- Presiding judge (HACC) : Shkodin Ya.V.
справа №991/6664/23
провадження №1-кс/991/6683/23
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
«04» серпня 2023 року м. Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1, за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2, розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання адвоката ОСОБА_3, яка діє в інтересах ОСОБА_4, на бездіяльність детектива Національного антикорупційного бюро України, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна у кримінальному провадженні№52023000000000009 від 05 січня 2023 року,
ВСТАНОВИВ:
До Вищого антикорупційного суду надійшла скарга адвоката ОСОБА_3 на неповернення майна ОСОБА_4, вилученого під час обшуку, відповідно до вимог ст. 169 КПК України.
Обставини, якими обґрунтоване клопотання.
Скарга обґрунтована тим, що за результатами проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_4, а саме за адресою: АДРЕСА_1, було вилучено майно, яке, на переконання адвоката, прямо не зазначене в ухвалі слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 20 червня 2023 року про надання дозволу на обшук, а саме: мобільний телефон Samsung Galaxy A5 (SM-A520F/DS) IMEI: НОМЕР_1, IMEI: НОМЕР_2, SN: НОМЕР_3 у корпусі чорного кольору з пошкодженням екрану у нижній частині; портативний комп`ютер (ноутбук) Dell Latitude E5270 s/n: «BKXFLC2», із зарядним пристроєм та шнуром живлення; планшетний комп`ютер Samsung SM-P615, IMEI: НОМЕР_4 . Відповідно до постанови детектива про визнання речовими доказами від 07 липня 2023 року, зазначені вилученні речі визнані речовими доказами. Відповідно до вимог КПК України, інформація про обставини вчинення кримінального правопорушення, яка може знаходитись у вилучених носіях (мобільному телефоні, комп`ютерах), має фіксуватись шляхом її копіювання, огляду, фотографування тощо. На переконання адвоката, про відсутність у органу досудового розслідування будь-якої потреби в утриманні зазначених вище речей свідчить постанова детектива від 07 липня 2023 року, відповідно до якої судову комп`ютерно-технічну експертизу призначено лише щодо планшетного комп`ютера Samsung SM-P615, IMEI: НОМЕР_4 . Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13 липня 2023 року (справа №991/6182/23) було відмовлено у задоволенні клопотання про арешт майна, що, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 169 КПК України, є підставою для повернення такого майна. При цьому, сторона захисту поділяє позицію, викладену слідчим суддею у зазначеній ухвалі про те, що вилучені у ОСОБА_4 речі не можуть бути речовими доказами, оскільки не були знаряддями кримінального правопорушення та не здобуті у результаті кримінального правопорушення. Адвокат зазначає, що доказом у такому випадку може бути виключно інформація, яка міститься на відповідних цифрових носіях та яку необхідно скопіювати у відповідний, визначений законом спосіб, повернувши речі (носії інформації) її власнику у розумні строки. Оскільки розумні строки для копіювання інформації, що міститься на тимчасово вилучених у ОСОБА_4 речах сплинули, такі речі, на час подачі цієї скарги, не повернуті, сторона захисту просить зобов`язати детектива НАБУ ОСОБА_5, що здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні №52023000000000009 від 05 січня 2023 року, та/або іншого уповноваженого на те детектива НАБУ повернути ОСОБА_4 вилучене у нього за місцем проживання, під час обшуку 07 липня 2023 року тимчасово вилучене майно (речі).
Позиція сторін у судовому засіданні.
В судовому засіданні представники власника майна та детектив НАБУ не з`явилися. Від адвоката ОСОБА_3 надійшла заява про розгляд справи без участі заявника та представника, з урахуванням листа НАБУ від 17 липня 2023 року, доданого до цієї заяви.
Детектив ОСОБА_5 в судове засідання не з`явилася, про день та час розгляду справи повідомлялась належним чином, про причини неявки не повідомила, що, відповідно до ч.3 ст. 306 КПК України, не є перешкодою для розгляду цієї скарги.
Встановленні обставини, мотиви і оцінка слідчого судді.
Дослідивши наявні матеріали, слідчий суддя зазначає про наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 24 КПК України, кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності слідчого (детектива) в порядку, передбаченому цим Кодексом.
На досудовому провадженні може бути оскаржена, зокрема бездіяльність слідчого (детектива), прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами ст.169 цього Кодексу (п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України).
З матеріалів клопотання, ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 20 червня 2023 року був наданий дозвіл на проведення обшуку у житлі за адресою: АДРЕСА_1, де проживає ОСОБА_4, та яка на праві власності належить ОСОБА_7, з можливістю відшукання та вилучення майна, зокрема: комп`ютерної техніки, ноутбуків, накопичувачів флеш-пам`яті, засобів зв`язку (мобільних телефонів, планшетних комп`ютерів, тощо) та сім-карт (ідентифікаційних модулів абонента мобільного зв`язку), які належать ОСОБА_4 та/або які він використовує.
Відповідно до протоколу обшуку від 07 липня 2023 року, під час обшуку квартири за вказаною вище адресою детективами відшукано: мобільний телефон Samsung A5 (SM-А520F/DS), ІМЕІ: НОМЕР_1, ІМЕІ: НОМЕР_2, SN: НОМЕР_3 ; планшетний комп`ютер Samsung SМ-Р615, ІМЕІ: НОМЕР_4 ; ноутбук Dell Latitude E5270 s/n: «BKXFLC2». Стосовно планшетного комп`ютера, він був захищений системою логічного захисту (паролем). На мобільному телефоні виявлено інформацію, яка стосується обставин, що підлягають доказуванню в межах цього кримінального провадження, зокрема листування щодо відчуженого калію, відповідні акти приймання-передачі, складені між військовою частиною та ТОВ «АГ «Беста» та інше, як і на ноутбуці - в застосунку Viber виявлено переписку з ОСОБА_8, а також він містив видалені файли.
Оскільки відшукані носії інформації містили/могли містити інформацію, яка стосується предмету досудового розслідування, а також у зв`язку з необхідністю проведення відповідних експертних досліджень, детективами було прийнято рішення про їх вилучення.
Постановою детектива НАБУ від 07 липня 2023 року, вказане вище майно, що було відшукане і вилучене в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_4, визнано речовими доказами у кримінальному провадженні №52023000000000009.
Ухвалою слідчого судді ОСОБА_1 від 13 липня 2023 року було відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про арешт вилученого майна, з визнанням при цьому виправдним утримання його детективами на цьому етапі розслідування без накладення арешту.
Перш за все слідчий суддя вважає за необхідне зазначити, що узгоджується із висновками вказаної ухвали про відмову в задоволенні клопотання про арешт майна, з аналізу положень КПК України можливо дійти висновку, що коли мова йде про тимчасове вилучення електронних носіїв інформації, мають бути дотримані певні умови щодо зазначення його в ухвалі слідчого судді про дозвіл на обшук та існування обставин, визначених абз. 3 ч. 2 ст. 168 КПК України.
В ухвалі від 13 липня 2023 року слідчий суддя детально виклав свою позицію, аргументи і мотиви, з яких він виходив ухвалюючи таке рішення. Так, позиція слідчого судді полягає в тому, що не вважається тимчасово вилученим майно, дозвіл на відшукання і вилучення якого був наданий ухвалою слідчого судді про обшук та яке детективи вилучили під час такого обшуку. При цьому, положення Глави 17 КПК України «Арешт майна» не визначає обов`язку слідчого судді щодо накладення арешту на вилучене майно, а оперує такими конструкціями, як - арешт майна допускається (ч.2 ст. 170 КПК України). У цій справі слідчий суддя дійшов висновку, що сторона обвинувачення, маючи законну потребу в проведенні експертизи, що прямо передбачено абз.3 ч.2 ст.168 КПК України, з дотриманням вимог абз.2 ч.2 ст.168 КПК України, просить арештувати техніку саме з метою проведення експертиз.Водночас, слідчий суддя не вважає, що отримана інформація в подальшому може бути визнана недопустимою, так як була отримана без накладення відповідного арешту на носії, оскільки детективи після отримання необхідної слідству інформації, зазвичай, повертають вилучені інформаційні системи і на заваді їм не стоїть винесена постанова про визнання їх речовими доказами та/або відсутність арешту, а такі їх дії фактично є острахом, який нічим не підкріплений та не ґрунтується на судовій практиці (не була надана). На переконання слідчого судді, в даному випадку положення п.2 ч.1 ст.169 КПК України не застосовуються, а обов`язок повернення тимчасово вилученого майна виникає у органу досудового розслідування виключно у тих випадках, коли було вилучено майно, про яке не було згадки в ухвалі слідчого судді про проведення обшуку, і тільки у цьому разі воно набуває статусу тимчасово вилученого, а подальше його утримання потребує додаткової перевірки «легалізації» з боку суду. Отже, за відсутності жодних ознак чи об`єктивних, наявних у часі можливостей у власника або будь-якої іншої зацікавленої особи приховати, пошкодити, зіпсувати, знищити, перетворити, відчужити вилучене майно, виходячи з фактичних обставин кримінального провадження, встановлених в ході розгляду клопотання, та які містяться в поданих і досліджених в судовому засіданні матеріалах, з урахуванням того, що був наданий дозвіл на відшукання та вилучення конкретного виду майна в ухвалі про обшук, це майно не вважається тимчасово вилученим, а тому слідчий суддя вважає, що утримання його детективами є виправданим на цьому етапі розслідування та не потребує арешту.
Як бачимо, в судовому засіданні з розгляду клопотання про арешт майна була надана оцінка аналогічним даній скарзі доводам та ретельно досліджено питання стосовно режиму вилучених під час обшуку електронних носіїв інформації, в тому числі доводи адвоката стосовно відсутності в ухвалі про обшук посилання на повну ідентифікацію електронних носіїв інформації, дозвіл на відшукання та вилучення яких надається такою ухвалою, дійшовши висновку, що в умовах цифрової трансформації суспільства (діджиталізації) та зайняття достатньо великої частини в житті кожної людини електронних носіїв інформації, достатньо в рішенні суду про надання обшуку послатися на певний вид електронних носіїв інформації, без додаткової конкретизації.
Отже, оцінивши усі зазначені доводи адвоката, слідчий суддя приходить до висновку, що вони є аналогічні тим, що зазначались стороною захисту і були оцінені під час вирішення питання про арешт вилучених у ОСОБА_4 електронних носіїв інформації, при цьому адвокати не навели жодних нових (додаткових) аргументів, що могли б змусити слідчого суддю відступити від своїх вкладених вище висновків і при постановленні даної ухвали.
За таких обставин, виходячи з фактичних обставин кримінального провадження, встановлених в ході розгляду клопотання та які містяться в поданих і досліджених в судовому засіданні матеріалах, слідчий суддя переконався в тому, що аналіз представлених матеріалів на даному етапі виправдовує утримання органом досудового розслідування вилученого під час проведеного обшуку майна ОСОБА_4, оскільки воно може стосуватися обставин вчинення кримінального провадження та необхідне для проведення експертних досліджень.
При цьому, як вбачається з матеріалів скарги, та про що зазначали адвокати у своїй скарзі, а також, що не було спростовано органом досудового розслідування, детективом у даному кримінальному провадженні постановою від 07 липня 2023 року призначено комп`ютерно-технічну експертизу лише щодо одного вилученого в ході обшуку гаджету, а саме: планшетного комп`ютера Samsung SМ-Р615, ІМЕІ: НОМЕР_4 .
Відповідно до листа детектива НАБУ ОСОБА_5 від 17 липня 2023 року на клопотання адвокатів про повернення тимчасово вилученого майна, останнім було повідомлено, що вилученні у ході проведення обшуку речі, постановою від 07 липня 2023 року визнані речовими доказами, порядок зберігання яких визначений у ст. 100 КПК України.
З приводу вказаних обставин слідчий суддя вважає за необхідне зазначити наступне.
Слідчий суддя критично ставиться до можливості визнання електронних носіїв інформації речовим доказом в принципі як носіїв певної інформації, оскільки орган досудового розслідування не надає переконливих доказів того, що ці носії були знаряддям злочину (містяться явні сліди) або на ньому/них встановлене шкідливе програмне забезпечення, за допомогою якого вчинявся злочин, при цьому формально посилаючись на «існування сукупності підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом» (ч.1 ст.170 КПК України) та/або «зберіг» на собі сліди кримінального правопорушення» (абз.2 ч.3 ст.170 КПК України).
Як вбачається з зазначеного вище листа детектива ОСОБА_5, на переконання органу досудового розслідування, процесуальними підстави для утримання вилученого в ході проведення обшуку у ОСОБА_4 майна, зокрема того, стосовно якого не була призначена експертиза, є постанова детектива від 07 липня 2023 року про визнання його речовим доказом.
Приймаючи рішення про визнання вилученого у ОСОБА_4 майна (носіїв інформації) речовими доказами, детективами мав бути проведений огляд останнього, а прийняття рішення про призначення комп`ютерно-технічну експертизу лише щодо одного вилучених в ході обшуку гаджету, а саме: планшетного комп`ютера Samsung SМ-Р615, ІМЕІ: НОМЕР_4, може свідчити про те, що перевірка іншого вилученого майна детективами проведена, за результатами якої мало б бути встановлено відсутність факту наявності в ньому відомостей, що мають значення для досудового розслідування та/або здійснено копіювання необхідної інформації у повному обсязі.
Враховуючи стадію досудового розслідування (фактова справа) та незначний час з моменту вилучення майна у володільця, стверджуючи про незалежність детективів та їх самостійність в прийнятті того чи іншого рішення, у тому числі щодо віднесення майна до речових доказів, слідчий суддя наголошує, що зазначений розсуд (дискреція) не є безмежним та за наявності достатніх умов може стати предметом оцінки слідчого судді, зокрема, і в частині віднесення електронних носіїв інформації до речових доказів.
Підсумовуючи, слідчий суддя наголошує, що після проведення експертиз та оглядів вилучені електронні носії інформації мають бути повернуті їх володільцю у разі встановлення факту відсутності в них відомостей, що мають значення для досудового розслідування та/або копіюванні необхідної інформації у повному обсязі.
В той же час, острахи детективів та їх недовіра до електронних документів, які скопійовані з вилучених електронних носіїв інформації можуть бути усунуті шляхом застосування положень п.1 ч.6 ст.100 КПК України.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 303-307, 372, 376 КПК України, слідчий суддя,-
ПОСТАНОВИВ:
У задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_3 - відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя ОСОБА_1