- Presiding judge (HACC): Shkodin Ya.V.
справа №991/6665/23
провадження №1-кс/991/6684/23
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
«04» серпня 2023 року м. Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1, за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2, представників власника майна - адвокатів ОСОБА_3, ОСОБА_4, розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання адвоката ОСОБА_3, яка діє в інтересах ОСОБА_5, на бездіяльність детектива Національного антикорупційного бюро України, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна у кримінальному провадженні №52023000000000009 від 05 січня 2023 року,
ВСТАНОВИВ:
До Вищого антикорупційного суду надійшла скарга адвоката ОСОБА_3 на неповернення майна ОСОБА_5, вилученого під час обшуку, відповідно до вимог ст. 169 КПК України.
Обставини, якими обґрунтоване клопотання.
Скарга обґрунтована тим, що за результатами проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_5, а саме за адресою: АДРЕСА_1, було вилучено майно, яке, на переконання адвоката, прямо не зазначене в ухвалі слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 20 червня 2023 року про надання дозволу на обшук, а саме: USB флешнакопичувач ЕМТЕС4; мобільний телефон Мі А1 ІМЕІ (слот Sim1) НОМЕР_1 ; мобільний телефон iPhone 7 Plus IMEI НОМЕР_2 ; ноутбук Dell E5570 s/n 14JR9H2; ноутбук HP Model 15-dn3003UR s/n CND11034CR; мобільний телефон iPhone XR IMEI: НОМЕР_3 . Відповідно до постанови детектива про визнання речовими доказами від 07 липня 2023 року, зазначені вилученні речі визнані речовими доказами. Відповідно до вимог КПК України, інформація про обставини вчинення кримінального правопорушення, яка може знаходитись у вилучених носіях (флешнакопичувачах, мобільних телефонах, ноутбуці), має фіксуватись шляхом її копіювання, огляду, фотографування тощо. На переконання адвоката, про відсутність у органу досудового розслідування будь-якої потреби в утриманні зазначених вище речей свідчить постанова детектива від 07 липня 2023 року, відповідно до якої судову комп`ютерно-технічну експертизу призначено лише щодо ноутбука HP Model 15-dn3003 UR та мобільного телефону Mi A1. Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13 липня 2023 року (справа №991/6182/23) було відмовлено у задоволенні клопотання про арешт майна, що, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 169 КПК України, є підставою для повернення такого майна. При цьому, сторона захисту поділяє позицію, викладену слідчим суддею у зазначеній ухвалі про те, що вилучені у ОСОБА_5 речі не можуть бути речовими доказами, оскільки не були знаряддями кримінального правопорушення та не здобуті у результаті кримінального правопорушення. Адвокат зазначає, що доказом у такому випадку може бути виключно інформація, яка міститься на відповідних цифрових носіях та яку необхідно скопіювати у відповідний, визначений законом спосіб, повернувши речі (носії інформації) її власнику у розумні строки. Оскільки розумні строки для копіювання інформації, що міститься на тимчасово вилучених речах у ОСОБА_5 сплинули, такі речі, на час подачі цієї скарги, не повернуті, сторона захисту просить зобов`язати детектива НАБУ ОСОБА_6, що здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні №52023000000000009 від 05 січня 2023 року, та/або іншого уповноваженого на те детектива НАБУ повернути ОСОБА_5 вилучене у нього за місцем проживання, під час обшуку 07 липня 2023 року тимчасово вилучене майно (речі).
Позиція сторін у судовому засіданні.
В судовому засіданні представники власника майна - адвокати ОСОБА_3 та ОСОБА_4 подане клопотання підтримали та просили його задовольнити з підстав, викладених у ньому. Додатково зазначили, що в ході проведення обшуку у ОСОБА_5 детективами НАБУ було вилучено 6 гаджетів і лише відносно двох призначена експертиза. Тобто, на їх переконання, інші вилучені гаджети, по яких експертиза не призначена, не цікаві органу досудового розслідування, а інформація з них уже має бути скопійована, оскільки вилучені гаджети не були запаролені. Долучили до матеріалів скарги лист детектива ОСОБА_6, зі змісту якого, вилучені в ходів обшуку речі визнані речовими доказами, а порядок їх зберігання регулюється ст. 100 КПК України.
Детектив ОСОБА_6 в судове засідання не з`явилася, про день та час розгляду справи повідомлялась належним чином, про причини неявки в судове засідання не повідомила, що, відповідно до ч.3 ст. 306 КПК України, не є перешкодою для розгляду цієї скарги.
Встановленні обставини, мотиви і оцінка слідчого судді.
Заслухавши адвокатів, дослідивши наявні матеріали, слідчий суддя зазначає про наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 24 КПК України, кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності слідчого (детектива) в порядку, передбаченому цим Кодексом.
На досудовому провадженні може бути оскаржена, зокрема бездіяльність слідчого (детектива), прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами ст.169 цього Кодексу (п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України).
З матеріалів клопотання, ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 20 червня 2023 року був наданий дозвіл на проведення обшуку у житлі за адресою: АДРЕСА_1, яка перебуває у володінні ОСОБА_5 та належить йому, а також ОСОБА_9 та ОСОБА_10, на праві власності, з можливістю відшукання та вилучення майна, зокрема: комп`ютерної техніки, ноутбуків, накопичувачів флеш-пам`яті, засобів зв`язку (мобільних телефонів, планшетних комп`ютерів, тощо) та сім-карт (ідентифікаційних модулів абонента мобільного зв`язку), які належать ОСОБА_5 та/або які він використовує.
Відповідно до протоколу обшуку від 07 липня 2023 року, під час обшуку квартири за вказаною вище адресою детективами відшукано: USB флешнакопичувач ЕМТЕС4; мобільний телефон Мі А1 ІМЕІ (слот Sim1) НОМЕР_1 ; мобільний телефон iPhone 7 Plus IMEI НОМЕР_2 ; ноутбук Dell E5570 s/n 14JR9H2; ноутбук HP Model 15-dn3003UR s/n CND11034CR; мобільний телефон iPhone XR IMEI: НОМЕР_3 .В ході огляду USB-флешнакопичувача були виявлені документи в електронному вигляді щодо фінансово-господарської діяльності ТОВ «АГ «Беста», що стосується обставин відчуження на користь цього товариства калія хлористого рожевого на підставі наказів командира ВЧ НОМЕР_4 . Оглядом мобільного телефона Мі А1 встановлено, що в телефоні відсутні будь-які фото та документи, що може свідчити про виділення файлів, у зв`язку з чим необхідним є проведення експертного дослідження шляхом проведення комп`ютерно-технічної експертизи. Під час огляду вмісту мобільного телефона iPhone 7 Plus в його фотогалереї відшукано фотозображення чорнових записів та бухгалтерських документів, які стосуються предмету досудового розслідування. У ході огляду вмісту ноутбука Dell на робочому столі в каталозі з назвою «Нова папка» відшукано каталог з назвою «Калий», в якому містяться документи в електронному вигляді щодо обставин відчуження калія хлористого рожевого на користь ТОВ «АГ «Беста» на підставі наказів командира ВЧ НОМЕР_4 . Оглядом ноутбука HP Model 15-dw3003UR було встановлено, що доступ до його вмісту обмежено логічним захистом, володілець ОСОБА_5 не зміг пригадати код. Під час огляду мобільного телефона iPhone XR в месенджері Telegram виявлено чат спілкування з абонентом « ОСОБА_11 », яке містить документи в електронному вигляді, що стосуються предмету досудового розслідування.
Оскільки відшукані носії інформації містили інформацію, яка стосується предмету досудового розслідування, а також у зв`язку з необхідністю проведення відповідних експертних досліджень, детективами було прийнято рішення про їх вилучення.
Постановою детектива НАБУ від 07 липня 2023 року, вказане вище майно, що було відшукане і вилучене в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_5, визнано речовими доказами у кримінальному провадженні №52023000000000009.
Ухвалою слідчого судді ОСОБА_1 від 13 липня 2023 року було відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про арешт вилученого майна, з визнанням при цьому виправдним утримання його детективами на цьому етапі розслідування без накладення арешту.
Перш за все слідчий суддя вважає за необхідне зазначити, що узгоджується із висновками вказаної ухвали про відмову в задоволенні клопотання про арешт майна, з аналізу положень КПК України можливо дійти висновку, що коли мова йде про тимчасове вилучення електронних носіїв інформації, мають бути дотримані певні умови щодо зазначення його в ухвалі слідчого судді про дозвіл на обшук та існування обставин, визначених абз. 3 ч. 2 ст. 168 КПК України.
В ухвалі від 13 липня 2023 року слідчий суддя детально виклав свою позицію, аргументи і мотиви, з яких він виходив ухвалюючи таке рішення. Так, позиція слідчого судді полягає в тому, що не вважається тимчасово вилученим майно, дозвіл на відшукання і вилучення якого був наданий ухвалою слідчого судді про обшук та яке детективи вилучили під час такого обшуку. При цьому, положення Глави 17 КПК України «Арешт майна» не визначає обов`язку слідчого судді щодо накладення арешту на вилучене майно, а оперує такими конструкціями, як - арешт майна допускається (ч.2 ст. 170 КПК України). У цій справі слідчий суддя дійшов висновку, що сторона обвинувачення, маючи законну потребу в проведенні експертизи, що прямо передбачено абз.3 ч.2 ст.168 КПК України, з дотриманням вимог абз.2 ч.2 ст.168 КПК України, просить арештувати техніку саме з метою проведення експертиз.Водночас, слідчий суддя не вважає, що отримана інформація в подальшому може бути визнана недопустимою, так як була отримана без накладення відповідного арешту на носії, оскільки детективи після отримання необхідної слідству інформації, зазвичай, повертають вилучені інформаційні системи і на заваді їм не стоїть винесена постанова про визнання їх речовими доказами та/або відсутність арешту, а такі їх дії фактично є острахом, який нічим не підкріплений та не ґрунтується на судовій практиці (не була надана). На переконання слідчого судді, в даному випадку положення п.2 ч.1 ст.169 КПК України не застосовуються, а обов`язок повернення тимчасово вилученого майна виникає у органу досудового розслідування виключно у тих випадках, коли було вилучено майно, про яке не було згадки в ухвалі слідчого судді про проведення обшуку, і тільки у цьому разі воно набуває статусу тимчасово вилученого, а подальше його утримання потребує додаткової перевірки «легалізації» з боку суду. Отже, за відсутності жодних ознак чи об`єктивних, наявних у часі можливостей у власника або будь-якої іншої зацікавленої особи приховати, пошкодити, зіпсувати, знищити, перетворити, відчужити вилучене майно, виходячи з фактичних обставин кримінального провадження, встановлених в ході розгляду клопотання, та які містяться в поданих і досліджених в судовому засіданні матеріалах, з урахуванням того, що був наданий дозвіл на відшукання та вилучення конкретного виду майна в ухвалі про обшук, це майно не вважається тимчасово вилученим, а тому слідчий суддя вважає, що утримання його детективами є виправданим на цьому етапі розслідування та не потребує арешту.
Як бачимо, в судовому засіданні з розгляду клопотання про арешт майна була надана оцінка аналогічним даній скарзі доводам та ретельно досліджено питання стосовно режиму вилучених під час обшуку електронних носіїв інформації, в тому числі доводи адвоката стосовно відсутності в ухвалі про обшук посилання на повну ідентифікацію електронних носіїв інформації, дозвіл на відшукання та вилучення яких надається такою ухвалою, дійшовши висновку, що в умовах цифрової трансформації суспільства (діджиталізації) та зайняття достатньо великої частини в житті кожної людини електронних носіїв інформації, достатньо в рішенні суду про надання обшуку послатися на певний вид електронних носіїв інформації, без додаткової конкретизації.
Отже, оцінивши усі зазначені доводи адвоката, слідчий суддя приходить до висновку, що вони є аналогічні тим, що зазначались стороною захисту і були оцінені під час вирішення питання про арешт вилучених у ОСОБА_5 електронних носіїв інформації, при цьому адвокати не навели жодних нових (додаткових) аргументів, що могли б змусити слідчого суддю відступити від своїх вкладених вище висновків і при постановленні даної ухвали.
За таких обставин, виходячи з фактичних обставин кримінального провадження, встановлених в ході розгляду клопотання та які містяться в поданих і досліджених в судовому засіданні матеріалах, слідчий суддя переконався в тому, що аналіз представлених матеріалів на даному етапі виправдовує утримання органом досудового розслідування вилученого під час проведеного обшуку майна ОСОБА_5, оскільки воно може стосуватися обставин вчинення кримінального провадження та необхідне для проведення експертних досліджень.
При цьому, як вбачається з матеріалів скарги, та про що зазначали адвокати в судовому засіданні, а також, що не було спростовано органом досудового розслідування, детективом у даному кримінальному провадженні постановою від 07 липня 2023 року призначено комп`ютерно-технічну експертизу лише щодо двох вилучених в ході обшуку гаджетів, а саме: мобільного телефону Мі А1 ІМЕІ та ноутбука HP Model 15-dn3003UR s/n CND11034CR.
Відповідно до листа детектива НАБУ ОСОБА_6 від 17 липня 2023 року на клопотання адвокатів про повернення тимчасово вилученого майна, останнім було повідомлено, що вилученні у ході проведення обшуку речі, постановою від 07 липня 2023 року визнані речовими доказами, порядок зберігання яких визначений у ст. 100 КПК України.
З приводу вказаних обставин слідчий суддя вважає за необхідне зазначити наступне.
Слідчий суддя критично ставиться до можливості визнання електронних носіїв інформації речовим доказом в принципі як носіїв певної інформації, оскільки орган досудового розслідування не надає переконливих доказів того, що ці носії були знаряддям злочину (містяться явні сліди) або на ньому/них встановлене шкідливе програмне забезпечення, за допомогою якого вчинявся злочин, при цьому формально посилаючись на «існування сукупності підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом» (ч.1 ст.170 КПК України) та/або «зберіг» на собі сліди кримінального правопорушення» (абз.2 ч.3 ст.170 КПК України).
Як вбачається з зазначеного вище листа детектива ОСОБА_6, на переконання органу досудового розслідування, процесуальними підстави для утримання вилученого в ході проведення обшуку у ОСОБА_5 майна, зокрема того, стосовно якого не була призначена експертиза, є постанова детектива від 07 липня 2023 року про визнання його речовим доказом.
З цієї постанови вбачається, що приймаючи рішення про визнання вилученого у ОСОБА_5 майна (носіїв інформації) речовими доказами, детективами був проведений огляд останнього, а прийняття рішення про призначення комп`ютерно-технічну експертизу лише щодо двох вилучених в ході обшуку гаджетів, а саме: мобільного телефону Мі А1 ІМЕІ та ноутбука HP Model 15-dn3003UR s/n CND11034CR, може свідчити про те, що перевірка іншого вилученого майна детективами проведена, за результатами якої мало б бути встановлено відсутність факту наявності в ньому відомостей, що мають значення для досудового розслідування та/або здійснено копіювання необхідної інформації у повному обсязі.
Враховуючи стадію досудового розслідування (фактова справа) та незначний час з моменту вилучення майна у володільця, стверджуючи про незалежність детективів та їх самостійність в прийнятті того чи іншого рішення, у тому числі щодо віднесення майна до речових доказів, слідчий суддя наголошує, що зазначений розсуд (дискреція) не є безмежним та за наявності достатніх умов може стати предметом оцінки слідчого судді, зокрема, і в частині віднесення електронних носіїв інформації до речових доказів.
Підсумовуючи, слідчий суддя наголошує, що після проведення експертиз та оглядів вилучені електронні носії інформації мають бути повернуті їх володільцю у разі встановлення факту відсутності в них відомостей, що мають значення для досудового розслідування та/або копіюванні необхідної інформації у повному обсязі.
В той же час, острахи детективів та їх недовіра до електронних документів, які скопійовані з вилучених електронних носіїв інформації можуть бути усунуті шляхом застосування положень п.1 ч.6 ст.100 КПК України.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 303-307, 372, 376 КПК України, слідчий суддя,-
ПОСТАНОВИВ :
У задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_3 - відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя ОСОБА_1