- Presiding judge (HACC) : Fedorak L.M.
Справа № 991/6857/23
Провадження № 1-кс/991/6879/23
УХВАЛА
07.08.2023 м. Київ
Слідча суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1, за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2, у відкритому судовому засіданні, у кримінальному провадженні №52023000000000215, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.364 КК України,
за участі детектива ОСОБА_3,
ВСТАНОВИЛА:
І. Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається
1.04.08.2023прокурор другого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_4 (даліСАП, прокурор), звернувся із клопотанням про арешт майна, а саме мобільного телефону iPhone 12, s/n НОМЕР_1, imei 1 НОМЕР_2, imei 2 НОМЕР_3, вилученого під час проведення обшуку 11.07.2023 у житлі, що перебуває у володінні ОСОБА_5 (далі Майно, речі) на підставі ухвали слідчої судді від 15.06.2023 у справі №991/5209/23, з урахуванням позиції детектива, присутнього у судовому засіданні за дорученням прокурора /а.с. 99/, шляхом заборони користуватися та розпоряджатися таким майном.
2.Необхідність арешту обґрунтовано потребою у забезпеченні збереження відповідного майна як речового доказу.
3.Клопотання надійшло до Вищого антикорупційного суду 04.08.2023 та було передано до провадження слідчої судді ОСОБА_1 .
ІІ. Положення закону, якими керувалася слідча суддя при постановленні ухвали
7.Відповідно до ч. 1 та пункту 7 ч. 2 ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження, до яких, зокрема, належить арешт майна.Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:(1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;(2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;(3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
8.Поряд з цим, арешт майна застосовується у кримінальному провадженні незалежно від ступеню тяжкості кримінального правопорушення, що у ньому розслідується.
9.Арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому КПК України порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.Арешт майна допускається, зокрема, з метою забезпечення збереження речових доказів.У такому випадку арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним устатті 98цього Кодексу. Арешт на комп`ютерні системи чи їх частини накладається лише у випадках, якщо вони отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення або є засобом чи знаряддям його вчинення, або зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, або якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп`ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. Заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна (ст. 170 КПК України).
10.Речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 98 КПК України).
11.Відповідно до ч. 5 ст. 171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченоїстаттею 235цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.
12.Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном (ч. 7 ст. 236 КПК України).
13.У силу частин 1, 2, 4, 5 ст. 173 КПК України слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження майна. При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя повинен враховувати:(1)правову підставу для арешту майна;(2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається з метою забезпечення збереження речових доказів); (3) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження;(4) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.У разі задоволення клопотання слідчий суддя застосовує найменш обтяжливий спосіб арешту майна. Слідчий суддя зобов`язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб.
14.У разі задоволення клопотання слідчий суддя постановляє ухвалу, в якій зазначає:1) перелік майна, на яке накладено арешт;2) підстави застосування арешту майна;3) перелік тимчасово вилученого майна, яке підлягає поверненню особі, у разі прийняття такого рішення;4) заборону, обмеження розпоряджатися або користуватися майном у разі їх передбачення та вказівку на таке майно;5) порядок виконання ухвали із зазначенням способу інформування заінтересованих осіб.
ІІІ. Встановлені слідчою суддею обставини із посиланням на докази
15.Згідно із матеріалами кримінального провадження відомості про кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 364 КК України, внесені до ЄРДР 12.05.2023 про те, що посадові особи Департаменту розвитку територій Херсонської ОДА, зловживаючи службовим становищем в інтересах посадових осіб ТОВ«Будівельні технології Південь», уклали договір на проведення технічного обстеження пошкоджених об`єктів соціальної інфраструктури, значно завищивши вартість виконаних робіт, в результаті чого було завдано тяжких наслідків державним інтересам /а.с.7/.
16.Так, під час проведення обшуку 11.07.2023 у житлі, що перебуває у володінні ОСОБА_5,за ухвалою слідчої судді про надання дозволу на таке /а.с. 53-58/, відповідно до протоколу обшуку було вилучено Майно, на яке просить накласти арешт детектив, а саме:iPhone 12, s/n НОМЕР_1, imei 1 НОМЕР_2, imei 2 НОМЕР_3 /а.с. 59-65/.
17.Поряд з цим, у протоколі обшуку зазначається, що під час огляду названого телефону, у ньому виявлено листування у месенджері WhatsApp із абонентом, іменованим як «Света Департамент Розвитку Держ Админ» за період з 23.11.2022 по 03.01.2023, у якому обговорювались питання майбутнього огляду пошкоджених об`єктів, вартість робіт, виявлено переслані кошториси та акти обстежень. Також під час огляду було виявлено листування у месенджері Telegram із абонентом, який іменований як « ОСОБА_6 », в якому в період з 27.11.2022 по березень 2023 року обговорювались обставини огляду пошкоджених об`єктів, виявлено документи, що містять відомості про перелік об`єктів, що оглядаються, акти обстежень об`єктів, кошториси та інші документи, що мають значення для досудового розслідування. З огляду на наведене, у зв`язку із необхідністю проведення подальшого експертного дослідження телефону, його було вилучено у порядку ст. 168 КПК України.
18.Постановою детектива від 12.07.2023 Майно визнано речовим доказом у кримінальному провадженні /а.с. 66/.
19.З відкритих даних, слідчою суддею встановлено, що ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17.07.2023 у справі № 991/6254/23 у арешті Майна було відмовлено, зокрема, з підстав проведення огляду вмісту телефону та його фіксації шляхом фотографування.
20.Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 31.07.2023 названа ухвала слідчого судді залишена без змін /а.с. 112/.
21.04.07.2023 щодо Майна призначено комп`ютерно-технічну експертизу /а.с. 104, 105/.
ІV. Мотиви слідчої судді
Щодо повноважень слідчої судді на розгляд клопотання
16.Дослідивши матеріали клопотання слідча суддя встановила, що воно подане у кримінальному провадженні щодо кримінального правопорушення, віднесеного до підсудності Вищого антикорупційного суду згідно із статтями 33-1, 216 КПК України, а тому його розгляд належить до повноважень слідчої судді Вищого антикорупційного суду.
17.Слідчою суддею встановлено, що до цього клопотання прокурора не застосовуються строки, визначені ч. 5 ст.171 КПК України.
18.Адже ухвалою слідчої судді від 15.06.2023 у справі №991/5209/23 було надано дозвіл на відшукання та вилучення, серед іншого, мобільних телефонів, що перебувають у користуванні ОСОБА_5, які зберегли на собі сліди вчинення вищевказаного злочину, за допомогою яких обговорювались злочинні дії та які дають можливість встановити схему контактів між учасниками кримінального правопорушення, або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ фактів чи обставин, щодо завищення вартості робіт по договору між Департаментом розвитку територій Херсонської ОДА та ТОВ «Будівельні технології Південь» щодо технічного обстеження пошкоджених об`єктів соціальної інфраструктури.
19.Під час обшуку детектив, оглядаючи вміст мобільного телефону виявив дані, що мають значення для цього кримінального провадження. Зокрема, Майно могло використовуватись ОСОБА_5 з метою комунікації з іншими особами стосовно обставин ймовірного вчинення злочину (п. 17 цієї ухвали).
20.Отже, воно входило до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі слідчої судді про дозвіл на проведення обшуку.
21.За таких обставин, Майно, відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України не є тимчасово вилученим.
Щодопідстав для арешту майна
22.Правовою підставою для арешту зазначеного у клопотанні детектива майна є п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України (арешт з метою збереження речових доказів).
23.На переконання слідчої судді детективом доведено, що ця підстава підлягає застосуванню за наслідками розгляду клопотання, з огляду на нижче наведене.
24.Слідчою суддею встановлено, що з часу попереднього розгляду клопотання про арешт Майна слідчим суддею та колегією суддів суду апеляційної інстанції (судова справа № 991/6254/23) з`явились нові обставини, які не були предметом їх оцінки та дають слідчій судді підстави для задоволення клопотання прокурора.
25.Так, арешт Майна є передумовою для проведення комп`ютерно-технічної експертизи, що призначена 04.08.2023.
26.З цього приводу слідча суддя бере до уваги положення абз.2 ч. 3 ст. 170 КПК України, відповідно до яких арешт на комп`ютерні системи чи їх частини накладається, серед іншого, у випадках, якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп`ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
27.Об`єктом дослідження, відповідно до названої постанови детектива є саме мобільний телефон, вилучений під час обшуку у ОСОБА_5 та про арешт якого просить прокурор. Отже, його надання експерту є необхідною умовою його дослідження, тому наявні беззаперечні підстави для його арешту.
28.Поряд з цим, речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбаченихстаттями 160-166,170-174цього Кодексу. Речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі судового рішення, зберігається у сторони кримінального провадження, якій він наданий. Сторона кримінального провадження, якій наданий речовий доказ або документ, зобов`язана зберігати їх у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні. Речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду (частини 1, 2 ст. 100 КПК України).
29.Слідчою суддею встановлено, що Майно було вилучене 11.07.2023 /а.с. 59-65/, 12.07.2023 його визнано речовим доказом /а.с. 66-73/, а 13.07.2023 прокурор звернувся із клопотанням про його арешт, та його розгляд, у т.ч. апеляційний перегляд, тривав до 31.07.2023 /а.с. 112/. Між тим, 13.07.2023, 17.07.2023 його вміст було оглянуто детективом /а.с.74-97/. Натомість, 04.08.2023 детектив призначив щодо Майна комп`ютерно-технічну експертизу та прокурор повторно звернувся із клопотанням про його арешт, яке є предметом цього розгляду /а.с. 104, 105/.
30.Наведені темпоральні дані переконують слідчу суддю у правомірності утримання Майна стороною обвинувачення у себе протягом часу з дня його вилучення під час обшуку, у т.ч. період з 31.07.2023 по день звернення із цим клопотанням, що обумовлюється витратами часу на підготовку та прийняття рішення про проведення експертизи та цього клопотання.
Щодо можливості використання майна як доказу у кримінальному провадженні
31.Є достатні підстави вважати, що вилучене детективом під час обшуку Майно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, оскільки містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, з огляду на обставини, викладені у п. 15 цієї ухвали.
32.Отже, щодо мобільного телефону також наявні умови, визначені абз. 2 ч. 3 ст. 170 КПК України, для арешту.
Щодо ризиків приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна
33.Сторона обвинувачення наполягає на проведенні експертизи Майна з метою встановлення наявності листування із визначеними абонентами щодо обставин цього кримінального провадження, у т.ч. шляхом пошуку ключових слів.
34.До того ж, з матеріалів клопотання встановлено, що детектив під час огляду вмісту телефону разом зі спеціалістом не здійснювали копіювання баз даних застосунків Telegram, Signal та поштового листування у зв`язку із неможливістю подолання логічного захисту файлової системи /а.с.96, 97/.
35.Отже, оскільки інформація, що зберігається у мобільному телефоні ОСОБА_5 має значення для встановлення важливих обставин кримінального провадження, вона, а також відповідні первинні дані, повинні бути збережені.
36.Водночас, хоча у цьому провадженні щодо кримінального правопорушення, яке внесено до ЄРДР за ч. 2 ст. 364 КК України, наразі підозра нікому не оголошена, однак, долучені до клопотання матеріали вказують на достатні підстави вважати, що таке могло бути вчинено.
37.Зокрема, органом досудового розслідування отримано відомості про те, що 16.12.2022 між Департаментом розвитку територій Херсонської ОДА в особі в.о. директора ОСОБА_7 та ТОВ«Будівельні технології Південь» в особі директора ОСОБА_8 укладено договір №14/22 на проведення технічного обстеження пошкоджених об`єктів соціальної інфраструктури за рахунок коштів резервного фонду державного бюджету в сумі 9927736,80 грн /а.с. 22-26/. 28.12.2022 на підставі платіжних доручень № 1, № 2 та № 3 від 26.12.2022 року кошти у загальному розмірі 9927736,80 грн перераховані на рахунок ТОВ «Будівельні технології Південь» /а.с. 27-29/.
38.Водночас, відповідно до матеріалів поданого слідчій судді клопотання, роботи та фінансові витрати по фактичному обстеженню вищевказаних об`єктів та складанню технічних звітів здійснював Фізична особа - підприємець ОСОБА_9 на підставі договору № 14/16 від 16.12.2022, укладеного між ним та ТОВ «Будівельні технології Південь» в особі директора ОСОБА_8 /а.с. 30-32/. На виконання умов цього договору були складені акти здачі-приймання виконаних послуг № 1, № 2 та № 3 від 20.12.2022, 22.12.2022 та 23.12.2022, відповідно /а.с. 33-38/. 05.01.2023 на рахунок ОСОБА_9 за названим договором ТОВ «Будівельні технології Південь» було перераховано кошти у загальній сумі 534 850,00 грн /а.с. 39/.
39.Поряд з цим, до обставин, що розслідуються у цьому кримінальному провадженні, за версією органу досудового розслідування, може бути причетна ОСОБА_5 /а.с. 15-17, 40-52/.
40.Тому, є вагомі підстави вважати, що зі встановленням нових обставин можливого вчинення кримінального правопорушення, враховуючи наявну можливість виявлення в електронних носіях відомостей та файлів, які мають істотне значення для цього кримінального провадження, існує загроза їх знищення, зокрема, видалення листування, адресатів, телефонних дзвінків, документів, програм, а також приховування, пошкодження чи знищення самого пристрою.
41.За таких обставин, вилучене детективом підлягає арешту шляхом заборони користуватися та розпоряджатися Майном. Адже саме у такий спосіб можна запобігти наведеним ризикам.
Щодо розумності та співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження та виправданості потреб досудового розслідування у втручанні у права і свободи особи
42.Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст. 2 КПК України).
43.На переконання слідчої судді, на даному етапі досудового розслідування, накладення арешту на вилучене детективом Майно, з метою збереження речових доказів, є необхідним для виконання вищенаведених завдань кримінального провадження щодо забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування кримінального правопорушення.
44.Такий арешт пов`язаний з втручанням у право особи на власність, що є складовою права на мирне володіння своїм майном (передбачене у ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод). Водночас, на переконання слідчої судді,потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права особи,оскільки є необхідним іпропорційним до законної мети, що переслідується - нагальної суспільної потреби у розслідуванні корупційних кримінальних правопорушень.
45.Слідча суддя вважає, що вказаний суспільний інтерес при врівноважуванні повинен отримати більшу вагу, тоді як інтерес осіб, що полягає у можливості володіти своїм майном, має порівняно меншу вагу.
46.Окрім того, таке втручання стосуватиметься виключно конкретного Майна, яке має важливе значення для досудового розслідування, що вказує на співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Щодо наслідків арешту майна
47.На переконання слідчої судді, з огляду на викладені у цій ухвалі обставини та початкову стадію досудового розслідування, такий арешт не є надмірно обтяжливим.
48.Поряд з цим, наразі слідчій судді не надано будь-яких даних, які б вказували на суттєве позначення арешту Майна на інтересах ОСОБА_5 .
Щодо можливості виконання завдання, для виконання якого детектив звертається із клопотанням
49.Детектив обґрунтовує необхідність арешту Майна необхідністю збереження доказів для забезпечення розслідування кримінального правопорушення.
50.З огляду на обставини, викладені у цій ухвалі, на переконання слідчої судді наведене узгоджується із завданнями кримінального провадження, передбаченими у ст. 2 КПК, та існують обґрунтовані підстави вважати, що таке завдання може бути виконане, внаслідок збирання детективом достатніх доказів для повного та неупередженого розслідування.
На підставі викладеного, керуючись статтями 170-173, 372 КПК України,слідча суддя
ПОСТАНОВИЛА:
Клопотання про арешт майна задовольнити.
Накласти арешт на майно, вилучене під час проведення обшуку 11.07.2023 у кримінальному провадженні № 52023000000000215у житлі за адресою: м. Херсон, пров. 7-й Вірьовчин, 8, шляхом позбавлення права розпорядження та користування мобільним телефоном iPhone 12, s/n НОМЕР_1, imei 1 НОМЕР_2, imei 2 НОМЕР_3 .
Ухвала підлягає негайному виконанню уповноваженими у кримінальному провадженні №52023000000000215 детективами.
Копію ухвали не пізніше наступного робочого дня після її постановлення надіслати прокурору, ОСОБА_5 .
Ухвала може бути оскаржена шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.
Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково під час досудового розслідування слідчому судді, а під час судового провадження - суду.
Арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.
Слідча суддя ОСОБА_1