- Presiding judge (HACC): Tkachenko O.V.
Справа № 991/5135/23
Провадження № 1-кс/991/5156/23
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
ВСТУПНА ЧАСТИНА [І].
Дата і місце постановлення [1-1].
20 вересня 2023 року, місто Київ.
Назва та склад суду, секретар судового засідання [1-2].
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 (надалі - слідчий суддя), секретар судового засідання ОСОБА_20.
Найменування (номер) кримінального провадження [1-3].
Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань (надалі - ЄРДР) 22 квітня 2020 року за № 52020000000000277.
Прізвище, ім`я і по батькові підозрюваного, обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання [1-4].
Підозрювана ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 (за наявною в матеріалах судової справи з розгляду клопотання інформацією зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 ).
Закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється, обвинувачується особа [1-5].
Кримінальні правопорушення, передбачені ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України.
Сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження [1-6].
Прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_3 та ОСОБА_4 (надалі - прокурор САП), захисник ОСОБА_5
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА [ІІ].
Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається [2-1].
Вирішується питання про обрання підозрюваній ОСОБА_2 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні за № 52020000000000277 від 22 квітня 2020 року.
Питання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до підозрюваної ОСОБА_2 вирішується за клопотанням старшого детектива Першого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_6 (надалі -детектив).
Встановлені слідчим суддею обставини із посиланням на докази, а також мотиви неврахування окремих доказів [2-2].
Слідчий суддя встановив таке.
Клопотання детектива про обрання запобіжного заходу погоджене прокурором Третього відділу САП Офісу Генерального прокурора ОСОБА_3, частково відповідає вимогам ст. 184 КПК України та обґрунтоване наступним.
У провадженні Національного антикорупційного бюро України перебуває кримінальне провадження за № 52020000000000277 від 22 квітня 2020 року, у якому 04 травня 2023 року колишній службовій особі ПАТ «Центренерго» ОСОБА_2 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України та ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України.
Органом досудового розслідування встановлено, що наказом № 164-к від 04.09.2019 ОСОБА_2 переведено на посаду начальника Департаменту з фінансово-економічних питань та енерготрейдінгу апарату управління ПАТ «Центренерго» (надалі - Департамент ФЕП). Згідно наказу № 71-к від 28.05.2020 ОСОБА_2 переведено на посаду заступника начальника Департаменту з виробництва, енерготрейдінгу та фінансів апарату управління ПАТ «Центренерго» (надалі - Департамент ВЕФ).
Так, у період квітня-липня 2020 року службові особи ПАТ «Центренерго» ОСОБА_7, ОСОБА_2 за попередньою змовою з директором ТОВ «Юнайтед Енерджі» ОСОБА_8 та іншими невстановленими особами створили умови для довільного обсягу відбору електричної енергії за укладеними між ПАТ «Центренерго» та ТОВ «Юнайтед Енерджі» договорами № 20/63-РДД від 08.04.2020, № 20/68-РДД від 06.05.2020, № 20/77-РДД від 27.05.2020.
Як наслідок, в період 12.04.2020-31.07.2020 ПАТ «Центренерго» здійснювався відпуск електричної енергії, а ТОВ «Юнайтед Енерджі» - її відбір. Обсяг відпуску електричної енергії визначався ОСОБА_8 з урахуванням інтересів ТОВ «Юнайтед Енерджі» та здійснювався в обсягах менших ніж передбачено умовами договорів. За таких умов ТОВ «Юнайтед Енерджі» мало можливість купувати електричну енергію на інших сегментах ринку (ВДР/РДН), при наявності більш вигідних пропозицій. Невідібраний обсяг ПАТ «Центренерго» реалізовувало на платформі Оператора ринку на менш вигідних умовах або розвантажувало потужність працюючого обладнання.
При цьому ПАТ «Центренерго» мало технічну можливість здійснювати відпуск електричної енергії в повному обсязі, а на стороні ТОВ «Юнайтед Енерджі» обставини форс-мажору не посвідчувались.
За вказаних обставин у ТОВ «Юнайтед Енерджі» виник обов`язок сплати штрафу на користь ПАТ «Центренерго» . Однак, з метою надання законного вигляду описаним порушенням та уникнення ТОВ «Юнайтед Енерджі» сплати штрафу, в кінці липня 2020 року вказаними службовими особами було складено та видано завідомо неправдиві офіційні документи - додаткові угоди до укладених у квітні-травні договорів, якими передбачено можливість зменшення відбору електричної енергії в будь-якому обсязі.
В результаті описаних дій до ТОВ «Юнайтед Енерджі» не було застосовано штраф, передбачений п. 4.4 вказаних договорів, на загальну суму 176 828 508 грн, чим заподіяно матеріальних збитків інтересам ПАТ «Центренерго» на вказану суму.
За таких обставин, 04 травня 2023 року за вказаними фактами складено письмове повідомлення про підозру щодо ОСОБА_2 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28 - ч. 2 ст. 364 КК України, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28 - ч. 1 ст. 366 КК України, та у зв`язку з не встановленням її місцезнаходження, цього ж дня вручено їй у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень.
Детектив у клопотанні також зазначає про наявність достатніх доказів для підозри ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень. Так, детектив та прокурори вважають, що підстави для повідомлення ОСОБА_2 про підозру у вчиненні вищевказаних злочинів підтверджується такими доказами, а саме: наказами ПАТ «Центренерго» № 164-к від 04.09.2019, № 71-к від 28.05.2020 (том 9, а.с. 109, 131); Статутом ПАТ «Центренерго» (том 9, а.с. 36-63); Положенням про Департамент ФЕП (том 9, а.с. 120-130); трудовими договорами (том 9, а.с. 110-119, 132-137); Регламентом організації та проведення електронного аукціону з продажу електричної енергії на ТБ «Українська енергетична біржа» (том 9 а.с. 1-16); Регламентом з організації та проведення електронного аукціону ТБ «УЕБ»; Регламентом роботи ПАТ «Центренерго» на ринках електричної енергії (том 4, а.с. 66-80); положеннями Порядку ведення договірної роботи у ПАТ «Центренерго» (том 9 а.с. 17-35); заявою на аукціон, аукціонним свідоцтвом та договором № 20/63-РДД від 08.04.2020 з додатками (том 2 а.с. 1-22); заявою на аукціон, аукціонним свідоцтвом та договором № 20/68-РДД від 06.05.2020 з додатками(том 2 а.с. 23-43); заявою на аукціон, аукціонним свідоцтвом та договором № 20/77-РДД від 27.05.2020 (том 2 а.с. 44-70); аудиторським звітом за результатами діяльності ПАТ «Центренерго» (том 2 а.с. 74-96); протоколом огляду від 24.04.2023 (том 3 а.с. 7-19); протоколом огляду від 23.04.2023 (том 3 а.с. 20-36);протоколом огляду від 01.05.2023 (том 3 а.с. 37-43); протоколом за результатами проведення НСРД від 19.04.2021 (том 3 а.с. 44-67); протоколом огляду від 08.02.2023 (том 3 а.с. 68-88); відомостями НЕК «Укренерго» від 25.04.2023 № 01/20531 (том 4 а.с. 1-2); відомостями Торгово-промислової палати України від 25.11.2022 № 1827/05-7.2, (том 4 а.с. 178-179); відомостями ТОВ «Українська енергетична біржа» від 19.04.2023 № 19/04-472(том 4 а.с. 3-11); відомостями ПАТ «Центренерго» № 22/2226 від 27.07.2021 (том 4 а.с. 12-55); відомостями ПАТ «Центренерго» № 22/2225 від 27.07.2021 (том 4 а.с. 56-59); відомостями ПАТ «Центренерго» № 22/1288 від 30.04.2021 (том 4 а.с.60); відомостями Товарної біржі «Українська енергетична біржа» № 12/02-129 від 12.02.2021 (том 4 а.с. 81-85); протоколом огляду веб-сайту ТОВ «Українська енергетична біржа» від 18.06.2021 з додатками (том 5 а.с. 1-109); відомостями ПАТ «Центренерго» вих. № 13/473 від 10.02.2022 та протоколом огляду отриманої інформації від 24.02.2022 (том 4 а.с. 86-105); відомостями ПАТ «Центренерго» вих. № 13/543 від 14.02.2022 з додатками (том 4 а.с. 106-110); відомостями ПАТ «Центренерго» вих. № 13/2756 від 08.09.2021 та протоколом огляду отриманої інформації від 28.04.2023 (том 4 а.с. 111-126);відомостями ПАТ «Центренерго» вих. № 09/3970 від 26.11.2021 (том 4 а.с.127-177);протоколом за результатами проведення НСРД від 24.10.2022 та протоколом огляду картки пам`яті 7061т від 10.10.2022 (том 6 а.с. 1-58);висновком експерта № 25/1-2/23 за результатами проведення судової економічної експертизи від 09.02.2023 (том 6 а.с.60-82); відомостям ДП «Оператор ринку» № 01/13/1884 від 22.07.2021, № 01-21/1529 від 08.06.2021, № 01-21/1591 від 18.06.2021, № 01-21/2148 від 30.08.2021, НЕК «Укренерго» від 08.07.2021 № 01/28884 та протоколом огляду від 27.04.2022 зазначеної інформації з додатками (том 7 а.с. 1-293); показаннями свідка ОСОБА_9 від 19.11.2021 (том 8 а.с. 1-13); показаннями свідка ОСОБА_10 від 24.01.2022 (том 8 а.с. 14-21); показаннями свідка ОСОБА_11 від 04.11.2022 (том 8 а.с. 22-30); показаннями свідка ОСОБА_12 від 04.11.2021 (том 8 а.с. 31-49); показаннями свідка ОСОБА_13 від 07.02.2022 (том 8 а.с. 50-60); показаннями свідка ОСОБА_14 від 29.10.2021 (том 8 а.с. 61-76); висновками експерта № СЕ-19-21/40997-ПЧ від 21.07.2022 (том 10 а.с.85-95); протоколами огляду том 10 а.с. 1-30; 31-64; 65-81).
Крім того, враховуючи, що 12 травня 2023 року ОСОБА_2 не з`явилася на виклик, а органом досудового розслідування місцезнаходження останньої не встановлено, 12 травня 2023 року ОСОБА_2 оголошено у розшук.
У клопотанні детектив також зазначає про наявність ризиків, передбачених п. п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, які виправдовують обрання відносно ОСОБА_2 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а саме: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідків, інших підозрюваних, експертів, спеціалістів у цьому ж кримінальному провадженні.
На підтвердження наявності зазначених у клопотанні обставин, детективом було долучено копії таких документів, а саме: витяг з ЄРДР; повідомлення про підозру від 04 травня 2023 року (том 1 а.с. 38-58); ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12 та 20 жовтня 2021 року, 27 грудня 2022 року (том 1 а.с. 64-73, 74-75; том 3 а.с.1-6); особові картки ОСОБА_2, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18 та ОСОБА_19 (том 11 а.с. 1-2; 3, 4, 5-7); характеризуючі матеріали на ОСОБА_2 (том 11 а.с. 8-38); витяги з Державного реєстру прав на нерухоме майно (том 11 а.с. 41-55); повістка про виклик ОСОБА_2 від 05 травня 2023 року та опис вкладення поштового відправлення (том 11 а.с. 118-119); протокол огляду від 17 травня 2023 року; постанова про оголошення розшуку ОСОБА_2 від 12 травня 2023 року (том 11 а.с. 128-129); постанова про оголошення ОСОБА_2 в міжнародний розшук від 12 травня 2023 року (том 11 а.с. 130-131) тощо.
З огляду на викладене, керуючись вимогами ч. 6 ст. 193 КПК України, детектив звернувся до слідчого судді з клопотанням, у якому просив обрати підозрюваній ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
У судовому засіданні прокурори вимоги клопотання підтримали та просили задовольнити. У якості підстав для задоволення клопотання у судовому засіданні посилалися, зокрема на те, що без обрання такого запобіжного заходу підозрюваній ОСОБА_2 неможливо буде досягти завдання кримінального провадження та його дієвості, оскільки це унеможливить екстрадицією підозрюваної.
Адвокат ОСОБА_5 проти задоволення клопотання заперечувала, просила у його задоволенні відмовити. Також, 11 вересня 2023 року захисниця подала до суду письмові заперечення, у яких зазначила, що органом досудового розслідування не було вжито належних заходів для повідомлення ОСОБА_2 про розпочате стосовно неї кримінальне провадження у передбачений законом спосіб. Крім того, клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_2 не підлягає задоволенню, через відсутність обґрунтованої підозри, а також ризиків, визначених ч. 1 ст. 177 КПК України.
Слідчий суддя, з метою встановлення наявності обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_2 кримінальних правопорушень, достатніх підстав вважати, що існують ризики, передбачені ст. 177 КПК України, а також з метою встановлення відомостей про перебування підозрюваної ОСОБА_2 у міжнародному розшуку, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу за нормами кримінального процесуального права:
- у повному обсязі дослідив клопотання детектива з доданими до нього матеріалами (доказами і документами) та інші надані прокурорами у судовому засіданні матеріали;
- з власної ініціативи, з огляду на вимоги ч. 4 ст. 193 КПК України, заслухав у судовому засіданні свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_14 ;
- заслухав пояснення і думки прокурорів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ;
- заслухав пояснення та думки захисниці ОСОБА_5 і дослідив надані нею письмові заперечення з доданими матеріалами.
Мотиви, з яких слідчий суддя виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався [2-3].
Слідчий суддя дійшов висновку про таке.
Відповідно до вимог ч. ч. 1, 2 ст. 22 КПК України: «Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом».
Відповідно до вимог ч. 1 та п. 9 ч. 2 ст. 131 КПК України: «Заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Заходами забезпечення кримінального провадження є запобіжні заходи».
Відповідно до вимог п. п. 1-5 ч. 1 та ч. 3 ст. 176 КПК України: «Запобіжними заходами є: особисте зобов`язання (1); особиста порука (2); застава (3); домашній арешт (4); тримання під вартою (5). Слідчий суддя, суд відмовляє у застосуванні запобіжного заходу, якщо слідчий, прокурор не доведе, що встановлені під час розгляду клопотання про застосування запобіжних заходів обставини, є достатніми для переконання, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, передбачених частиною першою цієї статті, не може запобігти доведеним під час розгляду ризику або ризикам. При цьому найбільш м`яким запобіжним заходом є особисте зобов`язання, а найбільш суворим - тримання під вартою».
Відповідно до вимог п. п. 1-5 ч. 1 та ч. 2 ст. 177 КПК України: «Метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується. Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом».
Відповідно до вимог ч. 1 та п. 1 ч. 2 ст. 183 КПК України: «Тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частинами шостою та восьмою статті 176 цього Кодексу. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як: 1) до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, - виключно у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, буде доведено, що підозрюваний, обвинувачений не виконав обов`язки, покладені на нього при застосуванні іншого, раніше обраного запобіжного заходу, або не виконав у встановленому порядку вимог щодо внесення коштів як застави та надання документа, що це підтверджує».
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 193 КПК України: «Слідчий суддя, суд розглядає клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та може обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого лише у разі доведення прокурором наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, а також наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або оголошений у міжнародний розшук. У такому разі після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу».
Відповідно до вимог п. п. 1-3 ч. 1 і ч. 2 ст. 194 КПК України: «Під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні. Слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті».
Стосовно наявності обґрунтованої підозри ОСОБА_2 слідчий суддя зазначає таке.
Слідчий суддя виходить з того, що обґрунтована підозра повинна одночасно відповідати двом наступним критеріям, а саме: мають існувати факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача у тому, що підозрювана особа могла вчинити кримінальне правопорушення, а також мають існувати і докази, які мають об`єктивно пов`язувати підозрювану особу з певним кримінальним правопорушенням, які не повинні бути достатніми для того, щоб забезпечити засудження такої особи, але мають бути достатніми для виправдання подальшого розслідування або висунення обвинувачення (рішення ЄСПЛ у справах «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» від 28.10.1994 року, «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30.08.1990 року, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року).
З клопотання детектива та доданого до нього повідомлення про підозру ОСОБА_2 від 04 травня 2023 року видно, що вона підозрюється:
- у пособництві у зловживанні службовим становищем, тобто в умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної та фізичної особи використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи, вчиненні за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України;
- у пособництві у службовому підробленні, тобто у складанні та видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України.
Слідчий суддя вважає, що підозра ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, не відповідає критерію «обґрунтованої підозри», а у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України, відповідає критерію «обґрунтованої підозри», з огляду на наступне.
Двосторонні договори купівлі-продажу електричної енергії на ринку двосторонніх договорів (№ 20/63-РДД від 08.04.2020 року, № 20/68-РДД від 06.05.2020 року та № 20/77-РДД від 27.05.2020 року) були укладені між ПАТ «Центренерго» і ТОВ «Юнайтед Енерджи» за наслідками відповідних електронних аукціонів, відповідають їх умовам і складеним за їх наслідками аукціонним свідоцтвам і вимогам: Закону України «Про ринок електричної енергії», Порядку проведення електронних аукціонів з продажу електричної енергії за двосторонніми договорами (затверджений постановою КМ України від 05 червня 2019 року № 499 з наступними змінами), Регламенту організації та проведення електронного аукціону з продажу електричної енергії на Товарній біржі «Українська енергетична біржа» (затверджений протоколом Біржового комітету ТБ «Українська енергетична біржа» № 553 від 20.06.2019 року), Регламенту роботи ПАТ «Центренерго» на ринках електричної енергії (затверджений рішенням Дирекції від 23.10.2019 року № 57/2019). Крім того, ці договори за своїми умовами відповідають також і примірному договору купівлі-продажу електричної енергії на ринку двосторонніх договорів (затверджений протоколом Аукціонного комітету з продажу електричної енергії за двосторонніми договорами № 1 від 25.06.2019 року) та примірній формі договору купівлі-продажу електричної енергії на ринку двосторонніх договорів (п. 33 Регламенту роботи ПАТ «Центренерго» на ринках електричної енергії та додаток 3 до нього).
Наведені обставини також не заперечуються і стороною обвинувачення.
Слідчий суддя вважає, що укладання між ПАТ «Центренерго» та ТОВ «Юнайтед Енерджи» додаткової угоди № 1 від 08.04.2020 року до договору № 20/63-РДД від 08.04.2020 року, додаткової угоди № 1 від 06.05.2020 року до договору № 20/68-РДД від 06.05.2020 року та додаткової угоди № 2 від 27.05.2020 року до договору № 20/77-РДД від 27.05.2020, за умовами яких зменшувався обсяг продажу електричної енергії за укладеними договорами, було здійснене у відповідності до вимог діючого законодавства України, що виключає у даному випадку існування події кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, як такої, а відповідно виключає і наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_2 у вчиненні пособництва у вчиненні такого кримінального правопорушення, з огляду на таке.
Норми цивільного та господарського законодавства визнають принцип свободи договору, поряд з його обов`язковістю, а також і існуванням певних законодавчих обмежень щодо укладання договорів та/або їх умов (ст. ст. 626-630 ЦК України; ст. ст. 179-181, 184, 185 ГК України). Цивільне і господарське законодавство України дозволяє змінювати договори за взаємною згодою сторін (ст. ст. 651-654 ЦК України; ст. 188 ГК України), у тому числі і у випадку істотної зміни обставин. Закон України «Про ринок електричної енергії», зокрема, ст. 66 цього Закону, не містить будь-яких обмежень щодо можливості укладання додаткових угод між сторонами двосторонніх договорів купівлі-продажу електричної енергії, у тому числі і щодо зменшення обсягу її продажу. Примірні договори, на умови яких покликається сторона обвинувачення, можуть лише рекомендувати суб`єктам господарювання застосовувати певні умови господарських договорів, а у визначених законодавством випадках мають затверджуватися типові договори, яке є зобов`язальними для суб`єктів господарювання (ст. 179 ГК України). Більше того, умовами п. 10.3 примірного договору купівлі-продажу електричної енергії на ринку двосторонніх договорів (затверджений Аукціонним комітетом з продажу електричної енергії за двосторонніми договорами, протокол № 1 від 25.06.2019 року) дозволяється внесення змін та доповнень до двосторонніх договорів купівлі-продажу електричної енергії, у тому числі і щодо зменшення обсягів продажу електричної енергії, за взаємною згодою сторін. Наявність у сторін двостороннього договору купівлі-продажу електричної енергії права на внесення змін та доповнень до такого договору, передбачена також і умовами п. 7.2 примірної форми договору купівлі-продажу електричної енергії на ринку двосторонніх договорів (додаток 3 до Регламенту роботи ПАТ «Центренерго» на ринках електричної енергії).
Сторона обвинувачення вказує на те, що за повідомленою ОСОБА_2 підозрою тяжкі наслідки настали внаслідок незастосування штрафу, передбаченого п. п. 4.4 договорів № 20/63-РДД від 08.04.2020 року, № 20/68-РДД від 06.05.2020 року та № 20/77-РДД від 27.05.2020, з чим не можна погодитися, з огляду на таке.
За цивільним законодавством штраф є різновидом неустойки та є різновидом забезпечення виконання зобов`язання за договором, на яке у кредитора (у даному випадку ПАТ «Центренерго») виникає право, а не обов`язок щодо отримання та/або стягнення та/або «застосування» такого штрафу (ст. ст. 546-550 ЦК України), що також узгоджується з нормою ст.199 ГК України щодо забезпечення виконання господарських зобов`язань. Умовами п. п. 4.4 зазначених договорів зобов`язання зі сплати штрафу було покладене на покупця, тобто ТОВ «Юнайтед Енерджи», і не передбачало «застосування» цього штрафу ПАТ «Центренерго», а відповідно і вчинення його службовими особами дій з такого «застосування». Таким чином, саме ТОВ «Юнайтед Енерджи» було зобов`язано сплатити такі штрафи добровільно, а у випадку їх несплати, стягнення цих штрафів було можливим лише на підставі рішення відповідного господарського суду за відповідним зверненням ПАТ «Центренерго», до якого ОСОБА_2 з огляду на її службові обов`язки, повноваження і можливості, не могла мати жодного відношення.
За висновком експерта № 25/1-2/23 за результатами проведення судової економічної експертизи ПАТ «Центренерго» заподіяні збитки у вигляді недоотриманих доходів, тобто тих, які воно могло б отримати, що за своєю формою та сутністю відповідає цивілістичній категорії «втрачена вигода», яке є предметом регулювання цивільних і господарських правовідносин, та не може бути застосована у кримінально-правових відносинах, у яких підлягає врахуванню виключно пряма дійсна (реальна) шкода.
Слід зазначити, що з повідомлення про підозру ОСОБА_2, а також наданих стороною обвинувачення матеріалів на її обґрунтування, неможливо встановити причинно-наслідковий зв`язок між її діями та наслідками, який має носити безпосередній характер.
За таких обставин, з огляду на те, що на думку слідчого судді у даному випадку прокурорами не доведено існування тяжких наслідків у вигляді реальної (прямої дійсної) шкоди та причинно-наслідковий зв`язок між діями ОСОБА_2, як службової особи ПАТ «Центренерго» і встановленими органом досудового розслідування наслідками, а також і з урахуванням того, що на думку слідчого судді вказані у повідомленні про підозру додаткову угоди були укладені без порушень вимог законодавства України та у відповідності до умов вказаних вище примірних договорів, повідомлення про підозру ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, є необґрунтованим.
Слідчий суддя вважає, що повідомлення про підозру ОСОБА_2 у пособництві у службовому підробленні, тобто у складанні та видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченому ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України, є обґрунтованим. Повідомлення про підозру у цій частині підтверджується наданими стороною обвинувачення доказами у їх сукупності, які зазначені вище за текстом мотивувальної частини цієї ухвали, а також і показаннями допитаних у судовому засіданні свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_14, і не спростовуються запереченнями захисниці ОСОБА_5 .
Слідчий суддя, з огляду на вимоги ч. 1 ст. 183 КПК України, враховуючи обмеження щодо застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, які містяться у ч. 2 ст. 183 КПК України, а також і на те, що ч. 1 ст. 366 КК України передбачено покарання у виді штрафу від двох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, вважає за неможливе у даному випадку обрання підозрюваній ОСОБА_2 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Стосовно наявності ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрювана ОСОБА_2 може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, слідчий суддя зазначає таке.
Клопотання детектива про обрання запобіжного заходу не відповідає вимогам п. 4 ч. 1 ст. 184 КПК України. У клопотанні зазначена не наявність відповідних ризиків, які б дали слідчому судді достатні підстави вважати, що підозрювана ОСОБА_2 може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, а власне такі дії визначені як ризики («ризик переховування підозрюваної від органів досудового розслідування та/або суду»; «ризик знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення»; «ризик незаконного впливу на потерпілого, свідків, інших підозрюваних, експертів у цьому ж кримінальному провадженні»). У клопотанні також зазначено: «Під час досудового розслідування встановлено наявність ризиків, передбачених п. п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, які виправдовують обрання відносно ОСОБА_2 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а саме: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідків, інших підозрюваних, експертів, спеціалістів у цьому ж кримінальному провадженні». Саме таку ж позицію обстоювали у судовому засіданні і прокурори, які замість доведення слідчому судді наявності ризиків, помилково визначали ризиками наслідки, до яких вони можуть призвести, які не є ризиками, і які перелічені у ч. 1 ст. 177 КПК України.
Слідчий суддя може обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваної лише у разі доведення прокурором наявності підстав, передбачених ст. 177 КПК України, що встановлено вимогами ч. 6 ст. 193 КПК України. Підстави ж для застосування запобіжного заходу визначені у ч. 2 ст. 177 КПК України, до яких окрім наявності обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, належить і наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрювана може здійснити дії, які передбачені п. п. 1-5 ч. 1 ст. 177 КПК України (переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується).
Таким чином, клопотання детектива не містить посилань на ризики, зазначені у ст. 177 КПК України, а прокурорами не доведена наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрювана ОСОБА_2 може здійснити дії:
- з переховування від органів досудового розслідування та/або суду;
- зі знищення, приховування або спотворення будь-якої з речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;
- з незаконного впливу на потерпілого, свідків, інших підозрюваних, експертів у цьому ж кримінальному провадженні у цьому ж кримінальному провадженні.
З огляду на наведені обставини, слідчий суддя не погоджується з твердженнями прокурорів і вважає недоведеним, що застосування більш м`якого запобіжного заходу буде недостатнім для запобігання зазначеним у клопотанні ризику (ризикам).
Слідчий суддя вважає, що прокурорами при розгляді клопотання було доведено те, що підозрювана ОСОБА_2 оголошена у міжнародний розшук.
За таких обставин, з огляду на те, що прокурорами під час розгляду клопотання не була доведена наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, наявність достатніх підстав вважати, що існують, передбачені ч. 2 ст. 177 КПК України ризики, на які вказує слідчий, а також недостатність застосування до підозрюваної більш м`яких заходів для запобігання таким ризикам, з урахуванням вимог ч. ч. 1 і 2 ст. 183, ч. 6 ст. 193 і ч. 2 ст. 194 КПК України, слідчий суддя зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в обранні підозрюваній ОСОБА_2 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Слідчий суддя не приймає до уваги посилання прокурорів на те, що без обрання підозрюваній ОСОБА_2 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою неможливо буде досягти завдання кримінального провадження та його дієвості, оскільки це унеможливить її екстрадицію, оскільки метою обрання запобіжного заходу за умовами ч. 1 ст. 177 КПК України є забезпечення виконання підозрюваною покладених на неї процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується, а не можливість її екстрадиції з будь-якої іноземної юрисдикції.
Слідчий суддя вважає за необхідне зазначити, що з огляду на практику Європейського суду з прав людини як джерела права, суд зобов`язаний обґрунтовувати своє рішення, але це не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, а міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від його характеру (рішення Європейського суду з прав людини у справах: «Салов проти України», «Проніна проти України», «Серявін та інші проти України», «Руїс Торіха проти Іспанії»), у зв`язку з чим решта доводів і аргументів сторін кримінального провадження не має значення для вирішення цього клопотання.
З огляду на викладене, слідчий суддя вважає, що клопотання детектива про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваної ОСОБА_2 задоволенню не підлягає.
Слідчий суддя, з огляду на викладене, загальні засади кримінального провадження та керуючись положеннями ст. ст. 131, 132, 177, 178, 183, 193, 194, 196, 372, 376 КПК України, дійшов висновку про відмову у задоволенні клопотання детектива про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваної ОСОБА_2
РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА [ІІІ].
Висновки слідчого судді [3-1].
Слідчий суддя постановив.
У задоволенні клопотання старшого детектива Національного бюро Першого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_6 про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до підозрюваної ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, у кримінальному провадженні за № 52020000000000277 від 22 квітня 2020 року - відмовити.
Строк і порядок набрання ухвалою законної сили та її оскарження [3?2].
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду протягом 5 днів з дня її оголошення.
Повний текст ухвали складений та оголошений 25 вересня 2023 року.
Слідчий суддя ОСОБА_1