- Presiding judge (HACC AC) : Chorna V.V.
справа № 991/7529/23
провадження № 11-сс/991/647/23
слідчий суддя: ОСОБА_1
доповідач: ОСОБА_2
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 вересня 2023 року місто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2,
суддів ОСОБА_3, ОСОБА_4,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5,
за участі:
прокурора ОСОБА_6,
підозрюваного ОСОБА_7,
захисника ОСОБА_8,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора першого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30.08.2023 р., якою закрито провадження за клопотанням прокурора про зміну запобіжного заходу на тримання під вартою у кримінальному провадженні № 42023000000000347 від 06.03.2023 р. відносно:
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт. Межова Межівського району Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1,
підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 372 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
01 вересня 2023 року на розгляд до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30.08.2023 р. про закриття провадження за клопотанням прокурора про зміну підозрюваному ОСОБА_7 запобіжного заходу на тримання під вартою, яку ухвалою судді-доповідача від 04.09.2023 р. призначено до розгляду (т. 3 а.с. 117-120, 122).
До початку апеляційного розгляду прокурором подані доповнення до апеляційної скарги (т. 3 а.с. 131-139).
1.Короткий зміст оскаржуваного рішення та доводи апеляційної скарги.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді закрито провадження за клопотанням прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора (далі - САП) ОСОБА_9 про зміну підозрюваному ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді застави на запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою задовольнити його клопотання та змінити ОСОБА_7 запобіжний захід на тримання під вартою на строк 60 днів, з визначенням застави у розмірі 4 000 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 10 736 000 грн., та з покладенням на підозрюваного у разі внесення застави обов`язків, визначених ст. 194 КПК України.
В обґрунтування апеляційної скарги та доповнень до неї посилається на те, що оскаржувану ухвалу постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а її висновки не відповідають фактичним обставинам справи. Вважає, що висновки слідчого судді про непідсудність кримінального провадження № 42023000000000347 Вищому антикорупційному суду є необґрунтованими, оскільки його зареєстровано 06.03.2023 року за ознаками ч. 4 ст. 368 КК України на підставі заяви ОСОБА_10, який повідомив, що за місцем його проживання працівники СБУ та прокуратури в Дніпропетровській області незаконно вилучили грошові кошти, а саме: 553 300 грн., 137 720 доларів США та 2 360 євро, що становить 5 681 409 грн. Відтак, вказане провадження згідно з п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України підслідне НАБУ та відповідно до ст. 33-1 КПК України підсудне ВАКСу. Крім того, 31.03.2023 року детективами НАБУ зареєстровано провадження № 52023000000000150 за ч. 1 ст. 14 ч. 2 ст. 372 КК України, яке постановою прокурора об`єднано в одне провадження з № 42023000000000347. При цьому, постановою прокурора підслідність злочину за ч. 1 ст. 14 ч. 2 ст. 372 КК, який розслідується у вказаному провадженні, визначена за НАБУ. У подальшому, 25.04.2023 року детективами НАБУ зареєстровано кримінальні провадження № 52023000000000194 за ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 384 КК України, № 52023000000000193 за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України та № 52023000000000192 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України, які разом з провадженням № 42023000000000347 постановою прокурора об`єднано в одне. Підслідність вказаних кримінальних правопорушень, які розслідуються в об`єднаному провадженні № 42023000000000347, визначена за НАБУ. У вказаному провадженні 19.05.2023 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України, за фактом підбурення ОСОБА_10 до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає керівну посаду в Дніпропетровській обласній прокуратурі. Прокурор наголошує, що ОСОБА_10 усвідомлював, кому саме має бути передана неправомірна винагорода. Зокрема, мова йшла про заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури. Відтак, твердження слідчого судді про те, що повідомлення про підозру не містить відомостей щодо статусу службової особи, які є необхідними для того, щоб це кримінальне провадження належало до предметної підсудності ВАКС, є хибними. Натомість, згідно з абз. 6 п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України, п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК України, вчинення кримінального правопорушення прокурорами органів прокуратури, зазначеними у пунктах 1-4, 5-11 частини 1 статті 15 Закону України «Про прокуратуру», а також вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 369 КК України, зокрема щодо службової особи, визначеної у пункті 1 цієї частини, належить до підслідності НАБУ, та відповідно до ст. 33-1 КПК України - підсудності ВАКС. Крім того, подальше повідомлення ОСОБА_7 про нову підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. за 27, ч. 3 ст. 369, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 372, ч. 4 ст. 190 КК України, жодним чином не спростовує можливості використання останнім грошових коштів, вилучених під час обшуку у ОСОБА_10, як неправомірної вигоди для службової особи прокуратури Дніпропетровської області, яка займає відповідальне становище, що на даний час досліджується органом досудового розслідування.
Також, прокурор наголошує на обґрунтованості повідомленої ОСОБА_7 підозри у вчиненні інкримінованих йому злочинів та наявності обставин, які суттєво посилюють наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України. Відтак, вважає, що сукупність вищевикладеного надавала слідчому судді всі достатні підстави змінити ОСОБА_7 запобіжний захід на тримання під вартою.
2.Узагальнений виклад позицій учасників апеляційного провадження.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 та просив її задовольнити з наведених у скарзі підстав. Додатково зазначив, що кримінальне провадження № 42023000000000347 згідно з п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України підслідне НАБУ та відповідно до ст. 33-1 КПК України підсудне ВАКС, оскільки матеріали провадження підтверджують обізнаність ОСОБА_10 про те, кому з працівників Дніпропетровської обласної прокуратури мала надаватись неправомірна вигода. Враховуючи, що ОСОБА_7 підозрюється у підбурюванні до надання неправомірної вигоди заступнику прокурора області, дане провадження підсудне ВАКС. Слідчим суддею досліджено всі докази, долучені до клопотання, відтак, у нього були достатні підстави змінити ОСОБА_7 запобіжний захід на тримання під вартою. Наголосив на наявності обґрунтованої підозри та наявності ризиків, викладених у клопотанні. Заперечуючи інші висновки оскаржуваної ухвали, прокурор надав пояснення, аналогічні доводам апеляційної скарги. Посилаючись на викладені обставини у їх сукупності, просив скасувати оскаржувану ухвалу та змінити ОСОБА_7 запобіжний захід на тримання під вартою.
Захисник ОСОБА_8 проти задоволення апеляційної скарги заперечив, посилаючись на її безпідставність. Вважає, що апеляційна скарга не містить доводів, які б були підставою для скасування судового рішення. Зазначив, що підставою для реєстрації провадження стосовно ОСОБА_7 були показання ОСОБА_10, який перебуває на обліку в психоневрологічному диспансері та який неодноразово змінював свою позицію щодо власника вилучених у нього грошових коштів. Наголосив, що договір відповідального зберігання ніким не оскаржений, відповідно, не скасований. Крім того, ухвалою слідчого судді Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23.02.2023 р., яка ніким не оскаржена та набрала законної сили, встановлено, що вищевказані кошти належать ОСОБА_7 . Підтримав висновки слідчого судді щодо порушення підслідності та підсудності даного провадження. З огляду на сукупність наведених обставин, просив оскаржувану ухвалу слідчого судді залишити без змін.
Підозрюваний ОСОБА_7 підтримав позицію свого захисника. Додатково зазначив, що апеляційна скарга прокурора не відповідаєм вимогам п. 4 ч. 2 ст. 396 КПК України, оскільки не містить обґрунтування, у чому саме полягає незаконність оскаржуваної ухвали. Посилаючись на викладене, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора.
Також, відповідаючи на питання суду та пояснюючи зміст розмов за його участі, зафіксованих в результаті проведення НСРД, підозрюваний зазначив, що його клієнт - ОСОБА_10, зі слів батька останнього, психічно хвора людина, а тому у всіх розмовах він підігрував йому, щоб останній не нервував. Оскільки ОСОБА_10 займається незаконною діяльністю з виготовлення неякісної продукції, він намагався ввести в склад співвласників його товариства свою довірену особу. Все це він робив, оскільки розумів, що необхідно контролювати діяльність ОСОБА_10, а з часом хотів перевести виробництво в нормальне технологічне русло. Кошти, які ОСОБА_10 за допомогою досудового розслідування даного провадження намагається видати за свої, йому не належать, натомість, є особистою власністю підозрюваного, що підтверджується договором відповідального зберігання.
Захисник ОСОБА_11, належним чином повідомлена про час та місце розгляду апеляційної скарги, в судове засідання не з`явилась, про причини неявки суд не повідомила, з клопотанням про відкладення розгляду не зверталась. Згідно з ч. 4 ст. 405 КПК України, неявка учасників провадження за умови їх належного повідомлення не перешкоджає судовому розгляду. Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності вказаного захисника.
3. Встановлені слідчим суддею обставини та мотиви оскаржуваного рішення.
3.1. Короткий зміст та мотиви клопотання про зміну запобіжного заходу.
За змістом клопотання про зміну підозрюваному ОСОБА_7 запобіжного заходу, яке було предметом розгляду слідчого судді, детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування, а прокурорами САП - процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 42023000000000347 від 06.03.2023 р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369, ч. 2 ст. 372, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 384, ч. 4 ст. 190 КК України.
У даному провадженні ОСОБА_7 наразі повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 372, ч. 4 ст. 190 КК України згідно повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та про нову підозру від 25.08.2023 р.
Ухвалою слідчого судді від 20.05.2023 р. до ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням альтернативного запобіжного заходу у виді застави у розмірі 1 073 600 грн. та з покладенням на нього обов`язків, визначених ст. 194 КПК України.
У зв`язку з внесенням 22.05.2023 року визначеного розміру застави, до ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у вигляді застави.
Ухвалою слідчого судді від 19.07.2023 р. строк дії обов`язків, покладених на ОСОБА_7, окрім носіння електронного засобу контрою, продовжено на два місяці.
За твердженням прокурора, після прийняття попереднього рішення про застосування запобіжного заходу, виникли обставини, які істотно посилюють наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.
Окрім того, під час прийняття попереднього рішення про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою існували обставини, про які сторона обвинувачення не знала, оскільки були відсутні матеріали кримінального провадження № 42022042150000038, зокрема відеозапис проведеного 20.02.2023 року обшуку за місцем проживання директора та засновника ТОВ «Фрутберрі-Дніпро», яке здійснює діяльність з виробництва сидру, а саме у ОСОБА_10, у ході якого в останнього вилучено грошові кошти в сумі 553 300 грн., 137 720 доларів США та 2 360 євро. Отримавши доступ до вказаного відеозапису, встановлено факт впливу ОСОБА_7 на зміну показань ОСОБА_10 та його дружини ОСОБА_12, оскільки лише після прибуття ОСОБА_7 останні змінили свої показання та заявили, що виявлені гроші належать ОСОБА_7 .
Крім того, в обґрунтування необхідності зміни підозрюваному запобіжного заходу на тримання під вартою прокурор у клопотанні зазначив про наявність ризиків, передбачених п. п. 1-5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме: переховуватись від органів досудового розслідування та суду; знищити або сховати будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно вплинути на потерпілого, свідків та інших підозрюваних у даному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженні іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення.
При цьому, як зазначається у клопотанні, жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти вищевказаним ризикам.
Обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінальних правопорушень, за змістом клопотання, підтверджується зібраними у ході досудового розслідування доказами, перелік та копії яких додані до клопотання, у 2-х томах.
3.2. Мотиви слідчого судді.
Постановляючи ухвалу про закриття провадження за клопотанням прокурора про зміну підозрюваному ОСОБА_7 запобіжного заходу на тримання під вартою, слідчий суддя не встановлював наявності обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а також наявності зазначених у клопотанні ризиків, пославшись на те, що під час судового розгляду переконався у тому, що кримінальне провадження № 42023000000000347 від 06.03.2023 р. не відноситься до предметної підсудності ВАКС, що унеможливлює здійснення ним судового контролю у цьому провадженні.
Зокрема, слідчий суддя зазначив, що 06.03.2023 року зареєстровано кримінальне провадження № 42022042150000038 за ознаками ч. 4 ст. 368 КК України на підставі заяви ОСОБА_10, у якій останній повідомив про факт вимагання неправомірної вигоди працівниками СБУ та прокуратури Дніпропетровської області. За цим складом кримінального правопорушення наразі не встановлена жодна особа, яка його вчинила, і жодній особі не повідомлено про підозру. 31.03.2023 року детективами НАБУ за наслідками самостійного виявлення ознак кримінального правопорушення зареєстровано кримінальне провадження № 52023000000000150 за ч. 1 ст. 14 ч. 2 ст. 372 КК України, яке постановою прокурора об`єднано в одне провадження з № 42023000000000347, а його підслідність визначена за НАБУ. В межах даного провадження повідомлено про підозру заступнику керівника Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_13 за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 372 КК України, прокурору Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_14 за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 372 КК України, адвокату ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 372 КК України.
25.04.2023 року детективами НАБУ за наслідками самостійного виявлення ознак кримінального правопорушення зареєстровані провадження № 52023000000000194 за ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 384 КК України, № 52023000000000193 за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України та № 52023000000000192 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України, які разом з провадженням № 42023000000000347 об`єднані в одне, підслідність якого визначена за детективами НАБУ. У рамках цього провадження, 19.05.2023 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України, однак за ознаками злочинів, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 368 КК, ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 384 КК України, про підозру жодній особі не повідомлено.
31.03.2023 року детективами НАБУ за наслідками самостійного виявлення зареєстровано провадження № 52023000000000444 за ч. 4 ст. 194 КК України з фабулою: «23.02.2023 адвокат ОСОБА_7 заволодів грошовими коштами ОСОБА_10 та ОСОБА_12 шляхом зловживання їх довірою на загальну суму 5 681 409 грн.». Постановою прокурора кримінальні провадження № 42023000000000347 і № 52023000000000444 об`єднані в одне за № 42023000000000347, підслідність якого визначена за НАБУ.
За висновком слідчого судді, кримінальні правопорушення, передбачені ст. 190, ст. 366, ст. 372, ст. 384 КК України не є корупційними та не зазначені ані у примітці до ст. 45 КК України, ані у ч. 1 ст. 33-1 КПК України, тому не належать до предметної підсудності ВАКС, що виключає повноваження слідчого судді здійснювати судовий контроль у провадженнях щодо цих кримінальних правопорушень, а визначення прокурором їх підслідності за НАБУ жодним чином не впливає на питання визначення їх підсудності. При цьому, кримінальне правопорушення, передбачене ст. 368 КК України, є корупційним та може належати до предметної підсудності ВАКС у разі наявності умов, визначених п. п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України. Однак, ОСОБА_7 повідомлено про підозру за ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, а саме у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою, вчиненому в особливо великих розмірах (предметом злочину є грошові кошти, про які вказано у заяві ОСОБА_15 ), а також у підбурюванні до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище. За змістом повідомлень про підозру, ця службова особа обіймає керівну посаду в Дніпропетровській обласній прокуратурі, однак, вони не містять відомостей щодо її статусу, що є необхідним для того, щоб кримінальне правопорушення належало до підсудності ВАКС. Не містяться такі відомості і у протоколах за результатами проведення НСРД, у яких зафіксовані розмови ОСОБА_10 з ОСОБА_7 та згідно з якими останній на прохання ОСОБА_10 повідомити, хто ця особа та яку посаду в обласній прокуратурі вона обіймає, не називає її посади, обмежуючись загальними характеристиками та називаючи її такою, що безпосередньо спілкується з першою особою. Дану обставину також підтвердив ОСОБА_10 у ході розгляду цього клопотання.
Слідчий суддя дійшов висновку, що оскільки стороною обвинувачення не встановлена і не вказана у повідомленні про зміну раніше повідомленої підозри конкретна посада працівника обласної прокуратури, то відсутні підстави для віднесення кримінального правопорушення до підсудності ВАКС. Більше того, слідчий суддя врахував, що незважаючи на проведення НСРД стосовно ОСОБА_7 під час розслідування, йому не надано жодного доказу спілкування останнього з будь - якою службовою особою Дніпропетровської обласної прокуратури як взагалі, так і з питань, які стосуються даного провадження. На думку слідчого судді, наведене дає підстави вважати, що оскільки стороною обвинувачення досі не встановлена службова особа, яка займає керівну посаду в Дніпропетровській обласній прокуратурі, до надання неправомірної вигоди якій підбурював ОСОБА_10 ОСОБА_7, то вона була вигадана останнім з метою заволодіння майном ОСОБА_10 шляхом введення його в оману. Таким чином, ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190 та ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, а докази про факт вимагання неправомірної вигоди працівниками СБУ та прокуратури Дніпропетровської області не встановлені. Відтак, дане провадження не відноситься до підсудності ВАКС, що унеможливлює здійснення судового контролю у ньому слідчим суддею цього суду.
4. Мотиви суду.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали апеляційного провадження, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги, з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 131 КПК України, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Серед інших, до заходів забезпечення кримінального провадження віднесено запобіжні заходи.
Зі змісту ст. 194 КПК України вбачається, що запобіжний захід може бути застосований до особи виключно у випадку, якщо доведено обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Згідно з ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 200 КПК України прокурор має право звернутися в порядку, передбаченому ст. 184 цього Кодексу, до слідчого судді із клопотанням про зміну запобіжного заходу, в тому числі про скасування, зміну або покладення додаткових обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 цього Кодексу, чи про зміну способу їх виконання. У клопотанні про зміну запобіжного заходу обов`язково зазначаються обставини, які виникли після прийняття попереднього рішення про застосування запобіжного заходу.
Метою застосування запобіжного заходу є забезпечення дієвості кримінального провадження, тобто досягнення його завдань та виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання ризикам (ч. 1 ст. 177 КПК України).
Таким чином, можливість застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді запобіжного заходу нерозривно пов`язана із набуттям особою процесуального статусу підозрюваного або обвинуваченого, що створює нові ризики відносно дотримання такою особою належної процесуальної поведінки.
Жоден із заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі і застосування запобіжного заходу, не може застосовуватися без доведення обґрунтованості підозри щодо вчинення кримінального правопорушення. Оцінка критерію обґрунтованості підозри здійснюється слідчим суддею в ході розгляду відповідного клопотання слідчого, прокурора.
Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді докази обставин, на які вони посилаються (ч. 5 ст. 132 КПК України).
Відповідно, для зміни запобіжного заходу за клопотанням сторони обвинувачення остання також повинна довести, що виникли нові обставини після прийняття попереднього рішення про застосування запобіжного заходу, або ж те, що нові обставини існували під час прийняття попереднього рішення про застосування запобіжного заходу, але про які прокурору на той час не було відомо.
У даному випадку прокурором в порядку, визначеному ст. 200 КПК України, до слідчого судді було подано клопотання про зміну підозрюваному ОСОБА_7 запобіжного заходу, до якого долучено відповідні докази на підтвердження наявності обґрунтованої підозри, наявності ризиків, та обґрунтування інших доводів клопотання, у 2-х томах. Натомість, розглянувши вищевказане клопотання, слідчий суддя дійшов висновку про непідсудність даного кримінального провадження ВАКСу, а відтак, про відсутність можливості здійснення ним судового контролю у цьому провадженні.
При цьому, під час розгляду клопотання ним досліджено матеріали клопотання та докази, надані на його обґрунтування, що підтверджується змістом оскаржуваної ухвали, зокрема, у ній зазначено, що слідчий суддя з метою встановлення наявності обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, достатніх підстав вважати, що існують ризики, передбачені ст. 177 КПК України, на які вказує прокурор, недостатності застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання зазначеним у клопотанні ризикам, та інших питань, які підлягають встановленню слідчим суддею при вирішенні питання про зміну запобіжного заходу за нормами кримінального процесуального права 1) у повному обсязі дослідив клопотання з доданими до нього матеріалами (доказами і документами, які перелічені в ухвалі), 2) з власної ініціативи, з огляду на вимоги ч. 4 ст. 193 КПК України, дослідив надані йому прокурором у судовому засіданні матеріали, а також заслухав потерпілих ОСОБА_10, ОСОБА_12, 3) заслухав думку прокурора, 4) дослідив письмові заперечення з доданими до них документами захисника ОСОБА_11, та 5) дослідив письмові заперечення з доданими до них документами підозрюваного ОСОБА_7, а також заслухав його думку та думку захисника ОСОБА_8 (т. 3 а.с. 107).
Під час апеляційного розгляду учасники провадження підтвердили той факт, що слідчим суддею було досліджено всі докази, наявні в матеріалах справи, та допитані потерпілі.
У відповідності до ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
При цьому, внутрішнє переконання - це такий стан свідомості суб`єкта оцінки, коли він вважає, що зібрані й перевірені у справі докази є достатніми для вирішення питання щодо наявності чи відсутності обставин, які входять до предмета доказування, або інших обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, і впевнений у правильності свого висновку.
Вимоги закону щодо розгляду обставин справи слід розглядати і як вимоги щодо оцінки відповідних доказів. Це пов`язано з тим, що процесуальне рішення приймається на підставі оцінки зібраних і перевірених на поточний момент доказів. Тому внутрішнє переконання, до якого приходять суб`єкти оцінки, перш за все ґрунтується саме на такій оцінці доказів у їх сукупності. Шлях внутрішнього переконання повинен відображуватись через мотивування висновків. Це дозволяє його перевірити і дійти висновку про правильність або помилковість.
Отже, результати повного та всебічного дослідження доказів повинні бути відображені у мотивувальній частині ухвали.
Натомість, слідчим суддею не надано оцінки жодному з досліджених ним доказів ані окремо, ані у їх сукупності, та не спростовано доводи прокурора щодо підтвердження цими доказами конкретних обставин провадження відповідно до повідомлення про підозру. Більше того, незважаючи на відсутність аналізу наданих прокурором до клопотання доказів, не розкриваючи змісту цих доказів, а лише наводячи їх узагальнений перелік, слідчий суддя дійшов висновку, що кримінальне провадження № 42023000000000347 не відноситься до предметної підсудності ВАКС, що унеможливлює здійснення ним судового контролю.
Спростовуючи висновки оскаржуваної ухвали, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до п. 18 ст. 3 КПК України, до повноважень слідчого судді належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
Частиною 2 ст. 33-1 КПК України встановлено, що слідчі судді ВАКС здійснюють судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності ВАКС відповідно до ч. 1 цієї статті.
Як вбачається з матеріалів справи, детективами НАБУ на підставі відповідних постанов прокурора САП здійснюється досудове розслідування у об`єднаному кримінальному провадженні № 42023000000000347 від 06.03.2023 р. (в межах якого об`єднано кримінальні провадження № 52023000000000150, № 52023000000000192, № 52023000000000193 і № 52023000000000194) за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369, ч. 2 ст. 372, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 384, ч. 4 ст. 190 КК України.
В межах даного провадження повідомлено про підозру: заступнику керівника Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_13 (повідомлення про підозру від 30.05.2023 р. за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 372 КК України), прокурору Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_14 (повідомлення про підозру від 01.06.2023 р. за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 372 КК України), адвокату ОСОБА_7 (повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та про нову підозру від 30.05.2023 р. за ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 372 КК України).
В оскаржуваній ухвалі слідчий суддя вказав, що кримінальні правопорушення, передбачені ст. 190, ст. 366, ст. 372, ст. 384 КК України, не є корупційними, не вказані у примітці до ст. 45 КК України та у ч. 1 ст. 33-1 КПК України, а тому не належать до предметної підсудності ВАКС, що виключає повноваження слідчого судді здійснювати судовий контроль у провадженнях щодо цих кримінальних правопорушень.
Колегія суддів не погоджується з висновками слідчого судді про відсутність умов, які визначають предметну підсудність даного кримінального провадження за ВАКС. Так, належність кримінального правопорушення до підсудності ВАКС визначається сукупністю вимог до його предметної підсудності, встановлених ч. 1 ст. 331 КПК України, а саме: належністю кримінального правопорушення до переліку корупційних злочинів, зазначених у примітці до ст. 45 КК України та/або кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 2062, 209, 211, 3662, 3663 КК України, та обов`язковою наявністю хоча б однієї з умов, передбачених п. п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України.
В рамках даного кримінального провадження ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 372 КК України, а саме у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою, вчиненому в особливо великих розмірах, у підбурюванні до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, та організації притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності прокурором, поєднаного зі штучним створенням доказів обвинувачення, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.
Як вбачається зі змісту заяви про злочин ОСОБА_10 від 06.03.2023 р., останнім повідомлено про факт вимагання неправовірної вигоди працівниками СБУ та прокуратури в Дніпропетровській області. У вказаній заяві, серед іншого, заявник вказав, що вилучені в ході обшуку грошові кошти в еквіваленті приблизно 160 тисяч доларів США не були йому повернуті, оскільки зі слів адвоката ОСОБА_7, передані останнім на вимогу працівників прокуратури та СБУ за невтручання в господарську діяльність заявника. Окрім того, адвокатом ОСОБА_7 повідомлено заявнику, що працівники УСБУ в Дніпропетровській області та заступник прокурора Дніпропетровської області вимагають передати частку в статутному капіталі товариства, директором та засновником якого є заявник (т. 1 а.с. 25).
При цьому, на переконання колегії суддів та виходячи з обставин даного провадження, у матеріалах справи містяться докази, що свідчать про цілком свідоме формування адвокатом ОСОБА_7 у потерпілого ОСОБА_10 уявлення про необхідність передачі грошових коштів для одного з керівників Дніпропетровської обласної прокуратури. Зокрема, з протоколу від 02.05.2023 р., складеного за результатами проведення НСРД (т. 2 а.с. 161-193), вбачається, що під час розмови ОСОБА_10 намагався з`ясувати у ОСОБА_7, кому з посадових осіб прокуратури області було передано грошові кошти, вилучені у нього під час обшуку, відносно яких за порадою адвоката ОСОБА_7 він зазначив про їх належність останньому. При цьому, ОСОБА_10 жалівся, що таким чином він втратив майже всі свої заощадження, на що ОСОБА_7 запевнив, що вибору все одно не було, ОСОБА_10 ці кошти не повернули би, так само, як і обладнання та автомобіль, але тоді були б гірші наслідки, бо зупиниться виробництво. Більше того, він запевнив ОСОБА_10, що лише написав в прокуратурі розписку про отримання грошей, однак фактично їх не отримав, натомість, гроші «…они сами там раскроили между собой» (мовою оригіналу). Далі, за контекстом розмови, ОСОБА_7 на прямі питання ОСОБА_10 відмовляється назвати йому прізвище посадової особи прокуратури Дніпропетровської області, однак підтверджує, що це «зам прокурора области», а також зазначає: «… ты счас в надежных руках, в надежном прикрытии..», «…это все очень серьезные люди, очень серьезные..», «…тебя в этой ситуации мог спасти только очень хороший серьезный человек, который еще и гарантирует, поручительство дает..» (мовою оригіналу).
Відтак, висновки оскаржуваної ухвали про те, що матеріали провадження не містять відомостей щодо статусу службової особи, які є необхідними для того, щоб це кримінальне правопорушення належало до предметної підсудності ВАКСу, не відповідають фактичним обставинам провадження та є передчасними, оскільки вказані обставини підлягають з`ясуванню у ході здійснення досудового розслідування в рамках провадження № 42023000000000347 від 06.03.2023 р.
В той же час, розмір вилучених у ОСОБА_10 коштів (553 300 грн., 137 720 доларів США та 2 360 євро), які зі слів його адвоката ОСОБА_7 передані як неправомірна вигода (у тому числі для працівників прокуратури), відповідає положенням п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України, що свідчить про підслідність кримінального провадження саме детективам НАБУ.
Крім того, у ході досудового розслідування за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, щодо вимагання у суб`єкта господарської діяльності неправомірної вигоди в особливо великому розмірі за непритягнення останнього до кримінальної відповідальності та за не перешкоджання в здійсненні ним законної господарської діяльності, детективами НАБУ встановлено, що службові особи правоохоронного органу, діючи за попередньою змовою з адвокатом, вчиняють готування до притягнення завідомо невинної особи до кримінальної відповідальності, що поєднане зі штучним створенням доказів та інших фальсифікацій. Відповідно, за вказаним фактом 31.03.2023 року детективами зареєстровано провадження № 52023000000000150 за ч. 2 ст. 372 КК України. В подальшому, з огляду на те, що окреме розслідування вказаних кримінальних правопорушень може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду, з метою їх об`єднання в одне провадження прокурором винесено відповідну постанову (т. 2 а.с. 192-193).
При цьому, згідно з ст. 216 КПК України, розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 372 КК України, не віднесено до підслідності НАБУ, відтак прокурором з посиланням на ч. 10 ст. 216 КПК України визначено підслідність кримінальних правопорушень, які розслідуються в об`єднаному провадженні № 42023000000000347, за детективами НАБУ.
Відповідно до абз. 3 ч. 5 ст. 216 КПК України, детективи НАБУ з метою попередження, виявлення, припинення та розкриття кримінальних правопорушень, які віднесені цією статтею до його підслідності, за рішенням Директора НАБУ та за погодженням із прокурором САП можуть також розслідувати кримінальні правопорушення, які віднесені до підслідності слідчих інших органів. Тобто, вказані положення стосуються випадків самостійного розслідування детективами НАБУ кримінальних правопорушень, віднесених до підслідності інших слідчих органів. Натомість, у даному випадку таке розслідування здійснюється детективами НАБУ в межах об`єднаного кримінального провадження, підслідність якого визначена за НАБУ.
Таким чином, колегією суддів не встановлено обставин, які б свідчили про непідсудність ВАКСу клопотання прокурора про зміну підозрюваному ОСОБА_7 запобіжного заходу на тримання під вартою у кримінальному провадженні № 42023000000000347.
При цьому, колегія суддів враховує, що питання підсудності кримінального провадження ВАКСу вже неодноразово було предметом перевірки та йому належним чином надавалася оцінка як під час обрання слідчими суддями запобіжного заходу та розгляду клопотання про відсторонення підозрюваних від займаних ними посад, так і під час розгляду апеляційних скарг на відповідні ухвали слідчих суддів.
За таких обставин, клопотання прокурора про зміну ОСОБА_7 запобіжного заходу на тримання під вартою у кримінальному провадженні № 42023000000000347 підлягало розгляду слідчим суддею по суті, з дослідженням долучених до клопотання доказів та наданням оцінки наведеним у ньому фактичним обставинам, чого слідчим суддею зроблено не було.
Усунути вищенаведені недоліки, яких припустився слідчий суддя, закривши провадження за клопотанням прокурора без розгляду по суті, під час апеляційного розгляду неможливо, оскільки прийняття на цій стадії рішення по суті клопотання сторони обвинувачення судом апеляційної інстанції призведе до неможливості оскарження цього рішення (змінити запобіжний захід чи не змінити), тобто не забезпечить стадійність процесу.
Отже, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, оскаржувану ухвалу слідчого судді скасувати та призначити новий розгляд клопотання прокурора про зміну підозрюваному ОСОБА_7 запобіжного заходу на тримання під вартою в суді першої інстанції.
5. Висновки суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду має право скасувати ухвалу і призначити новий розгляд.
Враховуючи висновки, викладені у розділі 4 цієї ухвали, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді від 30.08.2023 р. - скасуванню з призначенням нового розгляду, під час якого слідчий суддя має розглянути клопотання прокурора у відповідності до вимог ст. 194 КПК України, та постановити рішення по суті клопотання.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 532 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30.08.2023 р. скасувати та постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд клопотання прокурора у кримінальному провадженні - прокурора першого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 про зміну підозрюваному ОСОБА_7 запобіжного заходу на тримання під вартою слідчим суддею Вищого антикорупційного суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий суддя ОСОБА_2
судді ОСОБА_3
ОСОБА_4