- Presiding judge (HACC AC): Hlotov M.S.
Слідчий суддя у 1-й інстанції: ОСОБА_1 Справа № 991/7221/23Доповідач: ОСОБА_2 Провадження №11-сс/991/616/23
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и
03 жовтня 2023 рокумісто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2,
суддів: ОСОБА_3, ОСОБА_4,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5,
представника ОСОБА_6, ОСОБА_7,
власника майна ОСОБА_8,
прокурора ОСОБА_9,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу представника ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_6, подану на ухвалу слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 18 серпня 2023 року щодо накладення арешту на майно у кримінальному провадженні №42019110350000029,
В С Т А Н О В И Л А:
І. Процедура
1. Судове провадження у цій справі розпочато Апеляційною палатою Вищого антикорупційного суду згідно з отриманою 24.08.2023, направленою електронною поштою 23.08.2023, апеляційною скаргою представника, поданою на підставі п. 9 ч. 1 ст. 309 Кримінального процесуального кодексу України /далі - КПК/ на ухвалу від 18.08.2023, постановлену у відповідності до абз. 1 ч. 3 ст. 170 КПК (т. 1 а. с. 136, 138-150, 155-156, 161).
ІІ. Зміст оскаржуваного рішення
2. Ухвалою слідчої судді задоволено клопотання детектива - накладено арешт на майно, вилучене 15.08.2023 під час затримання ОСОБА_8, а саме: мобільний телефон iPhone 12 A 2403 з маркуванням на лотку для сім-карти « НОМЕР_1 », шляхом заборони відчуження, розпорядження та користування цим майном.
3. Зазначене рішення мотивоване: (1) здійсненням детективами Національного антикорупційного бюро України /далі - НАБУ/ досудового розслідування у кримінальному провадженні №42019110350000029 за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 367, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 209, ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України /далі - КК/, за фактами заволодіння земельними ділянками ДП «Дослідне господарство «Дмитрівка» НААН України та ДП «Агрокомбінат «Пуща-Водиця», легалізації відповідного майна та складання, видачі службовими особами завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей під час розроблення, погодження та затвердження технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель сільськогосподарського призначення державної власності; (2) у ході затримання ОСОБА_8 вилучено мобільний телефон; (3) особистий обшук ОСОБА_8 здійснено з дотриманням вимог ст. 236 КПК; (4) під час огляду мобільного телефона встановлено, що доступ до нього обмежено логічним кодом, який власник майна відмовився надати; (5) вилучений мобільний телефон постановою детектива визнано речовим доказом; (6) арешт телефону необхідний для забезпечення збереження речових доказів; (7) відповідні обмеження є розумними та співмірними з огляду на завдання кримінального провадження; (8) у разі незастосування арешту майна існують ризики приховування, знищення, втрати або спотворення інформації, яка має значення для розслідування; (9) на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна.
ІІI. Вимоги та доводи особи, яка звернулася з апеляційною скаргою
4. В апеляційній скарзі представник просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою відмовити у накладенні арешту на вищезгаданий телефон.
4.1. Апеляційна скарга з доповненнями мотивована тим, що: (1) під час вилучення мобільного телефону були порушені права ОСОБА_8 ; (2) слідча суддя фактично вийшла за межі заявлених детективом вимог, оскільки накладено арешт на майно, що вилучено під час затримання, хоча детектив просив накласти арешт на майно, вилучене в ході особистого обшуку; (3) слідча суддя, мотивуючи правомірність вилучення телефону, зробила посилання на норму, яка регулює вилучення мобільних терміналів на підставі ухвали про дозвіл на обшук чи огляд, хоча у даному провадженні відповідного рішення не було; (4) у зв`язку з тим, що затримання ОСОБА_8 відбулося детективом НАБУ, тому він повинен був керуватися ст. ст. 208 та 52 КПК, чого не було зроблено; (5) підозра є необґрунтованою, зокрема описана у клопотанні фабула, яку врахував слідчий суддя, стосується правопорушення, якого ОСОБА_8 не вчиняв та повідомлення про підозру щодо нього не отримував; (6) прокурором не доведено підставу та мету арешту майна.
4.2. У судовому засіданні представник ОСОБА_6 підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити з мотивів, наведених у ній.
IV. Узагальнені позиції інших учасників
5. Інші учасники судового провадження висловили свої позиції.
5.1. Представник власника майна ОСОБА_7 та власник майна ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити з мотивів, наведених у ній.
5.2. Прокурор ОСОБА_9 просила відмовити у задоволенні апеляційної скарги.
V. Межі перегляду оскаржуваного рішення
6. Судове рішення має бути законне, обґрунтоване, вмотивоване (ч. 1 ст. 370 КПК).
6.1. Виходячи із змісту ст. 2, ч. 6 ст. 9, ч. ч. 1, 3 ст. 21, ч. 1 ст. 22, ст. 24, ч. 3 ст. 26, ч. 1 ст. 404 КПК колегія суддів переглядає оскаржувану ухвалу в межах зроблених слідчим суддею в оскаржуваному рішенні висновків і наведених на їх спростування доводів апеляційної скарги сторони захисту, ураховуючи заперечення прокурора.
6.2. Із урахуванням вищенаведеного, апеляційним судом перевіряється чи: (1) були підстави для вилучення мобільного телефону; (2) наявна підозра, що мало місце вчинення кримінального правопорушення; (3) є підстави для накладення арешту; (4) вийшла слідча суддя за межі заявлених детективом у клопотанні вимог.
VI. Встановлені обставини та їх оцінка колегією суддів
7. Надаючи оцінку обставинам, установленим слідчою суддею, та зробленим нею висновкам, апеляційний суд виходить із такого.
(§1) Щодо наявності підстав для вилучення мобільного телефону
8. Слідча суддя, постановляючи оскаржуване рішення, дійшла висновку, що в органу досудового розслідування було право на вилучення мобільного телефону під час затримання ОСОБА_8 відповідно до ч. 1 ст. 168 КПК.
8.1. Представники власника майна, заперечуючи проти висновків слідчої судді, зазначили, що оскільки затримання ОСОБА_8 відбулося не звичайним громадянином, а детективом НАБУ, тому у цьому випадку слідча суддя мала керуватися ст. ст. 52, 208 КПК, а не ч. 1 ст. 168 КПК.
8.2. Прокурор заперечувала проти наведеного доводу, вказуючи, що орган досудового розслідування мав достатні підстави для вилучення мобільного телефону ОСОБА_8 під час його затримання.
8.3. За наслідками перевірки доводів представника колегія суддів вважає їх не обґрунтованими та погоджується із висновком слідчої судді стосовно наявності у детектива повноважень на вилучення мобільного телефону.
8.4. Надаючи саме таку оцінку суд апеляційної інстанції виходить із того, що слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні (ч. 1 ст. 223 КПК).
8.5. Тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення, або його спеціальну конфіскацію в порядку, встановленому законом (ч. 1 ст. 167 КПК).
8.6. Відповідно до ч. 1 ст. 168 КПК тимчасово вилучити майно може кожен, хто законно затримав особу в порядку, передбаченому ст. ст. 207, 208, 298-2 цього Кодексу.
8.7. Згідно із ч. 3 ст. 208 КПК уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223, ст. 236 цього Кодексу.
8.8. Застосовуючи наведений підхід до обставин цієї справи колегія суддів ураховує таке:
8.8.1. у кримінальному провадженні №42019110350000029 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 4, 5 ст. 191, ч. 2 ст. 367, ч. 3 ст. 209, ч. 1 ст. 366 КК, розслідуються обставини щодо фактів заволодіння земельними ділянками ДП «Дослідне господарство «Дмитрівка» НААН України та ДП «Агрокомбінат «Пуща-Водиця», а також легалізації відповідного майна та складання, видачі службовими особами завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей під час розроблення, погодження та затвердження технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель сільськогосподарського призначення державної власності (т. 1 а. с. 15-18);
8.8.2. під час затримання ОСОБА_8 йому запропоновано викласти наявні речі на капот автомобілю д.н.з. НОМЕР_2, звідки вилучено мобільний телефон марки iPhone чорного кольору, з маркуванням на лотку для сім-карти « НОМЕР_1 ». Вказаний мобільний телефон містить систему логічного захисту, однак ОСОБА_8 не надав детективам пароль для її подолання, у зв`язку з чим мобільний телефон й було вилучено (т. 1 а. с. 32);
8.8.3. мобільний телефон iPhone чорного кольору, з маркуванням на лотку для сім-карти « НОМЕР_1 », вилучено та поміщено в сейф-пакет (т. 1 а. с. 34);
8.8.4. 15.08.2023 постановою детектива згаданий вище мобільний телефон iPhone 12 A 2403 визнано речовим доказом у кримінальному провадженні №42019110350000029 (т. 1 а. с. 71-84).
8.9. Враховуючи вищевикладене, а також той факт, що вказаний мобільний телефон був вилучений під час затримання ОСОБА_8 та до нього не було надано пароля для подолання системи логічного захисту, колегія суддів погоджується із висновками слідчої судді, що дане майно має статус тимчасово вилученого за змістом ч. 1 ст. 168 КПК. Тому, детектив мав повноваження на його вилучення.
(§2) Щодо наявності/відсутності підозри
9. В оскаржуваному рішенні слідча суддя дійшла висновку, що існує обґрунтована підозра вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, а саме про наявність ознак кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 209 КК.
9.1. На спростування цього висновку представники зазначили про хибність висновку слідчої судді, що матеріали клопотання, з урахуванням викладеної у ньому фабули, свідчать про вчинення кримінального правопорушення, у зв`язку з якими подається клопотання, а також, що існує обґрунтована підозра вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, яке може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.
9.2. Прокурор, заперечуючи проти доводів представників, зазначила про законність і обґрунтованість рішення слідчої судді.
9.3. За наслідками апеляційного перегляду колегія суддів погоджується із висновком слідчої судді щодо наявності підозри вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.
9.4. Надаючи саме таку оцінку, суд апеляційної інстанції виходить із того, що арешт майна є одним із заходів забезпечення кримінального провадження (п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК).
9.5. Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження (п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК).
9.6. У чинному КПК, як і в інших законах України та підзаконних актах, поняття «обґрунтована підозра» відсутнє, у зв`язку з чим, зважаючи на ч. 5 ст. 9 КПК, під час оцінки відповідності фактичним обставинам кримінального провадження висновків слідчого судді щодо наявності обґрунтованої підозри колегія суддів враховує практику Європейського Суду з прав людини /далі - ЄСПЛ/.
9.7. «Обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (п. 175 рішення ЄСПЛ від 21.04.2011 у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» /Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine, заява №42310/04).
9.8. Але використане законодавцем у п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК формулювання «існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості», якщо його порівняти із формулюванням «наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення», яке застосовано у ч. 2 ст. 177 КПК, вказує на те, що для застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна достатньо, щоб сторона обвинувачення довела не факт повідомлення певній особі про підозру, а лише наявність відомостей, котрі можуть свідчити про сам факт вчинення кримінального правопорушення. Оскільки, на відміну від ч. 2 ст. 177 КПК, у п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК не зазначено про вчинення злочину особою, а лише вказано про його вчинення.
9.9. Отже, стандарт щодо підозри, який використовується судом при вирішенні питання щодо арешту майна є значно нижчим, аніж під час вирішення питання обрання підозрюваному запобіжного заходу. Зокрема, коли вирішується чи накладати арешт на майно суд має врахувати наявність обґрунтованої підозри вчинення кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (п. 3 ч. 2 ст. 173 КПК), а не вагомість наявних доказів вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення (п. 1 ч. 1 ст. 178 КПК), яка враховується під час обрання запобіжного заходу.
9.10. Так, у ході застосування наведеного підходу судом апеляційної інстанції враховуються наступні факти, у відповідності до яких:
9.10.1. детективи НАБУ здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні №42019110350000029 від 13.02.2019 за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 367 КК, за фактами заволодіння земельними ділянками ДП «Дослідне господарство «Дмитрівка» НААН України, ДП «Агрокомбінат «Пуща-Водиця», а також легалізації майна, одержаного злочинним шляхом (т. 1 а. с. 15-18);
9.10.2. у матеріалах судового провадження міститься повідомлення про підозру ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №42019110350000029 за ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 209 КК у зв`язку із розслідуваними фактами заволодіння службовими особами Головного управління ГУ Держгеокадастру у Київській області у період з березня 2018 по січень 2019 року за його пособництва землями державної власності сільськогосподарського призначення, які перебували у землекористуванні ДП «ДГ «Дмитрівка» на території м. Фастів Київської області площею 919,34 га вартістю 714 769 489,25 грн шляхом укладення договорів купівлі-продажу земельних ділянок (т. 1 а. с. 36-68).
9.11. Вищенаведені відомості, на думку колегії суддів, за стандартом доведення «достатні підстави» може переконати особу, яка не зацікавлена у результатах розгляду цієї справи (об`єктивний спостерігач), у тому, що було вчинено кримінальне правопорушення, котре розслідується у кримінальному провадженні №42019110350000029, до якого, з огляду на наявність письмового повідомлення про підозру, може бути причетним ОСОБА_8 .
9.12. Отже, у кримінальному провадженні №42019110350000029 існує обґрунтована підозра вчинення кримінальних правопорушень такого ступеня тяжкості (вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів), що може бути підставою для накладення арешту на майно.
(§3) Щодо наявності підстав для накладення арешту на майно
10. Слідча суддя в оскаржуваній ухвалі дійшла висновку, що, враховуючи положення абз. 2 ч. 3 ст. 170 КПК, детектив довів необхідність арешту мобільного телефону, вилученого під час затримання ОСОБА_8, з метою забезпечення збереження речових доказів, а також те, що накладення арешту дозволить запобігти можливості приховування, знищення, втрати або спотворення інформації, яка має значення для досудового розслідування.
10.1. Заперечуючи проти зазначеного висновку представники вказали, що прокурором не було доведено підставу та мету накладення арешту.
10.2. Прокурор зазначила, що доводи сторони захисту є необґрунтованими, оскільки накладення арешту на майно є необхідним з метою забезпечення збереження речових доказів.
10.3. За підсумками апеляційного перегляду колегія суддів вважає, що у цій справі наявні підстави та мета накладення арешту на майно ОСОБА_8, передбачені абз. 2 ч. 3 ст. 170 КПК, про наявність яких правильно зазначила слідча суддя.
10.4. Вищевказаного висновку колегія суддів дійшла, ураховуючи, що арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів (п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК).
10.4.1. При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя повинен враховувати можливість його використання як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається з метою збереження речових доказів) (п. 2 ч. 2 ст. 173 КПК).
10.4.2. У випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу (ч. 3 ст. 170 КПК).
10.5. Отже, за змістом ч. 3 ст. 170 КПК у справах про арешт майна з метою, наведеною у п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК, відповідність майна будь-якому з критеріїв речових доказів перевіряється згідно зі стандартом доведення «достатні підстави». Наведений стандарт не вимагає від сторони обвинувачення надання безумовних та беззаперечних доказів, а передбачає необхідність наведення достатньо вагомих фактів та об`єктивних відомостей, аналіз яких у їх взаємозв`язку між собою дозволяє дійти висновку про відповідність вилученого майна критеріям речових доказів.
10.6. При цьому у ході оцінки відповідності майна, арешт якого оскаржується, ознакам речових доказів, апеляційним судом ураховуються зміст поняття «речові докази».
10.7. У кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) (п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК).
10.8. Так, речовими доказами, які використовуються в ході доказування, є матеріальні об`єкти, що були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 98 КПК).
10.9. Отже, вилучений під час обшуку мобільний телефон iPhone 12 A 2403, власником якого є ОСОБА_8, відповідатиме за одним із наведених критеріїв ознакам речових доказів за наявності достатніх підстав вважати, що він (1) був знаряддям вчинення кримінального правопорушення, (2) зберіг на собі сліди вчинення кримінального правопорушення, (3) містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, (4) був об`єктом кримінально протиправних дій, (5) набутий кримінально протиправним шляхом.
10.10. Водночас арешт на комп`ютерні системи чи їх частини накладається лише у випадках, якщо вони отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення або є засобом чи знаряддям його вчинення, або зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, або у випадках, передбачених п. п. 2, 3, 4 ч. 2 цієї статті, або якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп`ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту (абз. 2 ч. 3 ст. 170 КПК).
10.11. У ході апеляційного перегляду встановлено, що: (1) детективи НАБУ здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні №42019110350000029 за фактами заволодіння земельними ділянками ДП «Дослідне господарство «Дмитрівка» НААН України, ДП «Агрокомбінат «Пуща-Водиця», легалізації майна, одержаного злочинним шляхом (т. 1 а. с. 15-18), до яких, за версією слідства, причетний ОСОБА_8 ; (2) під час його затримання ОСОБА_8 виклав на капот автомобіля, зокрема, вищезгаданий мобільний телефон марки iPhone, який детективи вилучили, оскільки наявний логічний захист та до нього їм не було надано доступу (т. 1 а. с. 32).
10.12. Ураховуючи вищевикладене, керуючись стандартом доведення «достатні підстави», колегія суддів погоджується зі слідчою суддею, що належний ОСОБА_8 мобільний телефон, вилучений у нього під час затримання, за стандартом доведення «достатні підстави» є таким, що відповідає ознакам речових доказів.
10.12.1. Адже ненадання в добровільному порядку ОСОБА_8 можливості детективу оглянути вміст цього телефону надає достатньо обґрунтовані підстави вважати, що вказане майно відповідає критеріям речових доказів.
10.12.2. Таким чином, слідча суддя правильно встановила відповідність мобільного телефону ОСОБА_8, на який накладено арешт, ознакам речових доказів.
10.14. Разом з цим, сторона власника майна не навела достатніх переконливих очевидних фактів, які б вказували, що та інформація, яка міститься на вилученому телефоні, здобута стороною обвинувачення внаслідок істотного порушення прав людини та є їх наслідком (постанова Верховного Суду від 23.08.2023 у справ №727/9295/21)
11. Крім того, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, зокрема, що може бути виконане завдання, для виконання якого прокурор звертається із клопотанням (п. 3 ч. 3 ст. 132 КПК).
11.1. Відповідно до вимог ст. ст. 2, 9, 25, 91 КПК на сторону обвинувачення покладається вжиття заходів щодо швидкого, всебічного, повного та неупередженого дослідження обставин кримінального провадження, виявлення події кримінального правопорушення, осіб, які його вчинили, інших обставин, що підлягають доказуванню.
11.2. Арешт майна допускається з метою забезпечення, зокрема, збереження речових доказів (п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК).
11.3. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження (абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК).
11.4. При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб (п. п. 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК).
11.4.1. При цьому для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні (ч. 4 ст. 132 КПК).
11.4.2. Вищенаведені положення кримінального процесуального закону узгоджуються з практикою ЄСПЛ, який, проаналізувавши питання пропорційності втручання в право на мирне володіння майном, дійшов висновку, згідно з яким ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції передбачає, що втручання в право мирного володіння майном можливе за умови існування розумного взаємозв`язку пропорційності між використаними засобами, якими обмежується право, та ціллю заради досягнення якої застосовуються такі засоби (п. 203 рішення ЄСПЛ від 05.03.2019 у справі «Узан та інші проти Туреччини» / Uzan and others v. Turkey, заяви №19620/05, 41487/05, 17613/08, 19316/08).
11.5. У ході застосування до цієї справи наведеного підходу колегія суддів виходить із: (1) права сторони обвинувачення самостійно визначати, які докази необхідно додатково зібрати на підтвердження обставин, що підлягають доказуванню; (2) існування високої ймовірності (ризику) приховування, пошкодження, знищення або перетворення інформації, яка міститься на мобільному телефоні, у тому числі зважаючи на неможливість повністю його оглянути та дослідити без подолання логічного захисту (а. с. 107-112); (3) ненадання ОСОБА_8 паролю детективам НАБУ для доступу до вилученого мобільного телефону, що може свідчити про його намагання приховати від органу досудового розслідування факт своєї причетності до подій, які розслідуються у даному кримінальному провадженні, та про наявність на мобільному телефоні інформації з приводу обставин вчинення кримінального правопорушення.
11.6. Отже, враховуючи вищезазначене, зважаючи на існування достатніх підстав вважати, що на вилученому мобільному телефоні наявні відомості, які мають значення для кримінального провадження, а також те, що в інший спосіб їх отримати неможливо, а незастосування даного заходу забезпечення кримінального провадження може спричинити настання ризиків, передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК (приховування, пошкодження, знищення та перетворення зазначених відомостей), тому накладення арешту на майно є необхідним, оскільки може бути виконане завдання, для виконання якого детектив за погодженням із прокурором звернувся із клопотанням, а також наявна легітимна мета у накладенні арешту на майно - збереження речових доказів.
(§4) Щодо інших доводів апеляційної скарги
12. Щодо доводів представників, що слідча суддя вийшла за межі своїх повноважень, вказавши в ухвалі про накладення арешту на мобільний телефон, вилучений під час затримання, хоча детектив просив накласти арешт на мобільний телефон, вилучений під час особистого обшуку ОСОБА_8, колегія суддів вважає, що слідча суддя постановила ухвалу у межах своїх повноважень та наклала арешт саме на той мобільний телефон, щодо накладення арешту на який звернувся детектив, оскільки індивідуальні ознаки мобільного телефону, як в клопотанні, так і в оскаржуваній ухвалі є однаковими.
13. Разом з цим, колегія суддів зауважує, що відповідно до постанов Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі №759/9995/19 від 16.08.2023, у справі №135/638/21 від 14.03.2023 обшук особи фактично не є окремою слідчою дією, а проводиться, зокрема, під час затримання, тобто є його складовою, і положення ст. 208 КПК визначено порядок затримання особи, відповідно до якого участь захисника в момент затримання не передбачена (постанова Верховного Суду від 04.09.2023 у справі №648/3138/19).
(§5) Висновки
14. Рішення, одне з яких за результатами розгляду апеляційної скарги може постановити апеляційний суд, передбачені ст. 407 КПК.
14.1. За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право, зокрема, залишити ухвалу без змін (п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК).
14.2. Ураховуючи, що підстав для скасування оскаржуваного рішення, передбачених КПК, не встановлено, в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити.
Керуючись ст. ст. 2, 7, 8, 9, 22, 26, 100, 115, 131-132, 170-173, 370, 376, 395, 404, 405, 407, 418, 422, 532 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу представника власника майна залишити без задоволення, ухвалу слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 18 серпня 2023 року - без змін.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий:ОСОБА_2 Судді:ОСОБА_3 ОСОБА_4