- Presiding judge (HACC) : Tkachenko O.V.
Справа № 991/9205/23
Провадження № 1-кс/991/9285/23
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
ВСТУПНА ЧАСТИНА [І].
Дата і місце постановлення [1-1].
07 листопада 2023 року, місто Київ.
Назва та склад суду, секретар судового засідання [1-2].
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 (надалі - слідчий суддя), секретар судового засідання ОСОБА_12.
Найменування (номер) кримінального провадження [1-3].
Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань (надалі - ЄРДР) 06 березня 2023 року за № 42023000000000347.
Прізвище, ім`я і по батькові підозрюваного, обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання [1?4].
Підозрюваний ОСОБА_2, народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у Республіці Молдова, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1, (інша інформація у скарзі відсутня).
Закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється, обвинувачується особа [1-5].
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 372 КК України. Сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження [1-6].
Сторона обвинувачення: прокурор першого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_3 (надалі - прокурор). Сторона захисту: підозрюваний ОСОБА_2, захисник ОСОБА_4
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА [ІІ].
Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається [2-1].
Вирішується питання про скасування повідомлення про підозру ОСОБА_2 у кримінальному провадженні за № 42023000000000347 від 06 березня 2023 року за підозрою ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 372 КК України.
Зазначене питання вирішується за скаргою захисника підозрюваного ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_4 .
Встановлені слідчим суддею обставини із посиланням на докази, а також мотиви неврахування окремих доказів [2-2].
Слідчий суддя встановив таке.
Скарга захисника ОСОБА_4 обґрунтована наступним.
У провадженні детективів Національного антикорупційного бюро України перебуває кримінальне провадження за № 42023000000000347 від 06 березня 2023 року за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368, ч. 2 ст. 372, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 384, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України.
01 червня 2023 року ОСОБА_2 заступником генерального прокурора - керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 372 КК України, а саме у притягненні завідомо невинного ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності, поєднаного зі штучним створенням доказів обвинувачення, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.
Захисник ОСОБА_4 вважає вказана вище підозра має бути скасована, оскільки є необґрунтованою, а також через те, що:
- відсутня подія та склад кримінальних правопорушень, передбачених ст. 372 та ст. 368 КК України;
- в діяннях ОСОБА_2 відсутній склад кримінального правопорушення;
- порушена підслідність та підсудність вказаного кримінального провадження.
У зв`язку з чим адвокат ОСОБА_4 звернулась до слідчого судді Вищого антикорупційного суду зі скаргою, у якій просить скасувати повідомлення про підозру від 01 червня 2023 року у кримінальному провадженні № 42023000000000347, оголошену ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2 .
У скарзі адвокат ОСОБА_4 також просить витребувати у детектива Національного антикорупційного бюро України матеріали кримінального провадження за № 42023000000000347 від 06 березня 2023 року для повного та об`єктивного розгляду скарги.
На підтвердження викладених у сказі обставин до неї додані матеріали, зокрема: копія повідомлення про підозру ОСОБА_2 від 01 червня 2023 року; копії ухвал слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27 липня та 01 серпня 2023 року; копія ухвали Дніпровського апеляційного суду від 07 липня 2023 року.
У судовому засіданні підозрюваний ОСОБА_2 та захисник ОСОБА_4 вимоги скарги підтримали та просили її задовольнити. Також, підозрюваний ОСОБА_2 у судовому засіданні заявив клопотання про звернення до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду для визначення підсудності.
Прокурор заперечував щодо задоволення вимог скарги. Зазначив, що повідомлення про підозру ОСОБА_2 є обґрунтованим, підтверджується наявністю достатніх доказів та здійснено відповідно до вимог КПК України.
Слідчий суддя дослідив скаргу з доданими матеріалами.
Мотиви, з яких слідчий суддя виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався [2-3].
Слідчий суддя дійшов висновку про таке.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 26 КПК України: «Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом».
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 33-1 КПК України: «Слідчі судді Вищого антикорупційного суду здійснюють судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду відповідно до частини першої цієї статті».
Відповідно до вимог п. п. 1-3 абз. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України: «Детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 364, 366-2, 366-3, 368, 368-5, 369, 269-2, 410 Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з таких умов:
1) Кримінальне правопорушення вчинено: Президентом України, повноваження якого припинено, народним депутатом України, Прем`єр-міністром України, членом Кабінету Міністрів України, першим заступником та заступником міністра, членом Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Антимонопольного комітету України, Головою Державного комітету телебачення і радіомовлення України, Головою Фонду державного майна України, його першим заступником та заступником, членом Центральної виборчої комісії, Головою Національного банку України, його першим заступником та заступником, Головою Національного агентства з питань запобігання корупції, його заступником, Директором Бюро економічної безпеки України, його заступником, членом Ради Національного банку України, Секретарем Ради національної безпеки і оборони України, його першим заступником та заступником, Постійним Представником Президента України в Автономній Республіці Крим, його першим заступником та заступником, радником або помічником Президента України, Голови Верховної Ради України, Прем`єр-міністра України; депутатом Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатом обласної ради, міської ради міст Києва та Севастополя, посадовою особою місцевого самоврядування, посаду якої віднесено до першої та другої категорій посад; суддею (крім суддів Вищого антикорупційного суду), суддею Конституційного Суду України, присяжним (під час виконання ним обов`язків у суді), Головою, заступником Голови, членом, інспектором Вищої ради правосуддя, Головою, заступником Голови, членом, інспектором Вищої кваліфікаційної комісії суддів України; прокурорами органів прокуратури, зазначеними у пунктах 1-4, 5-11 частини першої статті 15 Закону України "Про прокуратуру"; особою вищого начальницького складу державної кримінально-виконавчої служби, органів та підрозділів цивільного захисту, вищого складу Національної поліції, посадовою особою митної служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника митної служби III рангу і вище, посадовою особою органів державної податкової служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника податкової служби III рангу і вище; військовослужбовцем вищого офіцерського складу Збройних Сил України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Національної гвардії України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України; керівником суб`єкта великого підприємництва, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків;
2) розмір предмета кримінального правопорушення, передбаченого статтями 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 368, 369, 369-2Кримінального кодексу України, у п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення, а також предмет кримінального правопорушення або розмір завданої шкоди у кримінальних правопорушеннях, передбачених статтями191, 206-2, 209, 210, 211, 364, 410 Кримінального кодексу України, у дві тисячі і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення (якщо кримінальне правопорушення вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків);
3) кримінальне правопорушення, передбачене статтею 369, частиною першою статті 369-2 Кримінального кодексу України, вчинено щодо службової особи, визначеної у частині четвертій статті 18 Кримінального кодексу України або у пункті 1 цієї частини».
Відповідно до вимог абз. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України: «Прокурор, який здійснює нагляд за досудовими розслідуваннями, які проводяться детективами Національного антикорупційного бюро України, своєю постановою може віднести кримінальне провадження у кримінальних правопорушеннях, передбачених абзацом першим цієї частини, до підслідності детективів Національного антикорупційного бюро України, якщо відповідним кримінальним правопорушенням було заподіяно або могло бути заподіяно тяжкі наслідки охоронюваним законом свободам та інтересам фізичної або юридичної особи, а також державним чи суспільним інтересам. Під тяжкими наслідками слід розуміти заподіяння шкоди життєво важливим інтересам суспільства та держави, зокрема державному суверенітету, територіальній цілісності України, реалізації конституційних прав, свобод і обов`язків трьох і більше осіб».
Відповідно до вимог абз. 3 ч. 5 ст. 216 КПК України: «Детективи Національного антикорупційного бюро України з метою попередження, виявлення, припинення та розкриття кримінальних правопорушень, які віднесені цією статтею до його підслідності, за рішенням Директора Національного антикорупційного бюро України та за погодженням із прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури можуть також розслідувати кримінальні правопорушення, які віднесені до підслідності слідчих інших органів».
Відповідно до вимог ч. 7 ст. 216 КПК України: «У кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, передбачених статтями 384, 385, 386, 387, 388, 396 Кримінального кодексу України, досудове розслідування здійснюється слідчим того органу, до підслідності якого відноситься кримінальне правопорушення, у зв`язку з яким почато досудове розслідування».
Відповідно до вимог ч. 10 ст. 216 КПК України: «Якщо під час досудового розслідування буде встановлено інші кримінальні правопорушення, вчинені особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, або іншою особою, якщо вони пов`язані із кримінальними правопорушеннями, вчиненими особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, і які не підслідні тому органу, який здійснює у кримінальному провадженні досудове розслідування, прокурор, який здійснює нагляд за досудовим розслідуванням, у разі неможливості виділення цих матеріалів в окреме провадження своєю постановою визначає підслідність всіх цих кримінальних правопорушень».
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 217 КПК України: «У разі необхідності в одному провадженні можуть бути об`єднані матеріали досудових розслідувань щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, а також матеріали досудових розслідувань, по яких не встановлено підозрюваних, проте є достатні підстави вважати, що кримінальні правопорушення, щодо яких здійснюються ці розслідування, вчинені однією особою (особами)».
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 276 КПК України: «Повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, у випадках: наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення».
Відповідно до вимог п. п. 1-8 ч. 1 ст. 277 КПК України: «Письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором. Повідомлення має містити такі відомості: прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення; анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру; найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; зміст підозри; правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру; права підозрюваного; підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення»
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 278 КПК України: «Письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень».
Відповідно до вимог п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України: «На досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора: повідомлення слідчого, дізнавача, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником».
Відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 304 КПК України: «Скарга повертається, якщо: 2) скарга не підлягає розгляду в цьому суді».
Відповідно до вимог абз. 3 п. 202 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України: «У разі об`єднання в одному провадженні матеріалів досудових розслідувань щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, серед яких є кримінальні провадження, підсудні Вищому антикорупційному суду, судове провадження здійснює Вищий антикорупційний суд, якщо виділення в окреме провадження матеріалів кримінального провадження, які не віднесені до підсудності цього суду, може негативно вплинути на повноту судового розгляду».
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 18 КК України: «Службовими особами також визнаються посадові особи іноземних держав (особи, які обіймають посади в законодавчому, виконавчому або судовому органі іноземної держави, у тому числі присяжні засідателі, інші особи, які здійснюють функції держави для іноземної держави, зокрема для державного органу або державного підприємства), іноземні третейські судді, особи, уповноважені вирішувати цивільні, комерційні або трудові спори в іноземних державах у порядку, альтернативному судовому, посадові особи міжнародних організацій (працівники міжнародної організації чи будь-які інші особи, уповноважені такою організацією діяти від її імені), а також члени міжнародних парламентських асамблей, учасником яких є Україна, та судді і посадові особи міжнародних судів».
Відповідно до вимог примітки ст. 45 КК України: «Корупційними кримінальними правопорушеннями відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього Кодексу».
Відповідно до вимог п. п. 1-4, 5-11 ч. 1 ст. 15 Закону України «Про прокуратуру»: «Прокурором органу прокуратури є: Генеральний прокурор; перший заступник Генерального прокурора; заступник Генерального прокурора; заступник Генерального прокурора - керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури; керівник підрозділу Офісу Генерального прокурора; заступник керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора (у тому числі Спеціалізованої антикорупційної прокуратури на правах самостійного структурного підрозділу Офісу Генерального прокурора); прокурор Офісу Генерального прокурора (у тому числі Спеціалізованої антикорупційної прокуратури на правах самостійного структурного підрозділу Офісу Генерального прокурора); керівник обласної прокуратури; перший заступник керівника обласної прокуратури; заступник керівника обласної прокуратури; керівник підрозділу обласної прокуратури».
При розгляді цієї скарги слідчий суддя не перевіряв дотримання процесуального порядку вручення повідомлення про підозру ОСОБА_2, а також дотримання стандарту «достатніх підстав (доказів)» та обґрунтованості підозри в цілому, оскільки під час розгляду цієї скарги переконався у тому, що це кримінальне провадження не відноситься до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду (надалі - ВАКС) з огляду на таке.
Під час розгляду скарги на повідомлення про підозру, з огляду на п. 9 листа Верховного Суду «Щодо окремих питань здійснення кримінального провадження в умовах воєнного стану» від 03 березня 2022 року за № 1/0/2-22 та з урахуванням загальних засад кримінального провадження (принципів змагальності, диспозитивності та рівності), слідчий суддя також зважає на попередню оцінку фактичних обставин, здійснену ним при вирішенні клопотань прокурора САП про застосування до підозрюваного ОСОБА_2 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, в ухвалі слідчого судді від 07 червня 2023 року, та про продовження строку дії обов`язків покладених на підозрюваного ОСОБА_2, в ухвалі слідчого судді від 18 жовтня 2023 року, у цьому кримінальному провадженні.
Так, з наявних у слідчого судді відомостей видно, що 06 березня 2023 року до заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 із заявою про вчинення злочину звернувся ОСОБА_7 . Цією заявою ОСОБА_7 повідомив про факт вимагання неправомірної вигоди «працівниками СБУ та прокуратури в Дніпропетровській області» і просив зареєструвати відомості в ЄРДР за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України. У цій заяві ОСОБА_7 повідомив про те, що 14 червня 2022 року до ЄРДР були під надуманим приводом внесені відомості щодо вчинення кримінального правопорушення за ознаками ч. 3 ст. 204 КК України та зареєстровано кримінальне правопорушення за № 42022042150000038. 20 лютого 2023 року працівниками СБУ та прокуратури були проведені обшуки у помешканнях його батька та його, і були вилучені грошові кошти у загальній сумі 240.000,00 доларів США (160.000,00 доларів США у нього і 80.000,00 доларів США - у батька). Слідчий суддя у накладенні арешту на вилучені грошові кошти відмовив і зобов`язав повернути їх адвокату заявника ОСОБА_8, але останній їх заявнику не повернув і повідомив, що передав їх працівникам прокуратури та СБУ за невтручання у господарську діяльність заявника. Заявник також повідомив, що працівники СБУ та заступник прокурора Дніпропетровської області вимагають подарувати їм частку у розмірі 50 відсотків у статутному капіталі ТОВ «Фрутбері-Дніпро». На підставі цієї заяви 06 березня 2023 року в ЄРДР було зареєстроване кримінальне провадження за № 42023000000000347 за ознаками ч. 4 ст. 368 КК України із зазначенням таких фактичних обставин: «В ході розгляду заяви від 06.03.2023 громадянина України останній повідомив, що в нього вимагають неправомірну вигоду службові особи правоохоронного органу за не перешкоджання у веденні законної господарської діяльності та за закриття кримінального провадження». З будь-якими іншими заявами/повідомленнями про вчинення злочинів/кримінальних правопорушень ОСОБА_7 не звертався. За цим складом кримінального правопорушення станом на теперішній час не встановлена жодна особа, яка його вчинила, і жодній особі у цьому кримінальному провадженні не повідомлено про вчинення цього кримінального правопорушення.
31 березня 2023 року детективами Національного антикорупційного бюро України (надалі за текстом - детективи, НАБУ) за наслідками самостійного виявлення в ЄРДР було зареєстроване кримінальне провадження за № 52023000000000150 за ознаками кримінального правопорушення ч. 1 ст. 14 ч. 2 ст. 372 КК України у зв`язку з тим, що службові особи правоохоронного органу за попередньою змовою з адвокатом вчиняють готування до притягнення завідомо невинної особи до кримінальної відповідальності, поєднане зі штучним створенням доказів та інших фальсифікацій. Постановою прокурора ОСОБА_3 від 03 квітня 2023 року матеріали досудових розслідувань у кримінальних провадженнях за № 42023000000000347 від 06 березня 2023 року і за № 52023000000000150 від 31 березня 2023 року були об`єднані в одне провадження за № 42023000000000347. Постановою прокурора ОСОБА_3 від 03 квітня 2023 року підслідність кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 14 ч. 2 ст. 372 КК України, яке розслідується у межах кримінального провадження за № 42023000000000347, визначена за детективами НАБУ. За цим складом злочину в межах цього кримінального провадження повідомлено про підозру: заступнику керівника Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 (повідомлення про підозру від 30 травня 2023 року за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 372 КК України), прокурору Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_2 (повідомлення про підозру від 01 червня 2023 року за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 372 КК України), адвокату ОСОБА_8 (повідомлення про підозру від 30 травня 2023 року зі змінами від 25 серпня 2023 року за ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 372 КК України).
25 квітня 2023 року детективами НАБУ за наслідками самостійного виявлення в ЄРДР були зареєстровані наступні кримінальні провадження: за № 52023000000000194 за ознаками кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 384 КК України у зв`язку з тим, що «група осіб правоохоронного органу та адвокат, за попередньою змовою, підбурили свідків до надання завідомо неправдивих показань у цьому провадженні, що поєднане зі штучним створенням доказів обвинувачення, а також вчинене з корисливих мотивів»; за № 52023000000000193 за ознаками кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України у зв`язку з тим, що «службові особи правоохоронного органу, за попередньою змовою групою осіб, внесли до офіційних документів завідомо неправдиві відомості з метою притягнення невинної особи до кримінальної відповідальності»; за № 52023000000000192 за ознаками кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України у зв`язку з тим, що «адвокат підбурює заявника до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище в правоохоронному органі за не перешкоджання у веденні законної господарської діяльності». Постановою прокурора ОСОБА_3 від 25 квітня 2023 року матеріали досудових розслідувань у кримінальних провадженнях за № № 42023000000000347, 52023000000000192, 52023000000000193 і 52023000000000194 були об`єднані в одне провадження за № 42023000000000347. Постановою прокурора ОСОБА_3 від 25 квітня 2023 року підслідність кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 372, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст.384 КК України, які розслідуються у межах кримінального провадження за № 42023000000000347, визначена за детективами НАБУ.
За складом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України, у цьому кримінальному провадженні 19 травня 2023 року повідомлено про підозру адвокату ОСОБА_8, а за складами кримінальних проваджень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 та ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 384 КК України жодній особі у межах цього кримінального провадження не повідомлено і жодна особа, яка їх вчинила органом досудового розслідування не встановлена.
24 серпня 2023 року детективами НАБУ за наслідками самостійного виявлення в ЄРДР було зареєстроване кримінальне провадження за № 52023000000000444 за ознаками кримінального правопорушення ч. 4 ст. 190 КК України (у редакції, чинній станом на 23.02.2023 року) з фабулою: «23.02.2023 адвокат ОСОБА_8 заволодів грошовими коштами ОСОБА_10 та ОСОБА_11 шляхом зловживання їхньою довірою на загальну суму 5 681 409 грн.».
Постановою прокурора ОСОБА_3 від 24 серпня 2023 року матеріали досудових розслідувань у кримінальних провадженнях за №№ 42023000000000347 і 52023000000000444 були об`єднані в одне провадження за № 42023000000000347. Постановою прокурора ОСОБА_3 від 24 серпня 2023 року підслідність кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 372, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 384 та ч. 4 с. 190 (у редакції, чинній станом на 23 лютого 2023 року) КК України, які розслідуються у межах кримінального провадження за № 42023000000000347, визначена за детективами НАБУ.
Зі змісту зазначених вище норм видно, що належність кримінального правопорушення до підсудності Вищого антикорупційного суду визначається сукупністю вимог до його предметної підсудності (умов підсудності), які встановлені ч. 1 ст. 33-1 КПК України.
Зі змісту ч. 1 ст. 33-1 КПК України видно, що ВАКС підсудні кримінальні правопорушення за ст. ст. 206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 КК України та ті, що зазначені у примітці до ст. 45 КК України, за наявності хоча б однієї з умов, передбачених п. п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України. Слідчі судді ВАКС здійснюють судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності ВАКС відповідно до ч. 1 ст. 33-1 КПК України.
В той же час, ОСОБА_2 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 372 КК України, яке не належить до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду та не є корупційним злочином.
Кримінальні правопорушення, передбачені ст. ст. 190, 366, 372 і 384 КК України не є корупційними кримінальними правопорушеннями та не зазначені, як у примітці до ст. 45 КК України, так і у ч. 1 ст. 33-1 КПК України, а тому не належать до предметної підсудності ВАКС, що виключає повноваження слідчого судді ВАКС здійснювати судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальних провадженнях щодо цих кримінальних правопорушень, а визначення прокурором їх підслідності за детективами НАБУ жодним чином не впливає на питання визначення їх підслідності та не має ніякого значення для вирішення цього.
Кримінальне правопорушення, передбачене ст. 368 КК України, є корупційним кримінальним правопорушенням, яке може належати до предметної підсудності ВАКС у разі наявності умов, встановлених п. п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України. У цьому кримінальному провадженні із заявою про вчинення цього злочину звернувся ОСОБА_7, який повідомив про факт вимагання неправомірної вигоди «працівниками СБУ та прокуратури в Дніпропетровській області». У цій заяві ОСОБА_10 повідомив про те, що 14 червня 2022 року до ЄРДР були під надуманим приводом внесені відомості щодо вчинення кримінального правопорушення за ознаками ч. 3 ст. 204 КК України та зареєстровано кримінальне правопорушення за № 42022042150000038. 20 лютого 2023 року працівниками СБУ та прокуратури були проведені обшуки у помешканнях його батька та його, і були вилучені грошові кошти у загальній сумі 240.000,00 доларів США (160.000,00 доларів США у нього і 80.000,00 доларів США - у батька). Слідчий суддя у накладенні арешту на вилучені грошові кошти відмовив і зобов`язав повернути їх адвокату заявника ОСОБА_8, але останній їх заявнику не повернув і повідомив, що передав їх працівникам прокуратури та СБУ за невтручання у господарську діяльність заявника. Заявник також повідомив, що працівники СБУ та заступник прокурора Дніпропетровської області вимагають подарувати їм частку у розмірі 50 відсотків у статутному капіталі ТОВ «Фрутбері-Дніпро». У розумінні ч. 1 ст. 214 КПК України ця заява є підставою для внесення відповідних відомостей до ЄРДР, що і було здійснено уповноваженою особою, а саме 06 березня 2023 року в ЄРДР було зареєстроване кримінальне провадження за № 42023000000000347 за ознаками ч. 4 ст. 368 КК України із зазначенням таких фактичних обставин: «В ході розгляду заяви від 06.03.2023 громадянина України останній повідомив, що в нього вимагають неправомірну вигоду службові особи правоохоронного органу за не перешкоджання у веденні законної господарської діяльності та за закриття кримінального провадження». Зі змісту повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_8 від 25.08.2023 року видно, що ОСОБА_8 було повідомлено про підозру за ч. 4 ст. 190 (у редакції станом на 23 лютого 2023 року), а саме у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою, вчиненому в особливо великих розмірах (предметом злочину є грошові кошти, про які зазначається у заяві ОСОБА_10, за наслідками якої зареєстроване кримінальне провадження за ознаками ч. 4 ст. 368 КК України).
Зі змісту повідомлень про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_8 від 30 вересня 2023 року та від 25 серпня 2023 року видно, що ОСОБА_8 було повідомлено про підозру у підбурюванні до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, тобто за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України. За текстом цих повідомлень про підозру ця службова особа обіймає керівну посаду в Дніпропетровській обласній прокуратурі. До керівних посад обласних прокуратур належать посади, визначені п. п. 8-12 ч. 1 ст. 15 Закону України «Про прокуратуру» (керівник обласної прокуратури; перший заступник керівника обласної прокуратури; заступник керівника обласної прокуратури; керівник підрозділу обласної прокуратури; заступник керівника підрозділу обласної прокуратури), з яких до предметної підсудності ВАКС за умовами п. п. 1 і 3 ст. 216 КПК України належать лише посади, визначені п. п. 8-11 ч. 1 ст. 15 Закону України «Про прокуратуру», тобто усі перелічені вище посади за винятком посади заступника керівника підрозділу обласної прокуратури. Таким чином, повідомлення про підозру ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України не містить відомостей щодо статусу службової особи, які є необхідними для того, щоб це кримінальне правопорушення належало до предметної підсудності ВАКС. Не містяться такі відомості і у протоколах за результатами НСРД від 16.03.2023 року, 07.04.2023 року, 02.05.2023 року, 19.05.2023 року і 29.05.2023 року, у яких зафіксовані та відображені розмови заявника ОСОБА_10 з адвокатом ОСОБА_8 . З цих розмов видно, що ОСОБА_8 на неодноразові прохання та вимоги ОСОБА_10 повідомити йому хто ця особа та яку посаду в обласні прокуратурі вона обіймає, не називає ані її, ані її посади, обмежуючись загальними її характеристиками, називаючи її впливовою, важливою, такою що безпосередньо спілкується з першою особою тощо. У цих розмовах адвокат ОСОБА_8 також вимагав передати йому частку у статному капіталі ТОВ «Фрутберрі-Дніпро», яка буде оформлена на його племінника. З метою з`ясування, у тому числі і цих обставин, у судовому засіданні був допитаний потерпілий ОСОБА_10, який підтвердив, як факти розмов з адвокатом ОСОБА_8, так і їх зміст, а також повідомив слідчому судді, що за їх наслідком йому так і не вдалося ідентифікувати для себе особу з обласної прокуратури.
Слідчий суддя вважає, що оскільки стороною обвинувачення не встановлена і не зазначена у повідомленні про зміну раніше повідомленої підозри від 30 травня 2023 року і від 25 серпня 2023 року конкретна посада працівника прокуратури, яка передбачена п. п. 1-4, 5-11 ч. 1 ст. 15 Закону України «Про прокуратуру», відсутні встановлені п. п. 1 і 3 ч. 5 ст. 216 КПК України підстави для віднесення цього кримінального правопорушення до предметної підсудності ВАКС. Більше того, з огляду на те, що стосовно адвоката ОСОБА_8 під час досудового розслідування проводилися негласні слідчі (розшукові) дії, стороною обвинувачення не було встановлено та надано слідчому судді жодного доказу його спілкування, зустрічей тощо з будь-якою службовою особою Дніпропетровської обласної прокуратури взагалі, а також і з питань, які стосуються цього кримінального провадження. Разом з тим, адвокат ОСОБА_8 у своїх розмовах з ОСОБА_10 систематично і неодноразово посилався на те, що він звертався саме до цієї особи для вирішення питань у кримінальному провадженні, про яке повідомив заявник у своїй заяві, і що саме ця особа вирішувала усі ці питання. Наслідком же такого вирішення за версією сторони обвинувачення стало повідомлення про підозру ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, тобто у заволодінні грошовими коштами ОСОБА_10 та його дружини.
Наведене дає підстави вважати, що оскільки органом досудового розслідування досі не встановлена «службова особа, яка займає керівну посаду в Дніпропетровській обласній прокуратурі» до надання неправомірної вигоди якій підбурював ОСОБА_10 . ОСОБА_8, то вона була вигадана останнім з метою заволодіння майном ОСОБА_10 шляхом введення його в оману.
Посилання ОСОБА_10 у своїй заяві про вимагання у нього неправомірної вигоди працівниками СБУ та прокуратури Дніпропетровської області станом на теперішній час не знайшли свого підтвердження, оскільки з наданих стороною обвинувачення доказів не видно, щоб ОСОБА_10 спілкувався з такими особами. Його спілкування обмежувалося спілкуванням з працівниками Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області та адвокатом ОСОБА_8, який повідомив, що вилучені при обшуку грошові кошти були розподілені між працівниками СБУ та працівниками цієї прокуратури, але за версією сторони обвинувачення, яка ґрунтується на зібраних нею доказах, ними у шахрайський спосіб заволодів сам ОСОБА_8 .
Таким чином, за викладеними у заяві ОСОБА_10 обставинами кримінального правопорушення, які слугували підставою для реєстрації 06 березня 2023 року в ЄРДР кримінального провадження за № 42023000000000347 за ознаками ч. 4 ст. 368 КК України, станом на теперішній час здійснено повідомлення про підозру ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190 та ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, а докази «про факт вимагання неправомірної вигоди працівниками СБУ та прокуратури в Дніпропетровській області» не встановлені.
За таких обставин, слідчий суддя вважає, що це кримінальне правопорушення не належить до предметної підсудності ВАКС, що унеможливлює здійснення ним судового контролю у цьому кримінальному провадженні. Крім того, слідчий суддя враховує, що до вимог п. 6 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення підлягає скасуванню, якщо порушено правила підсудності.
Слідчий суддя також звертає увагу на те, що Вищий антикорупційний суд у даному випадку не є «судом, встановленим законом» та не має юрисдикції здійснювати судочинство.
Поняття «суд, встановлений законом» у ч. 1 ст. 6 Конвенції передбачає «усю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів». Вказаний висновок зробила Європейська Комісія з прав людини у справі «Лео Занд проти Австрії», у якому також зазначила, що словосполучення «встановлений законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й на дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність.
Аналогічний висновок міститься у справі «Сокуренко і Стригун проти України», у якому Європейський Суд з прав людини підкреслив, що суд, який без жодних пояснень, перевищує звичайні межі повноважень своєї юрисдикції, що є умисним порушенням закону, не є «судом, встановленим на законних підставах» у провадженнях, що розглядаються судом.
За таких обставин, постановлення слідчим суддею рішення за результатами розгляду вказаної скарги знаходиться поза межами його повноважень, які чітко викладені у кримінальному процесуальному кодексі, а тому Вищий антикорупційний суд не може вважатися «судом, встановленим законом» у розумінні ч. 1 ст. 6 Конвенції.
З огляду на те, що сторонами кримінального провадження не доведено належність цього кримінального провадження до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду, вирішення цієї скарги знаходиться поза межами судового контролю слідчим суддею Вищого антикорупційного суду, що передбачено вимогами ч. 2 ст. 33-1 КПК України, у зв`язку з чим провадження за скаргою слід закрити.
Слідчий суддя вважає за необхідне зазначити, що з огляду на практику Європейського суду з прав людини як джерела права, суд зобов`язаний обґрунтовувати своє рішення, але це не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, а міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від його характеру (рішення Європейського суду з прав людини у справах: «Салов проти України», «Проніна проти України», «Серявін та інші проти України», «Руїс Торіха проти Іспанії»), у зв`язку з чим решта доводів і аргументів сторін кримінального провадження не мають значення для вирішення цієї скарги.
За таких обставин, слідчий суддя вважає, що витребування у детектива Національного антикорупційного бюро України матеріалів кримінального провадження за № 42023000000000347 від 06 березня 2023 року для повного та об`єктивного розгляду скарги є у даному випадку недоцільним, а тому у задоволенні вказаних вимог необхідно відмовити.
Не підлягає також задоволенню клопотання підозрюваного ОСОБА_2 про звернення до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду для визначення підсудності, оскільки, відповідно до вимог ст. 34 КПК України, питання про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду може бути вирішено лише щодо матеріалів, які надійшли до суду для судового розгляду.
Слідчий суддя, з огляду на викладене, загальні засади кримінального провадження та керуючись положеннями ст. ст. 7-9, 22, 26, 33-1, 303, 304, 372, 376 КПК України, а також враховуючи, що питання неналежності цього кримінального провадження до предметної підсудності ВАКС було остаточно з`ясовано ним лише у судовому засіданні під час розгляду скарги на повідомлення про підозру ОСОБА_2, дійшов висновку про закриття провадження за цією скаргою захисника ОСОБА_4, а також про відмову у задоволенні решти клопотань сторони захисту.
РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА [ІІІ].
Висновки слідчого судді [3-1].
Слідчий суддя постановив.
1) Провадження за скаргою захисника підозрюваного ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_4, подану в порядку п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України, якою оскаржується повідомлення про підозру ОСОБА_2 від 01 червня 2023 року про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 372 КК України, у кримінальному провадженні за № 42023000000000347 від 06 березня 2023 року - закрити.
2) У задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_4 про витребування у детектива Національного антикорупційного бюро України матеріалів кримінального провадження за № 42023000000000347 від 06 березня 2023 року - відмовити.
3) У задоволенні клопотання підозрюваного ОСОБА_2 про звернення до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду для визначення підсудності - відмовити.
Строк і порядок набрання ухвалою законної сили та її оскарження [3?2].
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню не підлягає.
Повний текст ухвали складений та оголошений 10 листопада 2023 року.
Слідчий суддя ОСОБА_1