- Presiding judge (HACC AC) : Hlotov M.S.
02 листопада 2023 року Справа № 317/2973/18
Головуючий (суддя-доповідач) Провадження №11-кп/991/75/23
в апеляційній інстанції: ОСОБА_1
ОКРЕМА ДУМКА
судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_2
щодо ухвали від 02 листопада 2023 року
(ЧАСТКОВО РОЗБІЖНА)
місто Київ
I. Суть справи
1. У провадженні Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду на розгляді знаходилися апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_4 та обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Вищого антикорупційного суду від 27.03.2023 в кримінальному провадженні №42018000000000814 про обвинувачення ОСОБА_3 за ч. 4 ст. 368 Кримінального кодексу України /далі - КК/.
II. Зміст прийнятого рішення
2. 02.11.2023 колегія суддів постановила ухвалу, якою, зокрема, (1) залишила в силі вирок Вищого антикорупційного суду від 27.03.2023 відносно ОСОБА_3 в частині визнання його винуватим у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та призначеного покарання, однак (2) частково змінила вирок, виключивши з його мотивувальної частини посилання на протокол огляду мобільного телефону ОСОБА_5 від 15.05.2018.
III. Стисла позиція щодо ухваленого рішення
3. Я погоджуюся із рішенням більшості залишити в силі вирок у частині визнання ОСОБА_3 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 4 ст. 368 КК, та призначеного йому покарання.
4. Разом із тим, я не згідний із виключенням з мотивувальної частини вироку посилання на протокол огляду мобільного телефону ОСОБА_5 від 15.05.2018 в частині зазначених у ньому повідомлень, котрі надійшли від ОСОБА_3, та аргументів, з огляду на які до вироку від 27.03.2023 було внесено відповідні зміни.
IV. Детальні міркування
5. Так, згідно з ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 02.11.2023 з мотивувальної частини вироку посилання на протокол огляду мобільного телефону ОСОБА_5 від 15.05.2018 виключено, оскільки у вказаному протоколі відображено зміст переписки між ОСОБА_5 та ОСОБА_3 в месенджері Viber мобільного телефону, в той час як ОСОБА_3 не надавав згоди на доступ до його листування і відсутній дозвіл суду на такий доступ як передбачає ст. 264 Кримінального процесуального кодексу України /далі - КПК/, тобто на зняття інформації з електронних інформаційних систем щодо ОСОБА_3 .
5.1. Крім того, більшість колегії вважає, що необхідність отримання такого дозволу пов`язана з тим, що обвинувачений на момент інкримінованих подій був спеціальним суб`єктом - суддею.
5.2. Тобто по суті колегія суддів вважає, що з боку сторони обвинувачення у порушення ч. 1 ст. 258 і ч. 2 ст. 264 КПК відбулося втручання у приватне спілкування ОСОБА_3, шляхом огляду змісту його переписки із ОСОБА_5, без ухвали слідчого судді, яка б надавала дозвіл на таке втручання.
6. Натомість я вважаю, що за обставин, за яких відбувся огляд зазначеної вище переписки, отримання дозволу від ОСОБА_3 або від слідчого судді на здійснення такого огляду не вимагалося, враховуючи положення ч. 2 ст. 264 КПК.
6.1. Так, за загальним правилом, ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді (ч. 1 ст. 258 КПК).
6.1.1. Під спілкуванням є передання інформації у будь-якій формі від однієї особи до іншої безпосередньо або за допомогою засобів зв`язку будь-якого типу. Спілкування є приватним, якщо інформація передається та зберігається за таких фізичних чи юридичних умов, при яких учасники спілкування можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб (ч. 3 ст. 258 КПК).
6.1.2. Більше того втручанням у приватне спілкування є доступ до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним. Різновидами втручання в приватне спілкування є: 1) аудіо-, відеоконтроль особи; 2) арешт, огляд і виїмка кореспонденції; 3) зняття інформації з електронних комунікаційних мереж; 4) зняття інформації з електронних інформаційних систем (ч. 4 ст. 258 КПК).
6.2. Однак із загального правила, наведеного у ч. 1 ст. 258 КПК, існує виняток, зазначений у спеціальній нормі - ст. 264 КПК (Зняття інформації з електронних інформаційних систем).
6.2.1. Згідно із згаданим винятком не потребує дозволу слідчого судді здобуття відомостей з електронних інформаційних систем або її частини, доступ до яких не обмежується її власником, володільцем або утримувачем або не пов`язаний з подоланням системи логічного захисту (ч. 2 ст. 264 КПК).
6.2.2. Оскільки в спілкуванні, в тому числі шляхом обміну повідомленнями, завжди приймає участь не менше двох осіб, то очевидно, що доступ до змісту такого спілкування, яке відбувається з використанням електронних інформаційних систем (наприклад, через додаток Вайбер/Viber), одночасно мають всі, хто приймає у ньому участь. І зрозуміло, що кожен з учасників обміну повідомленнями може сподіватися, що той/ті, з ким він спілкується, зберігатиме/зберігатимуть в таємниці зміст відповідних розмов.
6.2.3. Водночас кримінальний процесуальний закон чи будь-який інший нормативно-правовий акт не забороняє будь-кому з учасників такого спілкування (обміну повідомлень) розкривати зміст відповідного спілкування третім особам, зокрема, й співробітникам правоохоронних органів, за відсутності на це згоди від інших осіб/особи, які/яка приймали участь в такому спілкуванні. Про вказане свідчить те, що в ч. 2 ст. 264 КПК у тексті «не потребує дозволу слідчого судді здобуття відомостей з електронних інформаційних систем або її частини, доступ до яких не обмежується її власником, володільцем або утримувачем…» слова «власником, володільцем або утримувачем» зазначені в однині, а не в множині.
6.2.4. Й, слід зауважити, що в ситуації, коли йдеться про зняття інформації з електронних інформаційних систем, коли в ч. 3 ст. 258 КПК вказано «… учасники спілкування можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб», то мається на увазі захист інформації від втручання з боку саме співробітників правоохоронних органів.
6.2.5. Але способів подолання відповідного захисту існує два - (1) дозвіл слідчого судді на втручання, надання якого передбачає ч. 1 ст. 264 КПК, або ж (2) згода на втручання з боку особи, яка приймає участь у такому спілкуванні, шляхом обміну повідомленнями, передбачена ч. 2 ст. 264 КПК.
6.2.6. Отже, якщо один із власників, володільців або утримувачів відомостей, які містяться в електронних інформаційних системах або її частинах, котрими він користується і до яких має вільний доступ, не обмежує доступ до них стороні обвинувачення й для отримання такого доступу в сторони обвинувачення не має потреби здійснювати дії, направлені на подолання системи логічного захисту, то відсутня потреба в отриманні дозволу у вигляді рішення слідчого судді, передбаченого ч. 1 ст. 264 КПК, на доступ до зазначених відомостей.
6.2.7. Наведений підхід підтверджується позицією суду касаційної інстанції, який в своєму рішенні зазначив, що відповідно до ч. 3 ст. 258 КПК спілкуванням є передання інформації у будь-якій формі від однієї особи до іншої безпосередньо або за допомогою засобів зв`язку будь-якого типу. Спілкування є приватним, якщо інформація передається та зберігається за таких фізичних чи юридичних умов, при яких учасники спілкування можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб. Ці положення охороняють права осіб, які бажають зберегти таємницю їхнього спілкування і надають гарантії від зловживань правоохоронних органів на несанкціоноване втручання у спілкування. Натомість таємниця виключається, якщо абонент (учасник) спілкування не бажає її зберігати і добровільно розкриває, зокрема, перед державними органами. За таких обставин не відбувається втручання у спілкування, а відбувається фіксація добровільно розкритої інформації, яка втрачає статус таємниці й набуває статусу відкритості (постанова Верховного Суду від 21.11.2022 у справі №991/492/19, провадження №51-491кмп21).
Слід зауважити, що обставини справи №991/492/19 релевантні до обставин справи №317/2973/18 в частині способу огляду мобільного телефону, оскільки як вбачається з постанови Верховного Суду від 21.11.2022 у справі №991/492/19 один із співрозмовників добровільно надав співробітнику правоохоронного органу свій мобільний телефон, у якому продемонстрував зміст його спілкування з обвинуваченим/засудженим. Так, як вказав суд касаційної інстанції у вищезгаданій постанові, здійснивши такі дії, особа добровільно розкрила таємницю її спілкування із обвинуваченим/засудженим, що за цих обставин не потребувало звернення до слідчого судді за дозволом на втручання в таємницю спілкування. Зокрема, дослівно: « ... переписка ОСОБА_4 з ОСОБА_1 була сфотографована свідком ОСОБА_8 відкрито у присутності ОСОБА_4, з його добровільного дозволу та ситуативно, у зв`язку зі встановленням у месенджері ОСОБА_1 таймеру на видалення повідомлень».
6.2.8. Оскільки, як вбачається з матеріалів судового провадження, заявник, який повідомив правоохоронні органи про вчинення ОСОБА_3 злочину, тобто свідок ОСОБА_5, добровільно видав свій мобільний телефон для огляду і такий огляд проводився правоохоронцями за його участі (т. 10 а. с. 66-85), то зняття інформації з електронних інформаційних систем (огляд і копіювання переписки ОСОБА_5 з ОСОБА_3 в месенджері (додатку) Вайбер/Viber мобільного телефону не потребувало отримання на це дозволу слідчого судді, адже один з учасників спілкування добровільно дозволив співробітникам правоохоронних органів оглянути таке спілкування.
6.2.9. Отже, виключивши з мотивувальної частини вироку Вищого антикорупційного суду від 27.03.2023 посилання на протокол огляду мобільного телефону ОСОБА_5 від 15.05.2018, більшість колегії суддів не врахувала позиції Верховного Суду щодо застосування норм кримінального процесуального закону, викладеної в постанові від 21.11.2022 у справі №991/492/19.
7. Крім того, зазначених висновків не змінює й той факт, що ОСОБА_3 на момент вчинення інкримінованого ним злочину був суддею, оскільки ч. 2 ст. 264 КПК застосовується щодо будь-яких осіб, у тому числі й щодо спеціальних суб`єктів.
8. Таким чином, для огляду переписки ОСОБА_5 з ОСОБА_3 в месенджері (додатку) Вайбер/Viber мобільного телефону не потребувалося отримання на це дозволу іншого учасника спілкування - ОСОБА_3 чи дозволу слідчого судді, оскільки такий спосіб фіксації відповідних відомостей відповідав положенням ч. 2 ст. 264 КПК. А відтак у колегії судів не було правових підстав, щоб виключати з мотивувальної частини вироку посилання на відповідний протокол огляду, а висновки більшості колегії суддів суду апеляційної інстанції з цього питання є помилковими та обумовлені неправильним тлумаченням і як наслідок застосуванням положень §2 глави 21 КПК.
Суддя: ОСОБА_2