- Presiding judge (HACC AC): Hlotov M.S.
20 листопада 2023 року Справа № 991/2364/23
Головуючий (суддя-доповідач) Провадження №11-кп/991/125/23
в апеляційній інстанції: ОСОБА_1
ОКРЕМА ДУМКА
судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_2
щодо ухвали від 20 листопада 2023 року
(ЧАСТКОВО РОЗБІЖНА)
місто Київ
I. Суть справи
1. У провадженні Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду на розгляді знаходиться апеляційна скарга прокурора на ухвалу Вищого антикорупційного суду від 09.10.2023 про закриття кримінального провадження №52017000000000209 від 24.03.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28 - ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України /далі - КК/.
II. Зміст прийнятого рішення
2. 20.11.2023 колегія суддів постановила ухвалу, якою (1) заяви захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 про відвід колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі головуючого судді ОСОБА_1, суддів ОСОБА_2, ОСОБА_6 та заяву захисника ОСОБА_7 про відвід судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 залишила без задоволення, але (2) задовольнила заяву судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_6 про самовідвід.
III. Стисла позиція щодо ухваленого рішення
3. Я погоджуюся із рішенням більшості в частині відмови у задоволенні заявлених відводів.
4. Разом із тим, я не згідний із рішенням більшості колегії щодо відведення судді ОСОБА_6 від розгляду справи згідно з її заявою про самовідвід та аргументами, з огляду на які її було відведено.
IV. Детальні міркування
5. Так, згідно з ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 20.11.2023 суддю ОСОБА_6 було відведено на підставі п. 4 ч. 1 ст. 75 Кримінального процесуального кодексу України /далі - КПК/, враховуючи ч. 1 ст. 76 КПК, оскільки у стороннього спостерігача може скластися враження про її упередженість у зв`язку з тим, що (1) зазначена суддя на стадії досудового розслідування приймала участь в оцінці доказів, зібраних у кримінальному провадженні №52017000000000209, і (2) всі учасники провадження не заперечували проти задоволення заявленого відводу.
6. Натомість, на мою думку, відсутні підстави для задоволення самовідводу ОСОБА_6, адже висновок більшості колегії суддів про участь цієї судді в оцінці доказів, зібраних у кримінальному провадженні №52017000000000209, не відповідає фактичним обставинам, а сама по собі позиція сторін кримінального провадження щодо можливості задоволення заявленого самовідводу не має визначального значення при вирішенні питання про відведення судді від розгляду справи.
6.1. Так, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні, зокрема, за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості (п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК).
6.2. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті (ч. 1 ст.76 КПК).
6.3. Використане законодавцем у ч. 1 ст.76 КПК словосполучення «не має права брати участі у цьому ж провадженні» чітко вказує, що за змістом відповідної норми існує заборона для судді приймати участь у вирішенні тієї ж справи по суті, рішення в якій ним приймалося на стадії досудового розслідування.
6.4. Однак із матеріалів судового провадження у справі №991/2364/23 чітко вбачається, що суддя Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_6 не приймала участі у вирішенні будь-яких питань у кримінальному провадженні №52017000000000209, вирішення яких здійснюється на стадії досудового розслідування (запобіжні заходи та інші заходи забезпечення кримінального провадження).
6.4.1. Натомість ОСОБА_6 як член колегії приймала участь в розгляді апеляційних скарг у кримінальному провадженні №52022000000000276.
6.4.2. Проте кримінальне провадження №52017000000000209 і кримінальне провадження №52022000000000276 - це два різні провадження.
6.4.3. Й та обставина, що у кримінальному провадженні №52022000000000276 прокурором використані певні матеріали, які, як зазначено в заяві про самовідвід, свого часу збиралися в межах кримінального провадження №52017000000000209, ще не вказує, що обидва ці провадження можна в розумінні ч. 1 ст. 76 КПК вважати одним і тим самим кримінальним провадженням, участь в якому на стадії досудового розслідування приймала суддя ОСОБА_6 .
6.4.4. Слід зауважити, що всупереч доводам заяви про самовідвід до неї не додані й у матеріалах справи №991/2364/23 відсутні докази, які б свідчили, що суддя ОСОБА_6 надавала оцінку доказам у кримінальному провадженні №52022000000000276 в частині доводів про закінчення строків досудового розслідування у вказаному провадженні.
6.4.5. Ні суддя, яка заявила самовідвід, ні сторони захисту та обвинувачення не навели жодної ухвали, постановленої за участі судді ОСОБА_6, в якій була би надана оцінка питанню спливу строків досудового розслідування у кримінальному провадженні №52022000000000276.
6.4.6. Більше того, прокурор у судовому засіданні під час вирішення заявленого самовідводу підтвердив, що суддя ОСОБА_6 під час вирішення справ за апеляційними скаргами у кримінальному провадженні №52022000000000276 не надавала оцінки доказам і доводам щодо спливу строків досудового розслідування.
6.5. Тому вважаю, що наявність у кримінальному провадженні №52022000000000276 (в якому на стадії досудового розслідування приймала участь суддя ОСОБА_6 ) доказів, які були зібрані під час досудового розслідування у рамках кримінального провадження №52017000000000209, не впливає на висновок, що це два окремі самостійні кримінальні провадження, оскільки: (1) в них йдеться про пред`явлення обвинуваченим/підозрюваним обвинувачень/підозр, котрі стосуються вчинення подібних дій, що інкримінуються, але вчинених у різні періоди, які не перетинаються між собою (т. 24 а. с. 4-12, 118-122, 275-279); (2) при прийнятті у справах рішень у кримінальному провадженні №52022000000000276 перед суддею ОСОБА_6 не поставало питання щодо перебігу строків досудового розслідування у кримінальному провадженні №52017000000000209 та їх спливу, а також вона не надавала оцінку обставинам, які стосуються перебігу строків досудового розслідування чи їх спливу як у кримінальному провадженні №52022000000000276, так і в кримінальному провадженні №52017000000000209 (т. 24 а. с. 1-179).
7. Крім того, в рішенні більшості зроблено помилковий висновок, виходячи з якого позиція сторін (про незаперечення проти самовідводу судді) може свідчити, що невідведення судді ОСОБА_6 у стороннього спостерігача викликатиме сумніви в її неупередженості.
7.1. Відповідний висновок більшості колегії по суті, крім як позицією сторін щодо можливості задовольнити самовідвід, жодним чином не обґрунтований та не підкріплений посиланням на будь-які правові позиції Верховного Суду чи Європейського Суду з прав людини /далі - ЄСПЛ/.
7.2. Водночас сама по собі позиція всіх сторін кримінального провадження не може бути вирішальною при прийнятті рішення щодо відведення судді від участі в розгляді справи, про що неодноразово зазначав ЄСПЛ.
7.2.1. Оскільки у контексті об`єктивного критерію, який застосовується ЄСПЛ при оцінці безсторонності судді, вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання (стосовно небезсторонності) об`єктивно обґрунтованими (п. 31 рішення ЄСПЛ від 15.07.2010 у справі «Газета «Україна-центр» проти України», заява №16695/04).
7.2.2. Проте участь судді ОСОБА_6 під час вирішення питань щодо заходів забезпечення кримінального провадження на стадії досудового розслідування у кримінальному провадженні №52022000000000276 не вказує на наявність об`єктивних обставин, котрі можуть свідчити про можливу її упередженість під час розгляду справи №52017000000000209, оскільки це два різні провадження і вона як суддя не надавала оцінки питанню спливу строків досудового розслідування в жодному з цих двох проваджень.
7.2.3. Більше того, позиція прокурора в судовому засіданні в питанні самовідводу судді була досить неоднозначна, оскільки на моє запитання як члена колегії він відповів, що не має сумнівів у її неупередженості при вирішенні справи у кримінальному провадженні №52017000000000209. Тобто, не заперечуючи проти задоволення самовідводу судді, прокурор все ж вважав, що у цій справі вона є неупередженою.
7.2.4. Тобто як за об`єктивним, так і за суб`єктивним критеріями не можна стверджувати про упередженість судді ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №52017000000000209 з погляду стороннього спостерігача.
8. Таким чином, як заявлення самовідводу, так і його задоволення більшістю складу колегії суддів у цій справі було помилкою, пов`язаною з невірною оцінкою обставин та неправильним тлумаченням змісту ч. 1 ст. 76 КПК.
Суддя: ОСОБА_2