- Presiding judge (CCC) : Holubytskyi S.S.
- Judge (CCC) : Korol V.V., Makarovets A.M.
постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
02 листопада 2023 року
м. Київ
справа № 991/10566/20
провадження № 51-4240км22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
засудженого ОСОБА_5,
захисників ОСОБА_6, ОСОБА_7,
прокурора ОСОБА_8,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Вищого антикорупційного суду від 18 травня 2022 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 13 грудня 2022 року у кримінальному провадженні № 52020000000000450 за обвинуваченням
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Суми та жителя АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 27 - ч. 1 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі - КК),
1. Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1.1. За вироком Вищого антикорупційного суду від 18 травня 2022 року ОСОБА_5 визнано винуватими та засуджено до покарання:
- за ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна;
- за ч. 4 ст. 27 - ч. 2 ст. 15 - ч. 1 ст. 369 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням 6 рангу державного службовця та з позбавленням на 3 роки права обіймати посади державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті).
На підставі частин 1 та 3 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворимОСОБА_5 остаточно визначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна з позбавленням 6 рангу державного службовця та з позбавленням на 3 роки права обіймати посади державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті).
Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат і долю речових доказів.
1.2. Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_5, як директор Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації (далі - ХОДА) та голова ліквідаційної комісії з припинення Управління паливно-енергетичного комплексу ХОДА, тобто службова особа, з метою протиправного збагачення шляхом обману переконав ОСОБА_9 (відомості щодо якого змінено на підставі п. «а» ч. 1 ст. 15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві»), як представника ТОВ «Континент Агроголд», у вигідності та необхідності надання йому неправомірної вигоди в сумі 1 320 000 гривень для передачі виконувачу обов`язків генерального директора АТ «Харківобленерго» ОСОБА_10, тобто службовій особі, за вчинення ним в інтересах директора ТОВ «Континент Агроголд» ОСОБА_11 (третьої особи) дій із використанням наданого службового становища, а саме за вжиття заходів щодо швидкого і безперешкодного приєднання електроустановок до електричних мереж системи розподілу потужністю 600 кВт на належній ТОВ «Континент Агроголд» земельній ділянці, розташованій за адресою: м. Харків, Орджонікідзевський район, вул. Плиткова, 12. При цьому ОСОБА_5 не мав реальних намірів передавати ці кошти ОСОБА_10, який про цей план обізнаний не був. 03 серпня 2020 року в своєму службовому кабінеті ОСОБА_5 одержав від ОСОБА_9 вказані кошти, однак не встиг ними розпорядитися, оскільки був затриманий працівниками Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ).
1.3. При перегляді вироку за апеляційною скаргою сторони захисту Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду ухвалою від 13 грудня 2022 року залишила це рішення без змін.
2. Вимоги касаційної скарги та викладені в ній узагальнені доводи
2.1. У поданій касаційній скарзі захисник ОСОБА_6, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого,просить скасувати оскаржувані вирок та ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
2.2. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що суди першої та апеляційної інстанції не надали належної оцінки факту порушення органом досудового розслідування вимог «Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5.
2.3. Посилається на незаконність використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій (далі-НСРД) здобутих у кримінальному провадженні № 52020000000000450, в іншому кримінальному провадженні № 52020000000000499, без дозволу слідчого судді.
2.4. Також вказує на відсутність правових підстав для надання слідчим суддею дозволу на відшукування грошових коштів, які були предметом іншої процесуальної дії - НСРД у формі контролю за вчиненням злочину. У протоколі цієї слідчої дії не відображено присутність ОСОБА_5 та інших осіб, до протоколу не додано носіїв інформації, на яких зафіксована слідча дія.
2.5. Зазначає, що розгляд слідчим суддею клопотання слідчого про надання дозволу на проведення обшуку в службових приміщеннях, якими користувався ОСОБА_5, було проведено без повної фіксації судового засідання. Обшук було проведено на підставі пред`явлення не повного тексту ухвали слідчого судді, а його резолютивної частини.
2.6. Звертає увагу на те, що в постанові прокурора про проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину не конкретизовано які саме обставини свідчать про відсутність провокування ОСОБА_5 .
2.7. Вважає, що суд не застосував положення ч. 4 ст. 55 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) щодо неналежного потерпілого у кримінальному провадженні
2.8. Звертає увагу на неможливість допиту в суді слідчого (детектива), як свідка власної процесуальної поведінки у кримінальному провадженні.
2.9. Також зазначає, що з урахуванням відсутності обставин, які обтяжують покарання та наявності пом`якшуючих обставин, призначене ОСОБА_5 покарання є занадто суворим
2.10. Стверджує, що в порушення вимог ст. 405 КПК суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у клопотанні сторони захисту про повторний допит свідків у справі, показання яких невірно інтерпретовано судом першої інстанції у вироку.
2.11. З урахуванням цих обставин захисник вважає, що оскаржувані судові рішення ухвалені без додержання вимог статей 370, 374, 419 КПК і є незаконними.
2.12. У поданих письмових запереченнях на касаційну скаргу прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанцій, просить Верховний Суд залишити цю скаргу без задоволення, а судові рішення без зміни.
3. Позиція учасників в суді касаційної інстанції
3.1. У судовому засіданні засуджений та захисники підтримали касаційну скаргу.
3.2. Прокурор виступив проти задоволення касаційної скарги і просив залишити оскаржувані судові рішення без зміни.
4. Мотиви Суду
4.1. Колегія суддів (далі - Суд), заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, дійшла висновку про таке.
4.2. Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
4.3. Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
4.4. Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
4.5. Суд першої інстанції уважно дослідив надані стороною обвинувачення докази, шляхом логічного аналізу зіставив встановлені в кримінальному провадженні факти та обставини, надав їм у сукупності об`єктивну оцінку з точки зору належності, допустимості й достовірності, та дійшов умотивованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні вказаних злочинів і достатність зібраних доказів для ухвалення обвинувального вироку. Переконливих аргументів, які би вказували на порушення цим судом правил оцінки доказів, передбачених вимогами кримінального процесуального закону, в поданій касаційній скарзі захисник не навів.
4.6. Залишаючи без задоволення апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7, в якій порушувалися питання невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та недопустимості доказів які були покладені в основу вироку, апеляційний суд в ухвалі навів докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну юридичну оцінку діям засудженого.
4.7. Перевіривши обставини справи, встановлені судом першої інстанції, та доводи апеляційної скарги, які є аналогічними тим, що зазначені захисником ОСОБА_6 у касаційній скарзі, апеляційний суд проаналізував усі докази, які були взяті до уваги судом першої інстанції, дав цим доказам належну оцінку на предмет їх допустимості, а сукупність зібраних доказів - на предмет їх достатності для підтвердження обвинувачення, та ухвалив обґрунтоване рішення в якому зазначив докладні мотиви і підстави, з урахуванням яких дійшов переконливого висновку про законність і правильність рішення місцевого суду щодо винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих злочинів.
4.8. Висновки судів першої та апеляційної інстанцій викладені в судових рішеннях є достатньо обґрунтованими та вмотивованими і засновані на доказах, які були ретельно перевірені та проаналізовані судом першої інстанції з урахуванням вимог ст. 94 КПК, а саме: на показаннях потерпілого ОСОБА_9, свідків ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_14, ОСОБА_15, експерта ОСОБА_16 та даних, які містилися у висновках судової експертизи, протоколах слідчих дій та інших письмових доказах.
5. Щодо недопустимості окремих доказів, а саме :
5.1. Протоколу НСРД від 01 вересня 2020 року про проведення контролю за вчиненням злочину
5.1.1. Підставами для визнання протоколу недопустимим доказом захисник вважає:
- використання у кримінальному провадженні № 52020000000000499 без дозволу слідчого судді результатів НСРД здобутих у кримінальному провадженні № 52020000000000450;
- не відображення у протоколі цієї слідчої дії присутності ОСОБА_5 та інших осіб, а також відсутність у матеріалах провадження носіїв інформації на яких зафіксована слідча дія;
- порушення вимог «Інструкції про організацію проведення негласних слідчих(розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні»
5.1.2. Спростовуючи ці доводи суди зазначили, що кримінальний процесуальний закон передбачає можливість використання в одному кримінальному провадженні результатів НСРД здобутих в іншому кримінальному провадженні лише з дозволу слідчого судді. Це зумовлено необхідністю забезпечити судовий контроль за дотриманням прав людини у випадку виявлення в ході проведення негласної слідчої дії іншого кримінального правопорушення, яке не розслідується в рамках кримінального провадження. У випадку об`єднання кримінальних проваджень і розслідування нового кримінального правопорушення в межах одного (об`єднаного), а не в різних, немає необхідності здійснювати подвійний судовий контроль за дотриманням прав людини при збиранні доказів.
5.1.3. На підставі витягу з ЄРДР суд першої інстанції встановив, що 17 липня 2020 року було зареєстровано кримінальне провадження № 52020000000000450 щодо ОСОБА_5 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 27 - ч. 1 ст. 369 КК.
5.1.4. 04 серпня 2020 року на підставі службової записки детектива НАБУ в ЄРДР було зареєстровано кримінальне провадження № 52020000000000499 з правовою кваліфікацією ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 190 КК за фактом вчинення службовою особою ХОДА дій, спрямованих на заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою та схиляння представника місцевого підприємця до надання неправомірної вигоди у розмірі 1 320 000 гривень керівництву АТ «Харківобленерго» за приєднання електроустановок підприємця до електричних мереж без реального наміру щодо передачі коштів службовим особам зазначеного енергопостачального підприємства.
5.1.5. З постанови прокурора від 05 серпня 2020 року про об`єднання матеріалів досудового розслідування та визначення підслідності кримінального правопорушення вбачається, що під час досудового розслідування кримінального провадження № 52020000000000450 було виявлено дані, які свідчать про те, що ОСОБА_5, підбурюючи ОСОБА_9 до надання неправомірної вигоди службовій особі, за вчинення нею дій в інтересах третьої особи, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 190 КК, тобто закінчений замах на шахрайство в особливо великому розмірі.
5.1.6. Виявивши під час досудового розслідування в кримінальному провадженні № 52020000000000450 обставини, які свідчили про можливе вчинення ОСОБА_5 іншого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 190 КК, детектив зобов`язаний був невідкладно внести ці відомості до ЄРДР. Що власне він і зробив, адже за цим фактом 04 серпня 2020 року до ЄРДР були внесені відомості за № 52020000000000499.
5.1.7. Після цього, у кримінальному провадженні № 52020000000000499 було визначено групу слідчих та старшого групи, а також групу прокурорів. Надалі матеріали цього досудового розслідування були об`єднані з матеріалами досудового розслідування № 52020000000000450, а об`єднаному провадженню присвоєно номер останнього.
5.1.8. За таких обставин суд першої інстанції дійшов правильного висновку про помилковість тверджень захисника щодо незаконного використання у кримінальному провадженні № 52020000000000499 доказів одержаних під час проведення НСРД у кримінальному провадженні № 52020000000000450, оскільки у подальшому вони були об`єднані в одне провадження і в такому випадку дозволу слідчого судді в порядку ст. 257 КПК на їх використання в об`єднаному кримінальному провадженні не потрібно.
5.1.9. Щодо доводів захисника про відсутність у протоколі цієї слідчої дії відомостей про присутність ОСОБА_5 та інших осіб, а також не долучення до протоколу носіїв інформації на яких зафіксовано слідчу дію суди зазначили, що зі змісту протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину від 01 вересня 2020 року вбачається, що детективом НАБУ у ньому відображено лише обставини зустрічі й розмов, які відбулися 03 серпня 2020 року між ОСОБА_9 та ОСОБА_5, зафіксовані у прихований спосіб. Подальші ж дії щодо відкритої фіксації обставин кримінального правопорушення відбувались вже шляхом проведення обшуку службового кабінету ОСОБА_5, про що було складено окремий протокол від 03-04 серпня 2020 року в присутності захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_17 .
5.1.10. Сам ОСОБА_5 не був присутній при складані протоколу обшуку, оскільки через погіршення стану здоров`я о 22:20 був госпіталізований до лікарні, про що зазначено в протоколі обшуку.
5.1.11. Така послідовність слідчих дій та їх фіксації не суперечить вимогам ч. 4 ст. 271 КПК і не тягне за собою визнання недопустимими фактичних даних, одержаних під час проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину.
5.1.12. Наведене узгоджується і з позицією ККС ВС у постанові від 18 грудня 2020 року (справа № 454/2576/17), який зазначив, що складання протоколу без участі підозрюваного, який був затриманий відразу по закінченню контролю за вчиненням злочину, не порушило його права на захист, оскільки відкриту фіксацію, передбачену ч. 4 ст. 271 КПК, фактично було забезпечено шляхом складання у присутності затриманого протоколу огляду місця події та протоколу затримання.
5.1.13. Доводи захисника в касаційній скарзі про відсутність у протоколах НСРД даних щодо обставин отримання зазначених у них відомостей та характеристики технічних засобів, які використовувались при їх проведенні, є неприйнятними, оскільки ці дані відносяться до інформації з обмеженим доступом, яка не підлягає розголошенню (постанова ККС ВС від 20 травня 2020 року у справі № 585/1899/17).
5.1.14. Зі змісту протоколу про результати проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину від 01 вересня 2020 року вбачається, що під час проведення цієї негласної слідчої дії будь-які речі та документи не вилучались. Додатки до протоколу не додавались, через відсутність у цьому необхідності, а зафіксовані при їх проведенні відео та аудіозаписи зустрічі і розмов не можуть вважатись речами і документамиу розумінні ч. 4 ст. 271 КПК. У той же час місцевий суд встановив, що відео та аудіозаписи зустрічі і розмов між ОСОБА_5 та ОСОБА_9, які відбулись 03 серпня 2020 року, містяться в додатках до протоколу про результати проведення НСРД від 26 серпня 2020 року (т. 8 а.п. 153-191), що відповідає вимогам статей 104, 105, 246, 252, 260, 265, 266 КПК.
5.1.15. Також у касаційній скарзі захисник зазначає, що ряд доказів, які суд поклав в основу вироку, були здобуті з порушенням вимог «Інструкції про організацію проведення негласних слідчих(розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», положення якої поширюються і на оперативні та слідчі підрозділи НАБУ, однак суди першої та апеляційної інстанції у своїх рішення дійшли помилкового висновку про те, що ця Інструкція не стосується діяльності детективів НАБУ.
5.1.16. У зв`язку з цим Суд вважає необхідним зазначити, що «Інструкція про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», затверджена спільним наказом Генерального прокурора України, Міністра внутрішніх справ України, Голови Служби безпеки України, Голови Державної прикордонної служби України, Міністра фінансів України та Міністра юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5 була розроблена з метою урегулювання загальних процедур організації проведення негласних слідчих дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, забезпечення додержання конституційних прав та законних інтересів учасників досудового розслідування, швидкого, повного та неупередженого розслідування злочинів при виконанні правоохоронними органами вимог статей 246- 275 КПК. Інструкція визначає загальні засади та єдині вимоги до організації проведення негласних слідчих (розшукових дій) слідчими органів досудового розслідування або за їх дорученням чи дорученням прокурора уповноваженими оперативними підрозділами, а також використання їх результатів у кримінальному провадженні. Завданням Інструкції є встановлення єдиного порядку організації проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчими та уповноваженими оперативними підрозділами правоохоронних органів, а також прокурорами, які здійснюють нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідування.
5.1.17. Відповідно до статті 1 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» від 14 жовтня 2014 року № 1698-VII, Національне антикорупційне бюро України (НАБУ) є центральним органом виконавчої влади із спеціальним статусом, на який покладається попередження, виявлення, припинення, розслідування та розкриття корупційних та інших кримінальних правопорушень, віднесених до його підслідності, а також запобігання вчиненню нових. Завданням Національного бюро є протидія корупційним та іншим кримінальним правопорушенням, які вчинені вищими посадовими особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та становлять загрозу національній безпеці, а також вжиття інших передбачених законом заходів щодо протидії корупції. Отже, за родом своєї діяльності НАБУ відноситься до числа правоохоронних органів, який здійснює оперативно-розшукові та слідчі дії.
5.1.18. Національне антикорупційне бюро України було створено Указом Президента України від 16 квітня 2015 року № 217/2015 та розпочало свою діяльність із грудня 2015 року.
5.1.19. Таким чином, на момент затвердження вказаної Інструкції НАБУ, як правоохоронного органу, ще не існувало. Разом із тим, оскільки ця Інструкція була затверджена Генеральним прокурором України і її завданням є встановлення єдиного порядку організації проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчими та уповноваженими оперативними підрозділами правоохоронних органів, а також прокурорами, які здійснюють нагляд за додержанням закону під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва, слід дійти висновку, що вимоги цієї Інструкції при проведенні НСРД також поширюються і на детективів НАБУ.
5.1.20. Разом із тим, при оцінці доказів зібраних у справі під час проведення НСРД суд насамперед має керуватися положеннями статей 84 - 86, 93, 94, 246 - 275 КПК.
5.1.21. При цьому суду слід ураховувати, що відповідно до положень ч. 1 ст. 257 КПК на підставі ухвали слідчого судді може бути використана в іншому кримінальному провадженні лише отримана під час проведення НСРД інформація щодо ознак такого кримінального правопорушення, яке не розслідується в кримінальному провадженні в якому проводились ці заходи. У разі об`єднання кримінальних проваджень потреби у дозволі слідчого судді на її використання немає, оскільки наданий раніше дозвіл слідчого судді на збирання і використання такої інформації вже існує в одному об`єднаному кримінальному провадженні. Така потреба виникає лише у випадку, коли цю інформацію необхідно використати в іншому кримінальному провадженні не об`єднаному з тим, у якому надавався дозвіл на проведення НСРД.
5.1.22. Таким чином, немає потреби отримувати дозвіл слідчого судді на використання інформації у тому провадженні, в якому слідчий суддя надавав дозвіл на її отримання.
5.1.23. З урахуванням наведеного колегія суддів доходить висновку, що при оцінці доказів здобутих під час проведення НСРД у кримінальному провадженні суди першої та апеляційної інстанцій правильно керувалися вказаними вимогами кримінального процесуального закону та обґрунтовано визнали ці докази допустимими.
5.2. Протоколу обшуку від 03-04 серпня 2020 року
5.2.1. Захисник стверджує про недопустимість цього доказу у зв`язку з такими порушеннями:
- розгляд слідчим суддею клопотання слідчого про надання дозволу на проведення обшуку в службових приміщеннях, якими користувався ОСОБА_5, було проведено без повної фіксації судового засідання;
- обшук був проведений лише на підставі резолютивної частини ухвали слідчого судді, а не повного тексту цього рішення;
- у справі відсутні правові підстави для надання слідчим суддею дозволу на відшукування грошових коштів, які були предметом проведення НСРД у формі контролю за вчиненням злочину.
5.2.2. Спростовуючи ці доводи сторони захисту суди обох інстанцій у своїх рішеннях зазначили, що обшук 03-04 серпня 2020 року був проведений із дотриманням вимог ст. 234 і 236 КПК. При цьому суд першої інстанції у вироку дав належну оцінку ухвалі слідчого судді ВАКС від 31 липня 2020 року про дозвіл на обшук у службових приміщеннях, якими користувався ОСОБА_5, вказавши про її відповідність вимогам КПК та законною підставою для проникнення в ці приміщення детективів НАБУ 03-04 серпня 2020 року для проведення обшуку.
5.2.3. Водночас, та обставина, що перед початком обшуку ОСОБА_5, а згодом його адвокату було пред`явлено лише резолютивну частину ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук службових приміщень не має суттєвого значення, оскільки оголошення та видача учасникам судового провадження резолютивної частини судового рішення передбачено відповідними нормами КПК і ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку не є виключенням.
5.2.4. Крім того, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку не підлягає оскарженню і набирає законної сили з моменту її оголошення (ч. 5 ст. 532 КПК), а тому на підставі ч. 2 ст. 21 КПК вказана ухвала (у тому числі і її резолютивна частина) підлягала обов`язковому та безумовному виконанню. У контексті проведення обшуку виконанню підлягає резолютивна частина ухвали, адже саме в ній слідчий суддя визначає суттєві умови обшуку, про які йшлося раніше. Тому, для виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку стороні обвинувачення пред`явлення іншій стороні лише резолютивної частини цієї ухвали та вручення її копії з огляду на вищезазначене не свідчить про наявність такого порушення КПК, яке перешкодило чи могло перешкодити постановити законне та обґрунтоване судове рішення.
5.2.5. Відповідно до наданого захисником в суді першої інстанції звукозапису судового засідання від 31 липня 2020 року, в якому слідчий суддя ВАКС розглядав клопотання детектива НАБУ про надання дозволу на проведення обшуку, під час розгляду цього клопотання проводилась повна технічна фіксація. Незастосування за допомогою технічних засобів фіксації процесу оголошення ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук після виходу з нарадчої кімнати пояснюється відсутністю в залі судових засідань осіб, які брали участь у розгляді клопотання, що підтверджується копіями журналів судових засідань від 31 липня та 03 серпня 2020 року та відповідає вимогам ч. 4 ст. 107 КПК.
5.2.7. Безпідставними є посилання захисника в касаційній скарзі про недопустимість доказів, отриманих під час проведення обшуку, через відсутність правових підстав для надання слідчим суддею такого дозволу.
5.2.8. Так, згідно з ч. 1 ст. 234 КПК обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.
5.2.9. 30 липня 2020 року прокурором у провадженні було винесено постанову про проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експеримента відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_10 строком на 10 днів, починаючи із 30 липня 2020 року. Цією постановою передбачалось використання при проведення НСРД, як предмету неправомірної вигоди, ідентифікованих коштів у сумі 1 320 000 грн. До проведення цих негласних слідчих дій залучався ОСОБА_9, а її безпосереднє проведення на підставі ст. 36 КПК доручалось співробітникам НАБУ.
5.2.10. Спеціальний слідчий експеримент полягає у створенні слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину. Характерною ознакою спеціального слідчого експерименту є штучне створення умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою здійснення доступними для об`єктивного сприйняття зовнішніх проявів злочинних діянь чи намірів осіб, що їх підготовлюють або вчиняють. Імітування обстановки злочину полягає у діях слідчого чи іншої уповноваженої особи із використанням імітаційних засобів, які створюють у оточуючих уяву про вчинення реального злочину, з метою його запобігання та викриття відомої чи невідомої особи (осіб), яка планувала чи замовляла його вчинення.
5.2.11. Ухвалою слідчого судді від 31 липня 2020 року було надано дозвіл детективам НАБУ на проведення обшуку в службових кабінетах, якими користується ОСОБА_5, з метою відшукання та вилучення грошових коштів одержаних унаслідок вчинення кримінального правопорушення, документів та технічних засобів, які містять відомості щодо комунікації між учасниками кримінального правопорушення та між ними і іншими особами у період вчинення злочину, стосовно обставин його вчинення.
5.2.12. На виконання постанови прокурора під час проведення спеціального слідчого експеримента ОСОБА_9 передав ОСОБА_5 неправомірну вигоду в сумі 1 320 000 грн, після чого слідчим було проведено обшук з метою відшукання та вилучення одержаних грошових коштів, а також документів та технічних засобів, які містили відомості щодо комунікації між учасниками злочину, що узгоджувалося з метою проведення обшуку, зазначеною у ч. 1 ст. 234 КПК, та у зв`язку з чим суди попередніх інстанцій обґрунтовано дійшли висновку про допустимість доказів отриманих під час цієї слідчої дії.
5.3. Висновку фоноскопічної експертизи від 11 листопада 2020 року № 192
5.3.1. Захисник у касаційній скарзі не погоджується з висновками судів першої інстанції, які встановили допустимість цього доказу на підставі показань свідка ОСОБА_12 .
5.3.2. Як убачається зі змісту вироку, участь ОСОБА_5 у розмовах із ОСОБА_9 під час особистих зустрічей та по телефону підтверджується, серед іншого, висновком експерта від 11 листопада 2020 року № 192, складеним експертом Миколаївського НДЕКЦ ОСОБА_16 .
5.3.3. У суді першої інстанції сторона захисту поставила під сумнів допустимість цього висновку через відсутність у постанові слідчого про призначення експертизи та в супровідному листі на адресу експертної установи серед переліку наданих на дослідження об`єктів даних про карту пам`яті Micro SD № 5069. Разом із тим, як установив суд першої інстанції, з дослідницької частини висновку вбачається, що зафіксовані на цій карті розмови були предметом експертного дослідження. З цього приводу суди першої та апеляційної інстанцій у своїх рішеннях зазначили, що вказаний носій інформації разом з іншими матеріалами кримінального провадження надійшов на експертне дослідження з НАБУ та після проведення експертизи був повернутий у розпорядження слідчого разом з іншими об`єктами, що встановлено на підставі протоколу огляду речей і документів від 23 листопада 2020 року. З огляду на це, суд першої інстанції у вироку правильно визнав цю обставину технічною помилкою, яка не впливає на допустимість вказаного висновку, як доказу в кримінальному провадженні.
5.3.4. Такого висновку суди першої та апеляційної інстанцій дійшли не лише на підставі показань свідка ОСОБА_12, а й показань експерта ОСОБА_16, а також інших доказів, наявних у матеріалах провадження, зокрема і змісту висновку експерта в дослідницькій частині якого містяться зображення наданих на дослідження носіїв інформації, у тому числі під № 13 зовнішній вигляд карти пам`яті Micro SD № 5069 .
5.3.5. З урахуванням цього суди першої та апеляційної інстанцій слушно зазначили у своїх рішеннях про те, що об`єктивних даних які-би могли свідчити про порушення вимог кримінального процесуального закону при призначенні та проведенні експертизи і як наслідок, могли поставити під сумнів достовірність та допустимість висновку експерта, судом не встановлено і стороною захисту таких доказів не надано.
5.3.6. Як убачається зі змісту касаційної скарги, наведені в ній твердження захисника про недопустимість висновку експерта фактично ґрунтуються на припущеннях, його власних міркуваннях щодо діяльності правоохоронних органів, їх звинуваченні в упередженості та необ`єктивності, вільному тлумаченні положень кримінального закону, що не дає суду передбачених законом підстав вважати цей висновок недопустимим доказом у справі.
5.4. Щодо провокації злочину
5.4.1. Захисник у касаційній скарзі зазначає, що судом неправильно застосовано положення ч. 4 ст. 55 КПК і ОСОБА_9 не міг бути визнаний потерпілим у кримінальному провадженні, оскільки діяв як представник юридичної особи, а тому надання йому такого статусу правоохоронними органами у справі вказує про сплановану ними діяльність на провокування ОСОБА_5 на вчинення злочинів.
5.4.2. При цьому звертає увагу на те, що в постанові про проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину від 30 липня 2020 року не зазначено, які саме обставини свідчать про відсутність провокування ОСОБА_5 .
5.4.3. З цього приводу суди першої та апеляційної інстанцій у своїх рішеннях вказали, що ці послуги надавались ОСОБА_9 на підставі договору укладеного зі ОСОБА_11, відповідно до умов якого він зобов`язувався надати останній відповідні послуги, а та їх оплатити. Також, з метою виконання цих домовленостей ОСОБА_11 видала ОСОБА_9 відповідну довіреність. За таких обставин не можна стверджувати про те, що звертаючись до ОСОБА_5 за консультацією ОСОБА_9 діяв як представник юридичної особи у розумінні положень ч. 4 ст. 55 КПК, оскільки у цій ситуації останній представляв інтереси ОСОБА_11 як фізичної особи. Крім того, у своїх рішеннях ці суди обґрунтовано вказали на те, що навіть при умові можливого порушення вимог ч. 4 ст. 55 КПК визнання ОСОБА_9 потерпілим у справі жодним чином не призвело до неналежності, недопустимості чи недостовірності доказів наданих стороною обвинувачення.
5.4.4. З матеріалів провадження вбачається, що всупереч твердженням захисника в касаційній скарзі у постанові прокурора про контроль за вчиненням злочину зазначено, що про відсутність провокації під час проведення НСРД свідчить факт добровільної співпраці ОСОБА_9 з правоохоронними органами, попередження його про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, а також здобуті під час досудового розслідування докази. На час винесення вказаної постанови прокурора в матеріалах провадження вже були зібрані та наявні показання ОСОБА_9 в яких він вказував про протиправну діяльність ОСОБА_5, а також результати негласних слідчих дій, за даними яких у поведінці і діях останнього вбачалися ознаки кримінального правопорушення.
5.4.5. Спростовуючи доводи сторони захисту суди першої та апеляційної інстанцій в своїх рішеннях вказали на безпідставне ствердження нею про провокацію злочину та зазначили, що поведінка ОСОБА_9 під час спілкування з ОСОБА_5, що здійснювалось під контролем правоохоронних органів при проведенні НСРД у кримінальному провадженні, не містить ознак схиляння засудженого до вчинення злочину, адже саме останній був ініціатором передачі йому неправомірної вигоди нібито для ОСОБА_10 . Водночас, поведінка потерпілого не свідчила про його наміри схилити ОСОБА_5 до вчинення кримінального правопорушення. Усі розмови ОСОБА_9 щодо грошей при спілкуванні між ними стосувалися вже існуючих між ними домовленостей про передачу неправомірної вигоди ОСОБА_10 . Дослідження розмов між ОСОБА_5 та ОСОБА_9 щодо їхньої теми та їх співставлення з іншими зібраними у справі доказами свідчили про відсутність у кримінальному провадженні будь-яких пасток організованих правоохоронними органами. Вказані суди у своїх рішеннях достатньо аргументовано, з наведенням відповідних мотивів, обґрунтували свої висновки про відсутність ознак провокації злочину та незаконного втручання прокурора чи детективів НАБУ при проведенні НСРД у кримінальному провадженні, які б будь-яким чином вплинули або могли вплинути на вчинення засудженим кримінальних правопорушень. Ретельно перевіривши зібрані у справі докази та доводи сторони захисту ці суди дійшли умотивованого висновку про те, що під час проведення досудового розслідування правоохоронні органи лише у пасивний спосіб здійснювали фіксування протиправної поведінки ОСОБА_5 . При цьому визначальним фактором у кримінальному провадженні була сама протиправна поведінка засудженого під час його зустрічей і розмов із ОСОБА_9 . На час, коли засудженого було викрито в одержанні неправомірної вигоди, правоохоронні органи вже мали у своєму розпорядженні достатньо доказів, які давали законні підстави підозрювати його у вчиненні кримінального правопорушення. Відтак суди обох інстанцій обґрунтовано дійшли безспірного висновку про те, що правоохоронні органи вели пасивне розслідування кримінального правопорушення та фактично приєднались до злочинної діяльності, а не ініціювали її.
5.5. Щодо дослідження доказів в суді апеляційної інстанції
5.5.1. Не знайшли свого підтвердження під час перевірки судом касаційної інстанції і доводи касаційної скарги захисника про те, що апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні та не дослідив їх у повному обсязі.
5.5.2. Однією з відмінних рис між порядком розгляду кримінального провадження судом першої та судом апеляційної інстанцій є те, що останній не повинен у кожному випадку заново досліджувати встановлені у провадженні обставини.
5.5.3. Відповідно до положень ч. 3 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, при наявності клопотання учасників судового провадження та за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
5.5.4. Виходячи із засади безпосередності дослідження доказів, закріпленої у п. 16 ч. 1 ст. 7 та ст. 23 КПК, апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яка була надана судом першої інстанції, крім випадку, якщо доказів наданих сторонами у кримінальному провадженні не було безпосередньо досліджено під час перегляду рішення в суді апеляційної інстанції.
5.5.5. Відповідно до технічного запису та журналу судового засідання в суді апеляційної інстанції від 20 вересня та 10 жовтня 2022 року, при перегляді вироку апеляційний суд частково задовольнив клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні, зокрема матеріалів фоноскопічної експертизи, які він дослідив, та обґрунтовано відмовив у повторному дослідженні інших доказів, зокрема у допиті свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_15, а також у дослідженні журналів судового засідання в суді першої інстанції на яких зафіксовані їхні показання в суді, оскільки стороною захисту не було надано обґрунтованих доводів про необхідність їхнього дослідження з урахуванням положень ч. 3 ст. 404 КПК. Водночас іншу частину доказів, яка була досліджена судом першої інстанції, апеляційний суд уважно проаналізував та погодився з їхньою оцінкою, наданою цим судом. Тому не можна погодитись із доводами захисника в касаційній скарзі про те, що застосована апеляційним судом процедура оцінки доказів суперечить засаді безпосередності визначеній у ст. 23 КПК.
5.5.6. Обмежившись у своєму рішенні аналізом решти доказів, безпосередньо досліджених і сприйнятих судом першої інстанції, апеляційний суд не порушив установленого законом порядку апеляційного розгляду, оскільки з огляду на вищезазначене їх повторне дослідження не є обов`язковим для цього суду, і іншої оцінки цим доказам, ніж ту яку їм дав суд першої інстанції, апеляційний суд не давав.
5.6. Щодо суворості призначеного засудженому покарання
5.6.1. Надав у своєму рішенні суд апеляційної інстанції і відповідь на доводи апеляційної скарги захисника щодо суворості покарання призначеного ОСОБА_5 судом першої інстанції, зазначивши про те, що явної невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого апеляційним судом не встановлено.
5.6.2. Такий висновок апеляційний суд обґрунтував тим, що ухвалюючи рішення про призначення ОСОБА_5 покарання, яке він має відбувати реально, суд першої інстанції правильно врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, з яких відповідно до положень ст. 12 КК одне є особливо тяжким (ст. 190 КК), а інше (ст. 369 КК) не тяжким корупційним кримінальним правопорушенням, їх суспільну небезпечність, яка є досить значною, позаяк потенційно може проявлятися у падінні авторитету органів державної влади, підриві демократичних інститутів і цінностей, справедливості, а також дані про його особу та конкретні обставини вчинення кримінальних правопорушень.
5.6.3. За таких обставин Суд не вбачає підстав стверджувати про те, що призначене ОСОБА_5 покарання є явно суворим і несправедливим, яке не відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та даним про його особу і суперечить положенням статей 50, 65, 68 КК.
6. При перевірці оскаржуваних рішень судом касаційної інстанції не встановлено таких порушень норм кримінального процесуального закону, закону України про кримінальну відповідальність чи невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, які би були підставами для їх зміни чи скасування з огляду на положення статей 412, 413, 414, 438 КПК.
7. Ухвалені у справі вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду є належним чином обґрунтованими та вмотивованими і за змістом відповідають вимогам статей 370, 374 та 419 КПК.
8. З урахуванням наведеного, підстав для задоволення касаційної скарги колегія суддів не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Вищого антикорупційного суду від 18 травня 2022 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 13 грудня 2022 року щодо ОСОБА_5 без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді :
____________________ __________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3