- Presiding judge (HACC AC): Nykyforov A.S.
Справа № 991/9393/23
Провадження №11-сс/991/869/23
Слідчий суддя: ОСОБА_1
Головуючий: ОСОБА_2
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 листопада 2023 року м. Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2,
суддів ОСОБА_3,
ОСОБА_4,
секретар судового засідання ОСОБА_5,
за участю:
підозрюваного ОСОБА_6,
захисників- адвокатів ОСОБА_7, ОСОБА_8,
прокурора ОСОБА_9,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу прокурора шостого відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 26.10.2023 про зміну запобіжного заходу відносно
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився у м. Одесі, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,
підозрюваного у кримінальному провадженні № 52023000000000172 від 13.04.2023 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
1.Зміст оскаржуваного судового рішення
і встановлені судом першої інстанції обставини.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 26.10.2023 було частково задоволено клопотання старшого детектива Національного бюро Другого відділу детективів Другого підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_10, погоджене прокурором шостого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_9, змінено відносно підозрюваного ОСОБА_6 запобіжний захід з тримання під вартою на запобіжний захід у виді застави у розмірі 155 000 000 (сто п`ятдесят п`ять мільйонів) гривень.
Покладено на ОСОБА_6 наступні обов`язки:
1.прибувати на першу вимогу до детективів Національного бюро, які здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні №52023000000000172, прокурора, суду;
2.не відлучатися із населеного пункту (м. Одеси) в якому він проживає, без дозволу детектива, прокурора або суду;
3.повідомляти детективів Національного бюро, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;
4.особисто або через інших осіб утримуватися від спілкування з підозрюваними: ОСОБА_11, ОСОБА_12 ОСОБА_13, ОСОБА_14, а також зі свідками: ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32, з приводу обставин, викладених у повідомленні про підозру;
5.здати на зберігання детективам Національного бюро свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну.
Термін дії обов`язків, покладених слідчим суддею, визначено до 26 грудня 2023 року, але в межах строку досудового розслідування.
Слідчим суддею було встановлено наступні обставини.
Детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування, а прокурорами САП - процесуальне керівництво у кримінальному провадженні №52023000000000172 від 13.04.2023, в якому, зокрема, ОСОБА_6 29.08.2023 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України.
За версією органу досудового розслідування, усвідомлюючи високий рівень дохідності Міжнародного аеропорту Одеса, діючи умисно, з метою протиправного та незаконного заволодіння майном КП «Міжнародний аеропорт Одеса» та привласнення доходу від його діяльності, представники сфери великого бізнесу міста Одеси ОСОБА_6 і ОСОБА_11 (прізвище та ім`я змінено з ОСОБА_33 ІНФОРМАЦІЯ_2 ), в період з грудня 2009 року по квітень 2011 року, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, домовились про спільне вчинення злочину, з огляду на що розпочали організацію та планування його вчинення у спосіб створення через офшорні підконтрольні іноземні компанії юридичної особи - резидента держави Україна, залучення як виконавця до вчинення злочину міського голови Одеської міської ради, який повинен був забезпечити прийняття сесією Одеської міської ради рішення, відповідно до якого створена ними юридична особа - резидент поза конкурсною процедурою буде визначена як така, з якою Одеська міська рада створить спільне товариство та рішення про передачу майна КП «Міжнародний аеропорт Одеса» цій юридичній особі на умовах, що 75% спільно створеного підприємства буде належати їй, а 25% - Одеській міській раді, забезпечити підписання акту приймання-передачі майна та видачу свідоцтва про право приватної власності на таке майно, обернення його на свою користь, а також подальше розпорядження ним з метою унеможливлення його повернення законному власнику.
Дослідивши додані до клопотання прокурора матеріали, обставини вчинення зазначеного кримінального правопорушення та можливу роль ОСОБА_6 у ньому, слідчий суддя дійшов висновку що обґрунтованість підозри щодо вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення не є вочевидь необґрунтованою в частині організації заволодіння (розтрати згідно витягу з ЄРДР від 23 жовтня 2023 року) майном КП «Міжнародний аеропорт Одеса».
Слідчий суддя вважає наявність наданих детективом відомостей достатніми на цьому етапі розслідування, щоб переконатися в тому, що підозрюваний ОСОБА_34 у 2011 році мав значний вплив на діяльність ТОВ «МІЖНАРОДНИЙ АЕРОПОРТ ОДЕСА» через співзасновника ТОВ «ОДЕСА АЕРОПОРТ ДЕВЕЛОПМЕНТ» та подальшої складної структури корпоративної власності, зокрема через ODESSA AIRPORT DEVELOPMENT LIMITED (менше 75%) та може бути безпосередньо причетним (вигодонабувачем) до заволодіння майна територіальної громади міста Одеса (розтрати, згідно з витягом з ЄРДР від 23 жовтня 2023 року).
Слідчим суддею було встановлено існування ризиків: незаконно впливати на свідків у кримінальному провадженні та знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.
За переконанням слідчого судді, не доведеними є ризики вчинення ОСОБА_6 іншого кримінального правопорушення та переховування від органів досудового розслідування та/або суду.
Щодо обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування слідчий суддя вказав, що на цьому етапі розслідування вважає за недоцільне втручатися у розсуд представників сторони обвинувачення щодо доцільності/необхідності виконання певних дій, а обмежується констатацією факту того, що слідчим суддею Вищого антикорупційного суду було продовжено строк досудового розслідування у кримінальному провадженні №52023000000000172 від 13 квітня 2023 року до шести місяців (справа №991/9204/23).
Враховуючи встановленні в ході розгляду клопотання обставини, реалізуючи надані дискреційні повноваження, переконавшись, що застава у запропонованому учасниками розміру суттєво не обтяжує права підозрюваного ОСОБА_6, з його слів він (інші особи) спроможний її сплатити протягом 5-7 днів, слідчий суддя вважав за можливе не визначити самостійно розмір застави, а погодитися на запропонований сторонами розмір - 155 000 000 грн, який повністю буде нівелювати усі заявлені та встановлені ризики та в повному обсязі урівноважує інтереси сторін щодо запобігання вчиненню дій, спрямованих на перешкоджання розслідуванню кримінального провадження з одного боку та щодо забезпечення можливості захищатися від кримінального переслідування належним чином - з іншого.
Для зменшення встановлених ризиків, за переконанням слідчого судді, на підозрюваного слід покласти обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України.
Слідчий суддя не вбачав необхідності в застосуванні до підозрюваного ОСОБА_6 електронного засобу контролю, оскільки це є невиправданим на цьому етапі розслідування та спричиняє незручності нормальному укладу життя, потребує постійної підзарядки тощо.
2.Вимоги апеляційної скарги
і узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор у кримінальному провадженні, в поданій апеляційній скарзі із доповненнями, із посиланням на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, прохав скасувати ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 26.10.2023 та постановити нову, якою клопотання від 23.10.2023 про продовження строків тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_6 задовольнити у повному обсязі.
Вказав, що слідчий суддя фактично прийняв рішення про відмову у задоволенні клопотання сторони обвинувачення.
При прийнятті оскаржуваного рішення слідчим суддею належним чином не враховано існування відносно ОСОБА_6 ризиків, передбачених п.п. 1-3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.
Твердження про те, що слідчим суддею вже сформовано власну думку та така думка існувала на момент розгляду клопотання сторони обвинувачення та прийняття рішення про фактичну відмову у його задоволенні вказують на те, що слідчий суддя не був безстороннім та об`єктивним у ході всього процесу.
Слідчий суддя був упередженим в ході всього судового засідання, а в оскаржуваній ухвалі сам визнав цей факт. При чому, в судовому засіданні про факт вже сформованої власної позиції слідчий суддя сторонам не повідомив.
Крім того, слідчий суддя постійно посилався на інше кримінальне провадження - №52022000000000057, контроль за яким здійснював раніше.
Висловлені слідчим суддею у судовому засіданні тези вказують на його упередженість та неоднакове ставлення до сторін під час судового засідання.
Твердження слідчого судді про те, що обґрунтованість підозри щодо вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення не є вочевидь необґрунтованою для сторони обвинувачення є не зрозумілою, оскільки ані чинний КПК України, ані ЄСПЛ не оперують термінами «обґрунтованість підозри, яка не є вочевидь необґрунтованою». З практики ЄСПЛ слідує чітка позиція, згідно якої під час продовження строку дії запобіжного заходу має бути доведено, що підозра ґрунтується на певних підставах. А тому, слідчий суддя дійшов до незрозумілого висновку та таким чином не виконав обов`язкову пряму вимогу КПК України в частині встановлення факту наявності обґрунтованої підозри відносно ОСОБА_6, або ж її відсутності, що є порушенням вимог ст.ст. 177, 184, 199 КПК України.
Твердження слідчого судді про відсутність доказів наявності завчасно розробленого злочинного плану, який полягав у заволодінні майном територіальної громади (КП «Міжнародний аеропорт Одеса») не відповідає дійсності, оскільки сторона обвинувачення і не вказувала про його наявність.
Дії щодо формування капіталу ТОВ «МІЖНАРОДНИЙ АЕРОПОРТ ОДЕСА» наводяться у повідомленні про підозру як дії, спрямовані на унеможливлення подальшого повернення Одеською міською радою в подальшому свого майна.
Зазначення слідчим суддею твердження, що «оцінка попередньої кваліфікації дій ОСОБА_6 як привласнення доходу від діяльності аеропорту в розмірі 2 млрд 576 млн 081 тис грн знаходиться поза межами кваліфікації та є «процесуальним експериментом чи еквілібристикою», є вигадкою слідчого судді, що не ґрунтується на вимогах КПК України.
Твердження слідчого судді про нівелювання відносно ОСОБА_6 ризику переховування застосованим у іншому кримінальному провадженні запобіжним заходом є хибним.
Ризик переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду наразі тільки посилився, оскільки встановлені обставини, що вказують на наявність у підозрюваного за межами України достатніх матеріальних ресурсів та активів для тривалого проживання та перебування, а відтак - і переховування від сторони обвинувачення.
Слідчий суддя з надуманих причин не узяв до уваги нові обставини щодо майнового стану підозрюваного ОСОБА_6 .
Підтвердженням наявності достатніх матеріальних ресурсів є і той факт, що грошові кошти в рахунок сплати застави було внесено впродовж двох банківських днів рідним братом підозрюваного.
Висновки слідчого судді щодо показів свідка ОСОБА_35 вказують на його упередженість.
Слідчий суддя без клопотання сторони захисту та обговорення у судовому засіданні змінив процесуальний обов`язок, передбачений ст. 194 КПК України, дозволивши спілкування учасників кримінального провадження.
Суперечливими, взаємовиключними та такими, що не відповідають національному кримінальному процесуальному законодавству є твердження слідчого судді про те, що «надані стороною обвинувачення матеріали свідчать про ознаки несправедливості кримінального провадження №52023000000000172, які в подальшому необхідно усунути».
На твердження слідчого судді сторона обвинувачення неодноразово вказувала, що прохає продовжити відносно підозрюваного ОСОБА_6 строк тримання під вартою, із визначенням застави як альтернативного запобіжного заходу у розмірі 230 млн грн та покладенням шести вказаних обов`язків.
Слідчий суддя порушив вимоги ст. 183 КПК України, оскільки самостійно не визначив суму розміру застави, а схиляв сторони до так званого «компромісу», виступаючи не слідчим суддею а медіатором.
Слідчим суддею не було надано оцінку ухвалі слідчого судді щодо збільшення суми розміру застави відносно підозрюваного ОСОБА_6 з підстав порушення останнім умов запобіжного заходу щодо виконання покладених обов`язків.
3.Позиції учасників судового провадження.
У судовому засіданні прокурор свою апеляційну скаргу підтримав, наполягав на її задоволенні.
Захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_7 проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, вважали ухвалу слідчого судді такою, що відповідає вимогам законності, обґрунтованості та вмотивованості.
Підозрюваний ОСОБА_6 у судовому засіданні також просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора.
4.Мотиви суду.
Заслухавши доповідь головуючого, доводи та пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ст. 12 КПК під час кримінального провадження ніхто не може триматися під вартою, бути затриманим або обмеженим у здійсненні права на вільне пересування в інший спосіб через підозру або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення інакше як на підставах та в порядку, передбачених цим Кодексом.
Частиною 4 статті 199 КПК визначено, що слідчий суддя зобов`язаний розглянути клопотання про продовження строку тримання під вартою до закінчення строку дії попередньої ухвали згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.
Тобто слідчий суддя, суд при вирішенні питання про доцільність продовження строку тримання під вартою має з`ясувати обставини, визначені ч. 1 ст. 194 КПК (обґрунтованість підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні), обставини, передбачені ст.178 КПК (в тому числі вік та стан здоров`я підозрюваного, майновий стан, дотримання підозрюваним умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувались до нього раніше, наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення, розмір завданої шкоди тощо), встановити, що заявлений стороною обвинувачення ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою, а також дійсність обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою (ч. 3 ст. 199 КПК) та чи виправдовують зазначені у клопотанні обставини подальше тримання підозрюваного під вартою та чи є можливим застосування більш м`якого запобіжного заходу з урахуванням положень ст. 178 КПК України.
Із матеріалів апеляційного провадження вбачається, що детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52023000000000172 від 13.04.2023 за ознаками вчинення злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України.
Зазначене досудове розслідування здійснюється, зокрема, щодо встановлення обставин ймовірної розтрати службовими особами Одеської міської ради, що діяли спільно та в інтересах ОСОБА_6 та ОСОБА_36, комунального майна, що перебувало у господарському віданні КП «Міжнародний аеропорт «Одеса», шляхом прийняття рішень Одеською міською радою від 29.04.2011 №731-VІ та від 08.07.2011 №835-VІ, та заволодіння доходом від аеропортової діяльності у сумі понад 2.5 млрд гривень, чим заподіяли майнову шкоду територіальній громаді міста Одеса в особливо великих розмірах (ч. 5 ст.191 КК).
За версією органу досудового розслідування, ОСОБА_6 організував та керував вчиненням зазначеного злочину.
Слідчий суддя, дослідивши матеріали клопотання та долучені до нього документи, прийшов до висновку, що обґрунтованість підозри щодо вчинення ОСОБА_6 інкримінованого кримінального правопорушення не є вочевидь необґрунтованою в частині організації заволодіння майном КП «Міжнародний аеропорт Одеса».
До такого висновку слідчий суддя прийшов в наслідок аналізу обставин даного кримінального провадження № 52023000000000172, кримінального провадження № 52016000000000214 від 24 червня 2016 року, досудове розслідування якого у різні проміжки часу здійснювалось іншим органом досудового розслідування, а згодом детективами НАБУ, а також кримінального провадження №52022000000000057, в якому, як зазначає слідчий суддя, він є основним, та внаслідок чого зміг сформувати власну думку щодо подій, які обертаються навколо Одеської області та які Національним антикорупційним бюро кваліфікуються як неправомірні.
Водночас, прокурор в апеляційній скарзі стверджує про незрозумілість конструкції, сформульованої слідчим суддею в оскаржуваній ухвалі, про «обґрунтованості підозри, яка не є вочевидь необґрунтованою», із чим погоджується колегія суддів.
Чинний кримінальний процесуальний кодекс України, як і практика ЄСПЛ не оперують терміном «обґрунтованість підозри, яка не є вочевидь необґрунтованою».
Так, відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення зокрема.
За змістом ст. 194 КПК України встановлено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать, зокрема, про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення.
Практика ЄСПЛ при визначенні терміну «обґрунтована підозра у вчиненні кримінального злочину» відповідно до п. «с» ч. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини, посилається на «існування фактів чи інформації, яка б задовольнила об`єктивного спостерігача, що відповідна особа могла вчинити кримінальне правопорушення» («Фокс, Кемпбелл та Гартлі проти Сполученого Королівства» 1990). Пізніше це визначення неодноразово повторювалося у рішеннях ЄСПЛ при розгляді інших справ. Зокрема, термін "обґрунтованість" також означає поріг, який підозра повинна подолати, щоб задовольнити об`єктивного спостерігача щодо ймовірності звинувачень" ("Кавала проти Туреччини" (заява №28749/18).
Крім того, слідчий суддя, надаючи оцінку обґрунтованості підозри в оскаржуваній ухвалі від 26.10.2023 оперував термінами, що не передбачені КПК, зокрема щодо попередньої кваліфікації органом досудового розслідування дій ОСОБА_6, яка є «процесуальним експериментом чи еквілібристикою», а також визначення підозри щодо вчинення ОСОБА_6 інкримінованого кримінального правопорушення як такою, що «не є вочевидь необґрунтованою», висловлення слідчим суддею суб`єктивної думки щодо необхідності оцінки викладеним у підозрі ОСОБА_6 подіям у площині господарського процесу, криміналізація яких, за переконанням слідчого судді, є невірною, а також щодо «несправедливості кримінального провадження №52023000000000172 від 13 квітня 2023 року». Такі висловлення, за переконанням колегії суддів, перебувають поза площиною кримінального процесуального законом, а по-друге, викладення зазначених суб`єктивних суджень слідчим суддею у судовому рішенні є недопустимим через можливість формування у стороннього спостерігача переконання про необ`єктивність слідчого судді під час розгляду справи. Тим більше, загальний висновок слідчого судді про достатність наявних підстав для здійснення подальшого досудового розслідування та вирішення питання про запобіжний захід суперечить тим формулюванням та термінам, що вживались ним в оскаржуваній ухвалі щодо обставин, викладених у підозрі.
Тому колегія суддів вважає за необхідне надати власну оцінку обґрунтованості повідомленої ОСОБА_6 підозри у кримінальному провадженні № 52023000000000172, що є важливим критерієм та підставою для вжиття заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема для вирішення питання про продовження тримання особи під вартою.
Відповідно до матеріалів апеляційного провадження 29.08.2023 детективом НАБУ ОСОБА_6 було вручено письмове повідомлення про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч.5 ст.191 КК України (організація заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому організованою групою), (т. 1 а.п. 30-49), яке виразилось у наступному.
Представники сфери великого бізнесу міста Одеси ОСОБА_6 і ОСОБА_11, в період з грудня 2009 року по квітень 2011 року, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, усвідомлюючи високий рівень дохідності Міжнародного аеропорту Одеса (далі аеропорт), діючи умисно, з метою протиправного та незаконного заволодіння майном КП «Міжнародний аеропорт Одеса» та привласнення доходу від його діяльності, домовились про спільне вчинення злочину, з огляду на що організували та керували його вчиненням, використовуючи підконтрольні іноземні компанії. 03.12.2009 створили та зареєстрували на території Великої Британії юридичну особу «Одеса аеропорт Девелопмент Лімітед» («Odessa airport development Ltd.»), яке очолив підконтрольний та підзвітний ним ОСОБА_12 ; залучили як виконавця до вчинення злочину міського голову Одеської міської ради - ОСОБА_14, який забезпечував прийняття сесією Одеської міської ради низки рішень, відповідно до яких створена ними юридична особа - ТОВ «Міжнародний аеропорт Одеса» поза конкурсною процедурою було визначено як таке, з якою Одеська міська рада має створити спільне товариство та рішення про передачу майна КП «Міжнародний аеропорт Одеса» зазначеній юридичній особі на умовах, що 75% спільно створеного підприємства належить ТОВ «Одеса аеропорт Девелопмент Лімітед» (кінцевими бенефіціарами є ОСОБА_6 та ОСОБА_37 ), а 25% - Одеській міській раді. Згодом ОСОБА_6 та ОСОБА_11 забезпечили підписання акту приймання - передачі майна КП «Міжнародний аеропорт «Одеса» до статутного капіталу ТОВ «Міжнародний аеропорт «Одеса» та видачу свідоцтва про право приватної власності на таке майно за цим товариством, обернули його на свою користь із подальшим розпорядженням ним з метою унеможливлення його повернення законному власнику шляхом передачі такого майна у заставу ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» в якості гарантій виконання умов кредитного договору, який не виконаний дотепер.
Заволодівши за вказаних обставин майном КП «Міжнародний аеропорт «Одеса» та отримавши можливість повного контролю над фінансово-господарською діяльністю ТОВ «Міжнародний аеропорт Одеса», ОСОБА_6 та ОСОБА_11, у період з 01.06.2012 по 31.12.2022, за версією слідства, привласнили дохід від діяльності аеропорту в розмірі 2 576 081 000 гривень.
За наслідком апеляційного перегляду колегія суддів дійшла висновку, що обґрунтованість підозри відносно можливого вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України, вбачається з огляду на наявні матеріали апеляційного провадження. А саме матеріали щодо проведення конкурсу з вибору стратегічного партнера з метою реконструкції та модернізації Міжнародного аеропорту «Одеса» та скасування його результатів (том 2, а.п. 1-12); рішення (проект) Одеської міської ради 4.7 «Про заходи щодо реконструкції та модернізації Міжнародного аеропорту «Одеса», із поправками до цього рішення (том 2, а.п. 13-16); рішення Одеської міської ради від 29.04.2011 №731-VІ «Про заходи щодо реконструкції та розвитку Міжнародного аеропорту «Одеса» (том 2 а.п. 17-20); рішення Одеської міської ради від 08.07.2011 № 835-VІ «Про визначення частки Одеської міської ради у статутному капіталі ТОВ «Міжнародний аеропорт «Одеса» та внеску КП «Міжнародний аеропорт «Одеса» у спільну діяльність (том 2 а.п. 21-24);
Договір про корпоративні принципи управління між Одеською міською радою та ТОВ «Одеса аеропорт Девелопмент» від 21.10.2011 (том 2 а.п.24-29); рішення Одеської міської ради від 19.10.2011 № 1395-VІ «Про внесення змін до рішення Одеської міської ради від 08.07.2011 № 835-VІ «Про визначення частки Одеської міської ради у статутному капіталі ТОВ «Міжнародний аеропорт «Одеса» та внеску КП «Міжнародний аеропорт «Одеса» у спільну діяльність (том 2 а.п. 30-32); протоколу №1 загальних зборів учасників ТОВ «Міжнародний аеропорт «Одеса» від 21.10.2011 про створення ТОВ «Міжнародний аеропорт «Одеса» (том 2 а.п.36-38); актами приймання-передачі майна КП «Міжнародний аеропорт «Одеса» та Одеської міської ради у власність ТОВ «Міжнародний аеропорт «Одеса» від 31.10.2011 (том 2 а.п. 39-40); протокол загальних зборів ТОВ «Міжнародний аеропорт «Одеса» від 20.05.2013 про передачу майна аеропорту «Одеса» в заставу АТ «Укрексімбанк» (том 2 а.п.42-48); рішення Господарського суду Одеської області від 13.07.2015 у справі № 916/4525/14 про визнання недійсним статуту ТОВ «Міжнародний аеропорт «Одеса» (том 2 а.п. 52-66); висновком судово-почеркознавчої, будівельно-технічної та судово-економічної експертизи від 09.06.2017 та комплексної оціночно-будівельної та оціночно-земельної експертизи від 14.04.2020 (том 2 а.п. 114-127); генеральною депозитною угодою про відкриття ТОВ «Міжнародний аеропорт «Одеса» депозитного рахунку у ПАТ «Фінбанк» від 16.11.2011 (том 2 а.п. 167-170) та Додаткової угоди до нього, за якою грошові кошти аеропорту, що розміщені на рахунку, є предметом застави за договорами застави майнових прав третіх осіб на суму 177 700 000 гривень (том 2 а.п.171); протоколів засідання Наглядової ради та кредитного комітету ПАТ «Фінбанк» про подовження строку дії кредитного договору (том 2 а.п. 173-184); Договір застави майнових прав № 18-5/11/11 від 18.11.2011 (том 2 а.п.185-188).
Колегія суддів вважає, що надані стороною обвинувачення докази на обґрунтування підозри є переконливими, узгоджуються між собою та є достатніми для висновку щодо ймовірного вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, та обґрунтованості підозри тією мірою, яка обумовлює здійснення подальшого розслідування у цьому кримінальному провадженні або висунення звинувачення.
Відносно доводів апеляційної скарги прокурора про наявність щодо підозрюваного ОСОБА_38 усіх чотирьох ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду в ухвалі від 26.10.2023 встановив, хоча і з мінімальною актуальністю, доведеними ризики незаконного впливу підозрюваного на свідків у кримінальному провадженні, а також ризик знищення, схову або спотворення речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Із такими висновками погоджується і колегія суддів суду апеляційної інстанції. Дійсно, кримінальне провадження, яке є предметом розгляду у цій справі, є достатньо складним з огляду на строки ймовірно вчиненого злочину, кількість його учасників та свідків (більше ніж 150 із яких вже було допитано) та необхідність подальшого допиту інших свідків з приводу обставин, викладених у повідомленні про підозру.
Ризик вчинення ОСОБА_6 іншого кримінального правопорушення слідчим суддею встановлений не був із чим також погоджується суд апеляційної інстанції, оскільки гіпотетичні припущення сторони обвинувачення із посиланням на обставини інших кримінальних проваджень - № 52020000000000057 та № 52020000000000050 щодо реалізації ОСОБА_11 ( ОСОБА_39 ) майна, здобутого злочинним шляхом (ч. 4 ст. 209 КК), не може автоматично свідчити про ймовірність вчинення аналогічного злочину ОСОБА_6 .
Водночас слідчий суддя вважав не доведеним ризик переховування ОСОБА_6 від органів досудового розслідування та/або суду. Таку позицію слідчий суддя обґрунтував сплаченою за ОСОБА_6 заставою у розмірі 159 012 000 грн в іншому кримінальному провадженні №52022000000000057 та сплаченою частково заставою у розмірі 60 000 000 грн в межах даного провадження.
Втім колегія суддів не може погодитись із такими висновками слідчого судді, констатуючи наступне.
Наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення, як і факт внесення застави у такому провадженні, безумовно відноситься до тих обставин, які мають бути оцінені слідчим суддею, судом при вирішенні питання про обрання/продовження запобіжного заходу (п.10 ч. 1 ст. 178 КПК України), але наявність зазначених обставин, на переконання колегії суддів, навпаки, відіграють негативну роль при зважуванні ризиків. Тобто наявність іншого кримінального провадження щодо підозрюваного, в якому за підозрюваного внесено заставу, не може розцінюватись як позитивна характеристика такої особи, тим більше нівелювати ризик переховування у актуальному провадженні.
Колегія суддів погоджується із твердженням прокурора, що при переховуванні від кримінального переслідування, ОСОБА_6 може досягнути одразу дві мети, оскільки має процесуальний статус підозрюваного одразу у двох провадженнях №5202000000000057 та № 52023000000000172. Також зазначений ризик посилюється достатнім, на думку суду апеляційної інстанції, матеріальним станом підозрюваного ОСОБА_6 та членів його родини, який може дозволити тривалий час переховуватись як на території України, так і поза її межами.
За ініціативою сторони обвинувачення у судовому засіданні слідчим суддею було допитано свідка ОСОБА_40, яка надала показання щодо достатніх майнових ресурсів у ОСОБА_6 як на території України, так і за її межами. Втім слідчий суддя не прийняв до уваги показання такого свідка оскільки, на його думку, свідок не надала доказів на підтвердження своїх слів, а також є зацікавленою особою в поверненні власних витрат на покупку ризикованих активів.
Колегія суддів не погоджується із такими категоричними висновками, оскільки, по-перше, показаннями свідка є відомості, які надаються в усній або письмовій формі, без обов`язку їх документального підтвердження, а по-друге, достовірність показань свідка певним чином презюмується приведенням свідка до присяги та попередженням про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання слідчому судді, суду або за відмову від давання показань.
Крім того, ОСОБА_6 обґрунтовано підозрюється у вчиненні особливо тяжкого корупційного злочину, передбаченого ч.2 ст.27 ч.5 ст.191 КК, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років з конфіскацією майна. Тобто існує ймовірність притягнення останнього до кримінальної відповідальності із усіма негативними для особи наслідками, що може мати значення при визначенні ризику переховування. При цьому сам вид покарання, який може бути призначений судом за корупційний злочини, не передбачає можливість застосування заохочувальних заходів кримінально-правового впливу, окрім реального позбавлення волі.
Відтак, на переконання колегії суддів, зазначені вище обставини є передумовою для можливого переховування підозрюваного ОСОБА_6 з метою ухилення від кримінальної відповідальності, від органів досудового розслідування та суду.
А тому суд апеляційної інстанції погоджується із доводами прокурора в цій частині та вважає доведеним актуальність зазначеного ризику.
При вирішенні питання щодо виправдання подальшого тримання підозрюваного ОСОБА_6 під вартою та можливість застосування більш м`якого запобіжного заходу відносно ОСОБА_6, колегія суддів виходить із наступного.
Слідчий суддя зобов`язаний відмовити у продовженні строку тримання під вартою, якщо прокурор, слідчий не доведе, що обставини, зазначені у частині третій цієї статті, виправдовують подальше тримання підозрюваного, обвинуваченого під вартою (ч. 5 ст. 199 КПК).
Відповідно до приписів ч. 4 ст. 194 КПК України, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе наявність обґрунтованої підозри та наявність хоча б одного із ризиків, передбачених ст. 177 КПК, але не доведе обставини, що застосування більш м`яких запобіжних заходів буде недостатніми для запобіганню ризикам, зазначеним у клопотанні, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частинами п`ятою та шостою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.
За наслідком апеляційного перегляду апеляційним судом було встановлено обґрунтованість повідомленої ОСОБА_6 підозри у вчинені особливо тяжкого корупційного злочину, а також наявність достатніх підстав вважати про існування ризиків переховування, незаконного впливу на свідків та інших учасників кримінального провадження, а також ризик знищення, переховування або спотворення речей та документів.
Суд приймає до уваги стан здоров`я підозрюваного ОСОБА_6 . Зокрема, відповідно до амбулаторного медичного висновку від 05.10.2023, складеного медичною клінікою «Медікал Екселенс» (Австрія), що після перенесеної операції ОСОБА_6 страждає від болю, а тому йому терміново рекомендована госпіталізація в стаціонар (т. 5 а.п. 103,114). Необхідність швидкого надання спеціалізованої медичної допомоги ОСОБА_6 у спеціалізованому стаціонарі також підтверджується листами Київської міської медичної частини від 11 та 25 жовтня 2023 року, а також рекомендовано обстеження ОСОБА_6 під наглядом у стаціонарних умовах (т. 5 а.п. 104-107).
Колегія суддів приймає до уваги, що ОСОБА_6 після звільнення з-під варти на підставі оскаржуваної ухвали від 26.10.2023 кожного разу прибував у судові засіданні до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду для розгляду апеляційної скарги прокурора, а сторона захисту на виконання покладеного обов`язку слідчим суддею погоджує із прокурором можливість виїзду підозрюваного із міста Одеси (том 6 а.п. 51-54), що свідчить про належну процесуальну поведінку підозрюваного ОСОБА_6 .
Тому, за переконанням колегії суддів, зазначені обставини з урахуванням особистих характеристик підозрюваного дають підстави прийти до висновку, що запобіжний захід у вигляді застави здатний запобігти встановленим ризикам, забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного з огляду на встановлені обставини та тяжкість інкримінованого ОСОБА_41 кримінального правопорушення.
При вирішенні питання щодо суми застави, яку можливо визначити для ОСОБА_6, колегія суддів звертається до обставин розгляду слідчим суддею клопотання детектива.
Так за текстом ухвали слідчий суддя неодноразово посилається на так званий «компроміс», до якого прийшли учасники кримінального провадження під час розгляду клопотання, у вигляді розміру застави у сумі 155 000 000 гривень, яку готовий внести заставодавець за підозрюваного ОСОБА_6 . Водночас, прокурор в апеляційній скарзі категорично заперечує факт досягнення будь-якої домовленості із стороною захисту та наполягає на необхідності застосування застави у тому вигляді, що була обрана як альтернативний запобіжний захід для ОСОБА_6 ухвалою слідчого судді від 12.10.2023 у розмірі 230 000 000 гривень (т.1, а.с.94-100).
З одного боку колегія суддів погоджується із висновком слідчого судді, що тривале перебування ОСОБА_6 під вартою свідчить про непомірність застави в раніше визначеному розмірі, навіть з урахуванням зменшення її суми до 230 000 000 гривень. При цьому слідчий суддя, враховуючи встановленні в ході розгляду клопотання обставини (надання власної оцінки підозрі), наявності двох ризиків, посилаючись на досягнення учасниками судового провадження «компромісу», визначив можливим визначити її розмір у 155 000 000 гривень.
Втім, суд апеляційної інстанції, керуючись власним переконанням, зважуючи на те, що за наслідком апеляційного перегляду прокурором було доведено актуальність трьох ризиків - ризику переховування, ризику знищення речей та документів, а також ризик незаконного впливу на свідків та інших підозрюваних, приходить до переконання, що застави у сумі 180 000 000 гривень здатна запобігти наведеним ризикам та забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків під умовою звернення внесених коштів у дохід держави в разі невиконання цих обов`язків.
Таким чином колегія суддів погоджується із тим, що слідчий суддя в цілому прийшов до вірного висновку щодо недоцільності подальшого утримання підозрюваного ОСОБА_6 під вартою, а запобіжний захід у вигляді застави здатен запобігти ризикам, встановленим у цьому кримінальному провадженні. Втім з огляду на доведеність ще одного ризику, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК, який є доволі вагомим з огляду на обставини провадження, сума застави має бути більшою, ніж визначена слідчим суддею.
Щодо переліку процесуальних обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України, які слід покласти на підозрюваного ОСОБА_6, колегія суддів погоджується із невиправданістю на цьому етапі розслідування застосування щодо ОСОБА_6 електронного засобу контролю, з огляду на його стан здоров`я та незручності, які виникають в наслідок його носіння та необхідності постійної підзарядки.
Щодо обов`язку утримуватися від спілкування ОСОБА_6 з іншими підозрюваними: ОСОБА_11, ОСОБА_12 ОСОБА_13, ОСОБА_14, а також зі свідками: ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32, колегія суддів вважає за доцільне задовольнити запропонований прокурором порядок, обмежуючи таке спілкування в цілому, безвідносно обставин, викладених у повідомленні про підозру, як зазначив слідчий суддя.
При застосуванні відповідного запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою, слідчий суддя зобов`язує підозрюваного прибувати за кожною вимогою до суду або до іншого визначеного органу державної влади, а також виконувати один або кілька обов`язків, необхідність покладення яких була доведена прокурором, в тому числі, утримуватися від спілкування з будь-якою особою, визначеною слідчим суддею, або спілкуватися з нею із дотриманням умов, визначених слідчим суддею, судом (п.4 ч. 5 ст. 194 КПК). Тобто умови виконання обов`язку утримуватись від спілкування відноситься до дискреції слідчого судді, суду та визначається ним в ухвалі.
Запобігти встановленому ризику незаконного впливу на свідків та підозрюваних у цьому кримінальному провадженні з боку ОСОБА_6 можливо шляхом обмеження спілкування між ними. Втім, сам по собі вплив на цих осіб можливий не лише шляхом безпосереднього спілкування виключно щодо обставин, викладених у повідомленні про підозру. Незаконний вплив можливий і у інший спосіб, зокрема, шляхом спонукання, тиску, погроз, вмовляння, прямого чи опосередкованого залякування, надання певних вказівок в різноманітних сферах життя чи діяльності тих осіб, які можуть володіти інформацією, важливою для слідства. При цьому слід врахувати кількість осіб, обмеження спілкування із якими прохає прокурор, та певну складність із суто технічної сторони проконтролювати добросовісність виконання такого обов`язку на предмет (тематику) спілкування підозрюваного із ними. Тому колегія суддів вважає обґрунтованим доводи апеляційної скарги в цій частини та приходить до переконання про доцільність обмеження спілкування підозрюваного із тим переліком свідків та підозрюваних, зазначених стороною обвинувачення, в цілому (без обмеження предмету спілкування виключно обставинами, повідомленими у підозрі).
В іншій частині обов`язків, покладених слідчим суддею на підозрюваного, суд апеляційної інстанції погоджується із доцільністю їх застосування : прибувати на першу вимогу до детективів Національного антикорупційного бюро України, які здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52023000000000172, прокурора, суду; не відлучатися із населеного пункту (місто Одеса), в якому він проживає, без дозволу детектива, прокурора або суду; повідомляти детективів Національного антикорупційного бюро України, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання; здати на зберігання детективам Національного антикорупційного бюро України свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну.
Водночас суд апеляційної інстанції вважає слушними посилання прокурора на невідповідність висновків слідчого судді, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема, щодо формулювання резолютивної частини оскаржуваної ухвали.
Так, детектив НАБУ ОСОБА_10 звернувся до слідчого судді із клопотанням про продовження строку тримання підозрюваного ОСОБА_6 на 60 діб.
Частиною 5 статті 199 КПК імперативно визначено, що у випадку, коли прокурор не доведене обставини, які виправдовують подальше тримання підозрюваного під вартою, слідчий суддя зобов`язаний відмовити у задоволенні клопотання.
За наслідком розгляду клопотання детектива НАБУ ОСОБА_10 про продовження строку тримання під вартою слідчий суддя Вищого антикорупційного суду прийшов до висновку про невиправдане подальше тримання ОСОБА_6 під вартою та можливість застосування більш м`якого запобіжного заходу. І в даному випадку слідчий суддя мав постановити ухвалу про відмову у задоволенні клопотання детектива про продовження строку тримання під вартою та застосування більш м`якого запобіжного заходу - застави. Втім в резолютивній частині оскаржуваної ухвали слідчим суддею зазначено про часткове задоволення клопотання та зміну запобіжного заходу щодо ОСОБА_6 з тримання під вартою на запобіжний захід у вигляді застави. Тобто висновки слідчого судді, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, суперечать приписам ст. ст.194, 199 КПК України, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування ухвали слідчого судді від 26.10.2023 при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Окрему оцінку колегія суддів надає доводам апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 щодо упередженості слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 під час розгляду клопотання сторони обвинувачення у цій справі. Оцінивши доводи, викладені прокурором в апеляційній скарзі, та співставивши їх із аудіозаписом судового засідання від 26.10.2023, колегія суддів вважає за необхідне наголосити про наступне.
Положення статті 6 Конвенції про захист прав й основних свобод людини у відповідній частині передбачає, що кожна людина має право на справедливий і відкритий розгляд впродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону.
Відповідно до ст.ст. 124, 129 Конституції України правосуддя в Україні здійснюється виключно судами. Суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.
Зазначені положення Конституції реалізуються, зокрема, в Законі України "Про судоустрій і статус суддів", у статті 7 якого визначено, що кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, яка, в силу приписів ст. 9 КПК України є обов`язковою для застосування під час здійснення кримінального провадження, найважливішим питанням здійснення правосуддя незалежним, неупередженим та безстороннім судом є довіра, яку суди повинні вселяти в громадськість в демократичному суспільстві. При наданні оцінки безсторонності суду слід розмежовувати суб`єктивний та об`єктивний аспекти.
Щодо безсторонності суду існує дві вимоги: суд повинен бути суб`єктивно вільний від упередження чи зацікавленості в результаті справи, по-друге, він також має бути безсторонній з об`єктивної точки зору, тобто має запропонувати досить гарантій для виключення будь-якого обґрунтованого сумніву стосовно його безсторонності (справа Пуллар проти Об`єднаного Королівства від 10.06.1996, п. 30). Щоб задовольнити ці вимоги, суд повинен відповідати суб`єктивному і об`єктивному тесту: "Існування безсторонності для цілей статті 6 параграф 1 Конвенції повинно визначатись згідно суб`єктивного тесту, тобто на підставі особистого переконання окремого судді в даній справі, і також згідно об`єктивного тесту, тобто встановлення, чи суддя має гарантії, достатні для виключення будь-якого законного сумніву стосовно безсторонності" (справа П`єрсак проти Бельгії від 01.10.1982, п. 30).
Як установлено Бангалорськими принципами поведінки суддів, схваленими резолюцією Економічної і Соціальної Ради ООН № 2006/23 від 27.07.2006, об`єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття. При виконанні своїх обов`язків суддя вільний від будь-яких схильностей, упередженості чи забобонів. Поведінка судді в процесі засідання та за стінами суду має сприяти підтримці та зростанню довіри суспільства, представників юридичної професії та сторін у справі до об`єктивності суддів та судових органів. Суддя підтримує порядок та дотримується етикету в процесі всіх судових розглядів та поводить себе терпляче, гідно та ввічливо по відношенню до сторін судового засідання, присяжних, свідків, адвокатів та інших осіб, з якими суддя спілкується в своїй офіційній якості.
Втім, у випадку розгляду клопотання сторони обвинувачення у цьому провадженні із високою ймовірністю можна стверджувати, що слідчий суддя не був неупередженим, про що свідчить поведінка слідчого судді у судовому засіданні, а також відображення власного критичного ставлення до кримінального провадження у тексті оскаржуваної ухвали.
Так, колегію суддів у цьому рішенні в розділі щодо обґрунтованості підозри ОСОБА_6 вже наводились приклади вживання слідчим суддею ОСОБА_1 висловів, якими останній фактично визнавав факт особистої зацікавленості у долі кримінального провадження. Зокрема, в початковій фазі мотивувальної частини ухвали ним зазначено «що у нього сформувалась власна думка щодо досліджуваних подій», що, на переконання суду апеляційної інстанції, і у відповідності до висновків ЄСПЛ, свідчить про небезсторонність слідчого судді та такі переконання у цьому контексті є об`єктивно виправданими.
Колегія суддів констатує, що судове засідання та судове рішення не є тим майданчиком де судді слід висловлювати свої суб`єктивні думки та умовиводи.
Судове рішення - це акт ухвалений відповідно до норм матеріального та процесуального права, що є результатом здійснення правосуддя, тобто наслідком встановлених у справі обставин. Водночас метою судового рішення є досягнення юридичної визначеності у спірних правовідносинах, яке переконує сторони і суспільство у справедливості суду, утвердженні ним прав людини та запобігає стану невизначеності в аналогічних ситуаціях.
Безумовно, написання судового рішення є результатом інтелектуальної роботи судді із використанням власної стилістики. Втім слідчий суддя ОСОБА_1 допустив вживання доволі недвозначних висловлень на адресу учасників судового провадження як під час розгляду справи, так і у тексті судового рішення від 26.10.2023, як от:
- «розглядаючи достатньо велику кількість клопотань в межах кримінального провадження № 52022000000000057, я зміг сформувати власну думку щодо подій, які обертаються навколо Одеської області та які НАБУ кваліфікуються як неправомірні»;
- «Щодо попередньої кваліфікації органом досудового розслідування дій ОСОБА_6, як привласнення доходу від аеропортової діяльності в розмірі 2 млрд 576 млн 081 тис грн, то, як мною вже було констатовано, це знаходиться поза межами кваліфікації та є «процесуальним експериментом чи еквілібристикою»;
- «колегія суддів ВАКС все може, ми все зробимо»;
- «несправедливість кримінального провадження №52023000000000172 від 13 квітня 2023 року»;
- «Прокурор щось там чудив, депутати щось там чудили, піднімали руки і голосували. Як це можна перестрибнути і надати оцінку цим фактам? Ви подумайте про це» (теза адресована прокурору);
- «В нас є господарська юрисдикція, в нас є адміністративна юрисдикція, якраз ось ці всі рішення та факти, а ви це все хочете через кримінальне. Можливо якісь європейські суди таку практику і бачили, але це такий дуже цікавий підхід. Це моє бачення що я чую від вас»;
- «Давайте переглядати рішення 1991 року, результати приватизації. Це те ж саме. У вас строки не йдуть, продовжуваний злочин, так давайте переглянемо все. А наступна влада прийде - ще будемо переглядати»;
- «А ви знаєте як працює грошовий мультиплікатор? Якщо у вас буде час і можливість то почитайте що це таке» (при звернені до прокурора);
- «Пан ОСОБА_42 лише у 2018 році вирішив згадати норми про приватизацію державного/комунального майна» (під час дослідження показань свідка ОСОБА_43 );
- «Що ж там в Одесі твориться таке? Депутати не наважуються повідомити про злочин»;
- «Вироки потрібні, щоб ці факти підтвердити. Слів недостатньо» (під час досліджень показань свідків);
- «Слухайте, ви зараз проходите пробнічок» (звернення до сторони обвинувачення);
- «Яка цінність цих показів? Я так розумію, що 384 статтю треба свідкам роз`яснювати більш детальніше» (під час дослідження показань свідків);
- «Це їхня єдина мета? Переросподіл власності? Передати в АРМА майно?» (під час спілкування зі стороною захисту в контексті обговорення позиції сторони обвинувачення);
- «Ви мені це з язика зняли» (на твердження сторони захисту про те, що щодо колишнього заступника керівника САП ОСОБА_44 слід вносити відомості до ЄРДР);
- «Так світова торгівля побудована, так Світовий банк діє. Ви краще покажіть мені норму господарського кодексу, яка говорить про те, що кредитні кошти перестали бути кредитними» (на твердження детектива щодо перерахування коштів через 6 колін для створення видимості формування статутного капіталу);
- «Пане Фомін, я хочу, щоб ви мене зорієнтували як ваше бачення, як слідчий суддя повинен сприймати рішення своїх попередніх колег, які встановили, я так розумію, обґрунтованість підозри. Я так розумію пан Браверман на цьому акцент робив. Як ви бачите? Можете прокоментувати цю норму? Що робити з цими рішеннями судів які були місяць тому, два місяці тому?» (під час звернення до адвоката);
- здійснював самостійний збір доказів шляхом підбурювання сторін до їх надання: «Мені потрібно документи, що Лімітед є єдиним засновником Одеса аеропорт девелопмент»; «Ви підготували вже корпоративну структуру? Надайте мені», «Про статут не забудьте»., «Будь ласка, надайте мені інформацію станом на тоді, пов`яжіть якось цих осіб. Надайте мені витяг станом на 2011 рік. Надайте інформацію, що два громадянина України, які є засновниками цього Товариства, могли впливати на діяльність аеропорту», «Ці ваші договори це все дуже цікаво, але я хочу статут дочекатися», «Надайте мені цей статут і давайте рухаємось далі», «Покажіть мені структуру власності Одеса аеропорт Девелопмент Лімітет, щоб я побачив зв`язок з Клавета», «Я статут хочу побачити. Можете ви мені статут надати цього товариства?», «Прокурор, статут мені можете надати? Яким чином ОМР маючи 25 відсотків голосувала?» тощо.
Окремої уваги заслуговує факт спонукання учасників судового провадження з боку слідчого судді до досягнення «певного компромісу» при визначенні суми застави, що відповідно до ч. 4 ст. 182 КПК відноситься до виключних повноважень слідчого судді з урахуванням обставин кримінального провадження, майнового та сімейного стану підозрюваного, інших даних про його особу та встановлених ризиків.
Колегія суддів порівняла події, які відбувались у судовому засіданні із текстом оскаржуваної ухвали. Так, слідчий суддя прямо звертався до сторони обвинувачення із вимогою про досягнення «компромісу» між тим розміром застави, про який наполягав прокурор у судовому засіданні (230 000 000 гривень) та сумою, яку може внести підозрюваний або заставодавець. При цьому слідчий суддя цілком недвозначно повідомив про негативні наслідки у випадку незгоди прокурора піти на поступки та зауважив, що «звичайно слідчий суддя самостійно буде вирішувати це питання, але я вам задаю наступне питання: слідчий суддя може інший кут зору і ви наполягаєте на тому, щоб слідчий суддя надав свою оцінку взагалі цьому провадженню, справедливості в цілому, і воно буде зафіксовано. Я ж не знаю, я кажу вам ви будете використовувати це рішення Господарського суду, яке скасовано чи, все ж таки, матеріали справи, з врахуванням почутого, дослідженого сьогодні, ми можемо…» (21 год 47 хв аудіозапису судового засідання).
Колегія суддів впевнена, що наведені висловлювання слідчого судді є неприпустимими, оскільки викликають у стороннього спостерігача об`єктивні побоювання щодо небезсторонності судді при розгляді конкретної справи.
В свою чергу сторона захисту у запереченнях на апеляційну скаргу зазначала, що прокурор мав заявити про відвід слідчому судді, якщо відчував його упередженість. Втім такі аргументи не є переконливими, оскільки заявити відвід судді є правом учасника судового провадження, в той час як дотримання принципу неупередженості та безсторонності під час судового розгляду є обов`язком професійного судді. Суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді. В іншому випадку такий судовий розгляд є несправедливим в цілому та не відповідає вимогам ст. 6 Конвенції.
Резюмуючи наведене, колегія суддів зауважує про недопустимість спілкування слідчого судді із учасниками судового провадження щодо обставин кримінального провадження у непроцесуальний спосіб, висловлення слідчим суддею власних думок із цього приводу, надання порад сторонам щодо їх процесуальної поведінки, висловлення наперед судової перспективи певної справи. Описана вище поведінка слідчого судді Вищого антикорупційного суду у даному кримінальному провадженні суперечить принципу диспозитивності, об`єктивності та безсторонності суду, яка може призвести до послаблення довіри суспільства до судової влади та інститутів правосуддя в Україні в цілому.
5. Висновки суду
Згідно із ч.ч. 1, 2 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції (п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України).
За наслідком апеляційного перегляду колегією суддів було встановлено невідповідність висновків слідчого судді, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки слідчим суддею було фактично відмовлено у задоволенні клопотання детектива про продовження тримання під вартою підозрюваного ОСОБА_6 та застосовано до нього запобіжний захід у вигляді застави. Втім резолютивна частина ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 26.10.2023 не відповідає тим висновкам, до яких прийшов слідчий суддя у судовому рішенні, що є підставою для часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування ухвали слідчого судді від 26.10.2023.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418, 532 КПК України, колегія суддів -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора шостого відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 26.10.2023 - задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 26.10.2023 - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання старшого детектива Національного бюро Другого відділу детективів Другого підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_10, погоджене прокурором шостого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_9 про продовження строку тримання під вартою - відмовити.
Застосувати до підозрюваного ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 180 000 000 (сто вісімдесят мільйонів) гривень.
Покласти на підозрюваного ОСОБА_6 такі обов`язки:
1) прибувати на першу вимогу до детективів Національного антикорупційного бюро України, які здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52023000000000172, прокурора, суду;
2) не відлучатися із населеного пункту (місто Одеса), в якому він проживає, без дозволу детектива, прокурора або суду;
3) повідомляти детективів Національного антикорупційного бюро України, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;
4) особисто або через інших осіб утримуватися від спілкування з підозрюваними: ОСОБА_11, ОСОБА_12 ОСОБА_13, ОСОБА_14, а також зі свідками: ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32 ;
5) здати на зберігання детективам Національного антикорупційного бюро України свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну.
Термін дії обов`язків, покладених на підозрюваного, визначити строком до 22 січня 2024 року, але в межах строку досудового розслідування у даному кримінальному провадженні.
Сума застави може бути внесена підозрюваним або іншою фізичною або юридичною особою (заставодавцем) у розмірі, визначеному в цій ухвалі, у національній грошовій одиниці України, на депозитний рахунок Вищого антикорупційного суду за такими реквізитами:
Вищий антикорупційний суд, ЄДРПОУ 42836259;
номер рахунка за стандартом IBAN НОМЕР_1 ;
призначення платежу: прізвище, ім`я, по батькові підозрюваного, кошти застави, згідно з ухвалою суду (номер справи, дата ухвали, назва суду).
Роз`яснити підозрюваному, що він не пізніше п`яти днів з дня обрання запобіжного заходу у вигляді застави зобов`язаний внести кошти на відповідний рахунок або забезпечити їх внесення заставодавцем та надати документ, що це підтверджує, слідчому, прокурору, суду. Зазначені дії можуть бути здійснені пізніше п`яти днів з дня обрання запобіжного заходу у вигляді застави, якщо на момент їх здійснення не буде прийнято рішення про зміну запобіжного заходу. З моменту обрання запобіжного заходу у вигляді застави, в тому числі до фактичного внесення коштів на відповідний рахунок, підозрюваний, заставодавець зобов`язані виконувати покладені на них обов`язки, пов`язані із застосуванням запобіжного заходу у вигляді застави.
Роз`яснити заставодавцю (у разі внесення ним застави), що ОСОБА_6 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України, яке карається позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна, а внесення застави за ухвалою слідчого судді є його правом, яке не обумовлюється ні строком дії застави, ні обов`язком держави повернути її на першу вимогу заставодавця. Також заставодавцю роз`яснити, що у разі внесення застави, на нього покладається обов`язок забезпечити належну поведінку підозрюваного та його явку за викликом.
Роз`яснити підозрюваному та заставодавцю, що в разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також, якщо підозрюваний, будучи належним чином повідомлений, не з`явився за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомив про причини своєї неявки, або якщо порушив інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави. У разі звернення застави в дохід держави слідчий суддя, суд вирішує питання про застосування до підозрюваного, обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді застави у більшому розмірі або іншого запобіжного заходу.
Копію ухвали негайно вручити прокурору, підозрюваному та його захисникам.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4