- Presiding judge (HACC) : Sikora K.O.
Справа № 991/9962/23
Провадження 1-кс/991/10055/23
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 листопада 2023 року м.Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1,
за участю секретарів судового засідання ОСОБА_2, ОСОБА_3,
детектива ОСОБА_4,
представників власника майна адвокатів ОСОБА_5, ОСОБА_6,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 про арешт майна у межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12квітня 2023року за №52023000000000165,
В С Т А Н О В И Л А :
І. Суть клопотання
14листопада 2023року до Вищого антикорупційного суду надійшло зазначене клопотання, у якому детектив просив накласти арешт з метою забезпечення збереження речових доказів на майно, вилучене 08листопада 2023року під час обшуку квартири АДРЕСА_1, а саме на:
мобільний телефон Samsung SM-A546E/DS, s/n НОМЕР_1, який належить ОСОБА_7 .
Клопотання обґрунтоване тим, що детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12квітня 2023року за №52023000000000165, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, в ході якого встановлено, що у період 2022-2023 років службові особи Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради (надалі Департамент), комунальних підприємств Харківської міської ради КП«Харківспецбуд», КП«Харківжилбуд», КП«Харківське ремонтно-будівельне підприємство» вступили у злочинну змову зі службовими особами ТОВ«Палмаз Груп», ТОВ«Грос Пром» та інших невстановлених підприємств щодо закупівлі за завищеними цінами металопластикових вікон під час виконання аварійно-відновлюваних робіт будівель на території м.Харкова з метою заволодіння коштами в особливо великих розмірах.
08листопада 2023року було проведено обшук за місцем проживання працівника ТОВ«ПалмазГруп» ОСОБА_7, який виконує на підприємстві обов`язки із складання проектно-кошторисної документації за вказаними договорами. В ході обшуку було вилучено наведене у клопотанні майно.
Детектив просив накласти арешт на майно з метою забезпечення збереження речових доказів, пославшись на існування ризику втрати, знищення, використання, перетворення зазначеного майна.
ІІ. Позиція учасників судового засідання
2.1.Детектив ОСОБА_4 підтримав клопотання з наведених у ньому мотивів, повідомив, що стосовно вилученого майна відповідною постановою детектива призначено комплексну судову телекомунікаційну та комп`ютерно-технічну експертизу.
2.2.Представник власника майна ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_5 заперечив проти задоволення клопотання та звернув увагу, що проведення експертизи доручено працівнику НАБУ, тобто особі, підпорядкованій органу, який проводить досудове розслідування.
Представник власника майна ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 підтримала позицію адвоката ОСОБА_5 та звернула увагу на те, що судовий експерт не може бути працівником правоохоронного органу.
ІІІ. Мотиви слідчого судді
3.1.Дослідивши клопотання, надані детективом матеріали, заслухавши думку учасників, висловлену у судовому засіданні, слідчий суддя дійшла таких висновків.
3.2.Норми кримінального процесуального закону, якими керується слідчий суддя
Арешт майна є одним із заходів забезпечення кримінального провадження, який застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження, та полягає у тимчасовому позбавленні права на відчуження, розпорядження та/або користування майном (ч. 1, п.7 ч.2 ст.131, ч.1 ст.170 КПК України).
Згідно з приписами ч.1, 2 ст.170 КПК України завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження, та він допускається виключно з метою забезпечення:
збереження речових доказів;
спеціальної конфіскації;
конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати (ч. 2 ст.173 КПК України):
правову підставу для арешту майна;
розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження;
наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.
Для кожної з правових підстав арешту (мети його накладення) кримінальний процесуальний закон визначає додаткові обставини, які мають враховуватися слідчим суддею, зокрема:
можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається з метою забезпечення речових доказів);
наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання або цивільного позову);
можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається з відповідною метою);
розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням (якщо арешт майна накладається з метою забезпечення цивільного позову).
Також на особу, яка подала клопотання про арешт майна, покладено обов`язок довести (ч. 1 ст.173 КПК України):
необхідність такого арешту;
наявність ризику приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження майна.
Враховуючи загальні підстави застосування заходів забезпечення кримінального провадження, передбачені ч.3 ст.132 КПК України, арешт майна не допускається, якщо не буде доведено, що:
існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;
потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора;
може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням.
3.3.Оцінка та висновки слідчого судді
3.3.1.Детектив зазначив, що для проведення першочергових заходів з ліквідації наслідків бойових дій та відновлення інфраструктури населених пунктів в Харківській області з резервного фонду державного бюджету згідно розпорядження Кабінету Міністрів України від 26квітня 2022року №340-р на Харківську область виділено 250 млнгрн.
На виконання зазначеного розпорядження Департаментом укладено договори про надання послуг аварійно-відбудовних робіт житлового фонду з комунальними підприємствами Харківської міської ради, а саме:
з КП«Харківжилбуд» 13 договорів у період з 14липня по 05жовтня 2022року;
з КП«Харківське ремонтно-будівельне підприємство» 6 договорів у період з 14липня по 07жовтня 2022року;
з КП«Харківспецбуд» 35 договорів у період з 08липня по 14листопада 2022року.
В свою чергу, вказаними комунальними підприємствами були укладені відповідні договори про надання послуг аварійно-відбудовних робіт житлового фонду за цими ж об`єктами із ТОВ«Палмаз Груп» та ТОВ«ГРОС ПРОМ», зареєстровані за аналогічними номерами з додаванням букви «С».
Встановлено, що у вартість виконаних будівельних робіт включена вартість блоків віконних металопластикових, що відкриваються, загальною площею 9562 кв.м та вартістю 71762810грн, в той час як ТОВ«ГРОС ПРОМ» протягом 2022року реалізовувало такі вікна металопластикові іншим покупцям за середньою ціною 4761грн за кв.м.
Також встановлено, що протягом 2022року єдиним постачальником блоків віконних металопластикових ТОВ«ПАЛМАЗ Груп» є ТОВ«ГРОС ПРОМ».
Викладене, за твердженням детектива, свідчить про завищення вартості вікон на суму 26238128грн.
Також детектив зазначив, що з метою прикриття діяльності щодо постачання блоків віконних металопластикових за завищеною вартістю службові особи ТОВ«ПАЛМАЗ ГРУП» створили у 2023 році ТОВ«Будгенерація», яке у зв`язку з військовим станом знаходиться на спрощеній системі оподаткування та не подає декларації з виплати ПДВ, де міститься інформація щодо виду фінансових операцій. На цьому підприємстві рахуються всі робітники ТОВ«ПАЛМАЗ ГРУП», а діяльність ТОВ«ПАЛМАЗ ГРУП» не активна.
3.3.2.Наведені у клопотанні обставини корелюють обставинам, зазначеним у витязі з ЄРДР, підтверджені наданими детективом матеріалами у мірі, достатній для вирішення питань, пов`язаних з розглядом клопотання, зокрема:
протоколом огляду інтернет-ресурсів від 27квітня 2023року, відповідно до якого вартість вікон WDS 5S, 6S, 7S та 8S складає 2,8-4,8 тис.грн;
протоколом огляду Єдиного реєстру податкових накладних, відповідно до якого єдиним постачальником вікон на користь ТОВ«ПАЛМАЗГруп» було ТОВ«ГросПром» з вартістю 6-8,8 тис.грн за 1 кв.м.Середня вартість реалізації ТОВ«ГросПром» вікон без урахування поставок на користь ТОВ«ПалмазГруп», КП«Харківжилбуд», КП«Харківспецбуд», КП«Харківське ремонтно-будівельне підприємство» становила 4761грн за кв.м, в той час як протягом 2022року ТОВ«Грос Пром» реалізовувало вікна металопластикові на користь зазначених підприємств за середньою ціною 7505грн за кв.м, тобто вартість вікон була значно завищена;
договором №ДПР-106/22 від 08липня 2022року, укладеним між Департаментом та КП«Харківспецбуд» на суму 869,8 тис.грн щодо здійснення відбудовних робіт віконних та дверних прорізів за адресою: м.Харків,вул.Ахсарова, 4/6;
договором №ДПР-106/22-С від 08липня 2022року, укладеним між КП«Харківспецбуд» та ТОВ«ГросПром» на таку саму суму щодо здійснення тих самих робіт за тією самою адресою;
аналогічні за змістом договори №ДПР-16/22 від 14липня 2022року між Департаментом та КП«Харківжилбуд» на суму 2,081 млнгрн та договір №ДПР-16/22/С від 15липня 2022року між останнім і ТОВ«Палмаз Груп»;
платіжними документами щодо перерахування коштів за зазначеними договорами та актами виконаних робіт;
протоколом за результатами проведення оперативно-технічних заходів від 31березня 2023року, в ході яких зафіксовані розмови працівників Департаменту. Зміст цих розмов дає підстави для висновку, що посадові особи Департаменту усвідомлювали факт завищення ціни на вікна.
У своїй сукупності доводи детектива та надані на їх підтвердження матеріали дають вагомі підстави для висновку про обґрунтованість підозри щодо вчинення зазначеного у клопотанні кримінального правопорушення.
Слід наголосити, що в межах оцінки питань, обумовлених розглядом клопотання, слідчий суддя не вирішує питання про наявність усіх елементів складу злочину, винуватість чи невинуватість осіб у його вчиненні.
3.3.3.08листопада 2023року за місцем проживання ОСОБА_7 було проведено обшук, під час якого вилучено належний йому мобільний телефон Samsung SM-A546E/DS.
Відповідно до ч.1 ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Одним з процесуальними джерел доказів є, зокрема, речові докази.
Відповідно до ч.1 ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Згідно з ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, серед іншого, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення тощо.
3.3.4.За твердженням детектива, до обставин, які розслідуються у зазначеному кримінальному провадженні, може бути причетний працівник ТОВ«Палмаз Груп» ОСОБА_7, який виконує на підприємстві обов`язки із складання проектно-кошторисної документації за вказаними договорами.
Зазначені відомості підтверджуються відомостями з Державного реєстру фізичних осіб платників податків, згідно з якими ОСОБА_7 є працівником ТОВ«ПалмазГруп». Також, згідно з відомостями реєстру, ОСОБА_7 працевлаштований у ТОВ«Будгенерація».
Належність майна ОСОБА_7 підтверджується фактом вилучення його в ході обшуку за місцем його проживання та не спростовувалася його представниками адвокатами ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .
В ході огляду мобільного телефону Samsung SM-A546E/DS виявлено, що у застосунку Telegram наявне листування з абонентом « ОСОБА_8 » стосовно обсягів постачання та вартості металопластикових вікон. Також, виявлено листування з абонентом « ОСОБА_9 » та контакт абонента « ОСОБА_10 ».
Постановою від 10листопада 2023року зазначений мобільний телефон визнано речовим доказом.
Отже, зазначений у клопотанні мобільні телефон може містити інформацію щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, зокрема, електронні копії створених документів, відомості про спілкування осіб з цього приводу та інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Викладене свідчить, що зазначене майно, вилучене в ході обшуку, може бути використане як доказ для встановлення обставин, що підлягають доказуванню відповідно до ст.91 КПК України.
3.3.5.Слідчий суддя враховує, що відповідно до ч.2 ст.168 КПК України забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Як вбачається з протоколу обшуку та протоколу огляду зазначеного телефону, ОСОБА_7 надав доступ до телефону, втім відмовився надати пароль доступу, тобто обмежив можливість дослідження наявної у ньому інформації у повному обсязі. Викладене обумовлює необхідність у вилученні мобільного телефона з метою проведення його експертного дослідження в умовах криміналістичної лабораторії.
Постановою від 10листопада 2023року було призначено комплексну судову телекомунікаційну та комп`ютерно-технічну експертизу телефона, проведення якої доручено експерту детективу Управління аналітики та обробки інформації Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_11 .
Детектив послався на необґрунтованість доводів сторони захисту щодо неможливості проведення експертизи фахівцем Національного антикорупційного бюро України, позаяк згідно з приписами ст.69 КПК України експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України «Про судову експертизу» на проведення експертизи і якій доручено провести дослідження об`єктів, явищ і процесів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, та дати висновок з питань, які виникають під час кримінального провадження і стосуються сфери її знань.
Стаття 9 Закону України «Про судову експертизу» передбачає право слідчого доручити проведення судової експертизи судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, або іншим фахівцям з відповідних галузей знань, якщо інше не встановлено законом.
Отже, детектив обґрунтував підстави доручення проведення експертизи детективу ОСОБА_11, оскільки комп`ютерно-технічна експертиза не належить до видів експертиз, щодо яких передбачена вимога їх проведення виключно державною спеціалізованою установою згідно зі ст.7 Закону, і у слідчого судді відсутні підстави констатувати штучний характер її призначення.
У всякому разі питання наявності у особи права на проведення експертизи виходить за межі питань, які вирішуються у межах клопотання про арешт майна. Питання допустимості доказів, зокрема додержання порядку призначення та проведення судової експертизи, наявність у особи повноважень на її проведення оцінюються на наступних стадіях кримінального провадження. Здійснення висновків щодо законності експертизи, проведення якої лише планується у майбутньому, вочевидь, не належить до компетенції слідчого судді у межах розгляду питання щодо накладення арешту.
Крім того, кримінальний процесуальний закон не визначає постанову про призначення експертизи як обов`язкову підставу для вилучення майна та накладення на нього арешту. Такою підставою є лише необхідність у проведенні експертизи, яка обумовлена обставинами кримінального правопорушення та значенням майна для їх встановлення. Така необхідність, на переконання слідчого судді, детективом доведена.
Отже, слідчий суддя констатує наявність підстав, передбачений ч.2 ст.168, ч.3 ст.170 КПК України, оскільки власник обмежив доступ до телефону, та наявна потреба у проведені експертного дослідження майна, у тому числі з метою відновлення інформації, яка могла бути видалена, що передбачає безпосереднє дослідження зазначеного носія інформації.
3.3.6.Як вже зазначала слідчий суддя, завданнями арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Зважаючи на обставини кримінального правопорушення, яке розслідується у межах цього кримінального провадження, доводи детектива про існування такого ризику є цілком обґрунтованими.
Запропонований детективом спосіб арешту майна шляхом зберігання його в матеріалах кримінального провадження у визначеному законодавством порядку релевантний потребам досудового розслідування у збереженні речового доказу та його властивостей, які можуть мати доказове значення, їх дослідження та обумовлений необхідністю запобігти його знищенню чи пошкодженню.
Викладене переконує слідчого суддю у тому, що мета цього заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді запобігання цьому ризику може бути досягнута.
3.3.7.Критерії розумності та співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження є оціночними поняттями. Європейський Суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що будь-яке втручання у право особи з боку держави має забезпечувати «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи.
На переконання слідчого судді, загальні інтереси суспільства у вигляді досягнення завдань кримінального провадження, визначених ст.2 КПК України (зокрема, захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування тощо), виправдовують ступінь втручання у право власності особи, яке пов`язане з накладенням арешту на належне їй майно.
Враховуючи характер майна, тимчасове позбавлення особи можливості користуватися та розпоряджатися ним не становитиме надмірного втручання та суттєвих негативних наслідків для неї.
3.3.8.Наведене у клопотанні майно належать до переліку майна, на яке згідно з приписами ч.10 ст.170 КПК України може бути накладений арешт.
Слідчий суддя наголошує, що накладення арешту на майно не є припиненням права власності на нього або невідворотним позбавленням такого права. Хоча власник і обмежується у реалізації всіх правомочностей щодо відповідного майна, проте таке обмеження має тимчасовий характер.
Тимчасовий характер арешту майна обумовлений наявністю правового механізму, передбаченого ст.174 КПК України, за яким арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням іншого власника або володільця майна, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.
3.3.9.За таких обставин клопотання детектива є обґрунтованим та підлягає задоволенню.
На підставі викладеного, керуючись ст.132, 170, 172, 173, 175, 372 КПК України, слідчий суддя,
П О С Т А Н О В И Л А :
1.Клопотання детектива задовольнити.
2.Накласти арешт з метою забезпечення збереження речових доказів на майно, вилучене 08листопада 2023року під час обшуку квартири АДРЕСА_1, а саме на:
мобільний телефон Samsung SM-A546E/DS, s/n НОМЕР_1, який належить ОСОБА_7 .
Ухвала про арешт майна підлягає негайному виконанню.
Копія ухвали негайно після її постановлення вручається слідчому та не пізніше наступного робочого дня направляється фізичній особі, щодо майна якої вирішувалося питання про арешт.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення. Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Подання апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді зупиняє набрання нею законної сили, але не зупиняє її виконання.
Слідчий суддя ОСОБА_1