- Presiding judge (HACC): Khamzin T.R.
Справа № 991/904/22
Провадження 1-кп/991/6/22
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 грудня 2023 року м. Київ
Вищий антикорупційний суд колегією суддів у складі головуючого судді ОСОБА_1, суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3
за участю:
секретарів судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
обвинуваченого ОСОБА_6,
захисників ОСОБА_7, ОСОБА_8,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі судових засідань Вищого антикорупційного суду кримінальне провадження № 52021000000000398, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12 серпня 2021 року, за обвинуваченням
ОСОБА_6, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Вінниця, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, проживає за адресою: АДРЕСА_1, громадянин України, має двох малолітніх дітей, одружений, має вищу освіту, раніше не судимий, є особою з інвалідністю 3 групи, суддею Тиврівського районного суду Вінницької області,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України,
ВСТАНОВИВ:
1. Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та стаття закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за злочин, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений
Внаслідок судового розгляду кримінального провадження суд дійшов висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України, за таких обставин.
Постановою Верховної Ради України від 25.06.2009 № 1575-VI ОСОБА_6 обрано безстроково на посаду судді Тиврівського районного суду Вінницької області.
11.01.2020 до Тиврівського районного суду Вінницької області надійшла позовна заява ОСОБА_9 про визнання права на земельну ділянку частку (пай) площею 3,09 га. Цього ж дня позовна заява згідно з автоматизованим розподілом судової справи між суддями передана на розгляд судді ОСОБА_10 .
У зв`язку із звільненням судді ОСОБА_10 11.03.2021 здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи № 145/131/20 за позовом ОСОБА_9 про визнання права на земельну частку (пай). Справу передано на розгляд судді ОСОБА_6 .
Ухвалою від 16.03.2021 суддя ОСОБА_6 прийняв цивільну справу № 145/131/20 до свого провадження та призначив судове засідання на 03.08.2021.
03.08.2021 суддя ОСОБА_6 постановив ухвалу про заміну відповідача у справі № 145/131/20.
Приблизно з липня 2021 року ОСОБА_11 на підставі спільно досягнутих домовленостей допомагав ОСОБА_9 у питанні отримання та оформлення документів, необхідних для визнання права власності на земельну ділянку, яка була предметом спору у справі № 145/131/20.
11.08.2021 ОСОБА_11 перебував у залі судових засідань № 2 Тиврівського районного суду Вінницької області за адресою: вул. Шевченка, 3 у смт Тиврів Тиврівського району Вінницької області під час розгляду суддею ОСОБА_6 його скарги на бездіяльність слідчого щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Після розгляду скарги ОСОБА_11 поцікавився у ОСОБА_6 про дату судового засідання у справі за позовом ОСОБА_9 .
Перебуваючи у цьому ж залі судових засідань № 2 Тиврівського районного суду Вінницької області, вислухавши ОСОБА_11, приблизно об 11 годині ОСОБА_6 висловив останньому прохання надати йому неправомірну вигоду у розмірі 40 000 гривень за кожний гектар земельної ділянки, яка є предметом позову ОСОБА_9, та повідомив, що у разі надання неправомірної вигоди він ухвалить рішення про задоволення позову в інтересах ОСОБА_9 про визнання права на земельну частку (пай).
25.08.2021 об 11 год 54 хв ОСОБА_11 зателефонував ОСОБА_6, та вони домовилися про зустріч після 15 години.
Цього ж дня вони зустрілися біля будинку АДРЕСА_2 . Приблизно між 15 год 10 хв до 15 год 18 хв між ними відбулась розмова щодо розгляду позовної заяви ОСОБА_9 . На раніше висловлене ОСОБА_6 прохання ОСОБА_11 повідомив, що на даний час може передати тільки 3 000 доларів США. Інша частина грошових коштів має бути протягом кількох днів. У відповідь ОСОБА_6 повторно повідомив ОСОБА_11, що розмір неправомірної вигоди становить 40 000 грн за кожен гектар земельної ділянки, яка є предметом позову ОСОБА_9 . Також зазначив, що наявну у нього частину грошових коштів у сумі 3 000 доларів США необхідно передати не йому особисто, а ОСОБА_12 протягом одного-двох днів. Номер мобільного телефону останнього ОСОБА_6 продиктував ОСОБА_11 .
На виконання вказівки ОСОБА_6 . 26.08.2021 ОСОБА_11 прибув на ринок «Урожай», розташований на вул. Пирогова у м. Вінниця Вінницької області, де зустрівся із ОСОБА_12 .
Під час зустрічі ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_12, що за вказівкою судді ОСОБА_6 він має передати 3 000 доларів США, а ОСОБА_12 - порахувати частину суми, яку необхідно передати додатково з урахуванням площі земельної ділянки 3,09 га, та суми, яка підлягає передачі з розрахунку 40 000 грн за гектар.
Отримавши від ОСОБА_11 зазначену інформацію, ОСОБА_12 зателефонував ОСОБА_6 . Після розмови із останнім, перебуваючи біля центрального входу до ринку «Урожай» по вул. Пирогова у м. Вінниця, приблизно о 15 год 30 хв, ОСОБА_12 одержав від ОСОБА_11 для судді ОСОБА_6 за задоволення останнім позову в інтересах ОСОБА_9 про визнання права на земельну частку (пай) у цивільній справі № 145/131/20 першу частину неправомірної вигоди у сумі 3 000 доларів США, що згідно з офіційним курсом валют Національного банку України станом на 26.08.2021 становило 80 122 грн.
Після цього ОСОБА_12, підрахувавши суму грошових коштів, яку ОСОБА_11 необхідно надати з урахуванням прохання судді ОСОБА_6, повідомив, що він має додатково надати 1 620 доларів США.
Того ж дня приблизно о 15 год 33 хв ОСОБА_11 зателефонував судді ОСОБА_6 та в завуальованій формі повідомив йому про передачу частини раніше обумовленої суми неправомірної вигоди.
30.08.2021 з 10 год 53 хв до 11 год 02 хв біля будинку № 5 на вул. Лісова у смт Тиврів Вінницької області відбулась зустріч ОСОБА_6 та ОСОБА_11 . Під час зустрічі ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_11 про необхідність передання ОСОБА_12 частини суми неправомірної вигоди, що залишилась.
Цього ж дня ОСОБА_11 прибув на ринок «Урожай», розташований по вул. Пирогова у м. Вінниця, де зустрівся з ОСОБА_12 .
Приблизно о 16 год 36 хв ОСОБА_12, перебуваючи біля центрального входу до ринку «Урожай» на вул. Пирогова у м. Вінниця, одержав від ОСОБА_11 для судді ОСОБА_6 за задоволення останнім позову в інтересах ОСОБА_9 про визнання права на земельну частку (пай) у цивільній справі № 145/131/20 другу частину неправомірної вигоди у розмірі 1 620 доларів США, що згідно з офіційним курсом валют Національного банку України станом на 30.08.2021 становило 43 625 грн.
Після одержання грошових коштів від ОСОБА_11 ОСОБА_12 зателефонував судді ОСОБА_6 та в завуальованій формі повідомив останньому, що отримав другу частину грошових коштів.
Таким чином, суддя ОСОБА_6, діючи з прямим умислом з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення висловив прохання надати неправомірну вигоду та одержав у визначений ним спосіб від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у розмірі 4 620 доларів США, що згідно з офіційним курсом Національного банку України становило 123 747 грн, за задоволення позову в інтересах ОСОБА_9 про визнання права на земельну частку (пай) у цивільній справі № 145/131/20.
Тим самим ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений частиною третьою статті 368 КК України, а саме: прохання надати та одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи дій з використанням наданого їй службового становища.
2.Позиції сторін
2.1. Позиція сторони обвинувачення
Прокурор підтримав обвинувачення, висунуте ОСОБА_13 за частиною третьою статті 368 КК України. Зазначив, що надані суду докази є належними, достатніми та допустимими, доводять обставини, наведені в обвинувальному акті. З огляду на це, просив визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України, призначити покарання у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією майна та з позбавленням права займати посаду судді строком на 3 роки.
2.2. Позиція сторони захисту
Загальна позиція сторони захисту зводилася до такого:
- ненабуття ОСОБА_6 процесуального статусу підозрюваного та, відповідно, процесуального статусу обвинуваченого у цьому кримінальному провадженні з огляду на складення та вручення повідомлення про підозру неуповноваженими суб`єктами та з порушенням положень КПК України;
- невчинення ОСОБА_6 злочину;
- невинуватості ОСОБА_6 через застосування відносно нього провокації;
- недопустимості та неналежності доказів, наданих стороною обвинувачення.
Обвинувачений ОСОБА_6 свою вину в інкримінованому йому злочині не визнав. Зазначив, що кримінальне провадження є наслідком провокації з боку правоохоронних органів через конфлікт із родичами народної депутатки України у зв`язку із відкриттям провадження у цивільній справі, де остання була відповідачем, а також неприязні стосунки з ОСОБА_14 та ОСОБА_11, у тому числі, на фоні вчинення ними шахрайських дій.
З обставинами, викладеними в обвинувальному акті, не погодився, зазначив що не висловлював ОСОБА_11 прохання надати неправомірну вигоду та не одержував її ні особисто, ні через інших осіб. На питання щодо змісту розмов та висловлювань, зафіксованих у матеріалах за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, відповідати відмовився, пославшись на їх недопустимість та повну спотвореність та викривлення змісту розмов під час оформлення результатів негласних слідчих (розшукових) дій. Під час допиту виклав свою версію щодо змісту та характеру розмов, що мали місце у певні дати відповідно до пред`явленого обвинувачення.
Так, щодо факту висловлення ОСОБА_11 прохання надати неправомірну вигоду зазначив, що останній 11.08.2021 дійсно брав участь у судовому засіданні з розгляду скарги на бездіяльність органу досудового розслідування щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Але після судового засідання із ОСОБА_11 не розмовляв, оскільки одразу ж почав розглядати іншу справу з іншими учасниками.
Вперше розмова про справу за позовом ОСОБА_9 відбулася із ОСОБА_11 18.08.2021. Ініціатором зустрічі та розмови був саме ОСОБА_11 . Саме під час цієї розмови ОСОБА_11 вперше озвучив йому пропозицію надати неправомірну вигоду за позитивне рішення у справі за позовом ОСОБА_9 .
З приводу обставин розмови зазначив, що у його провадженні знаходилася цивільна справа за позовом ОСОБА_15 до ОСОБА_11 про визнання недійсним договору. Для проведення експертизи ОСОБА_11 мав надати документи із зразками підпису, проте тривалий час зволікав із цим, що унеможливлювало проведення експертизи. Дзвінки та нагадування секретаря судового засідання ОСОБА_11 фактично ігнорував.
18.08.2021 секретар судового засідання повідомила його про цю проблему. З метою її вирішення він зателефонував ОСОБА_11 та застеріг щодо наслідків неподання документів. Під час цієї розмови ОСОБА_11 повідомив про перебування у його провадженні справи за позовом ОСОБА_9 та зазначив, що ОСОБА_9 готовий заплатити за вирішення питання із оформлення цієї земельної ділянки, озвучивши при цьому суму, яка може бути надана за кожен гектар земельної ділянки. Від цієї пропозиції ОСОБА_6 відмовився і сказав ОСОБА_11, що ухвалить рішення про задоволення позову лише за наявності правових підстав.
Наступна розмова із ОСОБА_11 відбулася 25.08.2021. Близько 12:00 йому зателефонував ОСОБА_11 щодо документів, необхідних для призначення експертизи. Після цього почав наполягати на особистій зустрічі. Причини такої наполегливості йому відомі не були, але він припустив, що ОСОБА_11 бажає обговорити із ним питання оренди земельної ділянки, що належить його тестю, тому погодився на таку зустріч. До цього вони декілька разів обговорювали таку можливість. І оскільки тесть живе на значній відстані від Тиврова, мав бажання допомогти останньому, попередньо обговоривши із ОСОБА_11 усі питання, необхідні для укладення правочину.
Цього ж дня близько 15:00 вони зустрілися на виїзді із Тиврова поблизу Держлісгоспу. Темою розмови, у першу чергу, була оренда земельної ділянки тестя, зокрема питання її вартості. Під час розмови повернулися до обговорення необхідності подання ОСОБА_11 документів у справі за позовом ОСОБА_15 . Крім цього, обговорювали інші справи, в яких ОСОБА_11 був учасником.
У ході розмови ОСОБА_11 повторно наголосив на готовності ОСОБА_9 надати грошові кошти за ухвалення позитивного рішення у справі за його позовом. Озвучив, що у ОСОБА_9 вже є 3 тис. доларів США, які він може йому передати, а іншу частину грошових коштів він надасть за декілька днів. ОСОБА_11 умовляв погодитися на одержання неправомірної вигоди. Але від такої пропозиції ОСОБА_6 відмовився та зазначив, що такий позов може бути задоволений лише у разі наявності державного акта на земельну ділянку та наявності особи у списках КСП. За відсутності таких документів підстави для задоволення позову відсутні. Самостійно жодних актів у ОСОБА_11 не витребував.
На думку ОСОБА_6, після цієї розмови ОСОБА_11 зрозумів, що надати особисто ОСОБА_6 грошові кошти не вийде, і почав придумувати інші способи передачі неправомірної вигоди. Переконаний, що саме з цією метою він попросив у нього мобільний телефон ОСОБА_12, зазначивши, що хоче обміняти валюту.
При цьому, жодних вказівок ОСОБА_11 про надання грошових коштів ОСОБА_12 не надавав. Лише порадив ОСОБА_11 сказати, що він із Тиврова, щоб ОСОБА_12 обміняв валюту за більш вигідним курсом. ОСОБА_12 про те, що хтось має принести для нього грошові кошти, також не говорив. 26.08.2021 о 15 год 30 хв із ОСОБА_12 не розмовляв, тому що був поганий зв`язок. Коли він сказав ОСОБА_12 «так, добре», то мав на увазі, що зателефонує пізніше.
ОСОБА_6 підтвердив, що 26.08.2021 близько 15 години 45 хвилин дійсно розмовляв із ОСОБА_11, але не про передачу грошових коштів. ОСОБА_11 повідомив, що передав документи у справі за позовом ОСОБА_15 .
Про те, що ОСОБА_11 передав ОСОБА_12 для нього 3 000 доларів США дізнався лише 30.08.2021 від ОСОБА_12 .
ОСОБА_13 зазначив, що 30.08.2021 близько 09:00 заїхав до ОСОБА_12 за частиною грошових коштів, які останній обмінював та зберігав як для нього, так і для членів його сім`ї, зокрема для ОСОБА_16 . Під час розмови ОСОБА_12 висловив припущення, що він продає земельну ділянку, оскільки якась особа (з опису ОСОБА_12 стало зрозуміло, що це був ОСОБА_11 ) залишила для нього 3 000 дол США. При цьому суму грошових коштів, які необхідно залишити, ОСОБА_11 вираховував із розміру земельної ділянки. Він наказав ОСОБА_12 не записувати ці грошові кошти на його ім`я та віддати ОСОБА_17, коли той знову прийде.
Цього ж дня йому зателефонував ОСОБА_11 із пропозицією зустрітися. На цю пропозицію він погодився, оскільки хотів висказати своє обурення щодо його дій із передачі ОСОБА_12 грошових коштів та наказати їх забрати. Під час зустрічі, яка також відбулася на виїзді із м. Тиврів, обставини розгляду справи за позовом ОСОБА_9 він обговорювати відмовився, а лише сказав, що підстави для задоволення відсутні, і що ОСОБА_11 має забрати грошові кошти, які він залишив у ОСОБА_12 . На вмовляння ОСОБА_11 відповів категоричною відмовою.
Про те, що ОСОБА_11 вдруге передав ОСОБА_12 грошові кошти, дізнався вже під час проведення обшуків у його домоволодінні. Після того як ОСОБА_11 передав кошти, із ОСОБА_12 розмовляти не став, оскільки почув, що він п`яний. Не чув, щоб ОСОБА_12 говорив йому щось про «две палки колбаси».
ОСОБА_6 зазначив, що за фактом висловлення ОСОБА_11 пропозиції щодо одержання грошових коштів до Національного агентства з питань запобігання корупції, Вищої ради правосуддя чи до Офісу Генерального прокурора не звертався через відсутність свідків такої пропозиції. Був переконаний, що такі звернення не принесуть жодних результатів. Мав намір викрити ОСОБА_11 «на гарячому», а тому попросив адвоката ОСОБА_18, який був обізнаний ще з 26.08.2021 про дії ОСОБА_11, підготувати відповідну заяву на прокурора Вінницької області. Заяву подати не встиг, оскільки на той момент детективи НАБУ вже проводили обшуки у межах кримінального провадження, порушеного за заявою ОСОБА_11 .
Згодом звернувся до ДБР із заявою про провокацію злочину щодо нього. Наразі за його заявою здійснюється досудове розслідування.
3. Мотиви суду і докази на підтвердження встановлених судом обставин
3.1. Предмет доказування
Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду (частина перша статті 62 Конституції України).
Згідно з частиною другою статті 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» передбачає, що сторона обвинувачення, виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК, має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожен елемент складу злочину, який визначає його кваліфікацію за кримінальним законом (така позиція викладена у постановах ККС ВС від 15.04.2021 у справі № 751/2824/20 та від 23.02.2021 у справі № 742/642/18).
Згідно з частиною першою статті 2 КК України підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.
Під складом кримінального правопорушення розуміють сукупність встановлених законом ознак, що визначають суспільно небезпечне діяння як кримінальне правопорушення. Ці ознаки характеризують такі елементи: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона.
Тобто поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів складу злочину. Недоведення хоча б одного із елементів свідчитиме про відсутність складу злочину у діянні особи.
Враховуючи викладене, з урахуванням сформульованого обвинувачення, меж пред`явленого обвинувачення, диспозиції частини третьої статті 368 КК України суд мав встановити:
- чи був обвинувачений ОСОБА_6 суб`єктом злочину, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України?
- чи висловив обвинувачений ОСОБА_6 прохання надати неправомірну вигоду для себе за вчинення в інтересах третьої особи дій з використанням наданого йому службового становища?
- чи одержав обвинувачений ОСОБА_6 неправомірну вигоду для себе за вчинення в інтересах третьої особи дій з використанням наданого йому службового становища?
- чи діяв обвинувачений ОСОБА_6 з прямим умислом?
- чи відповідає об`єкт посягання ознакам безпосереднього об`єкта злочину, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України?
Також суд дослідив питання, порушені захистом під час судового розгляду цього кримінального провадження, надав відповіді на основні доводи захисту, зокрема про наявність провокації злочину.
3.2. Щодо ознак суб`єкта злочину, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України
Суб`єкт злочину, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України, - спеціальний. Згідно з частиною другою статті 18, частиною першою статті 22 КК України це фізична осудна особа, яка досягла 16-ти років на момент вчинення кримінального правопорушення та є службовою особою.
За визначенням, наведеним у пункті 1 примітки до статті 364 КК України, службовими особами у статті 368 цього Кодексу є, зокрема, особи, які постійно здійснюють функції представників влади.
Згідно з частиною другою статті 1 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» судову владу в Україні реалізовують судді.
Також згідно з пунктом 2 примітки до статті 368 КК України судді є службовими особами, які займають відповідальне становище.
Указом Президента України від 11.05.2004 № 514/2004 ОСОБА_6 призначено суддею Тиврівського районного суду Вінницької області строком на п`ять років (т. 8, а.п. 15).
Постановою Верховної Ради України від 25.06.2009 № 1575-VI ОСОБА_6 обрано на посаду судді Тиврівського районного суду Вінницької області безстроково (т. 8, а.п. 33). Згідно з наказом Тиврівського районного суду Вінницької області від 01.07.2009 № 17 ОСОБА_6 вважається обраним безстроково суддею Тиврівського районного суду (т. 8, а.п. 34).
Встановлені судом фактичні обставини злочину стосуються подій, що відбувалися у серпні 2021 року.
Отже, обвинувачений ОСОБА_6, будучи на час вчинення злочину суддею, відповідав спеціальним юридичним ознакам суб`єкта кримінального правопорушення, зазначеним у статті 368 КК України, а саме був службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Згідно із паспортом громадянина України серії НОМЕР_1 ОСОБА_6 народився ІНФОРМАЦІЯ_2 (т. 8, а.п. 10-11, 88). На момент вчинення злочину досяг 56-ти років. Отже, обвинувачений досяг віку, з якого відповідно до частини першої статті 22 КК України може наставати кримінальна відповідальність за злочин, передбачений частиною третьою статті 368 КК України.
Матеріали кримінального провадження не містять доказів неосудності ОСОБА_6 на момент вчинення злочину. Під час судового провадження ця обставина не була встановлена судом.
Згідно з довідкою № 0412-018/31189 від 11.10.2021, підписаною головним лікарем Комунального некомерційного підприємства «Багатопрофільна лікарня» Тиврівської селищної ради ОСОБА_19, обвинувачений у лікаря-нарколога на обліку не перебуває, за допомогою не звертався. У лікаря-психіатра за даними архіву та картотеки на амбулаторному лікуванні не перебуває, за допомогою не звертався (т. 7, а.п. 196).
ОСОБА_6 має вищу юридичну освіту (диплом спеціаліста НОМЕР_2, виданий 04.03.2000 (т. 8, а.п. 14)), з 2004 року працює суддею, з 2005 року є головою Тиврівського районного суду Вінницької області (т. 8, а.п. 18, 38, 65, 105, 106, 108, 109).
Наведене у сукупності свідчить про те, що під час вчинення інкримінованого діяння, ОСОБА_6 був осудним, тобто здатним усвідомлювати характер своїх суспільно-небезпечних дій та міг керувати ними.
За таких обставин обвинувачений ОСОБА_6 відповідав загальним юридичним ознакам суб`єкта кримінального правопорушення - фізична осудна особа, яка вчинила кримінальне правопорушення у віці з якого може наставати кримінальна відповідальність.
Тому суд дійшов висновку, що ОСОБА_6 є суб`єктом злочину, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України.
3.3. Щодо висловлення ОСОБА_6 прохання надати та одержання ним неправомірної вигоди для себе за вчинення дій в інтересах третьої особи з використанням наданого службового становища
Згідно із сформульованим обвинуваченням, яке визнано судом доведеним, ОСОБА_6 11.08.2021 висловив прохання надати та 26.08.2021 і 30.08.2021 одержав від ОСОБА_11 для себе неправомірну вигоду у розмірі 4 620 доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУ становило 123 747 грн, за задоволення позову ОСОБА_9 про визнання права на земельну частку (пай) у цивільній справі № 145/131/20.
Вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 зазначених дій підтверджується сукупністю досліджених судом доказів.
3.3.1. Щодо висловлення прохання надати грошові кошти
Кримінальний закон не містить визначення поняття «прохання надати неправомірну вигоду».
Згідно з визначенням, наведеним у тлумачному словнику української мови, прохання - це ввічливе звертання до кого-небудь з метою домогтися чогось, спонукати кого-небудь зробити, виконати щось; просьба. (Великий тлумачний словник сучасної української мови, вид. Перун VIII, ст. 1178).
Коли особа прохає надати неправомірну вигоду, вона звертається до іншої особи з метою спонукати її до цього або шляхом озвучування суми, за яку службова особа готова вчинити відповідне службове діяння, або шляхом інформування, що певне діяння може бути вчинене лише за умови здійснення відповідної оплати. При цьому особа, яка звертається, розуміє, що інша особа, до якої вона звертається із проханням надати неправомірну вигоду, має можливість відмовити у такому проханні.
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_11 пояснив, що є керівником фермерського господарства, а тому обізнаний із питаннями, що виникають у сфері земельних правовідносин, та іноді надає допомогу у їх вирішенні. ОСОБА_9 про це було відомо, оскільки ОСОБА_11 надавав таку допомогу його дружині.
Приблизно восени 2020 року, більш точної дати не пам`ятає, коли справа вже перебувала у провадженні судді ОСОБА_6, до нього звернувся ОСОБА_9 із проханням зібрати документи, необхідні для визнання права власності на земельний пай як члену КСП. На прохання ОСОБА_9 він відкликнувся та погодився допомогти. ОСОБА_14 на його прохання склав договір на представництво інтересів ОСОБА_9 для пред`явлення його в органах, в яких не вимагалося надання нотаріального посвідчення повноважень.
Після оформлення договору, діючи в інтересах ОСОБА_9, ОСОБА_11 отримав державний акт на КСП, технічну документацію, довідки із сільської ради, нормативно-грошову оцінку земельної частки. Інформацію від державних органів іноді отримував через адвокатські запити, які зокрема, готував йому ОСОБА_20 .
Обставини звернення ОСОБА_9 із позовом до Тиврівського районного суду Вінницької області йому не відомі. Відомо лише, що первісну позовну заяву готував ОСОБА_20, який разом із ОСОБА_14 брав участь у справі. Після одержання додаткових доказів ОСОБА_14 склав уточнену позовну заяву.
Свідок зазначив, що із ОСОБА_6 він знайомий приблизно з 2018 або 2019 року, оскільки декілька разів брав участь у справах під його головуванням в якості учасника справи. Крім цього, іноді ОСОБА_6 звертався до нього за допомогою у вирішенні питань, пов`язаних із діяльністю належного йому фермерського господарства.
ОСОБА_6 було відомо, що він допомагає ОСОБА_9 збирати документи у справі про визнання права власності на земельний пай (частку).
Приблизно у кінці липня 2021 року (більш точної дати він не пам`ятає) він перебував у Тиврівському районному суді Вінницької області, де розглядалася справа, учасником якої він був.
В цей день ОСОБА_6 звернувся до нього і повідомив, що позов ОСОБА_9 може бути задоволений лише у разі надання ОСОБА_6 40 000 грн за кожен гектар земельної частки, оскільки наявних у справі матеріалів недостатньо для прийняття позитивного рішення.
Така вимога з боку ОСОБА_6 викликала у нього обурення, оскільки судова практика у аналогічних справах була позитивною, а вимоги ОСОБА_9 законними. Про озвучену ОСОБА_6 вимогу він повідомив ОСОБА_14, який сказав, що такі дії ОСОБА_6 містять ознаки злочину. Після цього він прийняв рішення звернутися до правоохоронних органів із заявою про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення. Через деякий час на власному автомобілі поїхав до Національного антикорупційного бюро України, де повідомив детективу обставини висунення ОСОБА_6 умов задоволення позовної заяви ОСОБА_9 . Після цього виклав ці обставини у відповідній письмовій заяві.
Про те, що ОСОБА_6 висловив йому вимогу щодо надання неправомірної вигоди, і про те, що він звернувся до НАБУ із заявою про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, ОСОБА_9 повідомив через деякий час. При цьому не спонукав ОСОБА_9 їхати до НАБУ та надавати будь-які показання або ж підписувати будь-які додаткові договори чи угоди. З моменту звернення із заявою про вчинення кримінального правопорушення припинив здійснювати будь-які дії та надавати допомогу ОСОБА_9 у справі про визнання права власності на земельну частку до вирішення кримінального провадження.
Показання ОСОБА_11 щодо обставин висловлення ОСОБА_6 прохання надати грошові кошти узгоджуються із обставинами, викладеними ним у заяві про вчинення кримінального правопорушення. У заяві ОСОБА_11 більш детально та повно виклав обставини висловлення прохання (контекст, дата, місце, умови), які останній не зміг більш детально пригадати в судовому засіданні з огляду на сплив часу та особливості пам`яті людини. Зазначив, що обставини, викладені в заяві, відповідають дійсності.
Так, у заяві про вчинення кримінального правопорушення від 12.08.2021 (т. 4, а.п. 91-93) зазначено, що в кінці червня 2021 року до ОСОБА_11 звернувся ОСОБА_9 з проханням допомогти у збиранні документів та здійсненні представництва його інтересів у Тиврівському районному суді Вінницької області по справі № 145/131/20 щодо визнання права власності на земельну частку (пай) розміром 3,09 га на території Уяринецького старостинського округу Тиврівської селищної ради Вінницької області. Справа з 16.03.2021 перебувала у провадженні судді ОСОБА_6 та розглядалася за правилами загального позовного провадження.
11.08.2021 брав участь у судовому засіданні у Тиврівському районному суді Вінницької області з розгляду іншої справи, що розглядалася суддею ОСОБА_6 . Оскільки відомості щодо дати та часу розгляду справи за позовом ОСОБА_9 були відсутні на офіційному сайті суду, а повістки через відсутність марок та конвертів, не надсилалися, поцікавився у ОСОБА_6 про дату судового засідання. На це питання суддя ОСОБА_6 сказав, що позов необгрунтований і він має намір відмовити у його задоволенні. Але у разі передання йому грошової винагороди у розмірі 40 000 грн за 1 га землі він готовий змінити свою думку та задовольнити позов. Оскільки ОСОБА_9 просить визнати право власності на земельну частку у розмірі 3 га, то сума грошової винагороди складала 120 000 грн.
Показання ОСОБА_11 щодо перебування 11.08.2021 у приміщенні Тиврівського районного суду Вінницької області підтверджуються як показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_6, так і показаннями свідка ОСОБА_21, яка зазначила, що у середині серпня 2021 року суддя ОСОБА_6 розглядав скаргу ОСОБА_11 щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Згідно з відповіддю Тиврівського районного суду Вінницької області за вих. № ЕП-103/23-вих від 25.05.2023 розгляд скарги ОСОБА_11 щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань був призначений на 11.08.2021 о 10:00 (т. 15, а.п. 221-222).
Обвинувачений ОСОБА_6 зазначив, що цього ж дня розглядав і інші справи, а тому через зайнятість у судових засіданнях не мав фізичної можливості розмовляти із ОСОБА_11 . На підтвердження цьому надав відповідь Тиврівського районного суду Вінницької області за вих. № ЕП-103/23-вих від 25.05.2023 із кількістю справ, призначених ним на 11.08.2021 (т. 15, а.п. 221-222). На переконання суду, наявність інших судових засідань не виключає можливості короткого діалогу із ОСОБА_11, зокрема й щодо обставин справи ОСОБА_9 та умов ухвалення рішення на користь останнього. Крім того, у відповіді суду відображена лише інформація щодо кількості судових засідань та часу їх призначення, але вона не відображає дійсного часу початку судових засідань та самого факту їх проведень.
Обставини щодо попереднього прохання про надання грошових коштів за ухвалення відповідного рішення у справі № 145/131/20 підтверджуються також результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Так, у протоколі про результати проведення аудіо, - відеоконтролю особи від 31.08.2021 щодо ОСОБА_6, вих № 3307т/55/101-2021 (запис здобуто із застосуванням технічних засобів та зафіксовано на магнітному носії інформації картці пам`яті формату Micro CD № 812т) (т. 9, а.п. 119-125) та протоколі про результати проведення аудіоконтролю особи від 31.08.2021 щодо ОСОБА_11, вих. № 3306т/55/101-2021 (запис здобуто із застосуванням технічних засобів та зафіксовано на магнітному носії інформації - картці пам`яті формату Micro CD № 811т) (т. 9, а.п. 133-138) зафіксовано зміст телефонної розмови та зустрічі ОСОБА_11 та ОСОБА_6, що мали місце 25.08.2021 об 11:45:20 та о 15:10:00.
Під час телефонної розмови ОСОБА_11 та ОСОБА_6 домовилися про зустріч цього ж дня (25.08.2021). Контекст розмови свідчить про обговорення умов призначення справи. Про вказане, зокрема свідчать такі фрази:
«ОСОБА_92 ….Ти цей…ти по тому питанню, шо…
ОСОБА_93 Да-да-да-да.
ОСОБА_92 Шо призначати»
«ОСОБА_92 Нє, так чекає…
ОСОБА_93 Всьо да. Ну я не хочу по телефону говорити.
ОСОБА_92 А нашо зі мною говорити? Я ж тобі казав, що зробити так і всьо і єслі да, значить да. Я ше вона бачу вот лежить сьогодні. Єслі нє до завтра, то нада її відправляти десь через півроку»
«ОСОБА_92 і всі документи…
ОСОБА_94 да, да-да-да
ОСОБА_92 Щоб воно всьо було в нього.
ОСОБА_93 Да
ОСОБА_92 Якщо в нього будуть всі документи, то тоді можна буде рішати, що дальше робити».
Факт з`єднання підтверджується протоколом огляду мобільного телефону ОСОБА_11 від 31.08.2021 (т. 5, а.п. 84-87) та протоколом додаткового огляду вилучених в ході обшуку речей від 07.09.2021 - цифрового вмісту мобільного телефону Apple Iphone 7 ОСОБА_6 на переносному носії Apacer АР1ТВАС236В1А (т. 5, а.п. 78- 82).
Так, мобільний телефон ОСОБА_11 містить інформацію про вихідний дзвінок у застосунку WhatsApp абоненту « ОСОБА_22 », зокрема 25.08.2021 об 11:54, 11:58. Згідно із записом в телефонній книзі номер абонента « ОСОБА_22 » - НОМЕР_3 . Факт користування ОСОБА_22 вищевказаним номером телефона підтверджується відомостями протоколу огляду від 02-06.09.2021 (т.5, а.п. 62-77) та протоколу додаткового огляду від 07.09.2021 (т. 5, а.п. 78-82).
Оглядом мобільного телефона ОСОБА_6 встановлено факт з`єднання 25.08.2021 о 11:58:10 із абонентом « ОСОБА_23 » (НОМЕР_4), тривалість з`єднання 00:01:17.
У судовому засіданні прокурор зазначив, що номером телефона НОМЕР_4 насправді користується ОСОБА_11, але у телефонній книзі ОСОБА_6 він записаний як « ОСОБА_23 ». Ця обставина також підтверджується зокрема відомостями, зазначеними у заяві ОСОБА_11 про вчинення кримінального правопорушення від 12.08.2021 (т. 4, а.п. 91-93). Обвинувачений ОСОБА_6 у наданих суду показаннях також зазначив, що ОСОБА_11 записаний у його телефонній книзі як ОСОБА_24 .
ОСОБА_6 надав показання про те, що метою зустрічі із ОСОБА_11 25.08.2021 було обговорення питання оренди земельної ділянки його тестя. Загальна вартість оренди визначається із вартості одного гектара земельної ділянки. А отже, обговорення вартості земельної ділянки стосувалося саме земельної ділянки його тестя. Тема обставин справи стала для нього несподіванкою і обговорювати її він відмовився.
Проте, на підставі досліджених доказів суд дійшов висновку, що як під час телефонної розмови, так і згодом під час зустрічі ОСОБА_6 та ОСОБА_11 обговорювали саме справу ОСОБА_9 . Про це свідчить сукупність таких обставин.
Одразу на початку зустрічі 25.08.2021 ОСОБА_11 почав розмову саме щодо справи ОСОБА_25 . За змістом протоколу ОСОБА_11 зазначив: «Так по ОСОБА_91 говорив сьогодні, три тищі в них є, тищу день-два». ОСОБА_6 підтримав цю розмову, у нього не виникло питань щодо теми розмови, обраної ОСОБА_11 . Так, на твердження ОСОБА_11 про те, що по справі ОСОБА_25 є три тисячі, ОСОБА_6 відповів: «Я не знаю як вони там щитають, там вобщє….». Після цього ОСОБА_6 зазначив: «Їм вобшє ні…я не положено, єслі взяти так». Наведене дає підстави стверджувати, що домовляючись про зустріч ОСОБА_11 та ОСОБА_6 розуміли, що зустрічатимуться для обговорення саме справи ОСОБА_9, і ОСОБА_6 був готовий до обговорення цієї справи, що спростовує його показання про несподіваність теми розмови. Крім того, із показань самого ОСОБА_6 вбачається, що обставини справи ОСОБА_9, підстави та ухвалення позитивного рішення у ній, вже були предметом розмови із ОСОБА_11, зокрема 18.08.2021. Наведене свідчить на користь існування попередніх домовленостей щодо умов ухвалення позитивного рішення у справі за позовом ОСОБА_9 .
Також у вищевказаних матеріалах за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій зафіксовано такі фрази:
«ОСОБА_92 …..Так…там скільки гектарів, не помнищ?
ОСОБА_93 Ну це ж не земельна ділянка, це земельна частка, там три гектара в середньому.
ОСОБА_92 Нє єсть там три ноль три, чи три і чотири, знаєш? Це ж….
ОСОБА_93Ну три там грубо.
ОСОБА_92 там скільки?Єсть…
ОСОБА_93 Три. Нє, три!
ОСОБА_92 Там точно? Єслі два на девяносто вісім то там меньше. Ну коротше це ти умножаєш на сорок і получається…
ОСОБА_93Ну я поняв».
Із матеріалів цивільної справи № 145/131/20 вбачається, що позовні вимоги ОСОБА_9 стосувалися визнання права на земельну частку (пай) розміром 3,09 га в умовних кадастрових гектарах на території Уяринецької сільської ради Тиврівського району Вінницької області (т. 7, а.п. 7-9).
Це, на переконання суду, свідчить про те, що обрахунок вартості стосувався саме земельної ділянки, яка була предметом спору у справі № 145/131/20, а не земельної ділянки тестя ОСОБА_6 - ОСОБА_26 . Крім того, із витягу, наданого стороною захисту (т. 15, а.п. 223) вбачається, що площа земельної ділянки ОСОБА_26 є більшою - 4,24 га. Також під час цієї розмови саме ОСОБА_6 уточнював у ОСОБА_11 площу земельної ділянки, яку за версією захисту начебто ОСОБА_26 мав передати в оренду ОСОБА_11, а не навпаки. Це також свідчить на користь того, що темою розмови не могла бути земельна ділянка, належна ОСОБА_26 .
У цій же розмові ОСОБА_6 наголошував ОСОБА_11 про необхідність надання державного акта та наявності запису у трудовій книжці про членство КСП, що співпадає з обставинами справи ОСОБА_9 та вказує на те, що темою розмови була саме земельна ділянка, яка була предметом спору у справі № 145/131/20.
Зміст зафіксованих розмов між ОСОБА_6 та ОСОБА_11 підтверджують існування попередніх домовленостей щодо надання ОСОБА_6 грошових коштів. При цьому поведінка обвинуваченого під час розмов, визначення саме ним чіткого порядку обчислення розміру неправомірної вигоди, акцентування уваги на тому, що вимоги позивача безпідставні, на переконання суду, підтверджують, що ініціатором надання неправомірної вигоди був саме обвинувачений. Означене відповідає інкримінованій ОСОБА_6 формі об`єктивної сторони - прохання.
Із змісту розмов вбачається, що прохання про надання грошових коштів обумовлювалося ухваленням ОСОБА_6 рішення у справі № 145/131/20 на користь ОСОБА_9 .
Суд зауважує, що об`єктивно неможливо зафіксувати першу пропозицію та/або ініціативу пропозиції, оскільки особи приховують свою протиправні дії, висловлюють її завуальовано та приховано. У будь-якому випадку фіксація протиправної поведінки можлива лише після внесення відомостей до ЄРДР, яке в свою чергу можливе лише за наявності ознак вчинення кримінального правопорушення. Тому висновку про наявність пропозиції надати неправомірну вигоду можливо дійти із подальшої поведінки, висловлювань особи, яка висунула відповідну пропозицію тощо.
З урахуванням викладеного, враховуючи показання свідка ОСОБА_11 щодо обставин висловлення прохання, які узгоджуються із дослідженими під час судового розгляду доказами, суд дійшов висновку, що ОСОБА_6 11.08.2021 висловив ОСОБА_11 прохання надати йому грошові кошти.
3.3.2. Щодо одержання грошових коштів
Одержання передбачає будь-який спосіб прийняття неправомірної вигоди - як особисто так і через посередників, прямо чи у завуальованій формі.
Свідок ОСОБА_11 зазначив, що обставин передачі грошових коштів (кількості передач, сум) достовірно не пам`ятає. Проте пояснив, що згідно з механізмом, який визначив ОСОБА_6, грошові кошти він мав передати через ОСОБА_27 -валютчика. Під час однієї із зустрічей з ОСОБА_6, що відбулася на в`їзді до Тиврова навпроти лісгоспу, останній продиктував йому номер телефона ОСОБА_27 . У подальшому він телефонував ОСОБА_27 і вже з останнім домовився про час та місце передачі грошових коштів. Грошові кошти передавав на ринку «Урожай» у м. Вінниця. На момент передачі грошових коштів ОСОБА_28 вже був обізнаний із тим, що для ОСОБА_6 мають принести грошові кошти. Сума грошових коштів, що мала бути передана ОСОБА_6, була визначена за кожен гектар земельної ділянки та потім переводилася у долари за визначеним курсом без жодних округлень.
З протоколу про результати проведення аудіо, -відеоконтролю особи від 31.08.2021 щодо ОСОБА_6 вих. № 3307т/55/101-2021 (запис здобуто із застосуванням технічних засобів та зафіксовано на магнітному носії інформації картці пам`яті формату Micro CD № 812т) (т. 9, а.п. 119-125) та протоколу про результати проведення аудіоконтролю особи від 31.08.2021 щодо ОСОБА_11 вих. № 3306т/55/101-2021 (запис здобуто із застосуванням технічних засобів та зафіксовано на магнітному носії інформації картці пам`яті формату Micro CD № 811т) (т. 9, а.п. 133-138) вбачається, що 25.08.2021 між ОСОБА_11 та ОСОБА_6 відбулася зустріч. Під час цієї зустрічі ОСОБА_11 та ОСОБА_6 серед іншого узгодили, що частина грошових коштів у сумі 3 000 доларів США за справу ОСОБА_9 має бути передана протягом 1-2 днів.
Зміст означеної розмови відображений у п. 3.3.1 вироку та однозначно свідчить про досягнення домовленостей щодо строків передачі частини неправомірної вигоди у розмірі 3 000 доларів США.
Цими ж матеріалами за результатами проведення НС(Р)Д підтверджуються показання ОСОБА_11, що грошові кошти він мав передати особі на ім`я ОСОБА_28, який перебуває на «Урожаї». Під час зустрічі ОСОБА_6 продиктував ОСОБА_11 номер телефону цієї особи - НОМЕР_5 та зазначив, до котрої години він знаходиться на «Урожаї».
Згідно з протоколом огляду від 31.08.2021 (т. 5, а.п. 84-87), протоколом додаткового огляду вилучених в ході обшуку речей від 07.09.2021 (т. 5, а.п. 78-82), протоколом огляду від 31.08.2021 (т. 5, а.п. 88-111) номером мобільного телефону НОМЕР_5 користувався ОСОБА_12 .
Показання обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він надав ОСОБА_11 номер телефону ОСОБА_12 лише для того, щоб останній здійснив у нього обмін валютних цінностей і що він не визначав ОСОБА_12 як особу, яка має одержати для нього грошові кошти, спростовуються показаннями ОСОБА_11, змістом розмови між ОСОБА_6 та ОСОБА_11 25.08.2021 під час зустрічі на виїзді з м. Тиврів, а також подальшою поведінкою ОСОБА_6 та ОСОБА_12 .
Так, у ході розмови, після того як ОСОБА_11 озвучив, що на даний час у нього є лише 3 000 доларів США, ОСОБА_6 відповів, щоб він завіз ці грошові кошти протягом 1-2 днів. Після цього ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_11 орієнтовний час перебування ОСОБА_12 на ринку «Урожай» у м. Вінниця, його номер телефона та після узгодження питання щодо загальної суми грошових коштів, які належить передати у справі за позовом ОСОБА_25, виходячи із загальної площі земельної ділянки, сказав, що ОСОБА_12 перерахує ОСОБА_11 усі грошові кошти.
Зміст розмови, що мала місце під час зустрічі ОСОБА_6 та ОСОБА_11 30.08.2021 у смт Тиврів (т. 9, а.п. 99-104) вказує на те, що залишок коштів ОСОБА_11 мав передати також через ОСОБА_12 . Про це свідчать такі фрази:
ОСОБА_92 «…Ну харашо я ж сказав ти там довези шо там нада, так?
ОСОБА_93 Ну да
ОСОБА_92 Бо він казав шо ти привіз, я кажу ну коли всьо буде то…
ОСОБА_93 Це там на місці є щодня, да?
ОСОБА_92 Ну да десь до часов чотирьох він там».
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_12 підтвердив факт передачі йому ОСОБА_11 грошових коштів. Зазначив, що зустрічався із ОСОБА_11 двічі - 26 серпня 2021 року та 30 чи 31 серпня 2021. До цього із ОСОБА_11 знайомий не був. Надав такі показання щодо обставин зустрічей із ОСОБА_11 .
26.08.2021 ОСОБА_11 зателефонував йому і повідомив, що він від ОСОБА_6 і що йому потрібно із ним зустрітися. Із розмови він зрозумів, що ОСОБА_11 є другом чи знайомим ОСОБА_6 . Цього ж дня ОСОБА_11 під`їхав на ринок «Урожай», підійшов до автомобіля, де він сидів на пасажирському сидінні, представився ОСОБА_29 і сказав, що йому потрібно передати 3 000 доларів США для ОСОБА_6 . Про те, що хтось має передати грошові кошти для ОСОБА_6, він не знав, і останній його про це також не попереджав. Тому він зателефонував ОСОБА_6, щоб уточнити чи потрібно забирати грошові кошти. Зв`язок був поганий, але із репліки ОСОБА_6 : «добре», він зрозумів, що грошові кошти потрібно залишити. Після цього ОСОБА_11 декілька разів попросив його порахувати скільки у доларах США буде вартість 3.09 га земельної ділянки з огляду на те, що вартість 1 га земельної ділянки коштує 40 тис. грн. Порахувавши, записав, що залишок коштів, які ОСОБА_11 мав передати ОСОБА_6 становить 1 620 доларів США.
ОСОБА_12 зазначив, що під час другої зустрічі із ОСОБА_11 перебував у стані алкогольного сп`яніння, а тому обставин зустрічі не пам`ятає. Про те, що отримав від ОСОБА_11 1 620 доларів США він зрозумів вже після того, як за місцем його проживання прийшли із обшуком детективи НАБУ.
Обставини передачі грошових коштів у сумі 3 000 доларів США 26.08.2021 підтверджуються відомостями, які містяться у протоколі про результати проведення аудіо, - відеоконтролю особи ОСОБА_11 від 31.08.2021 вих. № 3309т/55/101-2021 (запис здобуто із застосуванням технічних засобів та зафіксовано на магнітному носії інформації картці пам`яті формату Micro CD № 815т) (т. 9, а.п. 111-114); протоколі про результати проведення аудіо контролю особи ОСОБА_11 від 31.08.2021 вих. № 3308т/55/101-2021 (запис здобуто із застосуванням технічних засобів та зафіксовано на магнітному носії інформації картці пам`яті формату Micro CD № 816т) (т. 9, а.п. 147-150); протоколі про результати проведення візуального спостереження від 20.10.2021 за ОСОБА_11 вих. № 3893т/55/101-2021 з додатком у вигляді фототаблиці за вих. № 3893т/55/101-2021 та CD-диском (т. 9, а.п. 239-243).
Згідно з інформацією, зафіксованою в цих протоколах, аудіо-, відео- та фото файлах, які містяться на носіях інформації, 26.08.2021 о 15:27 ОСОБА_11, перебуваючи біля ринку «Урожай» по вул. Пирогова, 49 у м. Вінниця, підійшов до автомобіля марки Рено, д.н. НОМЕР_6, в якому сидів ОСОБА_12 . Після узгодження загальної суми, що має бути передана ОСОБА_11, останній передав ОСОБА_12 грошові кошти у сумі 3 000 доларів США, які той перерахував. Після цього ОСОБА_12 зафіксував у себе факт передачі 3 000 доларів США. Учасники розмови домовилися, що ОСОБА_11 повинен додатково передати ще 1 620 доларів США.
Про те, що грошові кошти були передані саме у сумі 3 000 доларів США свідчить і постійне озвучування учасниками розмови саме цієї суми і підтвердження ОСОБА_12 про її одержання.
Обставини передачі 30.08.2021 грошових коштів у сумі 1 620 доларів США підтверджуються відомостями, які містяться у протоколі про результати проведення аудіо, - відеоконтролю особи ОСОБА_12 від 31.08.2021 вих. № 3313/55/101-2021 (запис здобуто із застосуванням технічних засобів та зафіксовано на магнітному носії інформації картці пам`яті формату Micro CD № 825т) (т. 9, а.п. 81-84), протоколі про результати проведення аудіо контролю особи ОСОБА_11 від 31.08.2021 вих. № 3311т/55/101-2021 (запис здобуто із застосуванням технічних засобів та зафіксовано на магнітному носії інформації картці пам`яті формату Micro CD № 827т) (т. 9, а.п. 89-93), протоколі про результати проведення візуального спостереження від 20.10.2021 за ОСОБА_11 вих. № 3895т/55/101-2021 з додатком у вигляді фототаблиці за вих. № 3896т/55/101-2021 та CD-диском (т. 9, а.п. 232-238).
Згідно з інформацією, зафіксованою в цих протоколах, аудіо-, відео- та фото файлах, які містяться на носіях інформації, 30.08.2021 о 16:28 ОСОБА_11 зустрівся із ОСОБА_12 біля ринку «Урожай» по вул. Пирогова, 49 у м. Вінниця. Під час розмови ОСОБА_11 о 16:36 дістав з лівого нагрудного кармана грошові кошти та передав їх ОСОБА_12 . Останній одразу почав перераховувати грошові кошти. Перерахувавши грошові кошти, ОСОБА_12 підтвердив їх одержання у сумі 1 620 доларів США, зазначив, що саме така сума у нього і записана.
Про те, що грошові кошти у сумі 3 000 доларів США та 1 620 доларів США, які ОСОБА_12 26.08.2021 та 30.08.2021 одержав від ОСОБА_11, призначалися саме ОСОБА_6, свідчить сукупність обставин, які суд наводить далі.
Перед отриманням від ОСОБА_11 грошових коштів 26.08.2021 ОСОБА_12 попередньо зателефонував ОСОБА_6 та, отримавши підтвердження, продовжив розмову із ОСОБА_11 щодо суми коштів, які останній має передати. Про це, на переконання суду, свідчить така фраза ОСОБА_12 під час телефонної розмови із ОСОБА_6 : «Да, ОСОБА_95! Кажи . Тут людина прийшла. Да, дада. Я візьму, а там…там…я поняв з ними розберусь. Давай» (т. 9, а.п. 111-114, 147-150). Крім того, у судовому засіданні ОСОБА_12 підтвердив, що із змісту телефонної розмови з ОСОБА_6 він зрозумів, що грошові кошти від ОСОБА_11 можна взяти. Вважав, що грошові кошти є оплатою за вартість земельної ділянки. Оскільки він періодично обмінював ОСОБА_6 валюту і вони деякий час знаходилися у нього на зберіганні, то відповідні суми відображав у блокноті. Суму 3 000 доларів США, що взяв для ОСОБА_6 у ОСОБА_11, відобразив окремим рядком.
Те, що ОСОБА_12 телефонував саме ОСОБА_6, підтверджується інформацією з мобільного телефону ОСОБА_6 . Телефон містить дані про вхідний дзвінок у застосунку WhatsApp від абонента « ОСОБА_31 » 26.08.2021 о 15:41:40, тривалістю 20 сек (т. 5, а.п.78-81, ап. 92, 101). Приблизно у цей же час відбувалась зустріч ОСОБА_11 з ОСОБА_12 .
Після зустрічі з ОСОБА_12 . ОСОБА_11 зателефонував ОСОБА_6 та в завуальованій формі повідомив останньому про передачу частини грошових коштів. Так, у матеріалах про результати проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 31.08.2021 щодо ОСОБА_11 та про результати проведення аудіо контролю особи від 31.08.2021 щодо ОСОБА_11 (т. 9, а.п. 111-114, 147-150) зафіксовано розмову між ОСОБА_11 та ОСОБА_6 такого змісту:
ОСОБА_93 Да, документи в людини. Ало?
ОСОБА_92 Ну харашо!
ОСОБА_93 То…
ОСОБА_92 Да-да я поняв, шо ти передав. До мене дзвонили.
На переконання суду, під словом «документи» ОСОБА_11 мав на увазі саме грошові кошти. На це, зокрема, вказує характер розмови ОСОБА_11 та ОСОБА_6, що мала місце 25.08.2021, у ході якої останні домовилися, що ОСОБА_11 протягом 1-2 днів передасть ОСОБА_12 саме грошові кошти. Результати проведених негласних слідчих (розшукових) дій та показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 спростовують можливість передання документів.
Факт з`єднання ОСОБА_11 та ОСОБА_6 26.08.2021 підтверджується відомостями з мобільних телефонів ОСОБА_6 та ОСОБА_11 (т. 5, а.п. 86, а.п. 79, а.п. 102). Згідно з цією інформацією ОСОБА_11 зателефонував ОСОБА_6 26.08.2021 о 15:46:12, дзвінок тривав 54 сек.
Наведене спростовує показання обвинуваченого ОСОБА_6 щодо необізнаності передачі 26.08.2021 ОСОБА_11 грошових коштів ОСОБА_12 .
Згідно з протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 28.09.2021 щодо ОСОБА_12 (т. 9, а.п. 172-181) 30.08.2021 о 16:26:27 (перед зустріччю із ОСОБА_11 ) у ОСОБА_12 відбулася розмова із абонентом на ім`я ОСОБА_32 . У розмові із цією особою ОСОБА_12 повідомив, що йому незабаром привезуть грошові кошти для ОСОБА_22, судді з Тиврова . Так серед іншого ОСОБА_12 вимовив такі фрази: «То здесь я! Человек подьедет, забираю деньги и еду. Мне ж надо ОСОБА_22 позвонил, судья с Тиврива», «…Позвонил, сказал, привезет сейчас деньги для ОСОБА_34 …»,
Після отримання 30.08.2021 від ОСОБА_11 другої частини грошових коштів ОСОБА_12 зателефонував ОСОБА_6 і у завуальованій формі повідомив останнього про цю обставину. Про це свідчить така фраза: «Да ОСОБА_97 мені всьо принислі. Принислі двє ковбаси, я всьо забрал, фільтрую, аставлю всьо как нада. Всьо давай ОСОБА_98 давай» (т. 9, а.п. 81-84, 89-93).
З урахуванням вже встановлених обставин щодо досягнутих між ОСОБА_6 та ОСОБА_11 домовленостей про спосіб передачі грошових коштів, суд вважає, що під словами «двє ковбаси» ОСОБА_12 мав на увазі саме грошові кошти. Результати проведених негласних слідчих (розшукових) дій та показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підтверджують передачу саме грошових коштів.
Здійснення телефонного дзвінка ОСОБА_12 саме ОСОБА_6 підтверджується інформацією з мобільного телефону ОСОБА_6, що містить дані про вхідний дзвінок у застосунку WhatsApp від абонента « ОСОБА_31 » 30.08.2021 о 16:53:40, тривалістю 18 сек (т. 5, а.п.78-81) Приблизно у цей же час ОСОБА_11 передав ОСОБА_12 грошові кошти.
Зміст наведених розмов ОСОБА_12 однозначно свідчить про його попередню обізнаність щодо передачі ОСОБА_11 грошових коштів саме для ОСОБА_6 .
Інформування ОСОБА_12 та ОСОБА_11 . ОСОБА_6 про передачу грошових коштів свідчить про обізнаність обвинуваченого про спосіб передачі коштів, учасників цієї події, очікуваність цієї події та про передачу грошових коштів саме в інтересах ОСОБА_6 .
Також у вкладці «Notes» на мобільному телефоні ОСОБА_12 містяться записи, створені 26.08.2021 та 30.08.2021, такого змісту:
26.08.2021 - ОСОБА_96 + 3000$ (1620$ 12360 0 грн.
30.08.2021 - ОСОБА_96 40$+ 3000$. Означене також підтверджує ту обставину, що грошові кошти у сумі 3 000 та 1 620 доларів США, передані ОСОБА_11 . ОСОБА_12 26.08.2021 та 30.08.2021, призначалися саме ОСОБА_6 .
Підтвердженням того, що грошові кошти, одержані ОСОБА_12 від ОСОБА_17, є саме грошовими коштами, наданими органом досудового розслідування для передачі в якості предмета неправомірної вигоди по справі № 145/131/20, є матеріали за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину, результати проведення обшуку у домоволодінні ОСОБА_12 .
Так, із змісту протоколів огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів від 26.08.2021, 30.08.2021 (т. 4, а.п. 153-163, 165-172) вбачається, що 26.08.2021 та 30.08.2021 ОСОБА_11 були вручені грошові кошти на загальну суму 4 620 доларів США (3 000 доларів США 26.08.2021 та 1 620 доларів США 30.08.2021) із відображенням у протоколах серійних номерів вручених банкнот. Інформація щодо обставин вручення грошових коштів підтверджується також відповідними відеозаписами, які є додатками до протоколів огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів (т. 9, а.п. 164, 173). Грошові кошти у вказаній сумі були вручені ОСОБА_11 на підставі службових записок, датованих 26.08.2021 та 30.08.2021 (т. 12, а.п. 2, 3, т. 5, а.п. 61), з оперативного фонду Національного антикорупційного бюро України для проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину, який передбачав використання заздалегідь ідентифікованих засобів (грошових коштів) у сумі 3 000 та 1 620 доларів США (т. 9, а.п. 58-60, 62-65).
Під час обшуку із домоволодіння ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_3, серед іншого, були вилучені грошові кошти у сумі 3 920 та 100 доларів США (т. 4, а.п. 199-210, т. 6, а.п. 218-226). Серійні номери вилучених банкнот є ідентичними із серійними номерами банкнот, що попередньо вручалися ОСОБА_11 згідно із протоколами огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів (т. 4, а.п. 199-209).
Банкноти у сумі 3 920 та 100 доларів США, які є речовими доказами у кримінальному провадженні (т. 5, а.п. 4-5), були досліджені під час судового розгляду. Серійні номери оглянутих банкнот співпадають із серійними номерами банкнот, які зазначені у протоколах огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів та описі речей і документів, що є додатком до протоколу обшуку від 30.08.2021 у домоволодінні ОСОБА_12 .
Наведене у сукупності дає підстави для висновку про одержання ОСОБА_6 від ОСОБА_17 через ОСОБА_12 26.08.2021 та 30.08.2021 грошових коштів у сумі 4 620 доларів США.
3.3.3. Щодо одержання грошових коштів за задоволення позову в інтересах ОСОБА_9 про визнання права на земельну частку (пай) у цивільній справі № 145/131/20
Судом встановлено, що одержання ОСОБА_6 грошових коштів у сумі 4 620 доларів США обумовлено саме задоволенням позову в інтересах ОСОБА_9 про визнання права на земельну частку (пай) у цивільній справі № 145/131/20.
На це, зокрема, вказує зміст розмов між ОСОБА_6, ОСОБА_11 та ОСОБА_12, що узгоджуються з іншими документами, які містяться у матеріалах кримінального провадження.
Так, під час зустрічі ОСОБА_6 (ОСОБА_99) з ОСОБА_11 (ОСОБА_100) 25.08.2021 особи висловили такі фрази:
1) ОСОБА_93 Так по ОСОБА_91 говорив сьогодні, три тищі в них є, тищу день-два»
ОСОБА_92 Я не знаю як вони там щитають, там вообщє…;
2) ОСОБА_92 …..Так…там скільки гектарів, не помнищ?
ОСОБА_93 Ну це ж не земельна ділянка, це земельна частка, там три гектара в середньому.
ОСОБА_92 Нє єсть там три ноль три, чи три і чотири, знаєш? Це ж….
ОСОБА_93Ну три там грубо.
ОСОБА_92 там скільки? Єсть…
ОСОБА_93 Три. Нє, три!
ОСОБА_92 Там точно? Єслі два на девяносто вісім то там меньше. Ну коротше це ти умножаєш на сорок і получається…
ОСОБА_93Ну я поняв
3) ОСОБА_92 А, чуєш…там нада, там шо єсть в трудовій книжці, що він там став членом.
ОСОБА_93 То є
ОСОБА_92 А, самого цього нема…
ОСОБА_93 Шо? Рішення про прийняття чи шо?
ОСОБА_92 Акту, акту нема, державного. Де акт?
ОСОБА_93 Якого державного акту?
ОСОБА_92 Ну на це….на хазяйство…
ОСОБА_93 На КСП?
ОСОБА_92 Ну да, дев`яносто п`ятого року це шо…акт і списки, там пишеться, шо в додаткових списках мене нема, а ті….
ОСОБА_93 То список є.
ОСОБА_92 От і державний акт і нада
4) ОСОБА_92 Так всігда береться державний акт і береться список, то ти візьми державний акт, шоб був
ОСОБА_93 То може вже якось без нього?
ОСОБА_92 та скільки там його взяти державний акт? Це ж яке село?
ОСОБА_93 Уяринці
ОСОБА_92 Це ж Уяринці, в Уяринцях же є державний акт
ОСОБА_93 Ну я подивлюся, просто шоб не тягнути, бо зараз я як затягну ще туди-сюди. Є список додатковий, тай шо? Є трудова
ОСОБА_92 Ну так він же пише там, шо в додатковому списку його не має. (т. 9, а.п. 119-125, 133-138).
Предметом позову ОСОБА_9 було визнання за ним права на земельну частку (пай) у розмірі 3,09 умовних кадастрових гектарів на території Уяринецької сільської ради Тиврівського району Вінницької області.
В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_9 посилався на те, що під час проведення земельної реформи КСП «Нове життя» с. Уяринці Тиврівського району отримало державний акт на право колективної власності на землю у грудні 1995 року. У 2000 році складено додаткові списки осіб, які мають право на земельну частку (пай), але ОСОБА_9, будучи членом КСП «Нове життя», до списку осіб, які мають право на земельну частку (пай), включений не був (т. 7, а.п. 7-9).
У подальшому 26.08.2021 під час передачі грошових коштів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 розрахували суму, яку належить передати ОСОБА_6 за 3,09 га з розрахунку 40 000 грн. за 1 га (т. 9, а.п. 111-114, 147-150).
Під час зустрічі 30.08.2021 ОСОБА_6 вказав ОСОБА_11 на необхідність передати залишок коштів.
У ході розмови ОСОБА_6 також повідомив, що акт до суду надійшов і наявний у матеріалах справи, і що судове засідання, призначене на 16-те число, не відбудеться (т. 9, а.п. 99-104.
Із матеріалів цивільної справи № 145/131/20 вбачається, що 15.07.2021 разом з уточненою позовною заявою до Тиврівського районного суду Вінницької області ОСОБА_14 подано державний акт на право колективної власності на землю, виданий КСП «Нове життя» Уяринецькою сільською радою народних депутатів Тиврівського району Вінницької області на підставі рішення від 15.05.1995 року (т. 7, а.п. 86-88).
Також відповідно до інформації, зазначеної у судових повістках про виклик до суду, наступне судове засідання призначене на 16.09.2021 о 13:30 (т. 9, а.п. 83,84).
Інформація про призначення справи ОСОБА_25 на 16.09.2021 о 13:30 міститься і на аркушах з блокнота, вилучених під час обшуку у службовому кабінеті ОСОБА_6 (т. 9, а.п. 121-132).
Зміст розмови виключає версію захисту, що йдеться про земельну ділянку тестя обвинуваченого та про розмір орендної плати за цю ділянку.
Отже, вищенаведене підтверджує, що грошові кошти у сумі 3 000 та 1 620 дол США, одержані ОСОБА_6 саме за задоволення позову ОСОБА_9 про визнання права на земельну частку (пай) у цивільній справі № 145/131/20.
Питання наявності у ОСОБА_11 повноважень на представництво інтересів ОСОБА_9 не впливає на встановлені у ході судового розгляду обставини. Із змісту зафіксованих розмов вбачається, що ОСОБА_6 сприймав ОСОБА_11 як представника ОСОБА_9 та, висловлюючи прохання про надання неправомірної вигоди, вважав, що той діяв в інтересах останнього. Свідок ОСОБА_9 під час допиту у судовому засіданні підтвердив, що залучив ОСОБА_11 до справи щодо оформлення права власності на земельну частку, надав йому грошові кошти за ці послуги та за оформлення документації, тобто сприймав його як свого представника.
Наявність у ОСОБА_9 претензій (звернення із заявою про вчинення злочину до правоохоронних органів) до ОСОБА_11 щодо факту здійснення будь-якіх дій, пов`язаних із оформленням права власності на земельну ділянку, не спростовують встановлених судом обставин щодо висловлення ОСОБА_6 . ОСОБА_11 прохання надати та одержання від нього грошових коштів за ухвалення рішення в інтересах ОСОБА_9 у справі № 145/131/20.
Відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, якщо особа одержала неправомірну вигоду за вчинення чи невчинення будь-яких дій з використанням свого становища, повноважень, пов`язаних з ними можливостей, в інтересах того, хто надав таку вигоду, або в інтересах третьої особи. Тобто має бути нерозривний зв`язок між одержанням неправомірної вигоди і вчиненням (не вчиненням) указаних дій.
Водночас фактичне виконання або невиконання зазначених дій знаходиться поза межами об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 КК. У зв`язку з цим для кваліфікації дій винної особи за відповідною нормою КК не має значення: (1) коли (до чи після вчинення діянь з використанням повноважень, становища, яке займає особа) одержано неправомірну вигоду; (2) чи було фактично вчинено ці діяння і чи мала особа намір вчиняти їх; (3) за виконання (невиконання) яких дій (законних чи незаконних) одержується неправомірна вигода.
Згідно з частиною другою статті 1 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» судову владу реалізовують судді та, у визначених законом випадках, присяжні шляхом здійснення правосуддя у рамках відповідних судових процедур.
Правосуддя в Україні здійснюється виключно судами та відповідно до визначених законом процедур судочинства (частина перша статті 5 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).
Згідно з частиною першою статті 34 Цивільного процесуального кодексу України цивільні справи у судах першої інстанції розглядаються одноособово суддею, який є головуючим і діє від імені суду, якщо інше не передбачено цим Кодексом.
Визначення судді, а в разі колегіального розгляду - судді-доповідача для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційно-комунікаційною системою (частиною першою статті 33 Цивільного процесуального кодексу України).
Суд встановив, що цивільна справа № 145/131/20 за позовом ОСОБА_9 надійшла у провадження ОСОБА_6 11.03.2021 на підставі розпорядження в.о. керівника апарату Тиврівського районного суду Вінницької області від 11.03.2021 № 266/21 (т. 7, а.п. 63, 64).
Ухвалою від 16.03.2021 суддя ОСОБА_6 прийняв справу за позовом ОСОБА_9 до Уяринецької сільської ради, Тиврівської РДА у Вінницькій області про визнання права на земельну частку (пай) до свого провадження, призначивши її розгляд на 03.08.2021 (т. 7, а.п. 65).
Означене свідчить про те, що саме до повноважень ОСОБА_6 входив розгляд цивільної справи № 145/131/20 за позовом ОСОБА_9 та ухвалення за результатами її розгляду судового рішення.
Отже, дії, які ОСОБА_6 мав вчинити за одержані грошові кошти, входили до його компетенції, що передбачало використання ним повноважень і можливостей, пов`язаних із займаною посадою.
З урахуванням встановлених обставин суд дійшов однозначного висновку, що ОСОБА_6 одержав грошові кошти за прийняття рішення про задоволення позову в інтересах ОСОБА_9 у справі № 145/131/20 з використанням свого службового становища.
3.3.4. Щодо того, що одержані грошові кошти є неправомірною вигодою
Під неправомірною вигодою у статті 368 КК України слід розуміти, зокрема, грошові кошти, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав (примітка до статті 364-1 КК України).
Згідно із частинами першою та другою статтті 135 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суддівська винагорода регулюється цим Законом та не може визначатися іншими нормативно-правовими актами. Суддівська винагорода складається з посадового окладу та доплат за: 1) вислугу років; 2) перебування на адміністративній посаді в суді; 3) науковий ступінь; 4) роботу, що передбачає доступ до державної таємниці.
Відповідно до статті 22 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктам, на яких поширюється дія цього Закону, зокрема й суддям, забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 23 Закону України «Про запобігання корупції» суддям забороняється безпосередньо або через інших осіб вимагати, просити, одержувати подарунки для себе чи близьких їм осіб від юридичних або фізичних осіб у зв`язку із здійсненням такими особами діяльності, пов`язаної із виконанням функцій держави або місцевого самоврядування.
Як вбачається з наведеного, одержання суддею грошових коштів за ухвалення рішення на користь однієї із сторін провадження заборонено законодавством про запобігання корупції, такі дії є кримінально караними.
Отже, ОСОБА_6 не мав законних підстав для одержання грошових коштів у сумі 3 000 та 1 620 доларів США.
Таким чином, грошові кошти у сумі 4 620 доларів СШАзгідно із визначенням, наведеним у примітці до статті 364-1 КК України, є неправомірною вигодою.
3.4. Щодо наявності прямого умислу у діях ОСОБА_6 .
З суб`єктивної сторони злочин, передбачений частиною третьою статті 368 КК України, може бути вчинений лише з прямим умислом.
Прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання (частина друга статті 24 КК України).
Водночас злочин, передбачений частиною третьою статті 368 КК України, є злочином із формальним складом. Тому для встановлення прямого умислу у цьому випадку належить з`ясувати, чи усвідомлювала особа суспільно-небезпечний характер свого діяння і чи бажала вона вчинити таке суспільно-небезпечне діяння.
Доведення суб`єктивної сторони зазвичай ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності непрямих доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа, тощо, на підставі чого можна зробити висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) таких елементів суб`єктивної сторони злочину як прямий умисел та корисливий мотив (Постанова ККС ВС від 23.09.2020 року у справі № 712/7368/13-к).
Сукупність встановлених у вироку фактичних обставин вказує на те, що ОСОБА_6 чітко усвідомлював, що грошові кошти, які він одержує (одержав) від ОСОБА_11, є неправомірною вигодою за ухвалення позитивного рішення у справі № 145/131/20 за позовом ОСОБА_9 .
Про це свідчить характер і зміст розмов ОСОБА_11 та ОСОБА_6, а саме: обговорення ними обставин справи № 145/131/20 (визначення дат судового розгляду, характеру та обсягу документів, наявних у справі) в тому числі поза межами судових засідань, обговорення умов задоволення позовної заяви. Цю розмову ОСОБА_6 активно підтримував, мав повне розуміння того, що обговорюється саме питання одержання ним неправомірної вигоди у відповідних розмірах. Ба більше, саме ОСОБА_6 визначив порядок обчислення розміру неправомірної вигоди, виходячи із площі земельної ділянки.
У розмовах із ОСОБА_11 ОСОБА_6 акцентував увагу на безпідставності позовних вимог ОСОБА_9 . Так під час зустрічі із ОСОБА_11 . 25.08.2021 ОСОБА_6 наголошував, що позовна заява ОСОБА_35 може бути задоволена лише за умови одержання ним неправомірної вигоди, про що, на переконання суду, однозначно свідчать такі фрази ОСОБА_6 : «Я ж тобі казав, що зробити так і всьо і єслі да, значить да. Я ше вона бачу вот лежить сьогодні», «Я не знаю як вони там щитають, там вобщє….», «Їм вобшє ні…я не положено, єслі взяти так». У розмові із ОСОБА_11 . 30.08.2021 ОСОБА_6 нагадав про необхідність передачі іншої частини неправомірної вигоди.
Згідно із статтею 22 Закону України «Про запобігання корупції» суддям забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.
Суддя не має права використовувати своє посадове становище в особистих інтересах чи в інтересах інших осіб та не повинен дозволяти цього іншим (стаття 2 Кодексу суддівської етики).
За змістом статті 24 Закону України «Про запобігання корупції» суддя, у разі надходження йому пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, зобов`язаний невідкладно відмовитися від пропозиції, за можливості ідентифікувати особу, яка зробила пропозицію, залучити свідків, якщо це можливо, у тому числі з числа співробітників та письмово повідомити про таку пропозицію спеціально уповноважених суб`єктів. Водночас ОСОБА_6 не вжив таких заходів.
ОСОБА_6 має значний досвід на посаді судді (обіймає посаду судді з 2004 року), а також досвід адміністративної посади у судді (з 2005 року є головою суду). Тому, висловлюючи прохання надати, а також одержуючи грошові кошти в якості неправомірної вигоди, він мав чітко усвідомлювати суспільно-небезпечний характер свого діяння.
На переконання суду, про усвідомлення ОСОБА_6 протиправності своєї поведінки свідчать спосіб передачі неправомірної вигоди, визначений ОСОБА_6, поведінка ОСОБА_6, форма спілкування із ОСОБА_11 .
Так, грошові кошти в якості неправомірної вигоди передавалися через посередника ( ОСОБА_12 ) та у останнього і знаходилися. Спілкуючись щодо передачі грошових коштів, ОСОБА_6 та ОСОБА_17 говорили незавершеними фразами, завуальовано. Водночас кожен із них безперечно розумів про що йде мова та усвідомлював зміст розмов. Під час зустрічі із ОСОБА_11 . 25.08.2021 ОСОБА_6, усвідомлюючи, що причиною зустрічі є саме обговорення обставин справи № 145/131/20 та умов одержання грошових коштів, перед початком розмови наказав ОСОБА_17 залишити у автомобілі сумки та телефони, намагаючись тим самим забезпечити безпечну комунікацію із ОСОБА_11 (т. 9, а.п. 119-125).
Означене у сукупності вказує на те, що ОСОБА_6 у будь-який спосіб намагався завуалювати як факт позапроцесуального спілкування із ОСОБА_11 щодо обставин справи № 145/131/20, протидіяти можливому фіксуванню протиправної діяльності, так і факт одержання грошових коштів, усвідомлюючи протиправність одержання грошових коштів та недопустимість надання ним як суддею обіцянки щодо ухвалення рішення на користь тих чи інших осіб.
Про бажання діяти саме таким чином свідчить сам факт позапроцесуального спілкування із ОСОБА_11 щодо обставин справи № 145/131/20, учасником якої останній взагалі не був, визначення алгоритму передачі грошових коштів (одержання коштів через посередника та погодження ОСОБА_6 на одержання грошових коштів частинами), нагадування ОСОБА_11 щодо необхідності передачі другої частини неправомірної вигоди.
Також, будучи суддею з 2004 року, ОСОБА_6, стверджуючи про відмову від неправомірної вигоди, запропонованої йому ОСОБА_11, не звернувся з відповідним повідомленням до Вищої ради правосуддя та Офісу Генерального прокурора.
Отже, на підставі досліджених доказів суд дійшов висновку, що ОСОБА_6 висловив прохання надати та одержав неправомірну вигоду, діючи з прямим умислом та корисливим мотивом, спрямованим на особисте збагачення шляхом отримання неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням свого службового становища. Тому в діях обвинуваченого наявні ознаки суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України.
3.5. Щодо відповідності об`єкта посягання ознакам безпосереднього об`єкта злочину, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України
Безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого статтею 368 КК України, є суспільні відносини з приводу використання влади, службового становища та пов`язаних з ними можливостей публічними службовими особами на засадах непідкупності, тобто з отриманням оплати лише в установленому порядку, та неупередженості.
У контексті наведеного суд зазначає, що згідно із статтями 1, 2 Кодексу суддівської етики суддя повинен бути прикладом неухильного додержання вимог закону і принципу верховенства права, присяги судді, а також дотримання високих стандартів поведінки з метою зміцнення довіри громадян у чесність, незалежність, неупередженість та справедливість суду.
За змістом статті 48 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суддя у своїй діяльності щодо здійснення правосуддя є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску або втручання, що серед іншого забезпечується забороною втручання у здійснення правосуддя, відповідальністю за неповагу до суду чи судді, окремим порядком фінансування та організаційного забезпечення діяльності судів, установленим законом, належним матеріальним та соціальним забезпеченням судді.
Згідно із частинами першою та другою статті 135 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суддівська винагорода регулюється цим Законом та не може визначатися іншими нормативно-правовими актами. Суддівська винагорода складається з посадового окладу та доплат за: 1) вислугу років; 2) перебування на адміністративній посаді в суді; 3) науковий ступінь; 4) роботу, що передбачає доступ до державної таємниці.
Суддя не може поєднувати свою діяльність із підприємницькою, адвокатською діяльністю, обіймати будь-які інші оплачувані посади, виконувати іншу оплачувану роботу (крім викладацької, наукової чи творчої), а також входити до складу керівного органу чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (частина друга статті 54 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).
Суддям забороняється безпосередньо або через інших осіб вимагати, просити, одержувати подарунки для себе чи близьких їм осіб від юридичних або фізичних осіб у зв`язку із здійсненням такими особами діяльності, пов`язаної із виконанням функцій держави або місцевого самоврядування (пункт 1 частини першої статті 23 Закону України «Про запобігання корупції»).
Згідно із сформульованим обвинуваченням ОСОБА_6, будучи суддею Тиврівського районного суду Вінницької області, висловив прохання ОСОБА_11 надати та одержав від нього неправомірну вигоду за задоволення позову в інтересах ОСОБА_9 про визнання права на земельну частку (пай) у цивільній справі № 145/131/20.
Одержання ОСОБА_6 як представником судової влади неправомірної вигоди не узгоджується із засадами непідкупності та неупередженості суддів, створює у інших осіб враження про існування можливостей незаконного впливу на суддів. Такі діяння підривають довіру громадян до правосуддя, завдають шкоду авторитету судової влади, самій суддівській професії та діяльності держави в цілому.
З урахуванням викладеного та встановлених фактичних обставин справи суд дійшов висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 спричинили шкоду суспільним відносинам з приводу використання влади, службового становища та пов`язаних з ними можливостей публічними службовими особами на засадах непідкупності та неупередженості, що відповідає ознакам безпосереднього об`єкту злочину, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України.
4. Мотиви неврахування окремих доказів
Одним із критеріїв оцінки доказів є оцінка його з точки зору належності (частина перша статті 94 КПК України).
Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (стаття 85 КПК України).
Водночас частина наданих сторонами кримінального провадження доказів не відповідають критерію належності.
Так, прокурор серед іншого долучив до матеріалів кримінального провадження:
- протокол огляду від 08.09.2021 мобільного телефону ОСОБА_14 із заявою ОСОБА_14 про надання дозволу на огляд мобільного телефону (т. 5, а.п. 133-136);
- протокол огляду від 17.09.2021 веб-порталів «Судова влада України» та «Єдиний державний реєстру судових рішень» із інформацією щодо справ за участю ОСОБА_11, що перебувають у провадженні ОСОБА_6 (т. 6, а.п. 171-178);
- протокол огляду від 26.10.2021 веб-порталу «Судова влада України» із інформацією та додатками щодо розгляду ОСОБА_6 кримінальних проваджень щодо корупційних злочинів (т. 6, а.п. 199-217);
- протокол огляду від 01.09.2021 документів, вилучених у ході обшуку у домоволодінні ОСОБА_6 із додатком у виді рішення Тиврівського районного суду Вінницької області від 21.03.2013 (т. 7, а.п. 200-209).
На переконання суду, вищевказані документи не доводять та не спростовують жодну із обставин, що підлягає доказуванню у цьому кримінальному провадженні. Тому суд не приймає їх у якості доказів.
Також прокурор долучив до матеріалів кримінального провадження протокол про результати проведення аудіо-, відео контролю особи від 31.08.2021 щодо ОСОБА_12 (т. 9, а.п. 87-90); протокол про результати проведення аудіо контролю особи від 31.08.2021 щодо ОСОБА_11 (т. 9, а.п. 96-100); протокол про результати проведення аудіо-, відео контролю особи від 31.08.2021 щодо ОСОБА_6 (т. 9, а.п. 107-112); протокол про результати проведення аудіо-, відео контролю особи від 31.08.2021 щодо ОСОБА_11 (т. 9, а.п. 117-120); протокол про результати проведення аудіо, - відео контролю особи від 31.08.2021 щодо ОСОБА_6 (т. 9, а.п. 128-134); протокол про результати проведення аудіо контролю особи від 31.08.2021 щодо ОСОБА_11 (т. 9, а.п. 141-146); протокол про результати проведення аудіо контролю особи від 31.08.2021 щодо ОСОБА_11 (т. 9, а.п. 154-157); протокол про результати проведення аудіо контролю особи від 31.08.201 щодо ОСОБА_11 (т. 9, а.п. 164-196); протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 20.10.2021 (т. 9, а.п. 185-217).
Під час судового розгляду прокурор просив не досліджувати вищевказані матеріали. Зазначив, що протокол зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 20.10.2021 не містить відомостей, які мають значення для кримінального провадження, а інші протоколи є додатковими екземплярами до протоколів, що вже досліджувалися судом та відповідно містять ті самі відомості про обставини вчинення злочину.
Таким чином, оцінка вищевказаних матеріалів судом не здійснювалася.
Не відповідає критерію належності і частина доказів сторони захисту.
Так, зокрема, свідок ОСОБА_36, яка не період досліджуваних обставин працювала секретарем судового засідання Тиврівського районного суду Вінницької області, не повідомила жодних обставин, які стосуються предмету доказування. Відомості щодо обставин висловлення прохання про надання неправомірної вигоди та її одержання ОСОБА_6 їй невідомі. Показання щодо репутації ОСОБА_11 надані свідком зі слів іншої особи, а тому не враховуються судом.
За клопотанням сторони захисту судом від Управління стратегічних розслідувань у Вінницькій області та Національного антикорупційного бюро України витребувано відомості щодо відвідування ОСОБА_11 приміщень цих установ. Надані суду відповіді (т. 5, а.п. 149-150, 159) не містять відомостей, які мають значення для цього кримінального провадження, зокрема у контексті провокації злочину.
Також до матеріалів кримінального провадження сторона захисту долучила протоколи опитування стороною захисту осіб, яким відомі фактичні обставини справи (т. 3, а.п. 198-207). Зважаючи на засаду безпосередності дослідження показань, ці протоколи не досліджувалися і не оцінювалися судом при ухваленні вироку.
5. Оцінка доводів сторони захисту
5.1. Межі оцінки доводів сторони захисту
Під час судового розгляду сторона захисту посилалася на обставини, які, на її переконання, виключають подію та склад кримінального правопорушення, інкримінованого ОСОБА_6, підтверджують недопустимість та неналежність доказів, зібраних стороною обвинувачення.
Відповіді на всі вагомі аргументи сторони захисту суд надає нижче.
Водночас у вироку суд не зазначив доводи сторони захисту, які не потребували детального аналізу та не мали вирішального значення у цьому кримінальному провадженні. У цьому контексті суд виходив із усталеної практики Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя. У рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. З рішення має бути чітко зрозуміло, що конкретні та ясні відповіді були надані на аргументи, які є вирішальними для результату розгляду справи (п. 29 рішення ЄСПЛ у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 09.12.1994, п. 58 рішення ЄСПЛ у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010, п. 30 рішення ЄСПЛ у справі Гірвісаарі проти Фінляндії від 27.09.2001).
5.2. Щодо провокації вчинення злочину
Сторона захисту протягом судового розгляду зазначала, що стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 мала місце провокація з боку ОСОБА_11, ОСОБА_14 та органу досудового розслідування. Тому всі докази, зібрані під час досудового розслідування, є недопустимими.
В обґрунтування цього твердження обвинувачений ОСОБА_6 та його захисники навели такі аргументи:
- існування у ОСОБА_11 та ОСОБА_14 прихованих мотивів для дискредитації ОСОБА_6 ;
- відсутність у ОСОБА_11 «реальних» повноважень на представництво інтересів ОСОБА_9 та його згоди на досягнення із ОСОБА_6 будь-яких домовленостей щодо умов ухвалення позитивного рішення у справі № 145/131/20;
- наявність переконання, що ОСОБА_11 та ОСОБА_14 були залучені до конфіденційного співробітництва до внесення до ЄРДР відомостей про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення;
- існування обґрунтованих підстав вважати, що передумовою кримінального переслідування ОСОБА_6 слугувала конфліктна ситуація навколо відкриття ОСОБА_6 провадження у цивільній справі, де відповідачем виступала народна депутатка України;
- ініціативність ОСОБА_11 . Сторона захисту стверджує, що саме ОСОБА_11 був ініціатором зустрічей та розмов із ОСОБА_6 та ОСОБА_12 . Саме він вмовляв ОСОБА_6 отримати кошти, визначав суму та посередника. Під час розмови ОСОБА_11 використовував мовні прийоми, що мають установки до підбурювання особи до отримання грошових коштів.
Оцінивши ці доводи у сукупності з дослідженими доказами, суд зазначає таке.
Враховуючи положення частини п`ятої статті 9 КПК України, з огляду на критерії, визначені Європейським судом з прав людини та практикою Верховного Суду, при перевірці заяви про провокацію вчинення злочину суду належить з`ясувати:
1) чи були підстави для початку досудового розслідування щодо ОСОБА_6 ;
2) чи мав ОСОБА_11 або ОСОБА_14 приховані мотиви щодо притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності та чи були підстави вважати, що правоохоронні органи мали намір дискредитувати ОСОБА_6 ;
3) чи обґрунтовано та під контролем застосовано негласні слідчі (розшукові) дії щодо ОСОБА_6 ;
4) яка була поведінка ОСОБА_11 та ОСОБА_6 під час телефонних розмов та зустрічей;
5) який характер та рівень втручання правоохоронних органів у вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення.
5.2.1. Щодо існування підстав для початку досудового розслідування щодо ОСОБА_6 .
Досудове розслідування у кримінальному провадженні розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (частина друга статті 214 КПК України).
Підставою для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань є подання відповідної заяви чи повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення, самостійне виявлення слідчим, дізнавачем, прокурором з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про кримінальне правопорушення (частина перша статті 214 КПК України).
Відомості про кримінальне правопорушення у кримінальному провадженні № 52021000000000398 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12.08.2021 (т. 4, а.п. 90).
Підставою для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань стала заява ОСОБА_11 від 12.08.2021. У заяві ОСОБА_11 зазначив, що 11.08.2021 суддя Тиврівського районного суду Вінницької області ОСОБА_6 у приміщенні Тиврівського районного суду Вінницької області запропонував йому за неправомірну вигоду у розмірі 120 000 грн (40 000 грн за 1 га землі) задовольнити позов в інтересах ОСОБА_9 про визнання права на земельну частку (пай) у цивільній справі № 145/131/20 (т. 4, а.п. 91-93).
Отже, первинним джерелом даних щодо вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення був ОСОБА_11 .
Під час судового розгляду сторона захисту стверджувала про безпідставність внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань як у контексті допущених процесуальних порушень, так і можливої провокації, та висловила сумніви щодо обставин написання ОСОБА_11 заяви про вчинене кримінальне правопорушення.
В обґрунтування цих тверджень сторона захисту навела такі аргументи:
- відомості про кримінальне правопорушення мають вноситися до Єдиного реєстру досудових розслідувань після перевірки фактів, викладених у заяві, особливо коли у заяві порушується питання щодо вчинення злочину суддею. Проте детектив, реєструючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6, не здійснив перевірку доводів, викладених у заяві ОСОБА_11 від 12.08.2021, на предмет їх обґрунтованості;
- згідно з витягом з ЄРДР відомості про заяву про кримінальне правопорушення зареєстровані 12.08.2021 о 13 год 12 хв 33 с, а кримінальне провадження зареєстроване 12.08.2021 о 13 год 14 хв 21 с. Тобто кримінальне провадження зареєстроване без жодної перевірки фактів, викладених у заяві ОСОБА_11 ;
- детектив не через 24 години, як це передбачає КПК України, а відразу ж надав ОСОБА_17 витяг із Єдиного реєстру досудових розслідувань;
- матеріалами кримінального провадження не підтверджується дата заяви ОСОБА_11 про вчинення кримінальне правопорушення, а обставини, викладені у заяві, не підтверджені жодним доказом і не містять додатків.
Оцінивши ці доводи, суд дійшов висновку про їх необґрунтованість з огляду на таке.
За загальним правилом здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом (частина третя статті 214 КПК України).
Тобто перевірка відомостей, викладених у повідомленні про вчинене кримінальне правопорушення, може проводитися лише після внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР. Жодної попередньої перевірки слідчий, прокурор не здійснюють.
У заяві ОСОБА_11 виклав конкретні обставини висловлення прохання про надання неправомірної вигоди, зазначив особу, яка висловила таке прохання, розмір неправомірної вигоди та мету надання. Цих відомостей, на думку суду, було достатньо для висновку про ймовірне вчинення кримінального правопорушення. Ці фактичні дані вимагали відповідного реагування з боку правоохоронних органів.
Тобто станом на 12.08.2021 у правоохоронного органу існували відомості про ймовірно злочинні дії ОСОБА_6, які відповідно до статті 214 КПК України підлягали негайному внесенню до ЄРДР.
Безпідставними є і твердження сторони захисту про те, що відомості про кримінальне правопорушення внесені до ЄРДР менше, ніж за дві хвилини після отримання заяви, оскільки час 13:12:33 підтверджує не час надходження заяви про вчинене кримінальне правопорушення, а час внесення відомостей, викладених у заяві до ЄРДР. У витягу з ЄРДР зазначена лише дата надходження заяви (12.08.2021) (т. 4, а.п. 90).
Як вбачається з положень частини п`ятої статті 214 КПК України у ЄРДР автоматично фіксується дата внесення інформації та присвоюється номер кримінального провадження. Тобто реєстрація кримінального провадження фактично збігається у часі з внесенням до ЄРДР відомостей про заяву про вчинене кримінальне правопорушення.
Негайне внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР з урахуванням отримання відомостей, які свідчать про можливе вчинення кримінального правопорушення, є виконанням вимог КПК України, а не порушенням процедури внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР.
Суд не вбачає жодного порушення норм КПК України у тому, що витяг з ЄРДР вручений заявнику не через 24 години, а раніше. Ця обставина жодним чином не впливає на допустимість зібраних доказів та не звужує прав обвинуваченого.
Щодо доводів сторони захисту стосовно заяви ОСОБА_11 суд зазначає, що вона містить штамп Національного антикорупційного бюро з відміткою про її реєстрацію 12.08.2021 під номером 188/17448-00-кп. У суду не виникло підстав для сумнівів щодо іншої дати реєстрації заяви чи іншого суб`єкта її написання. Доказів про те, що будь-які слідчі чи процесуальні дії проводилися органом досудового розслідування до реєстрації заяви та внесення відомостей про кримінальне правопорушення, суду не надано. Дата написання ОСОБА_11 заяви про вчинення кримінального правопорушення має значення лише як дата виникнення підстави для внесення відомостей до ЄРДР та жодним чином не впливає на допустимість доказів, адже процесуальним початком досудового розслідування є саме дата внесення відомостей до ЄРДР.
КПК України не вимагає від заявника надавати докази на підтвердження обставин вчинення кримінального правопорушення. Ненадання відповідних доказів не є підставою для відмови у внесенні відомостей, зазначених у заяві про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР.
Власне повідомлення (заява) про вчинення кримінального правопорушення має лише містити дані, які можуть свідчити про вчинення відповідного кримінального правопорушення.
Заява ОСОБА_11 містить конкретні обставини щодо висловлення прохання про надання неправомірної вигоди. У заяві зазначена конкретна особа, яка висловила таке прохання, розмір неправомірної вигоди та мета надання. На думку суду, цих відомостей було достатньо для висновку про ймовірне вчинення кримінального правопорушення та відповідного реагування з боку правоохоронного органу шляхом внесення викладених у заяві відомостей до ЄРДР (зокрема з метою подальшої перевірки зазначених у заяві обставин). В свою чергу перевірка викладених в заяві доводі може бути здійснена лише в межах досудового розслідування, яке починається з внесення відомостей до ЄРДР.
5.2.2. Щодо наявності у ОСОБА_11 та/або ОСОБА_14 прихованих мотивів щодо притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності та наявності підстав вважати, що правоохоронні органи мали намір дискредитувати ОСОБА_6 .
Сторона захисту стверджувала, що у ОСОБА_11 та ОСОБА_14 існували приховані мотиви щодо притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності, а зміст заяви ОСОБА_11 про кримінальне правопорушення та надані ним показання є недостовірними.
Одним із таких мотивів є існування у ОСОБА_14 боргових зобов`язань на суму 9 700 доларів США перед ОСОБА_37, яка є тещею ОСОБА_13 . Наявність боргових зобов`язань підтверджується розпискою (т. 13, а.п. 89).
Сторона захисту зазначала, що ОСОБА_14 не виконав боргових зобов`язань перед ОСОБА_37, а тому був зацікавлений у безпідставному притягненні ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності та позбавлення його волі.
Разом з цим, у ході судового розгляду суд не встановив ані взаємозв`язку між цими обставинами, ані обставин, які б вказували про наявність у ОСОБА_14 інтересу у переслідуванні правоохоронними органами ОСОБА_6 .
Як було зазначено, відомості про кримінальне правопорушення внесені за заявою ОСОБА_11 .
Висловлення ОСОБА_6 ОСОБА_11 прохання щодо надання неправомірної вигоди не було зафіксоване технічними засобами. Проте на підставі досліджених доказів та показань ОСОБА_11 та ОСОБА_14 суд встановив, що прохання було висловлено лише ОСОБА_11 . ОСОБА_14 у розмові участі не брав, дізнався про висловлення ОСОБА_6 прохання щодо надання неправомірної вигоди зі слів ОСОБА_11 .
Наявність між ОСОБА_11 та ОСОБА_14 дружніх відносин не вказує на те, що ОСОБА_11 міг подати заяву про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення задля досягнення приватних цілей ОСОБА_14 .
Матеріали кримінального провадження, зокрема результати негласних слідчих (розшукових) дій та протоколи огляду вмісту мобільних телефонів, не містять даних, які б вказували, що ОСОБА_14 був одним із учасників домовленостей про умови задоволення позову у справі № 145/131/20, чи що він надавав ОСОБА_11 якісь поради щодо способів взаємодії із ОСОБА_6 у контексті підбурювання останнього на одержання неправомірної вигоди.
Показання ОСОБА_11 та ОСОБА_14 щодо обставин та часу перебування у приміщенні НАБУ дійсно містять розбіжності. Зокрема, з огляду на те, що 12.08.2021 ОСОБА_14 надав письмову згоду на залучення його до проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд вважає, що цього дня він таки перебував у приміщенні НАБУ одночасно із ОСОБА_11 . Проте, на думку суду, такі розбіжності викликані спливом часу та особливостями пам`яті людини та не є наслідком змови з метою приховання фактів, що впливають на наявність підстав для початку досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні. Розбіжності у показаннях свідків щодо цієї обставини у контексті досліджених доказів, жодним чином не впливають на встановлені судом обставини вчинення кримінального правопорушення та не свідчать про наявність провокації.
Суд не оцінює надану копію розписки ОСОБА_14 на предмет наявності відповідних правовідносин та факту існування заборгованості. Але у контексті оцінки доводів сторони захисту звертає увагу, що розписка датована 18.02.2020, грошові кошти мали бути повернуті ОСОБА_14 до 18.03.2020. Отже право вимоги за цією розпискою виникло у позикодавця після 18.03.2020.
У судовому засіданні ОСОБА_14 зазначив, що до 12.08.2021 неодноразово був учасником справ, які перебували у провадженні судді ОСОБА_6 . Означене підтверджується і протоколом огляду веб-порталу «Судова влада України» від 21.09.2021 (т. 6, а.п. 187-198).
Згідно з матеріалами кримінального провадження справа № 145/131/20 надійшла у провадження судді ОСОБА_6 11.03.2021 (т. 7, а.п. 64), тобто через рік після складення відповідної розписки та настання строків повернення заборгованості. Ухвалою від 16.03.2021 ОСОБА_6 призначив справу до розгляду на 03.08.2021 (т. 7, а.п. 65). Кримінальне провадження зареєстроване 12.08.2021 (т. 4, а.п. 90).
Враховуючи сплив значного часу (майже півтори роки) між виникненням боргових зобов`язань та призначенням справи до розгляду, неодноразову участь ОСОБА_14 до 12.08.2021 у справах, що розглядалися ОСОБА_6, відсутність відводів з боку ОСОБА_14 та самовідводів з боку ОСОБА_6 у таких справах, версія сторони захисту про те, що пред`явлення ОСОБА_6 обвинувачення у цьому кримінальному провадженні було наслідком, зокрема, прихованих мотивів ОСОБА_14, видається нелогічною.
Крім того, за розпискою позикодавцем є не ОСОБА_6, а ОСОБА_38 . Суд не встановив обставин, які б підтверджували взаємозв`язок між існуванням боргових зобов`язань ОСОБА_14 перед ОСОБА_37 та його зацікавленістю і вигодою у притягненні ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності. У будь-якому разі позикодавець має можливість стягнути відповідну заборгованість у судовому порядку. Такий порядок може бути реалізований незалежно від обвинуваченого.
Іншим мотивом провокації, на переконання сторони захисту, була наявність неприязних стосунків між ОСОБА_11 та ОСОБА_6 . Сторона захисту зазначила, що ОСОБА_11 вчиняв шахрайські дії по відношенню до ОСОБА_9, ОСОБА_39, ОСОБА_40, ОСОБА_41 та інших осіб. Зі свого боку ОСОБА_6 вимагав у ОСОБА_11 припинити такі дії. Через це ОСОБА_11 нібито хотів помститися ОСОБА_6 .
На підтвердження цієї позиції сторона захисту серед іншого посилалася на негативну репутацію ОСОБА_11, встановлення фактів підробки ним документів, відомості про наявність відповідних кримінальних проваджень щодо нього, у тому числі зібрані стороною обвинувачення (т. 3, а.п. 170, 171, т. 8, а.п. 121-239, т. 13, а.п. 8-20, 25-36, т. 14, а.п. 186-189, т. 15, а.п. 208-214, 216-219), та показання свідків.
Допитані у судовому засіданні свідки ОСОБА_9, ОСОБА_40, ОСОБА_42 зазначили, що ОСОБА_11 взяв у них грошові кошти за оформлення документів та вирішення питань, пов`язаних із оформленням права власності на нерухоме майно (земельних ділянок, житлового будинку), але взяті на себе зобов`язання не виконав, грошові кошти не повернув. Означене спонукало їх звернутися до правоохоронних органів із заявами про вчинення ОСОБА_11 шахрайських дій.
Свідки ОСОБА_18, ОСОБА_21, ОСОБА_20 зазначили, що знають ОСОБА_14 та ОСОБА_11 з негативного боку. Зі слів інших людей їм відомо, що останні не виконували договірних зобов`язань перед клієнтами. Свідок ОСОБА_21 також зазначила, що, у тому числі, у 2021 році до суду часто стали надходити телефонні дзвінки від людей із запитами про надання інформації про хід розгляду справи, якими нібито займалися ОСОБА_14 та ОСОБА_11, але запитуваних позовних заяв навіть не було у провадженні Тиврівського районного суду Вінницької області.
Щодо конфлікту між ОСОБА_6 та ОСОБА_11 свідок ОСОБА_40 зазначила, що коли ОСОБА_11 не виконав зобов`язання щодо оформлення житлового будинку, вона звернулася до ОСОБА_6, і той їй повідомив, що ОСОБА_11 шахрай та обманює людей, порадив звернутися до прокуратури із відповідною заявою про вчинення шахрайства ОСОБА_11 . Натомість ОСОБА_11 висловлювався, що має «зуб» на ОСОБА_6 .
Свідок ОСОБА_42 надав показання, що у вересні 2021 року зустрівся із ОСОБА_14 . Під час розмови ОСОБА_14 повідомив, що нібито ОСОБА_6 вимагав у ОСОБА_11, щоб той повернув людям документи, а останній, у свою чергу, написав заяву до правоохоронних органів на ОСОБА_6 . Зі слів ОСОБА_14 він також зрозумів, що працівники правоохоронних органів нібито заплатили ОСОБА_11 1 000 доларів США за те, що він написав заяву на ОСОБА_6, а також що ще 1 000 доларів США йому мають передати у разі притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності. ОСОБА_11 розповідав, зокрема ОСОБА_43, що ОСОБА_6 вимагає у нього повернути людям документи, і що він зі свого боку має намір вжити відповідних заходів щодо ОСОБА_6 .
Проте у контексті досліджених доказів суд вважає ці доводи безпідставними з огляду на таке.
Незважаючи на твердження сторони захисту про наявність неприязних відносин між ОСОБА_6 та ОСОБА_11, з матеріалів кримінального провадження, зокрема, результатів негласних слідчих (розшукових) дій, вбачається, що ОСОБА_6 протягом серпня 2021 року у різний спосіб комунікував із ОСОБА_11, погоджувався на зустрічі, обговорював із ним обставини та умови розгляду справ, що перебували у його провадженні.
Наявність неприязних стосунків спростовуються й версією обвинуваченого щодо зустрічі з ОСОБА_11 з приводу передачі останньому в оренду земельної ділянки тестя. В даному випадку нібито наявність неприязних стосунків не стала перешкодою для зустрічей та обговорення певних питань.
Зміст досліджених протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій та аудіо- і відеозаписів не дають підстав для висновку, що між співрозмовниками ( ОСОБА_6 та ОСОБА_11 ) існували неприязні відносини чи конфліктна ситуація або, що один із них уникає обговорення тієї чи іншої теми або не бажає розмовляти із іншим.
На думку суду, обставиною, що не свідчить на користь провокації є сам по собі факт давнього знайомства ОСОБА_11 та ОСОБА_6 . Ці особи мали тривале знайомство, контактували один з одним з різних питань, мали телефонні розмови та зустрічі як в суді, так і поза цією установою. Наявність тривалих нормальних стосунків між особами, на думку суду, ускладнює для правоохоронного органу можливість провокації, оскільки вимагає залучення особи, з якою у фігуранта склалися довірливі відносини.
Суд не бере до уваги показання свідків ОСОБА_40 та ОСОБА_44 щодо наявності у ОСОБА_11 бажання помститися ОСОБА_6, оскільки зазначені ними обставини спростовуються матеріалами кримінального провадження. Крім того, ОСОБА_42 надав показання щодо обставин, які він сприймав не безпосередньо, а нібито дізнався від іншої особи. Такі показання не відповідають вимогам щодо допустимості доказів.
Означене спростовує твердження сторони захисту про наявність у ОСОБА_11 прихованого мотиву щодо дискредитації ОСОБА_6 з огляду на наявність неприязних відносин на фоні вимог останнього припинити шахрайські дії.
На користь висновку щодо безпідставності вищевказаного твердження сторони захисту, вказує також і те, що кримінальні провадження стосовно ОСОБА_11 зареєстровані лише після того як ОСОБА_6 було повідомлено про підозру.
Суд вважає, що обставини, які негативно характеризують особу ОСОБА_11, не впливають на доведеність обставин у цьому кримінальному провадженні та не доводять тверджень сторони захисту про недостовірність наданих ним показань. Показання ОСОБА_11 не є єдиною чи вирішальною підставою для висновку суду про вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України.
У контексті тверджень сторони захисту щодо недостовірності показань свідка ОСОБА_11 з огляду на неприязне ставлення до ОСОБА_6 та негативну репутацію, суд зазначає, що за наслідками судового розгляду суд встановив, що його показання щодо обставин висловлення прохання та одержання неправомірної вигоди узгоджуються із іншими доказами у цьому кримінальному провадженні, зокрема відомостями про обставини вчинення злочину, що зафіксовані у протоколах негласних слідчих (розшукових) дій та інших слідчих та процесуальних дій. Розбіжності у показаннях свідка ОСОБА_11 щодо кількості передач та загальної суми неправомірної вигоди з огляду на надання ним достатньо чітких та послідовних показань щодо основних фактів та обставин, які мають значення для цього кримінального провадження, не вказують на наявність підстав для визнання його показань недостовірними. Такі розбіжності суд пов`язує із тим, що ОСОБА_11 допитувався щодо обставин, які мали місце майже два роки тому, а тому в силу життєвих обставин, враховуючи особливості пам`яті, міг забути певні деталі, пов`язані із цим кримінальним провадженням.
Також сторона захисту зазначила про існування у правоохоронних органів, зокрема, УСР у Вінницькій області, НАБУ та САП інтересу у дискредитації ОСОБА_6 .
Так, згідно з показаннями ОСОБА_6 та наданими стороною захисту матеріалами (т. 13, а.п. 106-117) 11.09.2020 у провадження судді ОСОБА_6 надійшла позовна заява Агрофірми «Хлібороб» до Селянського (фермерського) господарства «Терра», ТОВ «Редакція газети «33-й канал», ОСОБА_45, ОСОБА_46, третя особа - державний реєстратор Славнянської сільської ради Липовецького району Вінницької області ОСОБА_47 про захист ділової репутації та спростування недостовірної інформації.
Одна із відповідачів ОСОБА_48 була народною депутаткою України.
Після відкриття провадження у справі йому почали надходити погрози. Родичка народної депутатки України пригрозила, що за відкриття провадження вона його «унічтожить».
Через це він змушений був звернутися до Вищої ради правосуддя та Офісу Генерального прокурора із заявою про втручання в його діяльність.
Сторона захисту вважає, що саме ця ситуація стала передумовою безпідставного кримінального переслідування ОСОБА_6 .
Водночас суд не встановив обставин, які б свідчили про взаємозв`язок між обставинами, що зумовили звернення ОСОБА_6 до ВРП та Офісу Генерального прокурора, та обставинами, що зумовили початок цього кримінального провадження.
До матеріалів кримінального провадження долучено лише документи, які підтверджують звернення до ВРП та Офісу Генерального прокурора, та інформація про відкриття кримінального провадження за частиною першою статті 376 КК України. Ці обставини мали місце у вересні-жовтні 2020 року. Процесуальних рішень за результатами розгляду звернення та проведення досудового розслідування, які б містили інформацію, що могла бути перевірена судом у контексті доводів щодо провокації, сторона захисту не надала.
З огляду на це, суд дійшов висновку про безпідставність цього твердження сторони захисту.
Обставин перебування ОСОБА_11 у залежності чи під тиском правоохоронних органів, перебування у статусі «агента» за аналогічних чи схожих обставин, суд не встановив.
Відтак суд дійшов висновку про недоведеність у ОСОБА_11 та/або ОСОБА_14 наявності прихованих мотивів, а у правоохоронних органів - підстав для дискредитації ОСОБА_6 шляхом притягнення його до кримінальної відповідальності за вчинення корупційного злочину.
5.2.3. Щодо контролю за застосуванням негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_6 .
Суд вважає, що з огляду на специфіку корупційних кримінальних правопорушень, зокрема їх високу латентність, особу ОСОБА_6, який є суддею, отримання доказів у цьому кримінальному провадженні інакше як за допомогою проведення негласних слідчих (розшукових) дій було б неможливо.
Згідно з наданими доказами у цьому кримінальному провадженні проведено комплекс негласних слідчих (розшукових) дій: контроль за вчиненням злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту, аудіо-, відеоконтроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та візуальне спостереження за особою.
Частиною 4 статті 246 КПК України передбачено, що виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення контролю за вчиненням злочину.
Аудіо-, відеоконтроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних систем та візуальне спостереження за особою проводиться на підставі ухвали слідчого судді (статті 260, 263, 269 КПК).
Згідно з частиною дев`ятою статті 49 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» проведення стосовно судді слідчих дій, що можуть проводитися лише з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора або його заступника.
Згідно з матеріалами кримінального провадження:
- негласні слідчі (розшукові) дії щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 проведено на підставі ухвал слідчих суддів Вищого антикорупційного суду від 27.08.2021 (т. 9, а.п. 56-58) та від 19.08.2021 (т. 9, а.п. 225-228), постановлених за клопотаннями детектива НАБУ, погоджених прокурором САП (т. 9, а.п. 48-51, 52-55);
- негласні слідчі (розшукові) дії щодо ОСОБА_6 проведено на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 19.08.2021 (т. 9, а.п. 229-232), постановленої за клопотанням Генерального прокурора (т. 9, а.п. 40-43);
- контроль за вчиненням злочину проведено на підставі відповідних постанов прокурора САП від 26.08.2021 та 28.08.2021 (т. 9, а.п. 60-62, 64-67).
Отже, з огляду на суддівський імунітет обвинуваченого контроль на етапі ініціювання надання дозволу на проведення щодо нього негласних слідчих (розшукових) дій (проведення яких здійснюється з дозволу слідчого судді) здійснювався Генеральним прокурором, а в частині надання дозволу на такі негласні слідчі (розшукові) дії, забезпечувався слідчим суддею.
Процедура надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій була зрозумілою та передбачуваною, застосування таких заходів повністю ґрунтувалось на нормах КПК України і переслідувало легітимну мету. Приймаючи постанови про контроль за вчиненням злочину, прокурор пересвідчився у відсутності провокації злочину, навів відповідне обґрунтування у постановах. На час прийняття рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та залучення до їх проведення ОСОБА_11 у розпорядженні правоохоронного органу була заява приватної особи про вчинення щодо неї тяжкого корупційного злочину.
За результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій зустрічі і розмови, що відбувалися у цьому кримінальному провадженні, зафіксовані на аудіо- та відеозаписах, здобутих за допомогою технічних засобів, та відображені у протоколах про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Це дає суду можливість безпосередньо сприймати обставини зустрічей (зміст розмов, контекст і характер висловлювань та фраз обвинуваченого, рухи, жести тощо) та надати об`єктивну та незалежну оцінку цим обставинам.
Внаслідок цього суд дійшов висновку, що негласні слідчі (розшукові) дії у цьому кримінальному провадженні застосовано обґрунтовано та під належним контролем.
5.2.4. Щодо поведінки ОСОБА_11 та ОСОБА_6 під час телефонних розмов та зустрічей
Стверджуючи про провокацію, сторона захисту наголошувала на ініціативності ОСОБА_11 як у телефонних розмовах, так і під час зустрічей, яка проявлялася у тому, що останній самостійно дзвонив ОСОБА_6 та наполягав на зустрічах.
Проте, проаналізувавши телефонні розмови ОСОБА_6 з ОСОБА_11 (25.08.2021, 26.08.2021, 30.08.2021), їх розмови під час зустрічей (25.08.2021, 30.08.2021), суд констатує відсутність з боку ОСОБА_11 ознак активних дій, спрямованих на провокацію вчинення злочину.
Законом України «Про запобігання корупції» передбачена заборона на використання суддями своїх службових повноважень або службового становища та пов`язаних із цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.
Із змісту статті 24 Закону України «Про запобігання корупції» вбачається, що у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди суддя зобов`язаний відмовитися від такої пропозиції та вжити заходів щодо повідомлення про такий факт спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції.
Проте ОСОБА_6, маючи значний досвід на посаді судді та будучи обізнаним із законодавством у сфері протидії корупції, не вжив жодних заходів щодо припинення дій ОСОБА_11 та повідомлення правоохоронних органів про пропозицію одержання неправомірної вигоди.
Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні пояснив, що 26.08.2021 у приміщенні Тиврівського районного суду Вінницької області зустрів ОСОБА_6, який виглядав стурбованим. На запитання про причини стурбованості ОСОБА_6 повідомив, що ОСОБА_11 намагався надати йому неправомірну вигоду, і це його обурило. 30.08.2021 ОСОБА_6 повідомив йому, що ОСОБА_11 передав третій особі грошові кошти в якості неправомірної вигоди для нього та попросив підготувати заяву до прокуратури щодо захисту честі і гідності та вчинення ОСОБА_11 злочину. Проте 31.08.2021 ОСОБА_6 сказав йому, що необхідність у цьому відпала, оскільки на той момент співробітники правоохоронних органів вже відпрацювали заяву ОСОБА_11 та вже проводили обшуки у його домоволодінні.
На підтвердження вжиття заходів щодо припинення протиправної поведінки ОСОБА_11 сторона захисту долучила до матеріалів кримінального провадження копії ордеру, договору про надання правничої (адвокатської) допомоги від 30.08.2021, укладеного між ОСОБА_6 та ОСОБА_18 та свідоцтва про право на заняття ОСОБА_18 адвокатською діяльністю (т. 3, а.п. 210-215).
Проте ці документи та показання свідка ОСОБА_18 не є підтвердженням вжиття ОСОБА_6 заходів щодо припинення протиправної поведінки ОСОБА_11 чи підтвердженням провокування останнім його до вчинення злочину.
У цьому контексті суд зазначає, що, по-перше, ОСОБА_18 про пропозицію одержання неправомірної вигоди стало відомо зі слів ОСОБА_6 . По-друге, поведінка ОСОБА_6 під час зустрічей із ОСОБА_11, що мали місце під контролем правоохоронних органів спростовує показання свідка щодо стурбованості ОСОБА_6 та дій ОСОБА_11 .
Із заявою про вчинене кримінальне правопорушення за статтею 370 КК України (т. 3, а.п. 172, 173-174, т. 15, а.п. 170-171) ОСОБА_6 звернувся вже після проведення у нього обшуків та повідомлення про підозру. Також до Вищої ради правосуддя та Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 з приводу надання йому неправомірної вигоди не звернувся, хоча з урахуванням займаної посади та досвіду реалізації такого механізму йому були відомі положення законодавства про обов`язковість відповідного звернення. У такому контексті суд оцінює звернення з заявою про кримінальне правопорушення радше як тактику захисту.
Суд встановив, що ОСОБА_6 добровільно неодноразово зустрічався із ОСОБА_11, обговорював із ним умови задоволення позову, обсяг документів, які мав надати ОСОБА_11 для ухвалення рішення у справі.
При цьому, наявність у ОСОБА_11 повноважень на представництво інтересів ОСОБА_9 у справі № 145/131/20 не впливає на встановлені обставини чи правову кваліфікацію кримінального правопорушення та не свідчить на користь наявності провокації злочину.
Із змісту зафіксованих розмов вбачається, що ОСОБА_6 сприймав ОСОБА_11 як представника ОСОБА_9 та вважав, що той діяв в інтересах останнього. Свідок ОСОБА_9 під час допиту у судовому засіданні підтвердив, що залучив ОСОБА_11 до справи щодо оформлення права власності на земельну частку, надав йому грошові кошти за ці послуги та за оформлення документації.
Досліджені докази дають суду підстави вважати, що ініціювання ОСОБА_11 зустрічей із ОСОБА_6 не свідчить про провокування останнього до вчинення злочину. Метою цих зустрічей було уточнення питання про надання неправомірної вигоди, її розміру, механізму та способу її надання. Тому, на думку суду, ініціація зустрічей була необхідною реакцією на прохання надати неправомірну вигоду, висловлене раніше саме ОСОБА_6 . Під час зустрічей ОСОБА_11 діяв переважно у пасивній формі, не впливав на ОСОБА_6 у спосіб, який міг би викликати у особи намір вчинити злочин. Водночас саме ОСОБА_6 визначав умови задоволення позову, розмір неправомірної вигоди, спосіб її надання та особу, якій належить передати грошові кошти. Телефонні дзвінки від ОСОБА_12 та ОСОБА_11 щодо повідомлення про передачу грошових коштів («документів») не викликали у ОСОБА_6 подиву чи обурення, що свідчить про висловлення прохання про надання неправомірної вигоди та визначення суми неправомірної вигоди ще до початку досудового розслідування.
На підтвердження доводів щодо провокування ОСОБА_11 ОСОБА_6 до вчинення злочину сторона захисту послалася на висновки:
- наукового дослідження (семантико-текстуальна експертиза писемного мовлення) № 345/01-09/05 від 20.05.2022, проведеного експертною комісією Донецького національного університету імені Василя Стуса (т. 4, а.п. 82-88). Згідно з цим висновком вислови ОСОБА_11 при розмовах із ОСОБА_6 25.08.2021 та 30.08.2021 та при розмовах із ОСОБА_12 26.08.2021, 30.08.2021, що зафіксовані у протоколах про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, містять спеціальні мовні прийоми, що мають установки до підбурювання (провокації) особи до прийняття пропозиції, обіцянки винагороди, щоб потім викрити того, хто прийняв пропозицію отримати таку вигоду та підбурювання (провокації) особи для отримання коштів для подальшої передачі їх іншій особі ( ОСОБА_6 );
- експерта Вінницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру № СЕ-19/102-23/1780-ПЧ від 31.01.2023 за результатами проведення судової семантико-текстуальної (лінгвістичної) експертизи (т. 15, а.п. 141-156). Згідно з цим висновком у висловленнях ОСОБА_11 при розмовах із ОСОБА_6 25.08.2021 та 30.08.2021 та при розмовах із ОСОБА_12 26.08.2021, 30.08.2021, що зафіксовані у протоколах про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, наявні установки до підбурювання (провокації) особи до прийняття пропозиції, обіцянки винагороди та спеціальні мовні прийоми, що мають настанови до підбурювання (провокації) особи для отримання коштів для подальшої передачі їх іншій особі ( ОСОБА_6 ).
Суд не бере до уваги висновки, наведені у науковому дослідженні Донецького національного університету імені Василя Стуса, оскільки воно не відповідає вимогам щодо допустимості доказу. Згідно з положеннями Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998, семантико-текстуальна експертиза писемного мовлення відноситься до криміналістичних експертиз.
Згідно з частиною третьою статті 7 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертна діяльність, пов`язана із проведенням криміналістичних експертиз, здійснюється виключно державними спеціалізованими установами.
До державних спеціалізованих установ належать науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України; науково-дослідні установи судових експертиз, судово-медичні та судово-психіатричні установи Міністерства охорони здоров`я України; експертні служби Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства оборони України, Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України.
Натомість наукове дослідження (семантико-текстуальна експертиза писемного мовлення) від 20.05.2022 виконане Донецьким національним університетом імені Василя Стуса - закладом освіти, а не експертною установою.
Крім того, експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України «Про судову експертизу» на проведення експертизи і якій доручено провести дослідження об`єктів, явищ і процесів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, та дати висновок з питань, які виникають під час кримінального провадження і стосуються сфери її знань (частина перша статті 69 КПК України). Натомість надане дослідження не містить відомостей про наявність у осіб, які провели дослідження, права на проведення експертиз.
В свою чергу, результати проведення судової семантико-текстуальної (лінгвістичної) експертизи, відображені у висновку експерта Вінницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру № СЕ-19/102-23/1780-ПЧ від 31.01.2023, не спростовують висновків суду про відсутність з боку ОСОБА_11 ознак провокування на вчинення ОСОБА_6 злочину з огляду на таке.
Питання наявності чи відсутності провокації має суто юридичний характер. При з`ясуванні наявності провокації суд оцінює не лише вислови співрозмовників, але і поведінку та характеристику цих осіб, наявність прихованих мотивів, залежності від правоохоронних органів, дії правоохоронного органу, вагомість проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Тому висновок щодо провокації або її відсутності ґрунтується на підставі сукупності досліджених доказів. Тобто використання особою мовних прийомів, які мають ознаки провокування, не є визначальним при з`ясуванні питання чи була особа спровокована на вчинення злочину.
В свою чергу, під час проведення експертизи судовий експерт використав лише протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Натомість судом були досліджені також аудіо- та відеозаписи негласних слідчих (розшукових) дій, відбулося безпосереднє сприйняття обставин зустрічей (контекст і характер висловлювань та фраз, рухи, жести тощо).
5.2.5. Щодо характеру та рівня втручання правоохоронних органів у вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення
Оцінюючи характер та рівень втручання у вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, суд дійшов висновку, що правоохоронні органи під час досудового розслідування та проведення комплексу негласних слідчих (розшукових) дій залишалися пасивними. Їх участь обмежувалася лише здійсненням організаційних заходів щодо забезпечення проведення негласних слідчих (розшукових) дій шляхом залучення особи до їх проведення, надання грошових коштів та забезпечення технічної складової, а також пасивним спостереженням та фіксуванням кримінального правопорушення.
На момент звернення ОСОБА_11 до правоохоронних органів та початку проведення негласних слідчих (розшукових) дій ОСОБА_6 вже розпочав злочинну діяльність, спрямовану на одержання неправомірної вигоди. Тобто правоохоронні органи лише «приєдналися» до злочинної діяльності з метою контролю, а не ініціювали її.
Сторона захисту посилалася на те, що ОСОБА_11 почав співпрацювати із правоохоронними органами до реєстрації кримінального провадження, що обумовлено наявністю конфлікту із родичами народної депутатки України та існуванням у правоохоронних органів задачі на дискредитацію ОСОБА_6 і особистою неприязню ОСОБА_11 .
Проте такі аргументи сторони захисту не ґрунтуються на жодних об`єктивних даних, є припущенням, а не переконанням. Досліджені матеріали кримінального провадження не містять відомостей, які б підтверджували вищевказані доводи сторони захисту чи давали підстави для виникнення сумнівів у тому, що ОСОБА_11 залучений до співробітництва із правоохоронними органами до подання ним заяви про вчинення злочину.
Свідченням провокації з боку правоохоронних органів, на переконання сторони захисту, була бездіяльність органу досудового розслідування при розгляді клопотань сторони захисту. Так сторона захисту зазначає, що під час досудового розслідування ними подано ряд клопотань та заяв, зокрема про внесення до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення щодо ОСОБА_11, про призначення фоноскопічної експертизи, комплексної судової експертизи пристроїв звуко- та відеозаписів, про проведення одночасного допиту ОСОБА_11 та ОСОБА_14 (т. 13, а.п. 56, 57, 60- 62, 78-82, 85, 86). Проте жодне із цих клопотань не було задоволено із формальних підстав, орган досудового розслідування фактично не забезпечив їх належний розгляд і не надав об`єктивної оцінки.
Вказане твердження, на думку суду, є безпідставним. Провокацією є «допомога» особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби правоохоронні органи або особи, що діють за їх дорученням, цьому не сприяли б або не впливали з тією ж метою на поведінку особи насильством, погрозами, шантажем.
Тобто провокація може мати місце саме при підготовці та під час вчинення злочину, стосується дій, які утворюють склад кримінального правопорушення. Таким чином, аргумент сторони захисту про бездіяльність органу досудового розслідування при розгляді клопотань сторони захисту про проведення тих чи інших слідчих та процесуальних дій, що спрямовані на перевірку певних відомостей через певний час з дня події кримінального правопорушення, не можуть свідчити на користь провокації.
Крім цього, сторона захисту зазначала про штучне створення органом досудового розслідування доказів з метою притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності. Наведене полягало у безпідставному наданні ОСОБА_11 процесуального статусу викривача через майже два місяці досудового розслідування.
Проте наявність у особи статусу викривача, а не заявника відображається лише на обсязі прав та обов`язків такої особи у кримінальному провадженні, зокрема, через розширення кола процесуальних можливостей та гарантій щодо конфіденційності та захисту та не впливає на процедуру збирання доказів.
Порушення строків повідомлення НАЗК про початок досудового розслідування за участю викривача жодним чином не впливає на допустимість зібраних доказів та не звужує чи не порушує права та інтереси обвинуваченого.
Згідно з пунктом 16-2 частини першої статті 3 КПК України викривачем є фізична особа, яка за наявності переконання, що інформація є достовірною, звернулася із заявою або повідомленням про корупційне кримінальне правопорушення до органу досудового розслідування. З огляду на це визначення не можна стверджувати про безпідставність процесуального статусу ОСОБА_11 як викривача у цьому кримінальному провадженні.
5.2.6. Висновок суду за результатами перевірки заяви сторони захисту про провокацію злочину
Дослідивши матеріали кримінального провадження у сукупності, суд дійшов висновку про відсутність провокації злочину у діях ОСОБА_11 та/або ОСОБА_49 чи правоохоронного органу по відношенню до ОСОБА_6 .
З урахуванням встановлених обставин суд переконаний, що пасивне приєднання до вчинюваного кримінального правопорушення та комплекс заходів щодо фіксації кримінального правопорушення були необхідними і достатніми для викриття злочину і не мають ознак провокації.
Про необґрунтованість заяви про провокацію також свідчать загальна позиція сторони захисту щодо пред`явленого обвинувачення та показання ОСОБА_6, що носять суперечливий характер.
Так сторона захисту, посилаючись на наявність провокації щодо ОСОБА_6, одночасно заперечує висловлювання ним прохання та одержання ним неправомірної вигоди.
У пунктах 46-47 рішення від 08.07.2021 у справі «Берлізев проти України» Європейський суд з прав людини, відхиляючи скаргу заявника як явно необґрунтовану, зазначив, що вважає непослідовними посилання заявника, який заперечував, що він вчинив злочин і одночасно скаржився на те, що він був втягнутий у цей злочин. Захист проти провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає, що діяння, у вчиненні якого його звинувачують, було вчинено, але стверджує, що це відбулось внаслідок незаконного підбурювання зі сторони поліції. Однак як вбачається з пояснень заявника, він повністю заперечував свою причетність до злочинної діяльності, що на думку суду, позбавляло його можливості висувати доводи щодо агента - провокатора.
5.3. Щодо недопустимості доказів
5.3.1. Щодо доводів про недопустимість доказів внаслідок ненабуття ОСОБА_6 процесуального статусу підозрюваного у кримінальному провадженні
Стверджуючи про те, що ОСОБА_6 не набув процесуального статусу підозрюваного у цьому кримінальному провадженні, сторона захисту навела такі аргументи:
- Генеральний прокурор ОСОБА_50, яка підписувала повідомлення про підозру, надавала доручення на вручення повідомлення про підозру іншим прокурорам, підписувала клопотання про обшуки, не була включена до складу групи прокурорів та з огляду на це не мала права вчиняти вищевказані процесуальні дії;
- доручення Генерального прокурора або його заступника на вручення повідомлення про підозру з огляду на важливість цього кримінально-процесуального рішення мало бути оформлено у формі постанови;
- доручення Генерального прокурора на вручення письмового повідомлення про підозру ОСОБА_6 не відповідає положенням п. 1.9. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, статтям 244, 246 ЦК України, правилам організації діловодства, визначеним в Наказі Міністерства юстиції України № 1000/5 від 18.06.2015, п. 9.25 Тимчасової інструкції з діловодства в органах прокуратури України, затвердженої Наказом Генеральної прокуратури № 27 від 12.09.2019, оскільки: не є мотивованим, не визначає строки його виконання, не містить дату його складення, не містить відомостей про реєстрацію, не скріплене гербовою печаткою, виготовлене на бланку, який з 01.09.2021 втратив чинність (не вказано коду ЄДРПОУ організації, що видала доручення);
- на момент вручення ОСОБА_6 повідомлення про підозру доручення Генерального прокурора не було складено;
- зазначення у тексті повідомлення про підозру відомостей про доручення здійснити повідомлення про підозру не відповідає положенням статті 277 КПК України;
- текст доручення Генерального прокурора, викладений окремим документом, та відомості про доручення вручити повідомлення про підозру, наведені у тексті повідомлення про підозру, різні за змістом, оскільки у них зазначені різні особи, яким Генеральний прокурор доручає здійснити процесуальну дію.
Суд відхиляє вищевказані твердження з огляду на положення статей 276-278, 481 КПК України з урахуванням правової позиції, викладеної у Постанові Великої Палати Верховного суду від 11.12.2019 у справі № 536/2475/14-к.
На підставі статті 481 КПК України Генеральний прокурор або його заступник уповноважений здійснювати повідомлення про підозру судді у зв`язку з перебуванням на відповідній адміністративній посаді в органах прокуратури. Однак при цьому вони не здійснюють адміністративно-управлінських функцій, а реалізують передбачені законом кримінально-процесуальні повноваження незалежно від того, чи здійснюють вони процесуальне керівництво у конкретному кримінальному провадженні.
Наділення лише Генерального прокурора або його заступника повноваженнями щодо погодження і наступного підписання письмового повідомлення про підозру судді забезпечує гарантії незалежності судді. Адже за таких умов контроль за дотриманням законності повідомлення про підозру здійснюють представники прокуратури найвищого рівня.
З огляду на це Генеральний прокурор під час повідомлення про підозру ОСОБА_6 не повинна була входити до складу групи прокурорів, які здійснюють процесуальне керівництво у конкретному кримінальному провадженні.
Суд також вважає необґрунтованими доводи сторони захисту, що стосуються оформлення доручення Генерального прокурора на вручення повідомлення про підозру, зокрема щодо необхідності оформлення її постановою.
Згідно з частиною третьою статті 110 КПК України постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли прокурор визнає це за необхідне.
Ані положеннями частини другої статті 481 КПК України, ані іншими положеннями КПК України не передбачено, що доручення іншим прокурорам здійснити письмове повідомлення про підозру особам, щодо яких здійснюється особливий порядок кримінального провадження, має бути оформлено саме постановою.
Суд частково погоджується із твердженнями сторони захисту про неналежне оформлення доручення Генерального прокурора на здійснення письмового повідомлення про підозру ОСОБА_6 з огляду на відсутність дати його складення та підписання (т. 4, а.п. 100). Проте означені недоліки не свідчать про порушення процесуальної форми та про відсутність волевиявлення Генерального прокурора на здійснення процесуальної дії по врученню письмового повідомлення про підозру іншим уповноваженим суб`єктом, на реалізацію повноважень прокурора щодо здійснення повідомлення про підозру, а також не звужує гарантій незалежності чи недоторканності суддів. Ба більше ці недоліки усунуті дорученням безпосередньо у тексті повідомлення про підозру.
Із змісту повідомлення про підозру від 17.09.2021 (т. 4, а.п. 101-109) встановлено, що повідомлення про підозру ОСОБА_6 здійснив прокурор ОСОБА_51 .
Прокурор ОСОБА_52 входив до складу групи прокурорів у кримінальному провадженні № 52021000000000398 згідно з постановою Генерального прокурора ОСОБА_53 від 17.08.2021 (т. 4, а.п. 98-99).
У тексті повідомлення про підозру міститься доручення здійснити письмове повідомлення про підозру ОСОБА_6, у тому числі прокурором ОСОБА_54 .
Зазначення у тексті повідомлення про підозру доручення Генерального прокурора про здійснення повідомлення про підозру іншим прокурором не суперечить вимогам статті 277 КПК України, оскільки означеною нормою визначено перелік обов`язкових реквізитів, що мають бути зазначені у повідомленні про підозру. Саме відсутність цих обов`язкових реквізитів впливає на законність повідомлення про підозру. Зазначення додаткових відомостей, які безпосередньо не передбачені статті 277 КПК України, на законність повідомлення про підозру не впливають.
З урахуванням відсутності вимог до доручення, беручи до уваги, що доручення Генерального прокурора у цьому кримінальному провадженні оформлено окремим процесуальним документом, а також безпосередньо у тексті повідомлення про підозру, суд дійшов висновку про дотримання стороною обвинувачення вимог статей 278, 481 КПК України під час повідомлення про підозру ОСОБА_6 .
Доводи сторони захисту про те, що доручення Генерального прокурора в порядку статей 36, 481 КПК України складено вже після здійснення повідомлення про підозру ОСОБА_6, не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду. Враховуючи наявність у тексті повідомлення про підозру вказівки Генерального прокурора на здійснення повідомлення про підозру іншими прокурорами, вищевказані доводи сторони захисту не впливають на законність процедури повідомлення ОСОБА_6 про підозру та набуття ним процесуального статусу підозрюваного у кримінальному провадженні № 52021000000000398.
5.3.2. Щодо доводів про недопустимість відомостей, які містяться на матеріальних носіях інформації (аудіо-, відеозаписів) внаслідок їх невідкриття стороні захисту у порядку, передбаченому статтею 290 КПК України
Сторона захисту посилалася на недопустимість інформації, що знаходиться на матеріальних носіях із аудіо-, та відеозаписами, які є додатками до протоколів за результатами проведення слідчих (розшукових) дій, внаслідок їх невідкриття стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України.
На це, за твердженням сторони захисту, вказує час, протягом якого обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 ознайомлювалися з матеріалами кримінального провадження. Так захисник ОСОБА_7 зазначив, що згідно із протоколами про надання доступу до матеріалів досудового розслідування на ознайомлення із матеріалами кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 витратили усього 08 год 28 хв. Вважає, що цього часу явно недостатньо для того, щоб ознайомитися як з письмовими матеріалами, так і з аудіо- та відеозаписами.
Про невиконання стороною обвинувачення вимог статті 290 КПК України, за твердженням захисників, свідчить також і те, що матеріальні носії інформації надавалися стороною обвинувачення окремо від протоколів за результатами проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, що суперечить вимогам статей 105, 106 КПК України і не дозволяє ідентифікувати конкретний носій інформації з відповідним протоколом за результатами проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій.
Захисник ОСОБА_8 зазначив, що у ході ознайомлення сторона обвинувачення надала копії матеріалів кримінального провадження у електронному вигляді. Проте можливість ознайомитися з оригіналами носіїв інформації, які є додатками до протоколів за результатами проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, сторона обвинувачення не забезпечила. Про відсутність такої можливості, зокрема, свідчить та обставина, що для відтворення вмісту оригіналів носіїв інформації під час судового розгляду залучався спеціаліст, який відкривав файли за допомогою спеціального програмного забезпечення. Під час ознайомлення сторони захисту з матеріалами кримінального провадження сторона обвинувачення участь спеціаліста не забезпечила. Захисник зазначив, що сторона обвинувачення лише запропонувала здійснити копії вмісту носіїв інформації, але через ненадання їх оригіналів, він відмовився від отримання їх копій. Тому вміст носіїв інформації їм не відомий.
Обвинувачений ОСОБА_6 додав, що сторона обвинувачення не надала можливості поступово ознайомитися із носіями інформації, які є додатками до протоколів слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій.
Оцінивши ці доводи сторони захисту, суд дійшов висновку про їх необґрунтованість з огляду на таке.
Порядок відкриття матеріалів іншій стороні на стадії закінчення досудового розслідування визначений частинами першою-десятою статті 290 КПК України.
Згідно з положеннями частин першої-третьої статті 290 КПК України на цьому етапі прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язані:
- повідомити підозрюваного та його захисника чи законного представника про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування;
- надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-яких доказів;
- надати можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази в суді.
Ознайомлення із матеріалами досудового розслідування є правом, а не обов`язком сторони. Відповідно організація процесу ознайомлення із ними, а також фактичне ознайомлення покладається на сторону захисту.
Єдиним обмеженням у цьому випадку може бути лише встановлення строку для ознайомлення з матеріалами у разі встановлення зволікання при ознайомленні з ними. Але й у разі обмеження строків ознайомлення сторона захисту самостійно вирішує, чи ознайомлюватися із матеріалами досудового розслідування. Це узгоджується із принципом диспозитивності, згідно з яким сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК України.
Згідно з правовою позицією, наведеною у постанові ККС ВС від 12.03.2020 у справі № 688/2831/17, на орган досудового розслідування покладено обов`язок надати сторонам майбутнього судового розгляду безперешкодно реалізувати їх можливість ознайомитися із речовими доказами (у разі виявлення ними бажання),однак він не зобов`язаний здійснювати таке ознайомлення в обов`язковому порядку за відсутності ініціативи сторони.
Тобто якщо під час ознайомлення із матеріалами досудового розслідування сторона захисту виявить, що є матеріали, які їй відкриті у копіях (наданий доступ до копій) із посиланням на наявні оригінали, але існує необхідність в ознайомленні із цими матеріалами в оригіналі, або якщо надані матеріали неможливо відтворити чи відтворити за допомогою доступних їй технічних засобів, то розумно і цілком очікувано було б розраховувати на те, що вона заявить стороні обвинувачення відповідні клопотання про надання матеріалів чи необхідність залучення спеціаліста. Такий висновок узгоджується із правовою позицією ККС ВС, наведеною у постанові від 08.07.2022 у справі № 718/1433/17.
Згідно з протоколами про надання доступу до матеріалів досудового розслідування (т. 6, а.п. 15-102) доступ до матеріалів досудового розслідування № 52021000000000398 від 12.08.2021 надавався стороні захисту (підозрюваному ОСОБА_6 та його захиснику ОСОБА_8 ) 13.12.2021, 28.12.2021, 12.01.2022, 21.01.2022, 25.01.2022, 02.02.2022, 09.02.2022. Стороною обвинувачення були відкриті, у тому числі, носії інформації (додатки до протоколів слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій. Підозрюваний ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_55 власноручними підписами підтвердили факт надання доступу до матеріалів та надання можливості здійснити їх копіювання, факт ознайомлення з ними, а також отримання їх копій і в електронному вигляді.
Докази звернення до сторони обвинувачення із заявами щодо ненадання оригіналів носіїв інформації або щодо необхідності залучення спеціаліста сторона захисту не надала.
В усіх протоколах про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, крім протоколу від 09.02.2022, підозрюваним і захисником зазначено про відсутність зауважень та доповнень до відкритих матеріалів досудового розслідування.
Протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 09.02.2022 містить зауваження ОСОБА_6 щодо його потреби у часі для опрацювання інформації на флеш-носіях та НЖМД. Водночас захисник та підозрюваний своїми підписами підтвердили факт ознайомлення із усіма матеріалами досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52021000000000398.
Доказів, які б свідчили, що до сторони захисту з боку сторони обвинувачення під час ознайомлення із матеріалами досудового розслідування застосовувався будь-який примус чи створювалися перешкоди у ознайомленні, у тому числі шляхом обмеження часу на ознайомлення, матеріали кримінального провадження не містять.
Суд критично сприймає твердження захисника ОСОБА_8 про ненадання записів проведених НСРД у копіях з огляду на таке.
Позиція захисників та обвинуваченого з цього питання була непостійною та змінювалась під час судового розгляду. Зокрема спочатку йшлося про надання стороні захисту записів НСРД у копіях на флеш-носії та про необхідність додаткового часу на ознайомлення з цими записами. Зокрема таку позицію сторона захисту висловлювала у судовому засіданні 11.07.2022, що зафіксовано у журналі судового засідання (Т.6, а.п. 105-106). Згодом така позиція еволюціонувала в невідкриття записів НСРД взагалі.
Також за клопотанням захисника ОСОБА_8 до матеріалів провадження долучено клопотання від 28.04.2022 року про залучення експертів для проведення семантико-текстуальної (лінгвістичної) експертизи, адресоване ректору Донецького національного університету імені Василя Стуса (т. 13 а.п. 131, 132). Додатками до цього клопотання є копії протоколів про проведення НСРД та копії записів на компакт диску. З цього суд дійшов до висновку про наявність у сторони захисту копій записів НСРД (т. 13, а.п 132 звор.бік). В подальшому захисник ОСОБА_8 надав ще одну копію клопотання, яке нібито дійсно було подане ректору Донецького національного університету. В повторно наданому клопотанні не було посилань на записи (т. 13 а.п. 179, 180). Проте суд сприймає такі обставини критично, як намагання штучно створити підстави для визнання доказів недопустимими.
За наведених обставин, на думку суду, обвинуваченому та захиснику надано можливість та створено належні умови для ознайомлення з матеріалами досудового розслідування як безпосередньо, так і з копіями. З урахуванням принципу змагальності нереалізація стороною захисту певних прав під час доступу до матеріалів кримінального провадження (незаявлення клопотань про ознайомлення із оригіналами записів НСРД виключно у приміщенні НАБУ за участю спеціаліста тощо) не свідчить про невідкриття стороною обвинувачення будь-яких матеріалів досудового розслідування та про наявність підстав для неможливості оцінки відповідних матеріалів як доказів.
Під час судового розгляду судом не було досліджено докази, про які не було відомо стороні захисту до початку судового розгляду.
Тому суд відхиляє доводи сторони захисту про невідкриття стороною обвинувачення носіїв інформації, які є додатками до протоколів слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, та про їх недопустимість в якості доказів.
5.3.3. Щодо доводів про недопустимість доказів внаслідок порушення права на захист
Протягом судового розгляду сторона захисту неодноразово наголошувала на недопустимості доказів, отриманих протягом 17.09.2021-03.11.2021, у зв`язку з порушенням права ОСОБА_6 на захист через недопущення захисника до участі у справі.
В обґрунтування цього твердження захисники зазначили, що 22.09.2021 захисник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_56 засобами поштового зв`язку та за допомогою електронної пошти надіслав детективу НАБУ ОСОБА_57 клопотання про проведення слідчих та процесуальних дій за участю ОСОБА_6 також за його участю, а також про вирішення питання стосовно допиту ОСОБА_6 в якості підозрюваного на території м. Вінниця. До клопотання долучив документи, передбачені статтею 50 КПК України, а саме договір про надання професійної правничої допомоги, укладений із ОСОБА_6, ордер та свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю (т. 13, а.п. 42-45, 47-51, 72-76). Але детектив ОСОБА_58 листами від 27.09.2021 та 01.10.2021 безпідставно відмовив у залученні адвоката ОСОБА_59 до кримінального провадження, зазначивши, що ним не надано документів на підтвердження повноважень захисника, передбачених статтею 50 КПК України (т. 13, а.п. 46, 52, 77). У подальшому ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 20.10.2021 відмову детектива у розгляді клопотання захисника про проведення процесуальних дій визнано незаконною, слідчий суддя серед іншого констатував безпідставність твердження детектива про відсутність у адвоката ОСОБА_59 повноважень на здійснення захисту ОСОБА_6 (т. 13, а.п. 54- 55).
Водночас допущення захисника до участі у кримінальному провадженні при оцінці допустимості доказів має значення лише у контексті проведених слідчих та процесуальних дій та оцінки отриманих за наслідками їх проведення доказів, які сторона кримінального провадження використовує для доведення чи спростування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Матеріали кримінального провадження не містять доказів, які були зібрані за результатами проведення слідчих (розшукових) дій та вимагали участі захисника у період недопущення захисника ОСОБА_59 до участі у кримінальному провадженні.
Допит підозрюваного ОСОБА_6 згідно з Реєстром матеріалів досудового розслідування (т. 1 а.п. 30) був проведений лише 16.11.2021.
Порушуючи питання про визнання доказів недопустимими, сторона захисту зазначила лише період, за який докази у кримінальному провадженні мають бути визнані недопустимими, але не зазначила, які слідчі та процесуальні дії проведено без участі захисника та які конкретно докази були зібрані протягом цього періоду із порушенням вимог КПК України.
Оцінка процесуального рішення детектива надана слідчим суддею при розгляді скарги захисника у порядку, передбаченому частиною першою статті 303 КПК України.
Обставин, які б вказували на те, що такими діями істотно порушено права ОСОБА_6, суд не встановив. Сторона захисту конкретних аргументів на підтвердження цієї обставини також не наводить.
З огляду на це такий довід сторони захисту є безпідставним.
5.3.4. Щодо доводів про недопустимість доказів, отриманих під час проведення обшуків
Сторона захисту стверджувала про недопустимість доказів, отриманих за результатами проведення обшуків:
- у службових приміщеннях Тиврівського районного суду Вінницької області за адресою: Вінницька обл., Тиврівський р-н, смт Тиврів, вул. Шевченка, 3;
- у житлових будинках та спорудах, розташованих за адресою: АДРЕСА_3 на земельних ділянках із кадастровими номерами: 0510100000:03:033:0117, 0510100000:03:033:0118, що належать ОСОБА_12 ;
- у автомобілі марки «TOYOTA» моделі «LAND CRUISER 150», д.н.з. НОМЕР_7, який належить ТОВ «ЧЕРЕМОШНЕ-ТП» та знаходився у фактичному користуванні ОСОБА_6 ;
- у житловому будинку з господарськими будівлями та спорудами за адресою: АДРЕСА_1, що належить ОСОБА_6 .
В обґрунтування цього твердження сторона захисту зазначала про:
- невідкриття на досудовому розслідуванні носіїв інформації, на яких зафіксовано хід обшуків, які є додатками до відповідних протоколів обшуків;
- відсутність процесуального рішення слідчого про залучення до проведення обшуку оперативних працівників.
Оцінка доводів сторони захисту про невідкриття їй носіїв інформації, у тому числі тих, які є додатками до протоколів обшуків, надана у пункті 5.3.2. вироку. За результатами оцінки цих доводів суд дійшов висновку про необґрунтованість тверджень сторони захисту про невідкриття матеріальних носіїв інформації під час досудового розслідування.
Отже, за вже наведених підстав суд відхиляє доводи сторони захисту про недопустимість результатів проведення обшуків внаслідок невідкриття носіїв інформації, які є додатками до протоколів обшуку.
Оцінюючи твердження сторони захисту щодо необхідності винесення слідчим або прокурором процесуального рішення про залучення до проведення обшуку оперативних працівників, суд виходить із такого.
Згідно з частиною першою статті 236 КПК України ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором. Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження.
Виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора і не може бути доручене відповідним оперативним підрозділам. Такий висновок узгоджується із правовим висновком, викладеним у Постанові Об`єднаної палати ККС ВС від 06.12.2021 у справі № 663/820/15-к.
Згідно з протоколами від 30.08.2021 обшук у службових приміщеннях Тиврівського районного суду Вінницької області проводився детективом НАБУ ОСОБА_60 за участю детектива НАБУ ОСОБА_61, старшого оперуповноваженого УСР у Вінницькій області ДСР НП України ОСОБА_62, оперуповноваженої УСР у Вінницькій області ДСП НП України ОСОБА_63 та в.о. керівника апарату Тиврівського районного суду Вінницької області ОСОБА_64 (т. 4, а.п. 184-187). Обшук у домоволодінні ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_3 проводився детективом НАБУ ОСОБА_65 за участю детективів НАБУ ОСОБА_66, ОСОБА_67, оперуповноважених УСР у Вінницькій області ДСП НП України ОСОБА_68, ОСОБА_69, ОСОБА_70 (т. 4, а.п. 199-204). Обшук у домоволодінні ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 та в автомобілі «TOYOTA» моделі «LAND CRUISER 150», д.н.з. НОМЕР_7 проводився детективом НАБУ ОСОБА_71 за участю старшого детектива НАБУ ОСОБА_72, старших оперуповноважених УСР у Вінницькій області ОСОБА_73, ОСОБА_74, а також за участю ОСОБА_6 та ОСОБА_75 (т. 4, а.п. 231-234).
Тобто обшук вищевказаного житла та іншого володіння особи проводився детективами, а працівники оперативних підрозділів лише залучалися до його проведення.
Частина перша статті 41 КПК України містить вимогу щодо прийняття процесуального документа у виді письмового доручення лише у разі здійснення працівниками оперативних підрозділів слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій.
Залучення співробітників оперативних підрозділів для проведення процесуальних дій є формою взаємодії слідчих органів та органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, має організаційний характер і не потребує прийняття процесуального документа у виді письмового доручення (правовий висновок, наведений у постанові ККС ВС від 16.02.2022 у справі № 758/5719/16-к).
Отже, відсутність у матеріалах кримінального провадження процесуального рішення про залучення співробітників оперативних підрозділів до проведення обшуків жодним чином не впливає на законність проведення обшуків та на допустимість доказів, отриманих під час їх проведення.
5.3.4.1. Обшук у приміщенні Тиврівського районного суду Вінницької області, у домоволодінні ОСОБА_6 та автомобілі TOYOTA LAND CRUISER 150
Сторона захисту також зазначила, що обшук у приміщенні Тиврівського районного суду Вінницької області, житловому будинку за місцем проживання ОСОБА_6 та автомобілі TOYOTA LAND CRUISER 150 проведено на підставі ухвал слідчого судді, постановлених за результатами розгляду клопотань, поданих неуповноваженою особою.
В обґрунтування цього доводу стороною захисту зазначено, що клопотання про проведення обшуку у вищевказаних приміщеннях та іншому володінні особи подано Генеральним прокурором. Водночас Генеральний прокурор не входила до складу групи прокурорів у кримінальному провадженні № 52021000000000398. Тому вона не мала права звертатися до слідчого судді із клопотаннями про проведення обшуку. На думку захисту, звернувшись до слідчого судді із клопотаннями про проведення обшуків, Генеральний прокурор вийшла за межі повноважень, визначених законом, і реалізувала повноваження, не передбачені КПК України.
Крім цього, захист зазначив, що у судових засіданнях з розгляду клопотань Генерального прокурора про проведення обшуку у вищевказаних приміщеннях та іншому володінні особи брала участь детектив НАБУ ОСОБА_76 . Але матеріали кримінального провадження не містять процесуального рішення (постанови, доручення), яким Генеральний прокурор доручила детективу взяти участь у судових засіданнях під час розгляду клопотань про проведення обшуку.
Щодо першого доводу, суд зазначає, що згідно з частиною дев`ятою статті 49 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» проведення стосовно судді оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися лише з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора або його заступника, керівника обласної прокуратури або його заступника.
У цьому випадку наділенням лише Генерального прокурора та прокурорів певного рівня повноваженнями щодо звернення із клопотанням про проведення обшуку забезпечуються гарантії незалежності суддів.
Звернення із клопотанням про проведення обшуку саме Генеральним прокурором або його заступником, керівником обласної прокуратури або його заступником, викликане саме перебуванням їх на відповідних адміністративних посадах в органах прокуратури. Водночас вони не здійснюють адміністративно-управлінських функцій, а реалізують передбачені законом кримінально-процесуальні повноваження незалежно від того, чи здійснюють вони процесуальне керівництво у конкретному кримінальному провадженні.
З огляду на це Генеральний прокурор, звертаючись із клопотаннями про проведення обшуків у Тиврівському районному судді Вінницької області, автомобілі TOYOTA LAND CRUISER 150 та у житловому будинку за місцем проживання ОСОБА_6, не повинна була обов`язково входити до складу групи прокурорів, які здійснюють процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 52021000000000398.
За таких умов доводи сторони захисту про постановлення ухвал про проведення обшуку у Тиврівському районному судді Вінницької області, автомобілі TOYOTA LAND CRUISER 150 та у житловому будинку за місцем проживання ОСОБА_6 на підставі клопотань, поданих неуповноваженою особою, є безпідставними.
Друге твердження суд також вважає безпідставним. Доводи сторони захисту спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Згідно з частиною четвертою статті 234 КПК України клопотання про обшук розглядається за участю слідчого або прокурора.
Із змісту ухвал слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 28.08.2021 № 991/5872/21, № 991/5874/21, № 991/5873/21 (т. 4, а.п. 180-183, 223-226, 227-230) вбачається, що клопотання Генерального прокурора ОСОБА_53 про проведення обшуку у службових приміщеннях Тиврівського районного суду Вінницької області, житловому будинку ОСОБА_6 та автомобілі TOYOTA LAND CRUISER 150 розглянуто за участю детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_77 .
ОСОБА_78 згідно з постановою заступника керівника Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_79 від 12.08.2021 (т. 4, а.п. 96-97) входила до групи слідчих, які здійснювали досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52021000000000398 від 12.08.2021.
У зазначених ухвалах слідчого судді Вищого антикорупційного суду про надання дозволу на проведення обшуку зазначено, що детективу Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_80 доручено підтримати клопотання про дозвіл на проведення обшуку. Наведене дає підстави для висновку, що під час розгляду клопотань слідчий суддя пересвідчився у наявності у детектива НАБУ ОСОБА_81 повноважень на участь у судовому засіданні та підтримання клопотань Генерального прокурора ОСОБА_53 про проведення обшуку. У суду відсутні підстави сумніватися у достовірності висновку слідчого судді щодо наявності у детектива повноважень на підтримання клопотань Генерального прокурора про надання дозволу на проведення обшуку. Доказів на підтвердження протилежного сторона захисту не надала.
Наведене спростовує твердження сторони захисту, що клопотання Генерального прокурора ОСОБА_53 про проведення обшуку у службових приміщеннях Тиврівського районного суду Вінницької області, житловому будинку ОСОБА_6 та автомобілі TOYOTA LAND CRUISER 150 розглянуто за участю неуповноваженої особи.
Стверджуючи про недопустимість результатів проведення обшуку у службових приміщеннях Тиврівського районного суду Вінницької області, житловому будинку ОСОБА_6 та автомобілі TOYOTA LAND CRUISER 150, сторона захисту також зазначила про невідповідність протоколів обшуку від 30.08.2021 та 30-31.08.2021 вимогам статей 104, 105 КПК України.
Так у протоколах обшуку не зазначено характеристики носіїв інформації, які застосовувалися при проведенні обшуку, зокрема номери карток пам`яті MicroSD Kingston 64 Gb. Крім цього, при оформленні додатків до протоколу обшуку житлового будинку, прилеглої території та споруд за адресою: АДРЕСА_1 від 30-31.08.2021 орган досудового розслідування не дотримався вимог щодо оформлення додатків, зокрема щодо необхідності засвідчення їх підписами.
Оцінюючи ці доводи, суд враховує таке.
Частиною другою статті 104 КПК України передбачено, що у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі.
Запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні. (абзац 3 частини другої статті 104 КПК України).
У протоколі обшуку приміщень Тиврівського районного суду Вінницької області від 30.08.2021 зазначено, що проведення обшуку фіксувалося за допомогою камери Panasonic HC V 260 з картою пам`яті Micro-SD Kingston на 64 Gb (т. 4, а.п. 184-187). У протоколі обшуку житлового будинку, прилеглої території та споруд за адресою: АДРЕСА_1 від 30-31.08.2021 зазначено, що проведення обшуку фіксувалося за допомогою камери Panasonic HC V 260 з картою пам`яті Micro-SD Kingston на 64 Gb (т. 4, а.п. 231-234). Відповідні картки пам`яті на виконання вимог абзацу третього частини другої статті 104 КПК України долучені до протоколів обшуку.
Тобто ці протоколи обшуку містять інформацію про фіксування слідчої дії, як це передбачено частиною другою статті 104 КПК України, та містять відомості про загальні технічні характеристики як технічного засобу, так і носія інформація.
З огляду на положення статті 104 КПК України суд вважає, що незазначення детальних технічних характеристик носіїв інформації, які використовувалися під час проведення обшуків, зокрема номерів носіїв інформації, жодним чином не впливає на зміст проведених слідчих (розшукових) дій та не тягне за собою визнання відповідних доказів недопустимими.
Вимоги щодо оформлення додатків наведені у частині третій статті 105 КПК України. Згідно із цією нормою додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.
На думку суду, додаток до протоколу обшуку службових приміщень Тиврівського районного суду Вінницької області від 30.08.2021 (т. 4, а.п. 188) оформлений із дотриманням вимог частини третьої статті 105 КПК України, зокрема містить відомості про номер кримінального провадження, назву слідчої дії та дати її проведення, підписи детектива, осіб, які були присутні під час проведення обшуку, понятих. Водночас сейф-пакет, в якому міститься носій інформації із відеозаписом обшуку житлового будинку, прилеглої території та споруд за адресою: АДРЕСА_1, який є додатком до протоколу обшуку від 30-31.08.2021 (т. 4, а.п. 236) містить лише напис про те, що це відеозапис до протоколу обшуку. У зв`язку із чим, суд погоджується із доводами сторони захисту, що додаток до цього протоколу обшуку оформлений без дотримання вимог частини третьої статті 105 КПК України. Проте з урахуванням дотримання органом досудового розслідування вимог щодо проведення обшуку, фіксування проведення обшуку, достовірності відображення ходу та результатів проведення слідчої дії, таке порушення не є істотним та таким, що призводить до порушення прав обвинуваченого.
15.07.2022 та 26.07.2022 відеозаписи обшуку приміщень Тиврівського районного суду Вінницької області, житлового будинку ОСОБА_6 та автомобіля TOYOTA LAND CRUISER 150 досліджено у судовому засіданні. Під час дослідження відеозаписів жодна із сторін кримінального провадження не ставила під сумнів достовірність відображення ходу та результатів проведеної слідчої (розшукової) дії або відповідність даних, зафіксованих у протоколах обшуку та відеозаписах.
Таким чином, суд дійшов висновку, що незазначення номеру носія інформації та недотримання вимог щодо оформлення додатків до протоколу, не впливає на допустимість доказів, отриманих в результаті проведення обшуків у службових приміщеннях Тиврівського районного суду Вінницької області, житловому будинку ОСОБА_6 та автомобілі TOYOTA LAND CRUISER 150.
Про недопустимість доказів, одержаних у результаті проведення обшуку у службових приміщеннях Тиврівського районного суду Вінницької області, за твердженням захисника ОСОБА_8, свідчить відсутність судового контролю щодо усіх приміщень суду, де проводився обшук. Захисник вважає, що на кожен із службових кабінетів орган досудового розслідування повинен був отримати ухвалу слідчого судді про надання дозволу на проведення у них обшуку, оскільки усі приміщення мають різних володільців.
Згідно з ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 28.08.2021 у справі № 991/5872/21 (т. 4, а.п. 180-183) адміністративна будівля Тиврівського районного суду Вінницької області є власністю Територіального управління Державної судової адміністрації України у Вінницькій області та перебуває в оперативному управлінні і фактичному користуванні Тиврівського районного суду Вінницької області.
У резолютивній частині ухвали слідчого судді зазначено, що детективам надається дозвіл на проведення обшуку службових приміщень Тиврівського районного суду Вінницької області, у тому числі службового кабінету судді ОСОБА_6, який розташований на 2 поверсі, праве крило, другі двері з правого боку (вхід у приймальню голови суду), у приймальні, двері до службового кабінету з лівого боку, кабінетах його секретаря судового засідання та помічника судді та суміжних приміщеннях (підсобні прилеглі приміщенні, кімната відпочинку), які перебувають в адміністративній будівлі Тиврівського районного суду Вінницької області за адресою: вул. Шевченка, 3, смт Тиврів, Тиврівського району, Вінницької області.
Згідно з протоколом обшуку від 30.08.2021 (т. 4, а.п. 184-187) обшук у адміністративній будівлі Тиврівського районного суду Вінницької області проведено у таких приміщеннях: службовий кабінет судді ОСОБА_6, приймальня голови суду, кабінету № 10 - «помічник голови суду».
Тобто обшук проведений саме у тих приміщеннях, щодо яких наданий дозвіл слідчим суддею. Під час розгляду клопотання про обшук слідчий суддя пересвідчився у тому, хто є власником та фактичним користувачем адміністративної будівлі Тиврівського районного суду Вінницької області, як це передбачено пунктом 5 частини другої статті 235 КПК України.
Таким чином, доводи захисника ОСОБА_8 є безпідставними.
Також сторона захисту посилалася на порушення детективами процедури проведення обшуку житлового будинку ОСОБА_6 та автомобіля TOYOTA LAND CRUISER 150 та оформлення результатів його проведення. Оскільки обшук житлового будинку та обшук автомобіля є окремими слідчими (розшуковими) діями, детектив мав скласти два протоколи обшуку. Натомість за результатами проведення двох слідчих (розшукових) дій складено лише один протокол обшуку.
На думку суду, оскільки:
- автомобіль TOYOTA LAND CRUISER 150 на момент проведення обшуку знаходився у гаражі домоволодіння ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 ;
- ухвалами слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 28.08.2021 у справах № 991/5874/21, № 991/5873/21 надано дозвіл на проведення обшуку як автомобіля TOYOTA LAND CRUISER 150, так і житлового будинку з господарськими будівлями та спорудами за адресою: АДРЕСА_1 ;
- перед початком проведення обшуку TOYOTA LAND CRUISER 150 детектив дотримався формальних процедур проведення обшуку, передбачених КПК України: оголосив зміст ухвали слідчого судді, під підпис вручив її ОСОБА_6, роз`яснив учасникам обшуку, що з огляду на місце розташування автомобіля слідча дія (обшук житлового будинку з господарськими будівлями та спорудами за адресою: АДРЕСА_1 ) не завершилася, а тому за результатами обшуків буде складено один протокол,
складання одного протоколу не є порушенням вимог КПК України, не суперечить його нормам та відповідно не впливає на допустимість доказів, одержаних за результатами проведення цієї слідчої (розшукової) дії.
Сторона захисту також зазначила, що під час проведення обшуку житлового будинку ОСОБА_6 та автомобіля TOYOTA LAND CRUISER 150, детективи не надали ОСОБА_6 можливості повноцінно реалізувати право на професійну правничу допомогу. В обґрунтування цього твердження захисники посилаються на те, що під час обшуку у ОСОБА_6 та його дружини мобільні телефони були вилучені, що позбавило їх можливості зателефонувати адвокату. Обвинувачений ОСОБА_6 наголосив, що при цьому детективи не запропонували йому призначити захисника під час проведення обшуку.
Проте означені доводи сторони захисту спростовуються відеозаписом, який є додатком до протоколу обшуку від 30-31.08.2021 (т. 4, а.п. 236).
Під час дослідження вищевказаного відеозапису судом встановлено, що до початку проведення обшуку детектив роз`яснив ОСОБА_6 його право залучити на будь-якій стадії обшуку адвоката для надання професійної правничої допомоги (файл S3000002, 00:04:10). На цьому ж файлі зафіксовано як ОСОБА_6 телефонує адвокатові, але номер останнього був недоступним (00:12:35). У ході перевірки вмісту мобільного телефону ОСОБА_6 детектив поцікавився у останнього чи буде він намагатися повторно зв`язатися із адвокатом і надав можливість переписати номер телефона адвоката (00:17:18).
Під час обшуку автомобіля TOYOTA LAND CRUISER 150 детектив повторно запитав у ОСОБА_6 чи буде він реалізувати своє право користуватися правничою допомогою та роз`яснив, що за необхідності він може залучити до проведення обшуку будь-якого адвоката. Але ОСОБА_6 зазначив, що захист йому на цій стадії вже не потрібен (файл S3000012, 00:13:14).
Захисник ОСОБА_7 зазначив, що мобільний телефон дружини ОСОБА_6 також був вилучений, проте як вбачається із опису вилучених документів та тимчасово вилучених речей (т. 4, а.п. 235) мобільний телефон у дружини ОСОБА_6 не вилучався. На цьому наголосив і детектив, повторно роз`яснюючи ОСОБА_6 можливість скористатися правничою допомогою будь-якого адвоката (файл S3000011).
Отже, ОСОБА_6 мав можливість на будь-якій стадії проведення обшуку залучити адвоката. Жодних перешкод у реалізації цього права ОСОБА_6 детективи не чинили. Навпаки відеозапис обшуку свідчить про те, що детективами створено необхідні умови для реалізації ОСОБА_6 права на захист.
З огляду на положення статті 236 КПК України участь адвоката під час проведення обшуку не є обов`язковою. Отже, у детективів відсутній обов`язок щодо залучення адвоката або забезпечення його участі. Реалізація права на правову допомогу залежить від волі особи, у якої проводиться обшук. Тому твердження обвинуваченого ОСОБА_6 щодо наявності у детективів обов`язку залучити адвоката є безпідставними.
5.3.5. Щодо недопустимості результатів негласних слідчих (розшукових) дій
Під час судового розгляду сторона захисту вказала на ряд порушень, що були допущені стороною обвинувачення при організації, проведенні та оформленні негласних слідчих (розшукових) дій. Оцінка цих доводів надана судом далі у пунктах. 5.3.4.1. - 5.3.4. цього вироку.
5.3.5.1. Щодо порушень, допущених під час розгляду клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_6 .
Сторона захисту зазначала, що негласні слідчі (розшукові) дії щодо ОСОБА_6 проведені на підставі судового рішення, ухваленого та оформленого із порушенням норм КПК України та Закону України «Про державну таємницю». Тому результати проведення цих негласних слідчих (розшукових) дій є недопустимим доказом.
В обґрунтування цього твердження захисники посилались на такі обставини:
- клопотання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_6 подано Генеральним прокурором ОСОБА_82 . Остання не входила до складу групи прокурорів у кримінальному провадженні № 52021000000000398, а тому не мала права звертатися до слідчого судді із клопотанням про проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_6 . Отже, ухвала слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 19.08.2021 № 1886 є незаконною;
- клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_6 проводилося за участю детектива НАБУ, а не Генерального прокурора. Матеріали кримінального провадження не містять відомостей щодо уповноваження Генеральним прокурором детектива на участь у судовому засіданні під час розгляду поданого нею клопотання;
- при надісланні ухвали за результатами розгляду клопотання порушено вимоги Закону України «Про державну таємницю». Ухвала про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_6 скерована не суб`єкту звернення та не у спосіб, який би надав можливість перевірити дотримання спеціальної процедури надсилання ухвали.
При оцінці дотримання процедури повідомлення про підозру та процедури надання дозволу на проведення слідчих (розшукових) дій щодо судді (пункт 5.3.1. та підпункт 5.3.3.1 вироку) суд вже зазначав, що наділення лише Генерального прокурора або його заступника у визначених законом випадках повноваженнями на здійснення певних процесуальних дій чи прийняття певних процесуальних рішень викликане саме перебуванням їх на відповідних адміністративних посадах в органах прокуратури та пов`язане із необхідністю забезпечення гарантій незалежності суддів. У такому разі вони не обов`язково мають входити до складу групи прокурорів.
За таких умов доводи сторони захисту про постановлення ухвали про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_6 на підставі клопотання, поданого неуповноваженою особою, є безпідставними.
Твердження сторони захисту про розгляд клопотання за участю неуповноваженої особи спростовуються матеріалами кримінального провадження. Так, з ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 19.08.2021 у справі № 991/5726/21 (№ 1866т) (т. 9 а.п. 226-229) вбачається, що детектив НАБУ ОСОБА_58 брав участь у судовому засіданні на підставі доручення. Тобто під час розгляду клопотання слідчий суддя пересвідчився у наявності у детектива НАБУ відповідних повноважень. Підстав для перевірки цієї обставини у контексті правових підстав для проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_6 суд не знайшов, сторона захисту про необхідність перевірки цих даних не заявляла.
Постановою заступника керівника Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_79 від 12.08.2021 детектива ОСОБА_83 включено до групи слідчих у кримінальному провадженні № 52021000000000398 (т. 4, а.п. 96-97).
Наведене у сукупності дає підстави для висновку, що клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_6 розглянуто за участю уповноваженої особи.
Доводи сторони захисту щодо порушення вимог Закону України «Про державну таємницю» при оформленні та надсиланні ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 19.08.2021 у справі № 991/5726/21 (№ 1866т) не конкретизовані та не містять правового обґрунтування, а тому суд їх до уваги не бере.
5.3.5.2. Щодо порушень, допущених при оформленні доручень на проведення негласних слідчих (розшукових) дій
Сторона захисту стверджувала, що доручення прокурора, детектива на проведення негласних слідчих (розшукових) дій не відповідають вимогам кримінального процесуального законодавства та вимогам ДСТУ, оскільки:
- оформлені не постановами;
- не містять печаток;
- не містять усіх реквізитів офіційного документа.
З огляду на це негласні слідчі (розшукові) дії, проведені на підставі та на виконання таких доручень, є незаконними, а їх результати є недопустимими доказами.
Оцінюючи ці доводи, суд виходить із такого.
Згідно з частини третьої статті 110 КПК України постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.
Положеннями КПК України не передбачено, що доручення на проведення негласних слідчих (розшукових) дій має бути оформлено саме постановою.
Крім цього, згідно з п. 1.9 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5 (далі - Інструкція) одним із процесуальних документів щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій є доручення.
Вимоги до оформлення доручення на проведення негласної слідчої (розшукової) дії визначені у п. 3.4. цієї Інструкції.
Тобто не постанова, а саме доручення згідно з положеннями цієї Інструкції є процесуальною формою доручення на проведення негласної слідчої (розшукової) дії.
Таким чином, твердження сторони захисту про оформлення доручення на проведення негласних слідчих (розшукових) дій постановою є необґрунтованими.
Також підпунктами 3.4.1 та 3.4.2 пункту 3.4. Інструкції визначені такі вимоги до доручення на проведення негласних слідчих (розшукових) дій:
- складення на офіційному бланку органу досудового розслідування чи прокуратури відповідного рівня;
- мотивованість, наявність інформації, необхідної для його виконання, чітко поставлене завдання, що підлягає вирішенню;
- наявність строків його виконання;
- визначення конкретного прокурора, якому слід направляти матеріали в порядку, передбаченому статті 252 КПК України.
Крім цього, у дорученні також може визначатись порядок взаємодії між слідчим, прокурором і уповноваженим оперативним підрозділом, а також терміни складання протоколів про хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії або її проміжного етапу.
До доручення слідчого, прокурора додається ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії чи постанова слідчого, прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії (п. 3.4 Інструкції).
Інших вимог, зокрема щодо наявності печатки, Інструкція не містить.
Матеріали кримінального провадження містять такі доручення на проведення негласних слідчих (розшукових) дій: детектива НАБУ ОСОБА_83 за вих. № 19/6349т від 20.08.2021, детектива НАБУ ОСОБА_83 за вих. № 19/6351т від 20.08.2021, детектива НАБУ ОСОБА_81 за вих. № 19/6455т від 28.08.2021, детектива НАБУ ОСОБА_81 за вих. № 19/6454т від 28.08.2021, прокурора САП ОГП ОСОБА_5 за вих. №28/3-1443т від 20.08.2021, прокурора САП ОГП ОСОБА_5 за вих. 28/3-1456т від 26.08.2021, прокурора САП ОГП ОСОБА_5 за вих. № 28/3-1466т від 28.08.2021 (т. 9, а.п. 59, 63, 68-69, 70-71,72-73, 74- 75, 76-77).
Суд вважає, що доручення прокурора САП ОГП ОСОБА_5 за вих. 28/3-1456т від 26.08.2021 та за вих. № 28/3-1466т від 28.08.2021 на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту не в повній мірі відповідають вимогам щодо оформлення доручення. Так, означені доручення не містять чітких завдань, які необхідно виконати органу досудового розслідування під час контролю за вчиненням злочину (здійснити ідентифікацію, огляд та вручення грошових коштів чи інші дії), вимог щодо порядку та строків проведення контролю за вчиненням злочину.
Разом з тим, означені недоліки не є істотними та повністю нівелюються змістом постанов прокурора САП ОГП ОСОБА_5 від 26.08.2021 та 28.08.2021 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту (т. 9, а.п. 60-62, 64-67, 218-221, 222-224), які містять інформацію щодо:
- засобів, що можуть використовуватися під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії (використання аудіо, відеозапису, спеціальних технічних засобів для фіксації інформації, здійснення фотографування);
- використання заздалегідь ідентифікованих засобів (грошових коштів у сумі 1 620 та 3 000 дол США);
- уповноважених осіб, на яких покладено виконання контролю за вчиненням злочину (детективи НАБУ, які уповноважені здійснювати досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні);
- особи, яку залучено до проведення контролю за вчиненням злочину ( ОСОБА_11 );
- строк проведення контролю за вчиненням злочину (два місяці).
Відповідно до приписів КПК України доручення на виконання контролю за вчиненням злочину видається саме на виконання відповідної постанови прокурора.
Отже, доручення у сукупності із постановами прокурора про контроль за вчиненням злочину містять вичерпну інформацію щодо порядку проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, відомості щодо осіб, залучених до проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії, щодо суб`єкта, уповноваженого на її виконання. Тому суд дійшов висновку про відсутність суттєвих порушень в оформленні доручень прокурора, які б вплинули на допустимість доказів, отриманих внаслідок проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту за постановами прокурора САП ОГП ОСОБА_5 від 26.08.2021 та 28.08.2021.
5.3.5.3. Щодо порушення строків складення протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій та направлення їх прокурору
Сторона захисту зазначала, що протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій складені та передані прокурору з порушенням статей 106, 252 КПК України.
Зокрема, протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 25.08.2021, 26.08.2021, 30.08.2021 у порушення статті 106 КПК України складені не безпосередньо після закінчення слідчих дій, а протягом 2-6 днів. Протоколи за результатами візуального спостереження, що мало місце 26.08.2021 та 30.08.2021, складені через 2 місяці, а саме - 20.10.2021.
В свою чергу, передачу їх прокурору у порушення частини третьої статті 252 України забезпечено лише через 6, 7, 11 днів та 2 місяці відповідно.
Сторона захисту переконана, що несвоєчасне складення протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій та направлення їх прокурору призвело до того, що прокурор об`єктивно не зміг здійснити нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва, не здійснив контроль за дотриманням кримінальної процесуальної форми, пов`язаної із забезпеченням гарантій прав і свобод учасників кримінального провадження при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій.
Тобто у ході проведення та оформлення негласних слідчих (розшукових) дій не дотримано належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права, що має наслідком визнання результатів проведення негласних слідчих (розшукових) дій недопустимим доказом.
Суд відхиляє ці доводи сторони захисту з огляду на таке.
Процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження.
Оскільки складення протоколу щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій та направлення його прокурору є обов`язком детектива чи працівника оперативного підрозділу, пропущення ними строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення (Постанови ВС від 28.01.2020 у справі №738/329/17, від 08.04.2020 у справі №263/15845/2019, від 22.10.2021 у справі № 487/5684/19).
Матеріали кримінального провадження не містять будь-яких зауважень з боку прокурора щодо недотримання строків складання протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій та передачі їх прокурору.
Таким чином, недотримання строків складення протоколу після проведення негласної слідчої (розшукової) дії не впливає на зміст отриманих відомостей, а отже не є істотним порушенням, яке тягне за собою визнання відповідних доказів недопустимими.
Недотримання встановленого частиною третьою статті 252 КПК України 24-годинного строку передачі протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії прокурору так само не є істотним порушенням та не зумовлює визнання результатів проведення негласних слідчих (розшукових) дій недопустимим доказом
Допущене органом досудового розслідування порушення визначеного кримінальним процесуальним законом строку хоча і порушує форму кримінального процесу, проте не має істотного впливу на права підозрюваного чи обвинуваченого, зокрема й на захист і, з огляду на це, не містить ознак істотного порушення кримінального процесуального закону внаслідок цього. Допущене порушення може впливати на оперативність досудового розслідування і своєчасність прийняття рішень прокурором задля його забезпечення, але не має своїм наслідком визнання протоколу негласної слідчої (розшукової) дії недопустимим доказом.
Такий висновок відповідає правовій позиції, викладеній у постанові ККС ВС від 18.12.2019 у справі № 588/1199/16-к.
5.3.5.4. Щодо порушень, допущених при складенні протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій
Стверджуючи про недопустимість результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, сторона захисту також посилалася на допущення органом досудового розслідування істотних порушень при складенні протоколів негласних слідчих (розшукових) дій.
На переконання сторони захисту, порушення полягають у такому:
- нескладання протоколів про хід негласних слідчих (розшукових) дій. Сторона захисту стверджувала, що аналіз статей 103-109, частини першої статті 104, частини першої статті 252 КПК України п. 4.11 Інструкції дає підстави для висновку, що протоколами має оформлюватися, у тому числі, хід негласних слідчих (розшукових) дій. Оскільки прокурор таких протоколів не надав, то це дає підстави вважати, що хід негласних слідчих (розшукових) дій не фіксувався, що в силу положень статей 104, 252 КПК України унеможливлює визнання допустимими доказами відомостей, що відображені у протоколах про результати негласних слідчих (розшукових) дій;
- у протоколах не відображено послідовність проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: процедура видачі ОСОБА_11 апаратури; не відображено процес прибуття та залишення ОСОБА_11 оперативного підрозділу та місця зустрічі з відповідними особами, відповіді на дзвінок; процесу роз`яснення ОСОБА_11 прав та обов`язків, зокрема обов`язку не провокувати на вчинення злочину;
- у протоколах не містяться відомості про технічні характеристики засобів фіксації та носіїв інформації, умови та порядок використання технічних засобів фіксації, а також про повідомлення учасників негласної слідчої (розшукової) дії про застосування технічних засобів фіксації;
- не відображено факт та спосіб ознайомлення учасників негласної слідчої (розшукової) дії із змістом протоколів;
- у протоколах не зазначено місце фіксації негласних слідчих (розшукових) дій та час їх проведення, прізвище та ім`я особи, яка проводила слідчу дію, відомості щодо осіб, які були присутні під час проведення процесуальної дії;
- додатки до протоколів негласних слідчих (розшукових) дій оформлені неналежним чином, оскільки: усі носії інформації упаковані в один пакет, окремо від протоколів; конверти, в які були поміщені відповідні карти пам`яті, були відкриті чи частково відкриті, що не виключало втручання сторонніх осіб з метою спотворення відомостей, зафіксованих на носіях; на конвертах відсутні підпис уповноваженої особи, яка запакувала та розпакувала конверт з додатками, дата запакування та розпакування конвертів, підписи уповноважених осіб, які брали участь у проведенні негласних слідчих (розшукових) дій; протоколи не містять відомостей про упакування носіїв.
Оцінивши означені доводи сторони захисту, суд дійшов висновку про їх необґрунтованість та безпідставність з огляду на таке.
Ані положеннями КПК України, ані положеннями Інструкції не передбачено складення окремо протоколу про хід проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та окремо протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
У частині першій статті 104 КПК України зазначено, що у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі. Згідно з частиною першою статті 252 КПК України за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол.
Отже, відомості про хід та результати проведення процесуальної дії відображаються в одному протоколі.
При цьому, у протоколі з огляду на положення розділу ІV Інструкції, статті 104 КПК України відображається не весь хід проведення відповідної процесуальної дії, а лише ті відомості, які мають значення для відповідного кримінального провадження та відповідають меті проведення негласної слідчої (розшукової) дії.
У контексті доводів сторони захисту суд вважає за необхідне зазначити, що КПК України та Інструкція містять різні терміни для позначення форми фіксування проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Зокрема, у частині третій статті 252, частині другій статті 254 КПК України, п. 4.5 Інструкції використовується значення «протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, у п. 4.3 Інструкції - «протокол про результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії», у п. 4.1 Інструкції - протокол про хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії.
З урахуванням викладеного є помилковими доводи сторони захисту щодо недопустимості результатів негласних слідчих (розшукових) дій з огляду на відсутність протоколів про хід проведеної негласної слідчої (розшукової) дії.
Суд вважає, що не є порушенням вимог КПК України незазначення у протоколах за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій інформації про технічні характеристики засобів фіксації, що використовувалися під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та порядок їх використання, а також невідображення послідовності проведення негласної слідчої (розшукової) дії (процедури видачі ОСОБА_11 апаратури, обставин прибуття та залишення ОСОБА_11 оперативного підрозділу, місця зустрічі із відповідними особами), факту ознайомлення учасників негласної слідчої (розшукової) дії із змістом протоколів.
КПК України не містить вимог щодо відображення у протоколі кожної дії, що проводилася під час тієї чи іншої слідчої (розшукової) дії. Відображенню підлягають лише відомості та дії, які мають значення для відповідного кримінального провадження та відповідають меті проведення негласної слідчої (розшукової) дії. Це узгоджується і з положеннями частини першої статті 266 КПК України, згідно з якою у протоколі, який складається за результатами дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, відтворюється та частина, що містить відомості, що мають значення для досудового розслідування і судового розгляду.
Характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, зазначаються лише у випадку, якщо здійснюється фіксування самої процесуальної дії. Водночас особливістю протоколів негласних слідчих (розшукових) дій, у цьому випадку - протоколів за результатами проведення аудіо-, та аудіо-, відеоконтролю особи є те, що вони відображають зміст аудіо- та відеоінформації, отриманої з безпосереднім використанням спеціальних технічних засобів з фіксацією на відповідні носії інформації.
Також згідно з частиною першою статті 246, статтею 254 КПК відомості про факт та методи проведення негласних слідчих (розшукових) дій не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.
Перелік відомостей, що є державною таємницею, визначений Зводом відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженим наказом голови СБУ від 12.08.2005 №440. Відповідно до пунктів 4.5.1, 4.5.6 Зводу до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки - устаткування, апаратури, приладів, пристрів, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці.
Таким чином, відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею й стосуються не тільки цього кримінального провадження. Тому їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці, поняття і ознаки яких визначені в Законі України від 21.06.2018 № 2469-VIII «Про національну безпеку України».
Такий висновок узгоджується із правовою позицією, наведеною у постанові ВС від 20.05.2020 у справі № 585/1899/17 та постанові ВС від. 29.09.2020 у справі № 234/3501/17.
Також КПК України не містить вимог щодо відображення у протоколі усіх дій, що проводилися під час проведення слідчої (розшукової) дії. Відображенню підлягають лише відомості та дії, які мають значення для відповідного кримінального провадження та відповідають меті проведення негласної слідчої (розшукової) дії. Водночас, сторона захисту не навела переконливих аргументів на користь того, що відомості щодо обставин видачі ОСОБА_11 апаратури, прибуття та залишення ним місця зустрічі чи оперативного підрозділу мають значення для кримінального провадження та мали бути зафіксовані у протоколах за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Права та обов`язки, у тому числі, обов`язок не провокувати на вчинення злочину, роз`яснені ОСОБА_11 під час залучення до проведення негласних слідчих (розшукових) дій. За результатами попередження його про нерозголошення відомостей досудового розслідування та роз`яснення прав та обов`язків, детектив 12.08.2021 склав протокол, який підписано, у тому числі, ОСОБА_11 (т. 9, а.п. 38-39). Тому відомості про роз`яснення прав та обов`язків особі, яка залучена до проведення негласних слідчих (розшукових) дій, не мають відображатися у кожному протоколі за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Відомості про факт проведення негласних слідчих (розшукових) дій не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених КПК України. З огляду на це, а також враховуючи особливості фіксації ходу і результатів проведення негласних слідчих (розшукових) дій, відсутність у протоколах відомостей про ознайомлення із їх змістом осіб, які залучалися до проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та осіб, щодо яких вони проводилися, не є порушенням вимог КПК України.
КПК України лише передбачає, що особи, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваний, його захисник протягом дванадцяти місяців з дня припинення таких дій, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом мають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження.
Суд відхиляє доводи сторони захисту щодо неналежного оформлення носіїв, на яких зафіксовано негласні слідчі (розшукові) дії, з огляду на таке:
- КПК України, Інструкція про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16.11.2012 не містять положень, якими б заборонялося зберігати носії інформації щодо проведення різних негласних слідчих (розшукових) дій у одному сейф-пакеті. У цьому контексті належить зазначити, що саме на прокурора покладено обов`язок вжити заходи щодо збереження носіїв інформації, а тому саме він має право визначати найбільш ефективний спосіб збереження носіїв інформації;
- у протоколах та на конвертах, в яких містяться носії інформації, міститься інформація, що дозволяє ідентифікувати належність того чи іншого носія відповідному протоколу;
- під час судового розгляду суд пересвідчився у тому, що зміст протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій відповідає аудіо- та відеозаписам, зафіксованим на носіях інформації. У зв`язку із наявністю у сторони захисту сумнівів щодо внесення змін до аудіо-, відеозаписів, за клопотанням захисту проведено судову експертизу відеозвукозапису. Згідно з висновком експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України № 8/4 від 31.03.2023, зміни до наданих носіїв інформації (карток пам`яті micro SD інвентарні номери № 811т від 25.08.2021, № 812т від 25.08.2021, № 815т від 25.08.2021, № 816т від 25.08.2021, № 824т від 27.08.2021, № 827т від 28.08.2021, 825т від 27.08.2021), не вносилися. Встановити, чи зазнавали змін звукозаписи, що містяться на картці пам`яті micro SD з інвентарним номером 823т від 27.08.2021, експерту не вдалося через несправність цифрового диктофона, за допомогою якого здійснювався звукозапис. Водночас на вказаному носії інформації зафіксовані відомості, які є ідентичними тим, що зафіксовані на носіях № 824т та 825т, які також були об`єктом експертизи. Тому суд не ставить під сумнів достовірність відомостей, що зафіксовані на носії інформації № 823т.
У цьому контексті суд також зазначає, що згідно з частиною першою статті 256 КПК протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування.
КПК не містить імперативної вимоги, щодо обов`язкового долучення до протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій як додатку аудіо- або відеозаписів, здобутих за допомогою технічних засобів під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, як і вимоги щодо зазначення у таких протоколах опису індивідуальних ознак носія із зафіксованою інформацією.
За таких умов допустимість таких доказів не залежить від того, чи є вони додатками до протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, чи надані на дослідження суду як окремі електронні документи. Такий висновок суду відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 27.10.2021 у справі №712/2374/18.
Інші доводи сторони захисту щодо оформлення додатків до протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій на допустимість результатів негласних слідчих (розшукових) дій не впливають.
5.3.5.5. Щодо порушень, допущених при прийнятті рішення про проведення контролю за вчиненням злочину
За твердженням сторони захисту, контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту проведено на підставі процесуальних рішень прокурора, які постановлені з порушенням вимог КПК України.
В обґрунтування цього твердження захист зазначив про таке:
- невиконання прокурором вимог пункту 1 частини сьомої статті 271 КПК України. Сторона захисту зазначила, що посилання прокурора у постановах на відсутність провокування особи на вчинення злочину є формальними. Так, на момент винесення постанови від 26.08.2021, прокурор не був обізнаний із змістом розмов ОСОБА_11 та ОСОБА_6, оскільки протоколи про хід проведення негласних слідчих (розшукових) дій надійшли йому вже після прийняття рішення про проведення контролю за вчиненням злочину, а висновок про відсутність провокування ґрунтується лише на показаннях ОСОБА_11 та ОСОБА_14, що не були перевірені у ході досудового розслідування без встановлення інших обставин, що мають значення для висновку про наявність підстав для провокування ОСОБА_11 . ОСОБА_6 на вчинення злочину.
- відсутність згоди ОСОБА_11 на залучення його до проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту. Сторона захисту стверджує, що особа, яка залучається до конфіденційного співробітництва має надати згоду на проведення конкретного виду негласної слідчої (розшукової) дії, що у першу чергу, зумовлено дотриманням прав цієї особи на приватне життя, безпеку та необхідністю забезпечення правової визначеності. Проте у письмовій згоді ОСОБА_11 від 12.08.2021 не конкретизовано, на який вид негласних слідчих (розшукових) дій він надає згоду. Означене викликає сумніви у наявності реальної згоди ОСОБА_11 на залучення його до проведення негласних слідчих (розшукових) дій;
- залучення ОСОБА_11 до проведення контролю за вчиненням злочину до винесення прокурором відповідної постанови. Сторона захисту зазначає, що ОСОБА_11 залучений до проведення негласних слідчих (розшукових) дій, у тому числі, контролю за вчиненням злочину на підставі постанови детектива НАБУ ОСОБА_83 від 12.08.2021. На момент залучення не був сформований склад групи прокурорів, тобто рішення прийнято за відсутності процесуального керівництва з боку прокурора та було відсутнє процесуальне рішення прокурора про проведення цього виду негласної слідчої (розшукової) дії.
Оцінивши означені доводи сторони захисту, суд дійшов висновку про їх необґрунтованість з огляду на таке.
Згідно з частиною першою статті 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин. Контроль за вчиненням злочину може проводитись, зокрема у формі спеціального слідчого експерименту.
Рішення про проведення контролю за вчиненням злочину має право прийняти виключно прокурор (частина четверта статті 246 КПК України).
У процесуальному рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, прокурор, крім загальних відомостей, передбачених статтями 110, 251 КПК України, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину та зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.
Суд встановив, що контроль за вчиненням злочину у кримінальному провадженні № 52021000000000398 проведено на підставі постанов прокурора першого відділу процесуального керівництва, підтримання публічного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_5 від 26.08.2021 та 28.08.2021 (т. 9, а.п. 60-62, 64-67).
Ці постанови відповідають загальним вимогам, передбаченим статтями 110, 251 КПК України, та містять відомості зазначення яких передбачено частиною сьомою статті 271 КПК України.
Так, зокрема, постанови винесені уповноваженим прокурором, якого включено до складу групи прокурорів у кримінальному провадженні № 52021000000000398 на підставі постанови Генерального прокурора ОСОБА_53 від 17.08.2021 (т. 4, а.п. 98-99).
Також в постановах міститься детальне обґрунтування обставин, що свідчили про можливе вчинення тяжкого злочину та обставин, які вказували на неможливість отримання відомостей про злочин в інший спосіб, а ніж шляхом проведення контролю за вчиненням злочину.
Із змісту постанов вбачається, що підставою для прийняття рішення про проведення контролю за вчиненням злочину слугувало встановлення у ході досудового розслідування відомостей, які вказували на те, що суддя Тиврівського районного суду Вінницької області ОСОБА_6 висловив ОСОБА_11 прохання надати йому неправомірну вигоду у розмірі 120 000 грн за ухвалення ним рішення у цивільній справі № 145/131/20 за позовом ОСОБА_9 до Тиврівської селищної ради Вінницької області про визнання права власності на земельну частку (пай) на користь ОСОБА_9 . При цьому неправомірна вимога мала бути передана не безпосередню ОСОБА_6, а особі на ім`я ОСОБА_28 із номером мобільного телефону НОМЕР_8, яким виявився ОСОБА_12 .
У постанові від 28.08.2021 прокурор також зазначив про встановлення факту передачі ОСОБА_12 частини неправомірної вигоди у сумі 3 000 дол США та необхідність передати залишок неправомірної вигоди у сумі 1 620 дол США.
Сторона захисту зазначала, що рішення про проведення контролю за вчиненням злочину ґрунтується на результатах негласних слідчих (розшукових) дій, які на дату прийняття рішення про проведення контролю за вчиненням злочину, ще не були оформлені та передані прокурору, а тому прокурор не був обізнаний із обставинами, про які він зазначав у постановах про контроль за вчиненням злочину.
Але у постановах не зазначено, що ці обставини встановлені за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій. До того ж суд вважає, що відсутність на дату винесення постанов про контроль за вчиненням злочину протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій не свідчить про необізнаність прокурора із обставинами, встановленими під час досудового розслідування, оскільки кримінальне процесуальне законодавство визначає різні способи взаємодії при здійсненні процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні.
Крім того, на момент прийняття прокурором рішення про проведення контролю за вчиненням злочину в матеріалах кримінального провадження містилися:
- заява ОСОБА_11 від 12.08.2021 із описом обставин, що відповідають обставинам, зазначеним у постановах (т. 4, а.п. 91-93);
- протокол огляду веб-сайту «Єдиний державний реєстр судових рішень» від 12.08.2021, яким встановлено, що справа № 145/131/20 дійсно зареєстрована у Тиврівському районному суді Вінницької області та знаходиться у провадженні судді ОСОБА_6 (т. 6, а.п. 179-181).
Із реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що до прийняття рішення про контроль за вчиненням злочину заявник ОСОБА_11 тричі був допитаний щодо обставин кримінального правопорушення, а саме 12.08.2021, 25.08.2021 та 26.08.2021.
Ці обставини, на думку суду, давали прокурору достатні підстави для висновку про можливе вчинення тяжкого злочину суддею Тиврівського районного суду Вінницької області ОСОБА_6 .
Неможливість здобути дані про вчинення злочину у інший спосіб прокурор обґрунтував:
- характером вчинюваного злочину, а саме вчинення його в умовах конспіративності (без участі свідків, через посередників, із вживанням завуальованих термінів на позначення неправомірної вигоди) ;
- встановленням обставин, які вказують на те, що злочин вчиняється суддею, який з огляду на характер роботи обізнаний із методами роботи правоохоронних органів.
Суд погоджується із тим, що одержання неправомірної вигоди відноситься до злочинів із максимальною латентністю. У цьому випадку отримати нові докази та здійснити перевірку вже отриманих доказів можливо лише шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Тому доводи прокурора є достатніми для обґрунтування легітимної мети проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту.
Суд вважає, що при винесенні постанов про контроль за вчиненням злочину прокурор дотримався вимог, передбачених пунктом першим частини сьомої статті 271 КПК України.
Означеною нормою передбачено лише обов`язок викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.
У постановах прокурор навів обставини, які, на його думку, свідчать про відсутність провокування особи на вчинення злочину, а саме:
- особисте та добровільне звернення заявника до правоохоронних органів;
- пасивне розслідування з боку правоохоронних органів;
- показання ОСОБА_11, які вказують на відсутність провокації з боку правоохоронних органів та свідчать про активну поведінку ОСОБА_6 щодо умов одержання та розміру неправомірної вигоди.
Водночас доводи, наведені стороною захисту, не свідчать про невиконання прокурором вимог пункту 1 частини сьомої статті 271 КПК України чи формальний підхід при визначенні підстав для проведення контролю за вчиненням злочину.
Із змісту частин третьої та шостої статті 246 КПК України вбачається, що слідчий (детектив) та прокурор є самостійними суб`єктами, уповноваженими на прийняття рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та залучення до їх проведення інших осіб.
ОСОБА_11 у контексті частини шостої статті 246 КПК України є іншою особою, яка залучена до проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
У пункті 3 резолютивних частин постанов прокурора про контроль за вчиненням злочину від 26.08.2021 та 28.08.2021 зазначено про залучення ОСОБА_11 до проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії.
Отже, ОСОБА_11 залучено до проведення контролю за вчиненням злочину за рішенням прокурора.
Наведене спростовує твердження сторони захисту про те, що ОСОБА_11 залучено до проведення контролю за вчиненням злочину на підставі постанови детектива НАБУ ОСОБА_83 від 12.08.2021 до прийняття прокурором рішення про контроль за вчиненням злочину.
Ні положення КПК України, ні положення Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16.11.2012 не містять вимог щодо одержання письмової згоди на залучення до проведення негласних слідчих (розшукових) дій та вимог щодо її процесуального оформлення, так само як і не містять заборони щодо отримання згоди особи на залучення до проведення негласних слідчих (розшукових) дій та роз`яснення їй заборони провокувати особу на вчинення злочину до прийняття рішення про проведення відповідної негласної слідчої (розшукової) дії.
Означене узгоджується і з правовими висновками Верховного суду, наведеними у постановах від 19.02.2020 у справі № 295/7911/18 та 24.02.2020 року у справі № 738/689/19 та від 14.12.2022 у справі № 754/10882/17.
З огляду на це зміст дозволу ОСОБА_11 від 12.08.2021 на залучення його до проведення негласних слідчих (розшукових) дій та її оформлення не впливає на законність проведення негласних слідчих (розшукових) дій та допустимість результатів їх проведення. Крім того, суд вважає, що відсутність у заяві переліку негласних слідчих (розшукових) дій, дозвіл на залучення до проведення яких він надає згоду, не свідчить про відсутність добровільної згоди ОСОБА_11 та порушення його прав. Під час судового розгляду суд не встановив обставин, що вказували на відсутність добровільної згоди ОСОБА_11 на залучення до проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема, контролю за вчиненням злочину.
5.3.5.6. Щодо порушень, допущених при складенні протоколів за результатами проведення контролю за вчиненням злочину
Стверджуючи про недопустимість результатів контролю за вчиненням злочину, сторона захисту також вказала на ряд порушень, допущених при складенні протоколів про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину від 27.08.2021 та 01.09.2021 (т. 9, а.п. 170-174).
Крім доводів щодо порушень вимог КПК України, яким суд надав оцінку у підпункті 5.3.5.4 цього вироку, сторона захисту зазначила, що протоколи про результати контролю за вчиненням злочину не відображають хід і результати проведеної процесуальної дії, а лише містять опис подій у кримінальному провадженні, у тому числі, тих, що мали місце до прийняття прокурором рішення про контроль за вчиненням злочину.
Суд вважає, що зміст та форма протоколів за результатами проведення контролю за вчиненням злочину не суперечить положенням КПК України та не містить відомостей, які б вказували, що під час проведення контролю за вчиненням злочину, допущені порушення які відповідно до норм кримінального процесуального закону могли б стати підставою для визнання недопустимими даних, отриманих за результатами проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії.
Контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту полягає у створенні слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину (п. 1.12.4 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16.11.2012).
Контроль за вчиненням злочину є самостійним видом негласної слідчої (розшукової) дії, що не виключає одночасного проведення інших видів негласних слідчих (розшукових) дій, які відграють важливу роль у досягненні мети проведення спеціального слідчого експерименту. Це, зокрема, вбачається із змісту частини восьмої статті 271 КПК України та узгоджується із правовими висновками Верховного суду, наведеними у постановах від 01.06.2020 у справі № 676/848/17 та від 14.09.2022 у справі № 740/2968/16-к.
У протоколах за результатами контролю за вчиненням злочину від 27.08.2021 та 01.09.2021 відображені відомості, необхідністю встановлення яких було обумовлено рішення про проведення контролю за вчиненням злочину, що були отримані зокрема у ході проведення аудіо-, відеоконтролю особи. Зміст викладених у протоколах обставин у цілому відповідає результатам проведення інших негласних слідчих (розшукових) дій у цьому кримінальному провадженню, що відображені у відповідних протоколах.
Недопустимість результатів контролю за вчиненням злочину, на переконання сторони захисту, також полягає у невідображенні у протоколах процедури ідентифікації, огляду та вручення грошових коштів, що використовувалися під час проведення контролю за вчиненням злочину.
Дійсно, у протоколі від 01.09.2021 відображено лише факт проведення цієї процесуальної дії 26.08.2021 та 30.08.2021, а у протоколі від 27.08.2021 взагалі відсутнє посилання на ідентифікацію, огляд та вручення грошових коштів.
Проте ця процесуальна дія відображена у відповідних протоколах від 26.08.2021 та 30.08.2021 із додатками у виді копій грошових купюр та відеозапису проведеної процесуальної дії (т. 4, а.п. 153-164, 165-173), що не суперечить положенням КПК України ш в сукупності свідчить про дотримання належної правової процедури.
За таких умов відсутність вищевказаних відомостей у протоколах за результатами проведення контролю за вчиненням злочину не впливає на допустимість доказів, отриманих у результаті її проведення.
5.3.5.7. Щодо порушень, допущених під час ідентифікації, огляду та вручення грошових коштів
Сторона захисту зазначила, що протоколи ідентифікації, огляду та вручення грошових коштів від 26.08.2021 та 30.08.2021 та додатки до них складені з порушенням вимог КПК України, а отже є недопустимим доказом.
На переконання сторони захисту, порушення полягають у такому:
- у протоколах не зафіксовані характеристики носія інформації, який застосовувався при проведенні огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів, а саме відсутній номер флеш носія SP Micro SD-16 Gb, на якому зафіксована процесуальна дія;
- у протоколах не зазначено, що вони містять додаток у виді флеш носія SP Micro SD-16 Gb, на якому зафіксована процесуальна дія, що унеможливлює ідентифікацію носія інформації, який застосовувався при проведенні процесуальної дії;
- сторінки 5, 7, 9, 11, 13, 15, 17, 19, 21 протоколу від 26.08.2021 не підписані усіма учасниками процесуальної дії; не зазначено особу, яка здійснювала відеофіксацію;
- сторінка 3 протоколу від 30.08.2021 не підписана ОСОБА_11 та понятими; сторінки 5, 6, 8 протоколу не містять зворотної сторони купюр грошових коштів, що не дозволяє ідентифікувати номера та серії купюр, які оглядалися, ідентифікувалися та вручалися;
- із змісту відеозаписів, які є додатками до протоколів вбачається, що протокол виготовлений до початку проведення процесуальної дії;
- на відеозаписах не зафіксовано процес виготовлення копій грошових коштів; копії купюр виготовлені до початку проведення процесуальної дії.
Суд вважає, що при огляді, ідентифікації та врученні грошових коштів орган досудового розслідування дотримався вимог КПК України, а протоколи, складені за результатами проведення означеної процесуальної дії, за формою і змістом відповідають формальним вимогам, передбаченим статтею 104 КПК України.
Із змісту протоколів від 26.08.2021 та 30.08.2021 вбачається, що огляд 3 000 та 1 620 доларів США проведено з метою документування можливої протиправної діяльності судді Тиврівського районного суду Вінницької області ОСОБА_6, а також інших можливих співучасників злочину.
Підставою для проведення означеної процесуальної дії стали постанови прокурора САП ОСОБА_5 від 26.08.2021 та 28.08.2021 про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, у п. 2 резолютивної частини яких зазначено, що при проведенні контролю за вчиненням злочину дозволяється використовувати заздалегідь ідентифіковані засоби (грошові кошти) у сумі 3 000 доларів США та 1 620 доларів США.
Отже огляд, ідентифікацію та вручення грошових коштів проведено у межах контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту.
Процесуальну дію провів та протоколи склав детектив НАБУ ОСОБА_84 . Цей детектив входив до складу групи слідчих у кримінальному провадженні № 52021000000000398 (т. 4, а.п. 96-97). Постановами про контроль за вчиненням злочину від 26.08.2021 та 28.08.2021 проведення контролю за вчиненням злочину доручено детективам НАБУ. Таким чином, процесуальну дію проведено та протоколи складено уповноваженою особою.
Огляд, ідентифікація та вручення грошових коштів проводилися за участю ОСОБА_11, двох понятих та із застосуванням відеофіксації.
У протоколах зазначено, що проведення огляду фіксувалося за допомогою відеокамери Panasonic full HD HC V 260 з флеш-носіями SP MicroSD 16 gb та Kingston micro SD 16 gb. Тобто протоколи містять загальні технічні характеристики як технічного засобу, так і носія інформації. Зафіксовані на носіях відеозаписи відповідають проведеним процесуальним діям, зміст яких зафіксований у відповідних протоколах, додатками до яких є ці відеозаписи. КПК України не передбачено обов`язкової фіксації за допомогою технічних засобів проведення цієї процесуальної дії, а тому невідображення у протоколах детальних технічних характеристик носіїв інформації, які використовувалися під час її проведення, зокрема номерів носіїв інформації, а так само незазначення відомостей про особу, яка здійснювала відеофіксацію жодним чином не впливає на зміст проведеної процесуальної дії та допустимість результатів її проведення.
У присутності ОСОБА_11 та понятих детектив оглянув та перерахував грошові кошти, озвучив номінал та серійні номери банкнот. Разом із понятими та ОСОБА_11 детектив звірив серійні номери банкнот із серійними номерами банкнот на спеціально виготовлених чорно-білих копіях, які є додатками до протоколів та відомостями, внесеними до протоколів. Під час проведення процесуальної дії жоден із учасників не висловив зауважень щодо озвучених та зафіксованих даних про суму, номінал та серійні номери грошових коштів, що передавалися ОСОБА_11 для реалізації заходів у межах спеціального слідчого експерименту.
У подальшому за результами проведення обшуку у домоволодінні ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_3 вилучено грошові кошти у сумі 4 020 доларів США, що за своєю кількістю, номіналом і серійними номерами купюр відповідають тим коштам, які 26.08.2021 та 30.08.2021 вручені ОСОБА_11 під час проведення процесуальної дії - огляд, ідентифікація та вручення грошових коштів.
Грошові кошти у сумі 4 020 доларів США визнано речовими доказами. У судовому засіданні 29.09.2021 суд дослідив ці грошові кошти та встановив, що номінал та серійні номери наданих для дослідження банкнот відповідають номіналу та серійним номерам банкнот, зазначеним у протоколах огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів від 26.08.2021 та 30.08.2021 та додатках до них у вигляді копій банкнот, а також номіналу та серійним номерам банкнот, зазначених у протоколі обшуку від 31.08.2021.
З огляду на це у суду відсутні будь-які сумніви, що огляду, а потім вилученню піддавалися інші кошти.
Враховуючи на характер процесуальної дії, суд вважає, що виготовлення копій купюр до початку процесуальної дії і так само попередня підготовка протоколів із відображенням, у тому числі, відомостей, що відомі на початок проведення процесуальної дії, не суперечить нормам КПК України. Процедура виготовлення копій грошових коштів сама по собі не має значення для кримінального провадження. Крім того, у протоколах зазначено спосіб виготовлення та кількість виготовлених копій, що співпадає із кількістю аркушів, що долучені як додатки до протоколу.
Відсутність у протоколі від 30.08.2021 копій зворотної сторони банкнот не нівелює результати проведеної процесуальної дії, оскільки на долучених копіях наявні серійні номери банкнот, чого достатньо для ідентифікації вручених грошових коштів.
Під час огляду відеозаписів процесуальної дії - огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів від 26.08.2021 та 30.08.2021 суд пересвідчився у тому, що вона проводилася у присутності ОСОБА_11 та двох понятих. Ці особи слідкували за ходом проведення процесуальної дії, за їх участю відбувалося звіряння грошових коштів, що передавалися ОСОБА_11, із виготовленими копіями та відомостями, наведеними у протоколах, зауважень до протоколів вони не висловили. Тому відсутність підписів понятих або ОСОБА_11 на деяких аркушах протоколів чи додатках до них, суд не вважає істотним порушенням вимог КПК України, що нівелює результати проведеної процесуальної дії.
Крім цього, сторона захисту поставила під сумнів законність походження грошових коштів, що були використані як предмет неправомірної вигоди та дату їх видачі ОСОБА_11 . Висловлено переконання, що грошові кошти видано ОСОБА_11 до прийняття рішення про контроль за вчиненням злочину.
Згідно із відомостями, зазначеними у протоколах від 26.08.2021 та 30.08.2021, та довідці, складеній детективом НАБУ ОСОБА_85 (т. 5, а.п. 61), для проведення контролю за вчиненням злочину використано кошти у сумі 3 000 доларів США та 1 620 доларів США, отримані з оперативного фонду Національного антикорупційного бюро України.
Грошові кошти видані на підставі службових записок від 26.08.2021 та 30.08.2021, складених керівником Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ ОСОБА_86 та погоджених керівником Головного підрозділу детективів НАБУ ОСОБА_87 (т. 12, а.п. 2, 3).
Отже, джерелом походження грошових коштів, що були використані під час проведення контролю за вчиненням злочину, є Національне антикорупційне бюро України.
Доводи сторони захисту щодо дати видачі грошових коштів ОСОБА_11 спростовуються матеріалами кримінального провадження:
- відомостями, зазначеними у службових записках про видачу грошових коштів від 26.08.2021 та 30.08.2021;
- протоколами огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів від 26.08.2021 та 30.08.2021 та відеозаписами, що є додатками до протоколів, згідно з якими грошові кошти у сумі 3 000 доларів США та 1 620 доларів США вручено ОСОБА_11 саме 26.08.2021 та 30.08.2021;
- протоколом обшуку від 31.08.2021, згідно з яким під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_12 вилучено грошові кошти у сумі 4 020 доларів США, що за своєю кількістю, номіналом і серійними номерами купюр відповідають тим коштам, що 26.08.2021 та 30.08.2021 вручені ОСОБА_11 під час проведення процесуальної дії - огляд, ідентифікація та вручення грошових коштів.
У судовому засіданні сторона захисту звернула увагу на те, що у службових записках зазначено, що грошові кошти отримано на підставі дозволу від 14.12.2020. Суд вважає, що ця інформація не пов`язана із кримінальним провадженням № 52021000000000398 та не є датою видачі ОСОБА_11 грошових коштів. Означений дозвіл, на думку суду, є внутрішнім документом, на підставі якого періодично формується оперативний фонд Національного антикорупційного бюро України.
У контексті цієї обставини суд також зазначає, що ні положеннями КПК України, ні положеннями Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16.11.2012 не визначено обов`язку встановлювати походження грошових коштів, що використовуються при проведенні контролю за вчиненням злочину. Ці відомості не впливають на результати слідчої дії та не входять до обсягу обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні відповідно до вимог статті 91 КПК України, оскільки відомості про походження таких грошових коштів не впливають на волевиявлення особи, яка одержує неправомірну вигоду, наявність чи відсутність ознак складу відповідного злочину, допустимість результатів негласної слідчої (розшукової) дії.
6. Мотиви призначення покарання
Загальні засади призначення покарання визначено у статті 65 КК України. З огляду на зміст цієї норми при призначенні покарання суд має враховувати:
- межі, встановлені у санкції статті КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини КК України;
- мету покарання, особливості застосування окремих видів покарання;
- ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення;
- особу винного;
- обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Санкція частини третьої статті 368 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна.
Керуючись засадами, передбаченими у статті 65 КК України, суд, визначаючи покарання, яке належить призначити обвинуваченому за вчинений ним злочин, враховує таке:
1) тяжкість вчиненого кримінального правопорушення. Злочин, передбачений частиною третьою статті 368 КК України, згідно зі статтею 12, приміткою до статті 45 КК України є тяжким корупційним злочином.
Корупція являє собою величезну загрозу правовим нормам, демократії, правам людини, об`єктивності та соціальній справедливості, перешкоджає економічному розвиткові та ставить під загрозу стабільність демократичних інститутів та етичних норм суспільства (абзац 2 Угоди про створення групи держав по боротьбі з корупцією (GRECO) від 05.05.1998).
Згідно з Кримінальною конвенцією про боротьбу з корупцією корупція загрожує правопорядку, демократії та правам людини, руйнує належне управління, чесність та соціальну справедливість, перешкоджає конкуренції та економічному розвиткові і загрожує стабільності демократичних інститутів і моральним засадам суспільства;
2) обставини та характер вчиненого кримінального правопорушення.
Злочин вчинено суддею виключно завдяки використанню службового становища. Одержанням неправомірної вигоди обумовлювалося ухвалення позитивного рішення у справі про визнання права власності на земельну частку (пай). Такі дії завдають шкоду авторитету судової влади, оскільки створюють викривлене уявлення у суспільства про суцільну корумпованість та упередженість представників судової влади. Це підриває довіру суспільства у можливість об`єктивного, неупередженого та незалежного здійснення суддями правосуддя;
3) відсутність каяття у вчиненому злочині;
4) дані про особу обвинуваченого:
- вік обвинуваченого, який станом на дату ухвалення вироку досяг 58-річного віку (т. 8, а.п. 10-11, 88);
- сімейний стан: одружений (т. 8, а.п. 49), має двох малолітніх дітей - ОСОБА_88, ІНФОРМАЦІЯ_3 (т. 8, а.п. 51), ОСОБА_13, ІНФОРМАЦІЯ_4 (т. 8, а.п. 102);
- наявність вищої освіти (т. 8, а.п. 14);
- стан здоров`я обвинуваченого: ОСОБА_6 є учасником ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС, має 3 групу інвалідності (т. 8, а.п. 27, 28, 43), на обліку у лікаря-нарколога чи психіатра не перебуває (т. 7, а.п. 196);
- відсутність відомостей, що захворювання обвинуваченого є несумісними із можливістю відбування покарання у виді позбавлення волі;
- до кримінальної відповідальності притягається вперше (т. 7, а.п. 194);
- матеріали особової справи ОСОБА_6 містять характеристики за місцем роботи. Обвинувачений характеризується позитивно. Проте ці характеристики датовані 2006 та 2009 роками (т. 8, а.п. 21-22, 37). Актуальних характеристик на обвинуваченого за місцем роботи та місцем проживання суду не надано.
5) відсутність обставин, які згідно з статтями 66, 67 КК України пом`якшують та/або обтяжують покарання обвинуваченому.
З урахуванням встановлених обставин суд дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_6 основного покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.
Оскільки вчинений ОСОБА_6 злочин відноситься до корупційних, відсутні правові підстави для застосування до обвинуваченого положень статті 69 КК України (призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом) та статті 75 КК України (звільнення від відбування покарання з випробуванням).
Позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю є обов`язковим додатковим покаранням, передбаченим санкцією частини третьої статті 368 КК України.
Як було зазначено, злочин, вчинений ОСОБА_6, є тяжким корупційним злочином. Цей злочин вчинений внаслідок обіймання посади судді. Набрання законної сили обвинувальним вироком щодо судді за вчинення ним злочину відповідно до статті 126 Конституції України є підставою для припинення повноважень судді. Враховуючи вік обвинуваченого, складність процедури для зайняття посади судді, в разі набрання законної сили цим вироком позбавлення ОСОБА_6 права обіймати посаду судді, на думку колегії суддів, позбавлене сенсу та буде формальним. Тому більш дієвим буде призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обвинуваченого займати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування. Таке обмеження прав та свобод обвинуваченого відповідатиме як меті покарання, так і запобіганню вчиненню обвинуваченим корупційних правопорушень у подальшому.
З урахуванням встановлених під час судового розгляду обставин, вчинення злочину ОСОБА_6 із використанням службового становища суд вважає необхідним позбавити обвинуваченого права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування упродовж максимального терміну - три роки.
Ще одним додатковим покаранням, яке передбачене санкцією частини третьої статті 368 КК України, є конфіскація майна.
Конфіскація майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються (частина перша статті 59 КК України).
З огляду на встановлені обставини щодо сімейного та майнового стану обвинуваченого, суд дійшов висновку про необхідність конфіскації частини майна належного обвинуваченому, відомості про яке наявні у матеріалах кримінального провадження, а саме:
- земельної ділянки, загальною площею 2 га, кадастровий номер 0524587000:01:003:0331;
- земельної ділянки, загальною площею 1,8595 га, кадастровий номер 0524582200:01:001:0155 (Вінницька область, Тиврівський район, с/рада Гришовецька);
- автомобіля марки MG 3 CROSS, д.н.з. НОМЕР_9, 2014 р.в., номер кузова НОМЕР_10 ;
- грошових коштів у розмірі 10 000 (десять тисяч) доларів США, що були вилучені 30 серпня 2021 року під час обшуку житлового будинку з господарськими будівлями та спорудами за адресою: АДРЕСА_1 ;
- грошових коштів у розмірі 42 186 (сорок дві тисячі сто вісімдесят шість) доларів США, що були вилучені 30 серпня 2021 року під час обшуку житлових будинків та споруд, розташованих за адресою: АДРЕСА_3 ;
- грошових коштів у розмірі 220 000 (двісті двадцять тисяч) гривень, внесених ОСОБА_6 як застава згідно з платіжними документами № 0.02327755573.1 від 04.11.2021, № 0.02383122694.1 від 17.12.2021, № 0.02406472686.1 від 06.01.2022.
Натомість, враховуючи наявність на утриманні ОСОБА_6 двох неповнолітніх дітей, суд вважає за можливе не конфісковувати в дохід держави житловий будинок з господарськими будівлями та спорудами загальною площею 508 кв м за адресою: АДРЕСА_1, в якому проживає ОСОБА_6 разом із дружиною та неповнолітніми дітьми, та земельну ділянку загальною площею 0,1933 га, кадастровий номер 0520680500:02:003:0072 ( АДРЕСА_1 ), на якій знаходиться житловий будинок.
Оскільки вилучений 30.08.2021 під час проведення обшуку житлового будинку з господарськими будівлями та спорудами за адресою: АДРЕСА_1 мобільний телефон Apple Iphone 7 серійний номер НОМЕР_11, який належить ОСОБА_6, не має суттєвої цінності, а також може містити інформацію, пов`язану з особою обвинуваченого (особисті та сімейні фотографії, особисті дані, особисте листування тощо), суд не вбачає необхідності у його конфіскації.
На переконання суду, саме таке покарання з урахуванням встановлених під час судового розгляду обставин є достатнім та необхідним для досягнення мети покарання, а саме виправлення ОСОБА_6 та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень. Крім цього, таке покарання сприятиме встановленню справедливості, рівності перед законом, забезпеченню добропорядності та відповідальності осіб, які займають посади у органах судової влади.
7. Мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішує суд при ухваленні вироку
7.1. Процесуальні витрати
При ухваленні вироку суд повинен вирішити питання про розподіл процесуальних витрат (пункт 13 частини першої статті 368, частина четверта статті 374 КПК України).
Згідно з частиною другою статті 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.
З огляду на ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 стягненню з обвинуваченого підлягають витрати на залучення експерта, а саме витрати на проведення судової експертизи відеозвукозапису, проведеної експертом Центру судових і спеціальних експертиз Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України (висновок експерта № 8/4 від 31.03.2023), у сумі 16 250,64 грн (т. 15, а.п. 104-116).
7.2. Винагорода викривачу
Викривачем у кримінальному провадженні визнано ОСОБА_11 .
Судом не встановлено підстав, передбачених статтею 130-1 КПК України, для виплати йому винагороди.
7.3. Арешти майна
Згідно з частиною четвертою статті 174 КПК України суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03.09.2021 у справі № 991/6001/21 (т. 5, а.п. 14-19), частково скасованою ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 23.09.2021, з метою забезпечення речового доказу накладено арешт на таке майно:
- жорсткий диск (НЖМД) Hitachi p/n 0Y30013, S\N Z437K8LN 120 Gb;
- жорсткий диск (НЖМД) Tochiba 500 Gb, S\N 95UX7H4HS X13;
- записник синього кольору з написами «2017, VALROM Ukraine» з рукописними нотатками та різними фрагментами аркушів паперу;
- мобільний телефон Apple Iphone Xr, IMEI НОМЕР_12, який належить ОСОБА_12 ;
- три блокноти з обкладинками чорного, синього та зеленого кольорів та зошит у твердій обгортці синьо-зеленого кольору Buromax з рукописними записами;
- мобільний телефон Apple 7 серійний номер НОМЕР_11, який належить ОСОБА_6 ;
- зошит на 42 арк. та чорнові записи на 21 арк.;
- грошові кошти у розмірі 10 000 доларів США, вилучені 30 серпня 2021 року під час обшуку житлового будинку з господарськими будівлями та спорудами за адресою: АДРЕСА_1 .
На підставі постанов детектива Другого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_89 від 31.08.2021 та 02.09.2021 (т. 4, а.п. 247-250, т. 5, а.п. 1) записник синього кольору з написами «2017, VALROM Ukraine» з рукописними нотатками та різними фрагментами аркушів паперу, три блокноти з обкладинками чорного, синього та зеленого кольорів та зошит у твердій обгортці синьо-зеленого кольору Buromax з рукописними записами, зошит на 42 арк. та чорнові записи на 21 арк, мобільний телефон Apple Iphone Xr, IMEI НОМЕР_12, який належить ОСОБА_12 та мобільний телефон Apple 7 серійний номер НОМЕР_11, який належить ОСОБА_6, грошові кошти у розмірі 10 000 доларів США визнано речовими доказами у кримінальному провадженні.
ОСОБА_6 призначено додаткове покарання у виді конфіскації частини належного йому майна, зокрема грошових коштів у розмірі 10 000 доларів США, вилучених 30 серпня 2021 року під час обшуку житлового будинку з господарськими будівлями та спорудами за адресою: АДРЕСА_1, які також арештовані з метою забезпечення конфіскації майна. Тому з огляду на необхідність забезпечення вироку в частині конфіскації майна арешт, накладений на грошові кошти у розмірі 10 000 доларів США, скасуванню не підлягає.
Долю іншого майна (жорсткого диску (НЖМД) Hitachi p/n 0Y30013, S\N Z437K8LN 120 Gb; жорсткого диску (НЖМД) Tochiba 500 Gb, S\N 95UX7H4HS X13; записника синього кольору з написами «2017, VALROM Ukraine» з рукописними нотатками та різними фрагментами аркушів паперу; трьох блокнотів з обкладинками чорного, синього та зеленого кольорів та зошиту у твердій обгортці синьо-зеленого кольору Buromax з рукописними записами; зошиту на 42 арк та чорнових записів на 21 арк, мобільного телефону Apple 7 серійний номер НОМЕР_11, який належить ОСОБА_6 ) належить вирішити відповідно до статті 100 КПК України. Тому арешт, накладений на це майно, необхідно скасувати.
Ухвалами слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 20.09.2021 у справі № 991/6461/21, від 05.10.2021 у справі № 991/6565/21 (т. 5, а.п. 26-30, 37-40) з метою забезпечення конфіскації майна накладено арешт на майно, що належить ОСОБА_6, а саме:
- земельну ділянку, загальною площею 2 га, кадастровий номер 0524587000:01:003:0331;
- земельну ділянку, загальною площею 1,8595 га, кадастровий номер 0524582200:01:001:0155 (Вінницька область, Тиврівський район, с/рада Гришовецька);
- земельну ділянку, загальною площею 0,1933 га, кадастровий номер 0520680500:02:003:0072 ( АДРЕСА_1 );
- житловий будинок з господарськими будівлями та спорудами загальною площею 508 кв м за адресою: АДРЕСА_1 ;
- автомобіль марки MG 3 CROSS, д.н.з. НОМЕР_9, 2014 р.в., номер кузова НОМЕР_10 ;
- грошові кошти у розмірі 10 000 доларів США, вилучені 30 серпня 2021 року під час обшуку житлового будинку з господарськими будівлями та спорудами за адресою: АДРЕСА_1 ;
- грошові кошти у розмірі 42 186 доларів США, вилучені 30 серпня 2021 року під час обшуку житлових будинків та споруд, розташованих за адресою: АДРЕСА_3 .
Грошові кошти у сумі 42 186 доларів США та 10 000 доларів США, на підставі постанови детектива НАБУ ОСОБА_81 від 17.11.2021 (т. 5, а.п. 55-56) та службової записки детектива ОСОБА_83 (т. 5, а.п. 57-58) передані до Управління бухгалтерського обліку та звітності НАБУ для зарахування на спеціально визначені депозитні рахунки. Означене підтверджується квитанціями до прибуткового касового ордеру №№ 42, 43 (т. 5, а.п. 59, 60).
ОСОБА_6 стверджував, що ці грошові кошти належать не йому, а ОСОБА_12 та ТОВ «ЧЕРЕМОШНЕ-ТП».
Водночас під час судового розгляду суд не встановив обставин, які б спростовували висновки, наведені в ухвалі слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 05.10.2021 та ухвалі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 26.10.2021 (т. 5, а.п. 44-48), щодо належності грошових коштів у сумі 42 186 доларів США та 10 000 доларів саме ОСОБА_6 .
За наслідками судового розгляду суд призначив ОСОБА_6 додаткове покарання у виді конфіскації частини належного йому майна, до складу якого не увійшли житловий будинок з господарськими будівлями та спорудами загальною площею 508 кв м за адресою: АДРЕСА_1, та земельна ділянка загальною площею 0,1933 га, кадастровий номер 0520680500:02:003:0072 ( АДРЕСА_1 ).
Тому арешт, накладений ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 20.09.2021 у справі № 991/6461/21, на вищевказані об`єкти у зв`язку із незастосуванням щодо них конфіскації належить скасувати після набрання вироком законної сили.
В іншій частині не підлягає скасуванню арешт, накладений ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 20.09.2021 у справі № 991/6461/21, а також арешт, накладений ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 05.10.2021 у справі № 991/6565/21, з огляду на необхідність забезпечення вироку в частині конфіскації майна.
Відомості про інші чинні арешти майна, накладені у кримінальному провадженні № 52021000000000398, питання про скасування яких належало б вирішити при ухваленні вироку, суду не надано.
7.4. Спеціальна конфіскація
Підстави для застосування спеціальної конфіскації відсутні
7.5. Речові докази та документи
Питання про долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження (частина дев`ята статті 100 КПК України).
Враховуючи положення статті 100 КПК України та Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Державної податкової адміністрації України, Служби Безпеки України, Верховного суду України, Державної судової адміністрації України, суд вирішує долю речових доказів та документів таким чином:
- документи, надані сторонами, необхідно залишити в матеріалах кримінального провадження;
- грошові кошти в сумі 4 020 доларів США номіналом 100 доларів США з наступними серіями та номерами: HF07347873A, KB49562506G, HF22595459D, НВ66959051В, KB32722959N, КВ67601303Е, HF22595456D, HF22595458D, HF22595455D, КК79601462В, НВ30085567В, FG83156575A, НК59145210В, AB86505277D, HB31384317L, HF22595454D, PB26193075F, PB26193073F, PB26193074F, PB26193071F, PB26193078F, PB26193080F, PB26193081F, PB26193076F, PB26193068F, PB26193067F, PB26193083F, PB26193065F, PB26193085F, PB26193084F, PB26193069F, PB26193070F, PB26193072F, PB26193062F, PB26193086F, PB26193066F, PB26193077F, PB26193079F, PB26193063F, PB26193061F та одна купюра номіналом 20 доларів США серія та номер MF51602671I, вилучені 30.08.2021 під час обшуку житлових будинків та споруд, розташованих на земельних ділянках, кадастровий номер 0510100000:03:033:0117, 0510100000:03:033:0118 за адресою: АДРЕСА_3, які є предметом неправомірної вигоди (т. 5, а.п. 4-5), належить повернути органу досудового розслідування - Національному антикорупційному бюро України;
- грошові кошти у сумі 42 186 доларів США, вилучені 30.08.2021 під час обшуку житлових будинків та споруд, розташованих на земельних ділянках, кадастровий номер 0510100000:03:033:0117, 0510100000:03:033:0118 за адресою: АДРЕСА_3, та грошові кошти у сумі 10 000 доларів США, вилучені 30.08.2021 під час проведення обшуку житлового будинку з господарськими будівлями та спорудами за адресою: АДРЕСА_1 в автомобілі марки TOYOTA LAND CRUISER, 2017 р.в., д.н.з. НОМЕР_7 (т. 5, а.п. 1, 2-3), підлягають конфіскації в дохід держави на виконання призначеного покарання;
- мобільний телефон Apple Iphone 7 серійний номер НОМЕР_11, який належить ОСОБА_6, вилучений 30.08.2021 під час проведення обшуку житлового будинку з господарськими будівлями та спорудами за адресою: АДРЕСА_1, підлягає поверненню ОСОБА_6 ;
- мобільний телефон Apple Iphone Xr, IMEI НОМЕР_12, який належить ОСОБА_12, вилучений 30.08.2021 під час обшуку житлових будинків та споруд, розташованих на земельних ділянках, кадастровий номер 0510100000:03:033:0117, 0510100000:03:033:0118 за адресою: АДРЕСА_3, належить повернути володільцю ( ОСОБА_12 );
- чорнові записи, вилучені під час проведення обшуку домоволодіння ОСОБА_6 та автомобіля Toyota Land Cruiser 150, д.н.з НОМЕР_7 за адресою: АДРЕСА_1 (т. 4, а.п. 249-250) належить повернути ОСОБА_6 ;
- блокнот синього кольору та чорнові записи, вилучені під час проведення обшуку у службовому кабінеті голови Тиврівського районного суду Вінницької області ОСОБА_6 за адресою: Вінницька обл., смт Тиврів, вул. Шевченка, 3 (т. 4, а.п. 249-250) належить повернути ОСОБА_22у;
- зошит формату А4 та три перекидних блокноти із власноручними записами, вилучені 30.08.2021 під час обшуку житлових будинків та споруд, розташованих на земельних ділянках, кадастровий номер 0510100000:03:033:0117, 0510100000:03:033:0118 за адресою: АДРЕСА_3, підлягають залишенню в матеріалах кримінального провадження (т. 4, а.п. 249-250);
- жорсткий диск (НЖМД) Hitachi p/n 0Y30013, S\N Z437K8LN 120 Gb та жорсткий диск (НЖМД) Tochiba 500 Gb, S\N 95UX7H4HS X13 підлягають поверненню Тиврівському районному суду Вінницької області.
7.6. Запобіжний захід
Згідно з пунктом 1 частини четвертої статті 374 КПК України суд при ухваленні вироку серед іншого приймає рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.
Суд встановив, що ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 23.09.2021 у справі № 991/6460/21 до ОСОБА_6 застосовано запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 3 500 000 грн.
Застава внесена обвинуваченим ОСОБА_6 у розмірі 220 000 грн (т. 7, а.п. 101, 102, т. 16, а.п. 7-9).
Матеріали кримінального провадження не містять відомостей про зміну застосованого до ОСОБА_6 запобіжного заходу.
У судових дебатах прокурор просив до набрання вироком законної сили застосувати до ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Протягом судового розгляду обвинувачений ОСОБА_6 демонстрував належну процесуальну поведінку, має сталі соціальні та родинні зв`язки, постійне місце проживання. З огляду на це, суд не вбачає підстав для зміни застосованого до ОСОБА_6 запобіжного заходу на тримання під вартою. А тому, до набрання вироком законної сили залишає ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді застави.
Оскільки застава внесена безпосередньо ОСОБА_6, з огляду на призначення покарання у виді конфіскації майна, після набрання вироком законної сили заставу у розмірі 220 000 грн належить конфіскувати в дохід держави на виконання призначеного покарання.
7.7. Повідомлення про ухвалення вироку
На виконання вимог статті 483 КПК України, суд вважає за необхідне повідомити про ухвалення вироку стосовно судді Тиврівського районного суду Вінницької області ОСОБА_6 . Президента України та Вищу раду правосуддя.
Керуючись статтями 100, 368, 373-375, 483 КПК України, суд
УХВАЛИВ:
1. Визнати винуватим ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України.
2. Призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 (три) роки та конфіскацією частини майна, а саме:
- земельної ділянки, загальною площею 2 га, кадастровий номер 0524587000:01:003:0331;
- земельної ділянки, загальною площею 1,8595 га, кадастровий номер 0524582200:01:001:0155 (Вінницька область, Тиврівський район, с/рада Гришовецька);
- автомобіля марки MG 3 CROSS, д.н.з. НОМЕР_9, 2014 р.в., номер кузова НОМЕР_13 ;
- грошових коштів у розмірі 10 000 (десять тисяч) доларів США, що були вилучені 30 серпня 2021 року під час обшуку житлового будинку з господарськими будівлями та спорудами за адресою: АДРЕСА_1 ;
- грошових коштів у розмірі 42 186 (сорок дві тисячі сто вісімдесят шість) доларів США, що були вилучені 30 серпня 2021 року під час обшуку житлових будинків та споруд, розташованих за адресою: АДРЕСА_3 ;
- грошових коштів у розмірі 220 000 (двісті двадцять тисяч) гривень, внесених ОСОБА_6 як застава згідно з платіжними документами № 0.02327755573.1 від 04.11.2021, № 0.02383122694.1 від 17.12.2021, № 0.02406472686.1 від 06.01.2022.
3. Строк відбування покарання обчислювати з моменту фактичного затримання ОСОБА_6 після набрання вироком законної сили.
4. Строк додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування обчислювати з моменту відбуття ОСОБА_6 основного покарання у виді позбавлення волі.
5. Залишити ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді застави до набрання вироком законної сили.
Конфіскувати в дохід держави після набрання вироком законної сили заставу у розмірі 220 000 (двісті двадцять тисяч) гривень, внесену ОСОБА_6, на виконання покарання у виді конфіскації майна.
6. Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів, а саме на проведення експертом Центру судових і спеціальних експертиз Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України судової експертизи відеозвукозапису (висновок експерта № 8/4 від 31.03.2023) у сумі 16 250,64 (шістнадцять тисяч двісті п`ятдесят 0-64) гривень.
7. Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03.09.2021 у справі № 991/6001/21, на
- жорсткий диск (НЖМД) Hitachi p/n 0Y30013, S\N Z437K8LN 120 Gb;
- жорсткий диск (НЖМД) Tochiba 500 Gb, S\N 95UX7H4HS X13;
- записник синього кольору з написами «2017, VALROM Ukraine» з рукописними нотатками та різними фрагментами аркушів паперу;
- мобільний телефон Apple Iphone Xr, IMEI НОМЕР_12, який належить ОСОБА_12 ;
- три блокноти з обкладинками чорного, синього та зеленого кольорів та зошит у твердій обгортці синьо-зеленого кольору Buromax з рукописними записами;
- мобільний телефон Apple Iphone 7 серійний номер НОМЕР_11, який належить ОСОБА_6 ;
- зошит на 42 арк. та чорнові записи на 21 арк.
В іншій частині арешт залишити в силі для забезпечення виконання покарання у виді конфіскації майна.
8. Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 20.09.2021 у справі № 991/6461/21, на земельну ділянку загальною площею 0,1933 га, кадастровий номер 0520680500:02:003:0072 ( АДРЕСА_1 ); житловий будинок з господарськими будівлями та спорудами загальною площею 508 кв м за адресою: АДРЕСА_1 .
В іншій частині арешт залишити в силі для забезпечення виконання покарання у виді конфіскації майна.
9. Залишити в силі арешт, накладений ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 05.10.2021 у справі № 991/6565/21, для забезпечення виконання покарання у виді конфіскації майна.
10. Речові докази і документи:
- залишити в матеріалах кримінального провадження документи, надані сторонами;
- повернути органу досудового розслідування - Національному антикорупційному бюро України грошові кошти в сумі 4 020 доларів США номіналом 100 доларів США з наступними серіями та номерами: HF07347873A, KB49562506G, HF22595459D, НВ66959051В, KB32722959N, КВ67601303Е, HF22595456D, HF22595458D, HF22595455D, КК79601462В, НВ30085567В, FG83156575A, НК59145210В, AB86505277D, HB31384317L, HF22595454D, PB26193075F, PB26193073F, PB26193074F, PB26193071F, PB26193078F, PB26193080F, PB26193081F, PB26193076F, PB26193068F, PB26193067F, PB26193083F, PB26193065F, PB26193085F, PB26193084F, PB26193069F, PB26193070F, PB26193072F, PB26193062F, PB26193086F, PB26193066F, PB26193077F, PB26193079F, PB26193063F, PB26193061F та одну купюрю номіналом 20 доларів США серія та номер MF51602671I, вилучені 30.08.2021 під час обшуку житлового будинку та споруд, розташованих на земельних ділянках, кадастровий номер 0510100000:03:033:0117, 0510100000:03:033:0118 за адресою: АДРЕСА_3, які є предметом неправомірної вигоди;
- повернути ОСОБА_6 чорнові записи, вилучені під час проведення обшуку домоволодіння ОСОБА_6 та автомобіля Toyota Land Cruiser 150, д.н.з НОМЕР_7 за адресою: АДРЕСА_1;
- повернути ОСОБА_6 блокнот синього кольору та чорнові записи, вилучені під час проведення обшуку у службовому кабінеті голови Тиврівського районного суду Вінницької області ОСОБА_6 за адресою: Вінницька обл., смт Тиврів, вул. Шевченка, 3;
- повернути ОСОБА_6 мобільний телефон Apple Iphone 7 серійний номер НОМЕР_11, вилучений 30.08.2021 під час проведення обшуку житлового будинку з господарськими будівлями та спорудами за адресою: АДРЕСА_1 ;
- залишити в матеріалах кримінального провадження зошит формату А4 та три перекидних блокноти із власноручними записами, вилучені 30.08.2021 під час обшуку житлових будинків та споруд, розташованих на земельних ділянках, кадастровий номер 0510100000:03:033:0117, 0510100000:03:033:0118 за адресою: АДРЕСА_3 ;
- повернути Тиврівському районному суду Вінницької області жорсткий диск (НЖМД) Hitachi p/n 0Y30013, S\N Z437K8LN 120 Gb та жорсткий диск (НЖМД) Tochiba 500 Gb, S\N 95UX7H4HS X13.
11. Повідомити Президента України та Вищу раду правосуддя про ухвалення вироку відносно ОСОБА_6 .
12. Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку протягом тридцяти днів з дня його проголошення шляхом подачі апеляційної скарги через Вищий антикорупційний суд до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.
13. Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
14. Вручити обвинуваченому та прокурору копію вироку негайно після його проголошення. Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.
15. Роз`яснити учасникам судового провадження, що вони мають право отримати в суді копію вироку, ознайомитись із журналом судового засідання та подати до нього письмові зауваження.
16. Роз`яснити обвинуваченому право подати клопотання про помилування.
Головуючий суддя ОСОБА_90
Судді
ОСОБА_101 ОСОБА_102