- Presiding judge (HACC AC) : Pavlyshyn O.F.
Cправа №991/9986/23
Провадження №11-сс/991/963/23
Слідчий суддя: ОСОБА_1
Суддя-доповідач: ОСОБА_2
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 грудня 2023 року місто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2,
суддів: ОСОБА_3, ОСОБА_4,
секретар судового засідання ОСОБА_5,
за участю:
прокурора ОСОБА_6,
представника ОСОБА_7, третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, - адвоката ОСОБА_8,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційні скарги захисника підозрюваного ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 та представника ОСОБА_7, третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, - адвоката ОСОБА_11 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27 листопада 2023 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27.11.2023частково задоволено клопотання прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора (далі - САП).
Накладено арешт із забороною відчуження, розпорядження та користування на вилучене під час обшуку 08.11.2023 за адресою: АДРЕСА_1, майно, а саме на: мобільний телефон марки «Apple Iphone» білого кольору без зовнішніх маркувань моделі в захисному чохлі; ноутбук марки «Apple» модель «А2681», серійний номер L2CQ4FH79Y; та накладено арешт на грошові кошти в загальній сумі 40 000 євро, а саме 360 купюр номіналом по 100 євро та 80 купюр номіналом по 50 євро.
На вказане рішення захисник підозрюваного ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_10 та представник ОСОБА_7, третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, - адвокат ОСОБА_11 подали апеляційні скарги.
Захисник підозрюваного ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_10 у апеляційній скарзі зазначає, що ухвала не відповідає вимогам ст.370 КПК України, що слідчим суддею при розгляді справи порушено такі засади кримінального провадження: верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, безпосередність дослідження показань, речей і документів.
Посилається на такі обставини.
Слідчий суддя не врахував, що не було дотримано порядку вручення повідомлення про підозру. Повідомлення про підозру складене та затверджене 08.10.2023, а вручене 08.11.2023, а не у день його складання, про що свідчать фабули кримінальних правопорушень, зазначені у витязі з ЄРДР станом на жовтень 2023 року, де вказується про вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_9, Крім того, повідомлення про підозру вручила не та особа, яка його склала.
Слідчий суддя узяв до уваги, що інкримінуючи створення злочинної організації, орган досудового розслідування не навів даних щодо викриття інших членів злочинної організації (принаймні доказів оголошення їм про підозру). У той же час, перебувати у складі злочинної організації інші її учасники можуть лише з метою вчинення спільних злочинів із прямим умислом. Перебування осіб у складі злочинної організації приховано є неможливим, що свідчить про відсутність факту існування злочинної організації як такої. Також, стороною обвинувачення безпідставно вказано про заподіяння шкоди безпосередньо ОСОБА_9, адже це суперечить іншим доводам клопотання про існування злочинної організації.
ОСОБА_9 не є суб`єктом відповідальності за ст.212 КК України, адже безпосередньо він не ухилився від сплати податків та митних платежів. У разі якщо мало місце заподіяння шкоди внаслідок ухилення від сплати податків, то уповноважений орган мав здійснити донарахування несплачених митних платежів безпосередньо особам (фізичним чи юридичним), які ухилилися від сплати таких платежів. Доказів такого донарахування прокурором та детективом не надано. Верховний Суд неодноразово вказував, що неможливо вимагати відшкодування шкоди, завданої внаслідок ухилення від сплати митних або податкових платежів, за рахунок осіб, яким інкриміновано ухилення від сплати податків чи митних платежів, адже ці суми мають сплатити після донарахування відповідні особи, які ухилилися від сплати цих коштів до бюджету. Окрім того, доводи слідства про майновий стан ОСОБА_9 є безпідставними, адже товарів на суму понад 2 млрд. грн. придбав не він, а юридичні особи, які наче б то мінімізовували сплату митних платежів. Шкода, у разі її доведення, має відшкодовуватися не самим ОСОБА_9, а й іншими особами, із визначенням ролі кожного у заподіянні такої шкоди. Однак, у клопотанні не вказано яку шкоду завдано саме ОСОБА_9 .
Слідчий суддя не врахував, що інкриміновані злочини вчинено ще у 2017-2018 роках, а тому вилучене майно не може зберігати на собі інформацію щодо кримінальних правопорушень, оскільки сам телефон Iphone 12 Pro та ноутбук марки «Apple» модель «А2681», серійний номер L2CQ4FH79Y, виготовлено у 2020 та 2022 роках відповідно. Також, у ОСОБА_9 вже вилучались мобільні телефони у 2020 році, докази чого прокурором долучались до клопотання про обрання запобіжного заходу. Відтак, уся інформація, створена у період до 2020 року, у слідства наявна, а інформація створена після 2020 року не має значення для кримінального провадження.
Слідчий суддя дійшов помилкового висновку щодо можливості арешту коштів, що не належать ОСОБА_9, а відтак на які неможливо звернути стягнення у порядку конфіскації. Крім того, суд не надавав дозволу на відшукання та вилучення цих коштів у ході обшуку.
Просить скасувати ухвалу слідчого судді від 27.11.2023 та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна.
Представник ОСОБА_7, третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, - адвокат ОСОБА_11 у апеляційній скарзі зазначає, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою,
Посилається на такі обставини.
Накладення арешту на вилучені кошти є необґрунтованим та незаконним, адже слідчий суддя не врахував розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження та наслідки арешту майна для третіх осіб. У своєму клопотанні прокурор просив суд накласти арешт на кошти ОСОБА_9 з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання. Суд безпідставно погодився із не підтвердженою доказами думкою прокурора, що якщо грошові кошти вилучено у приміщенні, у якому перебував ОСОБА_9, то вони мають обов`язково йому належати, та не враховував доводів, наданих представником третьої особи, яка є власником майна.
Слідчий суддя не мотивував своє рішення, поклав надмірний тягар доказування на власника майна.
ОСОБА_7 є фізичною - особою підприємцем. З ОСОБА_9 знайомий з 2015 року та перебуває довгий час у дружніх стосунках. Дружина ОСОБА_12 разом з дітьми ОСОБА_13 та ОСОБА_14 проживають з 24.02.2022 у місті Нюрнберг як біженці. Грошові кошти 40 000 євро передав готівкою ОСОБА_9 14.10.2023 з метою передачі цих коштів його дружині до міста Нюрнберг, оскільки ОСОБА_9 має право виїзду закордон та періодично виїздив. Вилучені під час обшуку 08.11.2023 грошові кошти ОСОБА_9 повинен був передати частинами дружині за декілька разів протягом року.
Сторона захисту надала суду докази належності вилучених грошових коштів третій особі - ОСОБА_7, та підтвердила ці обставини поясненнями ОСОБА_9, ОСОБА_7, його дружини ОСОБА_12 разом із доказами походження таких коштів - податковою декларацією за 2023 рік, згідно якої дохід ОСОБА_9 склав 4 884 861 грн та договором купівлі - продажу квартири, за продаж якої подружжя отримало дохід 3 298 179 грн. Слідчий суддя не зазначив, чому він ставить під сумнів пояснення сторони захисту та надані докази, або чому вони є недостатніми, неналежними чи такими, що суперечать законодавству.
Слідчий суддя не прийняв до уваги порушення детективом при вилучені майна приписів статей 236, 237 КПК України. Усна домовленість ОСОБА_7 та ОСОБА_9 про надання останнім послуги передачі грошей ОСОБА_12 є такою, що відповідає нормам цивільного законодавства. Слідчий суддя необґрунтовано та незаконно наклав арешт на майно, на власний розсуд трактував умови зобов`язання, що виникло на підставі договору про надання послуг, не взявши до уваги пояснення сторін щодо причин передачі грошей та умов, за яких вони повинні були бути передані. Учасниками кримінального провадження від самого початку вилучення грошових коштів надавалися своєчасні, послідовні, ніким не оспорювані та логічні докази належності грошей ОСОБА_7, які слідчий суддя безпідставно не взяв до уваги.
При розгляді питання про арешт слідчий суддя не вправі визначати право власності за будь-якою особою, а спір про належність речей вирішується в порядку цивільного судочинства. Натомість, на підставі фактів або інформації, які можуть переконати об`єктивного спостерігача, перевіряються відомості про належність особі майна, щодо якого вирішується питання про арешт. Слідчий суддя безпідставно вказав на такий обов`язок, як надання фінансових документів для підтвердження права власності на готівкові кошти в іноземній валюті. Водночас слідчий суддя погодився, що подружжя ОСОБА_15 дійсно може володіти грошовими коштами у значній сумі, зокрема 40 000 євро.
Вилучені грошові кошти не можуть бути об`єктом конфіскації як виду покарання у разі визнання підозрюваного винним, адже конфіскованим може бути лише майно, що належить засудженому, а не іншій особі (власнику). Слідчий суддя не врахував наслідки арешту майна для фактичного власника майна - ОСОБА_16 . Накладення арешту на майно ОСОБА_16 не відповідає принципу розумності та створює негативні наслідки для нього, оскільки позбавляє права користуватися та розпоряджатися належним йому майном, яке передавалося для вирішення соціально- побутових питань його родини закордоном. Такий ступінь втручання у права останнього не є співрозмірним завданням кримінального провадження та не виправдовує потреби досудового розслідування.
Просить скасувати ухвалу слідчого судді від 27.11.2023 у частині накладення арешту на грошові кошти в загальній сумі 40 000 євро, а саме 360 купюр номіналом по 100 євро та 80 купюр номіналом по 50 євро, із забороною відчуження, розпорядження та користування майном та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання в частині арешту грошових коштів в загальній сумі 40 000 євро, а саме 360 купюр номіналом по 100 євро та 80 купюр номіналом по 50 євро, з метою з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання, із забороною відчуження, розпорядження та користування майном.
Захисник підозрюваного ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_10 до початку судового засідання подав заяву від 06.12.2023 про розгляд апеляційних скарг без його участі, у якій зазначив, що підтримує апеляційні скарги у повному обсязі та просить їх задовольнити з мотивів, викладених у них.
Представник ОСОБА_7, третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, - адвокат ОСОБА_8 у судовому засіданні підтримав вимоги своєї апеляційної скарги.
Прокурор САП ОСОБА_6 у судовому засіданні заперечив проти задоволення апеляційних скарг.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги є необґрунтованими.
У цьому провадженні встановлено такі обставини.
Детективами Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) здійснюється досудове розслідування, а прокурорами САП - процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 52018000000001172 від 29.11.2018, зокрема за підозрою ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.255, ч.3 ст.27 ч.4 ст.28 ч.2, ч.3 ст.212, ч.3 ст.27 ч.4 ст.28 ч.2 ст.364, ч.3 ст.27 ч.4 ст.28 ч.1 ст.366 КК України.
За версією органу досудового розслідування не пізніше жовтня 2017 року, більш точний час не встановлений, ОСОБА_9, діючи з метою особистого збагачення, маючи широке коло знайомств серед службових осіб митних та правоохоронних органів, досвід правоохоронної діяльності у сфері протидії митним правопорушенням, досвід митно-брокерської та зовнішньо-економічної діяльності, адже фактично володів та управляв ПП «СІА-БРОК», яке займалося наданням митно-брокерських послуг, вирішив займатися протиправною діяльністю, яка полягала у наданні послуг суб`єктам господарської діяльності, які займалися продажем імпортованих товарів з країн Європейського Союзу на території України з незаконної мінімізації митних платежів при здійсненні їх імпорту, тобто у незаконному ввезенні на митну територію України через державний кордон у міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Ягодин» товарів без належної сплати митних платежів, які підлягали сплаті до Державного бюджету України, усвідомлюючи при цьому невідворотність настання шкоди (матеріальних збитків) державним інтересам.
ОСОБА_9 розробив план вчинення низки злочинів, а саме умисного ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), зловживання службовим становищем, службових підроблень. Разом з тим, усвідомлюючи, що самостійно реалізувати свій злочинний умисел він не в змозі, оскільки для його реалізації необхідна участь низки осіб, які б злагоджено діяли з розподілом функцій та постійною координацією через підтримання комунікації з ним та між собою - не пізніше жовтня 2017 року (точніший час слідством не встановлено) вирішив створити, очолити й керувати стійким ієрархічним об`єднанням низки осіб, кількістю більше п`яти, об`єднаних метою вчинення злочинів, з єдиним планом, розподілом функцій між учасниками об`єднання, спрямованих на досягнення цього плану.
Надалі, протягом березня 2018 - січня 2019 в результаті виконання злочинного плану ОСОБА_9 членами злочинної організації за схемою ввезення комерційних товарів за допомогою вантажних фургонів без сплати митних платежів було вчинено 49 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 212 КК України, тобто умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненого особою, яка зобов`язана їх сплачувати, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у значних, великих та особливо великих розмірах, вчинених за попередньою змовою групою осіб, в складі злочинної організації, що призвело до фактичного ненадходження до Державного бюджету України коштів в загальній сумі 221 215 877,08 гривень.
Так, протягом лютого - травня 2019 року в результаті виконання злочинного плану ОСОБА_9 членами злочинної організації за схемою ввезення комерційних товарів за допомогою вантажних автомобілів з причепами, при якій здійснювалося декларування так званих «товарів прикриття», митна вартість яких значно менша ніж митна вартість фактично імпортованих товарів, було вчинено 19 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 212 КК України, тобто умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненого особою, яка зобов`язана їх сплачувати, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в значних, великих та особливо великих розмірах, вчинених за попередньою змовою групою осіб, в складі злочинної організації.
Крім того, за організації ОСОБА_9 та пособництва інших членів злочинної організації з метою реалізації схеми ввезення комерційних товарів за допомогою вантажних автомобілів з причепами, при якій здійснювалося декларування так званих «товарів прикриття», митна вартість яких значно менша, ніж митна вартість фактично імпортованих товарів, вчинено 18 тяжких кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364 КК України, а саме зловживання владою та службовим становищем, тобто умисне з метою одержання неправомірної вигоди для себе та іншої особи, використання службовою особою влади або службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, та 18 кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366 КК України, а саме складання службовими особами завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.
Всього, внаслідок вчинення зазначених кримінальних правопорушень Державному бюджету України було завдано матеріальну шкоду в загальному розмірі 475 093 200,87 гривень.
08.11.2023 ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні наступних кримінальних правопорушень:
- ч.1 ст.255 КК України (в редакції статті до 04.06.2020) - у створенні злочинної організації з метою вчинення тяжких злочинів, керівництві такою організацією й участі у злочинах, вчинюваних такою організацією;
- ч.3 ст.27 ч.4 ст.28 ч.2, ч.3 ст.212 КК України - в організації умисного ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять у систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненого особою, яка зобов`язана їх сплачувати, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у значних, великих та особливо великих розмірах, вчинених за попередньою змовою групою осіб, в складі злочинної організації;
- ч.3 ст.27 ч.4 ст.28 ч.2 ст.364 КК України - в організації зловживання владою та службовим становищем, тобто умисному з метою одержання неправомірної вигоди для себе та іншої особи, використання службовою особою влади або службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки;
- ч.3 ст.27 ч.4 ст.28 ч.1 ст.366 КК України - в організації складання службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, організації внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.
18.10.2023 слідчий суддя Вищого антикорупційного суду частково задовольнив клопотання детектива НАБУ та надав дозвіл на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1, та у приміщеннях (будовах) які знаходяться на території земельних ділянок, з метою відшукання речей та документів.
08.11.2023 у ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1, відшукано та вилучено: (1) мобільний телефон марки «Apple Iphone» білого кольору без зовнішніх маркувань моделі, із захисним чохлом; (2) ноутбук марки «Apple» модель «А2681», серійний номер L2CQ4FH79Y, із захисною сумкою та грошові кошти в загальній сумі 40 000 євро.
09.11.2023 постановою детектива НАБУ призначено судову комп`ютерно-технічну експертизу на вирішення якої поставлено питання щодо наявності на вилучених мобільному телефоні та ноутбуці серед наявних та видалених файлів інформації щодо ряду ключових слів, яка має значення для Кримінального провадження. Для проведення експертизи експертам надано як об`єкти дослідження вилучену під час обшуку техніку.
09.11.2023 постановою детектива НАБУ вказаний мобільний телефон та ноутбук, вилучені в ході обшуку, визнано речовими доказами у кримінальному провадженні.
14.11.2023 до слідчого судді Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання прокурора САП про арешт майна від 10.11.2023.
Задовольняючи частково клопотання прокурора САП, слідчий суддя дійшов до таких висновків:
Існує обґрунтована підозра щодо вчинення ОСОБА_9 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.255, ч.3 ст.27 ч.4 ст.28 ч.2, ч.3 ст.212, ч.3 ст.27 ч.4 ст.28 ч.2 ст.364, ч.3 ст.27 ч.4 ст.28 ч.1 ст.366 КК України, серед яких є особливо тяжкий та тяжкі злочини, що може бути підставою для застосування у даному кримінальному провадженні такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна.
Мобільний телефон марки «Apple Iphone» білого кольору без зовнішніх маркувань моделі, із захисним чохлом та ноутбук марки «Apple» модель «А2681», серійний номер L2CQ4FH79Y, із захисною сумкою, та грошові кошти в загальній сумі 40 000 євро, а саме 360 купюр номіналом по 100 євро та 80 купюр номіналом по 50 євро, вилучені під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1, є тимчасово вилученим майном.
Враховуючи наявність обґрунтованої підозри, існування сукупності підстав та розумних підозр вважати, що вилучений мобільний телефон та ноутбук можуть бути використані як докази фактів чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, зважаючи на необхідність проведення судової комп`ютерно-технічної експертизи з метою вирішення питань, які мають суттєве значення для досудового розслідування та належать до предмету доказування у даному Кримінальному провадженні, а також існування ризику щодо втрати зазначених носіїв інформації, у тому числі відомостей, що вони містять/можуть містити, застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт із забороною відчуження, розпорядження та користування на майно, вилучене під час обшуку 08.11.2023 за вище вказаною адресою, відповідає принципу розумності, є співрозмірним завданням кримінального провадження, забезпечить збереження речових доказів у кримінальному провадженні та не створюватиме негативних наслідків для третіх осіб.
Існує сукупність достатніх підстав та розумних підозр вважати, що грошові кошти у сумі 40 000 євро, вилучені під час обшуку, належать підозрюваному ОСОБА_9 .
Зважаючи на обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, санкція якої передбачає обов`язкове додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, що може бути застосовано до ОСОБА_9 у випадку визнання судом його винуватості у вчиненні інкримінованого злочину, а також необхідність запобігання ризикам приховування чи відчуження майна третім особам, застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна щодо грошових коштів в загальній сумі 40 000 євро відповідає принципу розумності та не створюватиме негативних наслідків для третіх осіб, а такий ступінь втручання у права ОСОБА_9 є співрозмірним завданням кримінального провадження та виправдовує потреби досудового розслідування.
Висновки слідчого судді відповідають вимогам КПК України та встановленим обставинам, а доводи апеляційних скарг їх не спростовують.
Матеріалами провадження стверджується, що датою складання, погодження та вручення письмового повідомлення про підозру ОСОБА_9 є 08.10.2023. Постановою прокурора від 09.11.2023 виправлено описку у зазначеному повідомленні про підозру, а саме дані щодо його місяця складання, погодження та вручення процесуальних документів із місяця жовтня на листопад. При цьому достовірність вручення цього процесуального документу саме 08.11.2023 підтверджується підписом ОСОБА_9 .
Водночас, повідомлення про підозру складено детективом НАБУ ОСОБА_17 та вручено ОСОБА_9 детективом НАБУ ОСОБА_18 . Згідно з постановою т.в.о. Керівника Головного підрозділу детективів НАБУ від 16.10.2023 детективи НАБУ ОСОБА_17 та ОСОБА_18 входять до групи слідчих (детективів), які здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні №52018000000001172, зокрема й станом на 09.10.2023 та станом на 10.11.2023, як вбачається з витягів із Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР).
Таким чином, вручення повідомлення про підозру ОСОБА_9 відбулося у день його складання та погодження - 08.11.2023 особою, яка входить до групи слідчих (детективів), які здійснюють досудове розслідування, тобто суб`єктом, уповноваженим здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні №52018000000001172.
Відтак, доводи апеляційної скарги захисника підозрюваного ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 про порушення порядку складання та вручення повідомлення про підозру колегія суддів вважає безпідставними.
Покликання апеляційної скарги захисника підозрюваного ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 на те, що орган досудового розслідування не навів даних щодо викриття інших членів злочинної організації, спростовується текстом повідомлення про підозру та клопотання, де вказано: «Реалізуючи свій злочинний умисел, завдяки своєму досвіду в комерційній діяльності, організаторським здібностям, соціальним зв`язкам, доступним майновим ресурсам ОСОБА_9 не пізніше жовтня 2017 року, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, створив злочинну організацію з метою вчинення тяжких злочинів, до складу якої увійшли ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, а також інші особи, які добровільно погодилися на злочинну пропозицію ОСОБА_9 . Ієрархічність злочинної організації було забезпечено її структуруванням за рівнями, що включали загальну підпорядкованість ОСОБА_9, а також чітко визначену підпорядкованість рядових членів злочинної організації керівникам нижчої ланки, зокрема ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, вертикальними зв`язками між вищими та нижчими структурами об`єднання».
Оскільки до матеріалів клопотання долучено протоколи НСРД, документи, висновок експерта від 12.01.2023 (т.1, а.п. 42-280) твердження апеляційної скарги про те, що до клопотання не долучено доказів вчинення інкримінованих правопорушень, є неспроможним.
Відповідно до ст.26 КК України співучастю у кримінальному правопорушенні є умисна спільна участь декількох суб`єктів кримінального правопорушення у вчиненні умисного кримінального правопорушення.
Згідно із ч.4 ст.28 КК України кримінальне правопорушення визнається вчиненим злочинною організацією, якщо він скоєний стійким ієрархічним об`єднанням декількох осіб (п`ять і більше), члени якого або структурні частини якого за попередньою змовою зорганізувалися для спільної діяльності з метою безпосереднього вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів учасниками цієї організації, або керівництва чи координації кримінально протиправної діяльності інших осіб, або забезпечення функціонування як самої злочинної організації, так і інших кримінально протиправних груп.
Відповідно до п.11 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об`єднаннями» від 23.12.2005 №13 стійкість організованої групи та злочинної організації полягає в їх здатності забезпечити стабільність і безпеку свого функціонування, тобто ефективно протидіяти факторам, що можуть їх дезорганізувати, як внутрішнім (наприклад, невизнання авторитету або наказів керівника, намагання окремих членів об`єднання відокремитись чи вийти з нього), так і зовнішнім (недотримання правил безпеки щодо дій правоохоронних органів, діяльність конкурентів по злочинному середовищу тощо). На здатність об`єднання протидіяти внутрішнім дезорганізуючим факторам указують, зокрема, такі ознаки: стабільний склад, тісні стосунки між його учасниками, їх централізоване підпорядкування, єдині для всіх правила поведінки, а також наявність плану злочинної діяльності і чіткий розподіл функцій учасників щодо його досягнення. Ознаками зовнішньої стійкості злочинної організації можуть бути встановлення корупційних зв`язків в органах влади, наявність каналів обміну інформацією щодо діяльності конкурентів по злочинному середовищу, створення нелегальних (тіньових) страхових фондів та визначення порядку їх наповнення й використання тощо.
А тому, оскільки ОСОБА_9 підозрюється за ч.3 ст.27 ч.4 ст.28 ч.2, ч.3 ст.212 КК України - в організації умисного ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів) що не передбачає обов`язкового безпосереднього ухилення особи від сплати податків, безпідставним є твердження апеляційної скарги захисника підозрюваного ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_9 не є суб`єктом відповідальності за ст.212 КК України.
Також, враховуючи, що ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні злочинів в складі злочинної організації, доводи апеляційної скарги щодо не встановлення шкоди, завданої саме останнім, з огляду на положення ч.4 ст.28 КК України є помилковими.
Оскільки в даному провадженні розглядаються апеляційні скарги на ухвалу про арешт майна, в якій слідчий суддя майновому стану ОСОБА_9 оцінку не надавав, посилання апеляційної скарги захисника підозрюваного ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 на помилковість версії слідства про майновий стан ОСОБА_9 визнаються колегією суддів нерелевантними.
Відповідно до п.1 ч.2 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.
Згідно зі ст.98 КПК України речовими доказами, зокрема, є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення, а також документи, якщо вони містять зазначені вище ознаки.
Згідно з ч.3 ст.170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Арешт на комп`ютерні системи чи їх частини накладається лише у випадках, якщо вони отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення або є засобом чи знаряддям його вчинення, або зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, або у випадках, передбачених пунктами 2, 3, 4 частини другою цієї статті, або якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп`ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Відповідно до протоколу обшуку від 08.11.2023, телефон та ноутбук вилучалися у зв`язку із обмеженням доступу до них власником.
Постановою детектива НАБУ від 09.11.2023 у кримінальному провадженні призначено судову комп`ютерно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлено питання щодо наявності на вилучених мобільному телефоні та ноутбуці серед наявних та видалених файлів інформації щодо ряду ключових слів, яка має значення для кримінального провадження. Для проведення експертизи експертам надано як об`єкти дослідження вилучену під час обшуку техніку.
Слідчим суддею правильно враховано, що наявні обґрунтовані підстави вважати, що вилучений мобільний телефон і ноутбук марки «Apple» можуть містити інформацію, яка має значення для кримінального провадження, зокрема у хмарному сховищі або в резервних копіях файлів із попередніх пристроїв, які використовувалися ОСОБА_9, а тому неспроможним є посилання апеляційної скарги захисника підозрюваного ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 на те, що вилучене майно не може зберігати на собі інформацію щодо кримінальних правопорушень.
Таким чином, оскільки обмеження ОСОБА_9 доступу до мобільного телефону та ноутбуку ймовірно свідчить про спробу приховування відомостей, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, зокрема щодо листування між особами, які можуть бути причетні до вчинення кримінальних правопорушень, що розслідуються, колегія суддів вважає правильним висновок слідчого судді про необхідність арешту з метою збереження речових доказів,.
Згідно із п.3 ч.2 ст.170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання.
Відповідно до ч.10 ст.170 КПК України арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, віртуальні активи, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна. Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.
Згідно із ст.59 КК України, покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
08.11.2023 ОСОБА_9 повідомлено про підозру, зокрема, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, що відповідно до ст.12 КК України, є тяжким злочином, санкція якого передбачає обов`язкове додаткове покарання у вигляді конфіскації майна.
Під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 ОСОБА_9 пояснив, що грошові кошти у сумі 40 000 євро позичені у ОСОБА_7 для придбання автомобіля, та в подальшому зазначив, що під час обшуку розгубився, а насправді вилучені кошти надавалися йому ОСОБА_7 для передачі їх дружині ОСОБА_7 - ОСОБА_12, яка перебуває за кордоном.
Слідчим суддею враховано, що ОСОБА_9 часто виїжджав за кордон, останній раз 05.11.2023, однак не передав навіть частину грошових коштів ОСОБА_12, зважаючи на різні версії походження вилучених грошових коштів, висловлених ОСОБА_9, а також положення Цивільного кодексу України (ст. 1046, 1047), згідно яких, за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти, якщо їх сума не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, договір позики укладається у письмовій формі.
Таким чином, ОСОБА_12 не є беззаперечним власником вказаних грошових коштів. А тому, колегія суддів вважає, що слідчий суддя прийшов до правильного висновку щодо наявності достатніх підстав та розумних підозр вважати, що грошові кошти у сумі 40 000 євро, належать підозрюваному ОСОБА_9 та є предметом можливої конфіскації майна як виду покарання, що передбачене санкцією ч.3 ст.212 КК України, а доводи про неналежність їх останньому зводяться до намагання підозрюваного уникнути застосування до зазначених грошових коштів конфіскації у випадку доведення винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.
Посилання апеляційної скарги представника ОСОБА_7, третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, - адвоката ОСОБА_11, на те що усна домовленість ОСОБА_7 та ОСОБА_9 про надання останнім послуги передачі грошей ОСОБА_12 є такою, що відповідає нормам цивільного законодавства, а слідчий суддя не взяв до уваги пояснення сторін щодо причин передачі грошей та умов, за яких вони повинні були бути передані, висновків слідчого судді не спростовують.
Так, дійсно згідно зі статтею 638 ЦК України загальним для всіх договорів про надання послуг є те, що всі вони, незалежно від суб`єктного складу, порядку укладення і змісту договору, вважаються укладеними з моменту досягнення сторонами усіх істотних умов, кожна сторона договорів набуває права і одночасно несе зобов`язання щодо до іншої сторони.
Разом з тим, в апеляційній скарзі, крім твердження щодо відсутності вимоги закону обов`язкового укладення такого договору в письмовій формі, не вказано жодної істотної умови цього договору.
Крім того, посилання апеляційної скарги представника ОСОБА_7, третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, - адвоката ОСОБА_11 на кошти ОСОБА_7 в національній валюті без підтвердження конвертування її в іноземну валюту також не може свідчити про належність ОСОБА_7 40 000 євро.
Твердження апеляційної скарги захисника підозрюваного ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 що суд не надавав дозволу на відшукання та вилучення цих коштів у ході обшуку визнається колегією суддів неспроможним.
Так, дійсно ухвала слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 18.10.2023 про надання дозволу на проведення обшуку не містить вказівки щодо відшукування та вилучення коштів.
Відповідно до положень ч.1 ст.167 КПК України тимчасове вилучення майна як забезпечувальний захід триває до вирішення питання про арешт майна або його повернення. Тобто тимчасовість цього заходу обумовлюється його застосуванням без дозволу слідчого судді.
А відтак, сама лише відсутність дозволу слідчого судді на вилучення коштів під час обшуку не може стверджувати про незаконність такого вилучення.
Із огляду на наведене, колегія суддів вважає, що слідчий суддя наклав арешт на майно відповідно до вимог ст.170-173 КПК України.
А тому колегія суддів приходить до переконання про необґрунтованість доводів апеляційних скарг, відсутність підстав для їх задоволення та скасування ухвали слідчого судді.
Керуючись ст.ст. 404, 418, 419, 422, 424, 532 КПК України, колегія суддів -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги захисника підозрюваного ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 та представника ОСОБА_7, третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, - адвоката ОСОБА_11 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27 листопада 2023 року - без змін.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4