Document No. 115733160

Справа № 991/2364/23

Провадження №11-кп/991/125/23

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2023 року місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:

головуючого ОСОБА_1, суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4,

учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_5,

обвинувачені ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9,

захисники ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18,

представники цивільних відповідачів ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23,

розглянула апеляційну скаргу прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури на ухвалу Вищого антикорупційного суду від 09.10.2023 про закриття кримінального провадження № 52017000000000209 від 24.03.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27, частиною 2 статті 28 - частиною 2 статті 364 Кримінального кодексу України.

Вступ

1.Ця справа стосується імовірного спричинення понад 19 млрд грн збитків споживачам електроенергії у 2016-2017 роках через запровадження штучно збільшеної ціни (тарифу) електроенергії, що виробляється тепловими електростанціями. Так, відповідно до обвинувального акта: (1) у формулі розрахунку прогнозованої оптової ціни продажу електроенергії в ціну вугілля було необґрунтовано включено витрати на його доставку з портів Амстердам-Роттердам-Антверпен та подальше транспортування з українських портів на склади (так звана формула «Роттердам+»); (2) такі доставка та транспортування насправді не здійснювались та документально не були підтверджені; (3) ці дії окремі службові особи Національного регулятора вчинили в інтересах ряду виробників електроенергії, які входять до складу Групи компаній ДТЕК та у змові з представниками цієї Групи; (4) штучне збільшення тарифу було обумовлено потребами Групи компаній уникнути можливої неплатоспроможності, адже через стрімке знецінення у 2014 році гривні по відношенню до основних іноземних валют, отримання доходу від продажу електроенергії на рівні поточного тарифу не могло забезпечити виконання Групою компаній раніше взятих фінансових зобов`язань в іноземній валюті.

2.Суд першої інстанції закрив цю справу через те, що прокурор направив обвинувальний акт до суду поза межами процесуального строку.

3.Тож в межах цього провадження суд апеляційної інстанції перевіряє виключно законність закриття кримінального провадження з наведеної підстави.

Історія провадження

4.16.03.2023 до Вищого антикорупційного суду (далі - ВАКС) надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 52017000000000209 від 24.03.2017 щодо службових осіб Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Комісія), та працівників ТОВ «ДТЕК Енерго» за обвинуваченням:

(1) ОСОБА_24 (на час подій - голова НКРЕКП) [ ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець міста Києва, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, останнє відоме суду місце проживання: АДРЕСА_2, громадянин України] - у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 28 - частиною 2 статті 364 Кримінального кодексу України (далі - КК);

(2) ОСОБА_6 (на час подій - член НКРЕКП) [ ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженець міста Києва, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3, проживає за адресою: АДРЕСА_4, громадянин України] - у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 28 - частиною 2 статті 364 КК;

(3) ОСОБА_7 (на час подій - заступник директора з регуляторних питань дирекції з комерційної діяльності ТОВ «ДТЕК Енерго»), [ ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець м. Донецьк, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_5, громадянин України] - у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27, частиною 2 статті 28 - частиною 2 статті 364 КК;

(4) ОСОБА_8 (на час подій - керівник департаменту з регуляторних питань дирекції з комерційної діяльності ТОВ «ДТЕК Енерго») [ ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець с. Годунівка Яготинського району Київської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_6, проживає за адресою: АДРЕСА_7, громадянин України] - у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27, частиною 2 статті 28 - частиною 2 статті 364 КК;

(5) ОСОБА_9 (на час подій - начальник управління енергоринку НКРЕКП) [ ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець м. Києва, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_8, громадянин України] - у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27, частиною 2 статті 28 - частиною 2 статті 364 КК;

(6) ОСОБА_25 (на час подій - заступник начальника управління енергоринку НКРЕКП) [ ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець м. Слов`янськ, Донецької області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_9, останнє відоме суду місце проживання: АДРЕСА_10, громадянин України] - у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27, частиною 2 статті 28 - частиною 2 статті 364 КК.

5.25.04.2023 суд вирішив: (1) здійснювати спеціальне судове провадження стосовно обвинувачених ОСОБА_24 та ОСОБА_25 ; (2) проводити спеціальне судове провадження та судовий розгляд щодо інших обвинувачених в одному кримінальному провадженні.

6.На етапі підготовчого судового засідання захисники обвинувачених: (1) ОСОБА_11 [захисник ОСОБА_8 ], ОСОБА_12 [захисник ОСОБА_6 ], ОСОБА_16 [захисник ОСОБА_7 ], ОСОБА_14 [захисник ОСОБА_24 та ОСОБА_25 ], ОСОБА_10 [захисник ОСОБА_24 ], ОСОБА_17 [захисник ОСОБА_25 ], ОСОБА_15 [захисник ОСОБА_9 ] подали клопотання про закриття кримінального провадження на підставі пункту 10 частини 1 статті 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) (том 5 а. с. 9-20, том 6 а. с. 20-38, том 7 а. с. 128-144, том 9 а. с. 141-148, 198-208, том 13 а. с. 171-178, 199-207); (2) ОСОБА_13 [захисник ОСОБА_7 ] подала клопотання про закриття кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 у зв`язку з порушенням принципу non bis in idem (заборона притягувати двічі до кримінальної відповідальності) (том 9 а. с. 1-12).

7.09.10.2023 суд за клопотанням захисників закрив кримінальне провадження на підставі пункту 10 частини 1 статті 284 КПК у зв`язку із закінченням після повідомлення особі про підозру строку досудового розслідування, визначеного статтею 219 КПК (далі - Пункт 10).

8.10.10.2023 на зазначену ухвалу прокурор подав апеляційну скаргу.

Короткий зміст оскаржуваної ухвали та мотиви суду першої інстанції

9.Оскаржуваною ухвалою: (1) задоволено клопотання захисників та (2) кримінальне провадження № 52017000000000209 від 24.03.2017 за обвинуваченням ОСОБА_24, ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 28 - частиною 2 статті 364 КК, та ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_25 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27, частиною 2 статті 28 - частиною 2 статті 364 КК - закрито на підставі Пункту 10; (3) у задоволенні решти клопотань захисту про закриття кримінального провадження відмовлено; (4) знято арешти з майна обвинувачених, накладені ухвалою Вищого антикорупційного суду від 03.10.2023.

10.Суд дійшов висновку, що у цьому кримінальному провадженні закінчився строк досудового розслідування після повідомлення особі про підозру до моменту направлення прокурором обвинувального акта до суду з таких підстав: (1) строк досудового розслідування понад 3 місяці продовжував неуповноважений на це суб`єкт - керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП), тоді як це мав робити слідчий суддя; (2) строк, який тривав з моменту прийняття прокурором постанови про закриття кримінального провадження, до моменту скасування цієї постанови, слід враховувати в строк досудового розслідування; (3) в загальний строк досудового розслідування слід включати дні зупинення та відновлення досудового розслідування.

11.Щодо суб`єкта продовження строку досудового розслідування суд виходив з такого: (1) відповідно до висновку, викладеного в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі - ОП ККС ВС) від 31.10.2022 у справі № 753/12578/19, у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) з 16.03.2018 і які були об`єднані з кримінальним провадженням, розпочатим до цієї дати, продовження строків досудового розслідування здійснюється слідчим суддею; (2) у цьому кримінальному провадженні були об`єднані провадження, внесені до ЄРДР як до 16.03.2018 (№ 52017000000000209 від 24.03.2017, № 52018000000000159 від 26.02.2018 та № 52018000000000158 від 26.02.2018), так і після (№ 52018000000000429 від 05.05.2018, № 52019000000000726 від 15.08.2019, № 52019000000000725 від 15.08.2019, № 52019000000000723 від 15.08.2019, № 52019000000000722 від 15.08.2019) (далі - провадження чи кп № 209, №159, № 158, № 429, № 726, № 725, № 723, № 722 відповідно), отже, суб`єктом, уповноваженим продовжувати строк досудового розслідування у цьому провадженні, є слідчий суддя; (3) 08.08.2019 підсудним було повідомлено про підозру, отже, продовжувати строк досудового розслідування після 08.11.2019 у цьому кримінальному провадженні повинен слідчий суддя; (4) оскільки строк досудового розслідування продовжував керівник САП, то строк досудового розслідування закінчився 08.11.2019.

12.Щодо врахування в строк досудового розслідування часу, який тривав з моменту прийняття прокурором постанови про закриття кримінального провадження до моменту скасування цієї постанови, суд зазначив таке: (1) за висновком ККС ВС, викладеним в постанові від 03.03.2023 у справі № 367/1335/21, у разі скасування вищестоящим прокурором постанови прокурора про закриття кримінального провадження, у якому особі було повідомлено про підозру, час між винесенням постанови про закриття кримінального провадження до її скасування враховується у строки досудового розслідування; (2) у кп № 209 прокурори неодноразово приймали постанови про закриття кримінального провадження, але всі ці постанови були скасовані, зокрема постанова прокурора від 27.08.2020 - скасована 27.10.2020 слідчим суддею, постанова від 21.01.2021 - скасована 25.01.2021 Першим заступником керівника САП, постанова від 09.04.2021 - скасована 15.04.2021 Першим заступником керівника САП, постанова від 20.05.2021 - скасована 22.09.2022 керівником САП.

13.Висновок про те, що в загальний строк досудового розслідування слід включати дні зупинення та відновлення досудового розслідування, суд першої інстанції мотивував таким: (1) згідно з частиною 5 статті 219 КПК в редакції Закону України № 2147-VIII (далі - Закон № 2147) строк із дня винесення постанови про зупинення кримінального провадження до винесення постанови про відновлення кримінального провадження не включається у строки досудового розслідування. Строк із дня винесення постанови про зупинення кримінального провадження до дня її скасування слідчим суддею включається у строки, передбачені цією статтею; (2) ця норма була чинною на момент прийняття рішень про зупинення та відновлення досудового розслідування, а саме: рішення про зупинення - 03.08.2020, 20.08.2020, 27.10.2020, 25.01.2021, рішення про відновлення - 27.08.2020, 21.01.2021, 09.04.2021 та 20.05.2021; (3) прокурор обґрунтовує неврахування днів відновлення досудового розслідування до загального строку тим, що у ці дні провадження відновлювалось лише для прийняття постанови про закриття кримінального провадження, а будь-які слідчі (розшукові) та інші процесуальні дії не вчинялись; (4) суд з такою позицією не погодився, з огляду на те, що в органу досудового розслідування та прокурора була змога провести слідчі (розшукові) чи інші процесуальні дії в дні відновлення провадження, а їх непроведення не впливає на визначений КПК порядок обрахунку строків досудового розслідування; (5) до висновку про необхідність врахування днів відновлення провадження у загальний строк досудового розслідування дійшла і слідча суддя ВАКС в ухвалі від 13.10.2021 в справі № 991/3849/21. Зазначеною ухвалою відмовлено в скасуванні постанови прокурора про закриття кримінального провадження від 20.05.2021 та вказано, що строк досудового розслідування у цьому провадженні закінчився.

Вимоги та короткий зміст апеляційної скарги прокурора

14.В апеляційній скарзі прокурор просив скасувати оскаржувану ухвалу з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження.

15.Вимоги апеляційної скарги обґрунтував таким: (1) у суду відсутні повноваження на закриття кримінального провадження на підставі Пункту 10; (2) на це кримінальне провадження не поширюється «новий порядок» продовження строків, запроваджений Законом № 2147, та відповідно уповноваженим суб`єктом продовження строку досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні є прокурор; (3) висновки Верховного Суду, на які посилався суд першої інстанції, є нерелевантними до обставин цієї справи та вони не мають ретроспективного характеру; (4) суд не дослідив докази та не встановив беззаперечні факти, які дають підстави для закриття кримінального провадження.

16.В обґрунтування першого доводу прокурор зазначив, що: (1) за результатами аналізу змін до статті 284 КПК повноваженнями щодо закриття кримінального провадження на підставі Пункту 10 щодо підозрюваної особи наділений виключно прокурор (абзац 3 частини 4 статті 284 КПК); (2) статтею 284 КПК не передбачено право суду на закриття кримінального провадження з цієї підстави; (3) положення статті 314 КПК про можливість закриття кримінального провадження на підставі пункту 10 частини 1 статті 284 КПК були внесені Законом України № 2213-VIII від 16.11.2017 та стосувались можливості закриття кримінального провадження з іншого за змістом на той час пункту 10 - за наявності нескасованої постанови слідчого, прокурора про закриття кримінального провадження, який наразі є пунктом 9-1 частини 1 статі 284 КПК; (4) у разі, якщо після закінчення строків досудового розслідування після повідомлення особі про підозру прокурор не закрив кримінальне провадження, а звернувся до суду з обвинувальним актом, суд не уповноважений його закривати з цих підстав, а має визнати докази, здобуті за межами цих строків, недопустимими.

17.Щодо уповноваженого суб`єкта на продовження строку досудового розслідування: (1) КПК в різних редакціях закріплює два порядки продовження строку досудового розслідування та відповідно різних суб`єктів прийняття цього рішення - перший до 15.03.2018 включно, а другий з 16.03.2018); (2) зміни до КПК, запроваджені в дію Законом № 2147 з 16.03.2018, не мають зворотної дії у часі; (3) днем початку досудового розслідування у провадженні, внесеному до ЄРДР з 16.03.2018, в якому об`єднані матеріали кількох досудових розслідувань, є день початку розслідування того провадження, яке розпочалося раніше (частина 7 статті 217 КПК в редакції Закону № 2147); (4) на момент прийняття рішень щодо продовження строку досудового розслідування у кп № 209 КПК не врегульовував порядку продовження строків у випадку, коли кримінальне провадження, розпочате після 16.03.2018, об`єднується з кримінальним провадженням, яке внесено до ЄРДР до 16.03.2018; (5) виходячи з положень КПК, при об`єднанні матеріалів досудового розслідування утворюється одне єдине (об`єднане) кримінальне провадження, при цьому кримінальне провадження, яке об`єднано, з моменту такого об`єднання припиняє самостійне існування та трансформується в частину (епізод).

18.Висновки ОП ККС ВС, викладені у постанові від 31.10.2022 у справі № 753/12578/19, не є релевантними до обставин цього кримінального провадження та вони не можуть бути застосовані ретроспективно. Так, (1) у справі № 753/12578/19 висновок про застосування статті 294 КПК в об`єднаному провадженні, де особам повідомлено про підозру за вчинення повторюваних злочинів, що внесені до ЄРДР до 15.03.2018 та після цієї дати. Тоді як у кп № 209 підсудним повідомлено про підозру у вчиненні злочину, відомості про який внесено до ЄРДР 24.03.2017 (тобто до 15.03.2018), а у інших кримінальних провадженнях, які внесені до ЄРДР після 15.03.2018 та розслідувались в об`єднаному кп № 209, жодній особі про підозру не повідомлялось. (2) ОП ККС ВС лише 31.10.2022 сформувала позицію щодо продовження слідчим суддею строку у кримінальних провадженнях, внесених до ЄРДР з 16.03.2018, і які були об`єднані з кримінальним провадженням, розпочатим до цієї дати. Тоді як на момент прийняття у 2019-2020 роках прокурором рішень щодо продовження строку досудового розслідування КПК прямо не визначав суб`єкта продовження строку досудового розслідування в таких провадженнях, а за положеннями чинної на той час частини 7 статті 217 КПК було передбачено, що днем початку досудового розслідування в об`єднаному кримінальному провадженні є день початку розслідування того провадження, яке розпочалось раніше. (3) Неможливість ретроспективного застосування правових позицій суду касаційної інстанції підтверджується відповідною судовою практикою (постанова ВСУ від 17.12.2015 у справі № 5-205кс15, ухвали ВС від 07.03.2023 у справі № 761/13685/14-к, постанова ОП ККС ВС від 10.06.2021 у справі № 663/267/19). (4) При неодноразовому вирішенні клопотань про продовження строків у цьому кримінальному провадженні у сторони захисту не було заперечень щодо неналежного суб`єкта продовження цих строків, такі заперечення з`явились лише після прийняття постанови ОП ККС ВС від 31.10.2022.

19.Щодо зарахування у строк досудового розслідування строку, який тривав з моменту закриття кримінального провадження прокурором до моменту скасування постанови прокурора, апелянт зазначив таке: (1) в цій частині оскаржувана ухвала ґрунтується на висновках ККС ВС, викладених у рішенні від 03.04.2023 у справі № 367/1335/21, які, на думку прокурора, суперечать вимогам КПК через ототожнення процедури та наслідків, передбачених інститутом зупинення досудового розслідування у кримінальному провадженні (Глава 23) та його закінчення (Глава 24); (2) скасування постанови прокурора має наслідком лише втрату чинності цим рішенням.

20.Висновки слідчого судді ВАКС, викладені в ухвалі від 13.10.2021 у справі № 991/3849/21, не мають преюдиційного значення у цій справі, крім цього зазначена ухвала скасована в апеляційному порядку.

21.Щодо недослідження доказів та невстановлення фактів, які дають підстави для закриття кримінального провадження: (1) суд не дослідив доказів, які стали підставою для прийняття рішень про зупинення досудового розслідування, його відновлення та закриття кримінального провадження; (2) суд дослідив лише надані захисниками копії матеріалів, якими вони обґрунтовували клопотання, однак жодних оригіналів відповідних процесуальних документів суд не дослідив; (3) копії витягів з ЄРДР, надані стороною захисту, є неактуальними на момент направлення обвинувального акта до суду. Правопорушення, зазначені у них, розслідуються на цей час в межах іншого кримінального провадження, у якому про підозру особам не повідомлялось, що залишено поза увагою суду.

Короткий зміст заперечень на апеляційну скаргу

22.Захисники обвинувачених - ОСОБА_11 (захисник ОСОБА_8 ), ОСОБА_16 (захисник ОСОБА_7 ), ОСОБА_17 (захисник ОСОБА_25 ), ОСОБА_12 (захисник ОСОБА_6 ), ОСОБА_15 ( ОСОБА_9 ), ОСОБА_14 (захисник ОСОБА_24 та ОСОБА_25 ), представник цивільного відповідача ТОВ «ДТЕК Енерго» адвокат ОСОБА_20 - подали заперечення на апеляційну скаргу, в яких просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а оскаржувану ухвалу - без змін.

23.Узагальнені доводи заперечень стосувались такого:

(1) право суду на закриття кримінального провадження на підставі Пункту 10 - прямо передбачено статтею 314 КПК та підтверджується позицією Верховного Суду;

(2) до цього кримінального провадження застосовується норми Закону № 2147, а також релевантними є висновки ОП ККС ВС від 31.10.2022, отже, суб`єктом продовження строку досудового розслідування є слідчий суддя. В цьому контексті захист зазначив, що: (1) положення статті 5 КПК є спеціальними до положень норми Закону № 2147 (щодо часу дії та порядку застосування змін), а застосування останніх суперечить загальним засадам кримінального судочинства - верховенству права та рівності перед законом; (2) фактично обвинувачення охоплює Епізод № 4, який був внесений до ЄРДР 05.05.2018. Так, 1) обвинувачення стосується прийняття Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії та впровадження його застосовування окремими постановами; 2) провадження № 209 від 24.03.2017 (Епізод № 1) розпочато лише за фактом прийняття Порядку, тоді як за фактом прийняття всіх інших постанов - розпочато кп № 429 від 05.05.2018 (Епізод № 4); 3) окремі захисники зазначали про те, що у цій справі мають місце повторювані діяння: підозра та обвинувачення складені за фабулами Епізодів № 1 та № 4 - щодо прийняття та застосування Порядку у 2016-2017 роках, а за фактом застосування Порядку протягом 2018-2019 років особам повідомлено про підозру в окремому провадженні № 52022000000000276 від 22.09.2022; 4) також окремі захисники зазначили, що обвинувачення щодо ОСОБА_24 стосується Епізоду № 5 від 15.08.2019 щодо групи ICU;

(3) обвинувальний акт направлений до суду поза межами строку досудового розслідування, оскільки у строк слідства зараховуються: 1) дні зупинення та відновлення досудового розслідування; 2) періоди між прийняттям рішень про закриття кримінального провадження до їх скасування, до того ж в період закриття провадження щодо підозрюваних проводилось розслідування фактових епізодів;

(4) суд першої інстанції дослідив документи, які дають підстави для висновку про закінчення строку слідства у цій справі.

Позиції учасників судового провадження

24.Прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

25.Обвинувачені, захисники та представники цивільних відповідачів заперечували проти задоволення скарги прокурора та просили залишити оскаржувану ухвалу без змін.

26.Інші учасники судового провадження в судове засідання не прибули. Враховуючи, що учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття, то їх неприбуття не перешкоджає проведенню розгляду (частина 4 статті 405 КПК).

Оцінка та мотиви Суду

(1) Межі апеляційного розгляду

27.Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (частина 1 статті 404 КПК).

28.Оскаржуваною ухвалою: (1) за клопотанням сторони захисту закрито кримінальне провадження на підставі Пункту 10 та у зв`язку із цим скасовано арешти майна, (2) відмовлено в задоволенні решти клопотань сторони захисту про закриття кримінального провадження.

29.Оскільки апеляційна скарга прокурора стосується лише законності закриття кримінального провадження, то в іншій частині оскаржувана ухвала не підлягає перевірці.

30.Отже, у цьому провадженні переглядається лише законність закриття кримінального провадження на підставі Пункту 10.

(2) Чи застосовується Пункт 10 до цієї справи?

(2.1) Позиція прокурора з цього питання

31.Прокурор в апеляційній скарзі зазначив, що Пункт 10 до цієї справи не застосовується, оскільки підозра та обвинувачення у цій справі пред`явлені щодо злочину, внесеного до ЄРДР до 16.03.2018.

32.Так, (1) Пункт 10 був доданий до частини 1 статті 284 КПК Законом № 2147 і він набрав чинності 16.03.2018 із застереженням, яке міститься у пункті 4 § 2 розділу 4 цього закону (далі - пункт 4 § 2), про те, що він не застосовується до проваджень щодо правопорушень, відомості про які внесені до ЄРДР раніше цієї дати; (2) відомості про кримінальне правопорушення за частиною 2 статті 364 КК, у вчиненні якого підсудним було повідомлено про підозру та в подальшому пред`явлено обвинувачення, були внесені до ЄРДР за № 209 - 24.03.2017; (3) інші відомості, що стосуються розслідування, у тому числі інформація про об`єднання або виділення матеріалів у кримінальному провадженні, не змінюють початкову дату внесення до ЄРДР відомостей про це кримінальне правопорушення; (4) у інших кримінальних правопорушеннях, які були внесені до ЄРДР після 15.03.2018 та розслідувались у об`єднаному КП № 209, жодній особі не повідомлялось про підозру; (5) правило пункту 4 § 2 є особливим випадком застосування загального правила статті 5 КПК, який визначає ознаку, за якою застосовується різний правовий режим, притаманний будь-якій зміні законодавства - момент внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР. Таке уточнення ознаки, за якою застосовується стаття 5 КПК, не може вважатися дискримінаційним.

33.В обґрунтування своєї позиції прокурор посилався на висновки Верховного Суду, що викладені у постанові ОП ККС ВС від 11.09.2023 у справі № 711/8244/18 та у постанові ККС ВС від 11.04.2023 у справі № 201/3571/20.

(2.2) Узагальнена позиція сторони захисту

34.Сторона захисту зазначала про необхідність застосування у цій справі Пункту 10 незалежно від дати внесення відомостей про злочин до ЄРДР та стверджувала, що: (1) кримінальне правопорушення, внесене до ЄРДР 24.03.2017 за частиною 2 статті 364 КК (Епізод № 1), не охоплювало всіх фактичних обставин, щодо яких підсудним пред`явлено обвинувачення; (2) фактично підсудні притягуються до кримінальної відповідальності за злочин, внесений до ЄРДР після 16.03.2018, а саме: 05.05.2018 за № 429 (Епізод № 4), а ОСОБА_24 (в частині відомостей щодо Групи компаній ICU) - ще й за злочин, внесений до ЄРДР 15.08.2019 за № 726 (Епізод № 5); (3) одночасно з цим, в окремих запереченнях захисники зазначали, що обвинувачення стосується як злочину, внесеного до 16.03.2018 (первісне кп №209, Епізод № 1), так і після цієї дати - Епізоди № 4 та № 5 (кп № 429 та кп № 726).

35.Захист обґрунтовував свою позицію таким: (1) 05.05.2018 до ЄРДР за № 429 були внесені відомості про злочин, передбачений частиною 2 статті 364 КК, за фактом прийняття НКРЕКП Постанови № 289 від 03.03.2016 та постанов про її застосування у період 2016-2017 років - № 721 від 28.04.2016, № 1178 від 24.06.2016, № 2326 від 20.12.2016, № 337 від 23.03.2017, № 1513 від 28.12.2017; (2) це провадження 07.08.2018 було об`єднано з кп № 209, в межах якого стало Епізодом № 4, та (3) в подальшому 08.08.2019 в межах вже об`єднаного кп № 209 підсудним фактично було повідомлено про підозру за обставинами Епізоду № 4, (5) однак цього не було відображено в ЄРДР; (6) хоч обидва кримінальні провадження (кп №429 та кп № 209) були внесені за частиною 2 статті 364 КК, проте відповідно до їхніх фабул у витягах з ЄРДР вони стосувались різних обставин. Так, кп № 209 стосувалось виключно прийняття НКРЕКП Постанови № 289 від 03.03.2016, якою була затверджена формула розрахунку, та ця постанова не містила розрахунків, на підставі яких могла бути спричинена матеріальна шкода. Тоді як кп № 429 стосувалось вже не лише прийняття Постанови № 289, а й нових фактів та обставин, які не були відображені у фабулі кп №209 - прийняття ще й постанов № 721 від 28.04.2016, № 1178 від 24.06.2016, № 2326 від 20.12.2016, № 337 від 23.03.2017; (7) Епізод № 4 не є дублікатом Епізоду № 1, адже йому в ЄРДР такий статус не присвоєно, ці кримінальні провадження розслідувались та обліковувались окремо та їх об`єднання відбулось не з підстав тотожності діянь, а з підстав вчинення окремих діянь одними й тими ж особами; (8) відомості у кп № 209 були внесені на підставі заяви ОСОБА_26 від 21.02.2017, в якій зазначалось виключно про Постанову № 289 від 03.03.2016. До того ж, на дату подання заяви ще не існувало постанови НКРЕКП № 337 від 23.03.2017, прийняття якої інкримінується обвинуваченим; (9) після внесення 24.03.2017 відомостей про злочин у кп № 209 у 2017 році розслідування фактично не проводилось (направлено лише запити в порядку статті 93 КПК, допитано 7 свідків та проведено 1 обшук, проте жодної експертизи не призначено) і лише після об`єднання 07.08.2018 кп № 209 з кп № 429 детективи почали активно проводити процесуальні (слідчі) дії; (10) при виділенні матеріалів 22.09.2022 прокурор виділив лише матеріали щодо невстановлених осіб, проте по Епізоду № 4 підсудні є встановленими особами. Отже, прокурор не приймав постанову про виділення з кп № 209 саме Епізоду № 4; (11) так само у фабулі Епізоду № 1 (кп № 209) не фігурує Група компаній ІСU. Ця Група вперше згадується вже у повідомленні про зміну підозри ОСОБА_24 від 22.09.2022, після того як з 15.08.2019 почалось розслідування Епізодів №№ 5, 6, 7 щодо цієї Групи. Обвинувачення ОСОБА_24 в частині дій на користь Групи компаній ІСU фактично пред`явлено за Епізодом № 5.

36.Позицію щодо необхідності застування до цієї справи Пункту 10 захист аргументував таким: (1) Пункт 10 поширюється на всі кримінальні провадження незалежно від дати внесення відомостей про злочин до ЄРДР, адже застосовуються до всіх рішень, що приймаються на момент дії цього пункту; (2) положення статті 5 КПК є спеціальними по відношенню до положень пункту 4 § 2 Закону № 2147; (3) положення пункту 4 § 2 в частині встановлення застереження про незворотність дії у часі та застосування до справ, відомості по яким внесені до ЄРДР до введення в дію цих змін, є дискримінаційними, оскільки встановлюють обмеження у процесуальних правах, передбачених КПК, за ознакою дати внесення відомостей до ЄРДР; (4) положення пункту 4 § 2 суперечать загальним засадам кримінального провадження, зокрема верховенству права та рівності перед законом і судом.

37.В обґрунтування своєї позиції сторона захисту посилалась на висновки ВС (постанову ОП ККС ВС від 31.10.2022 у справі № 753/12578/19, постанову ККС ВС від 03.04.2023 у справі № 367/1335/21), а в частині констатації спливу строків досудового розслідування у кп № 209 - на ухвалу слідчого судді ВАКС від 13.10.2021 у справі № 991/3849/21 (постановлену за наслідками розгляду скарг на постанову про закриття кримінального провадження від 20.05.2021), яка в частині цього висновку, на думку захисту, залишена без змін ухвалою Апеляційної палати ВАКС від 21.09.2022.

(2.3) Положення Пункту 10 та висновки Верховного Суду щодо його застосування

38.Пунктом 10 частини 1 статті 284 КПК передбачено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений статтею 219 КПК, крім випадку повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи.

39.Цим пунктом частину 1 статті 284 КПК було доповнено на підставі Закону № 2147 від 03.10.2017, який був введений в дію 15.03.2018 (пункт 19 § 1 розділу 4). Законодавець визначив, що ці зміни не мають зворотньої дії у часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в ЄРДР після введення в дію цих змін (пункт 4 § 2 розділу 4 Закону № 2147), тобто з 16.03.2018.

40.За висновком ОП ККС ВС: (1) Пункт 10 застосовується лише до кримінальних проваджень, відомості про які внесені до ЄРДР після введення в дію цього положення, тобто поширюється на кримінальні провадження, відомості про які внесені до ЄРДР з 16.03.2018, і не поширюється на кримінальні провадження, відомості щодо яких внесені в ЄРДР до вказаної дати; (2) пункт 4 § 2 є спеціальною нормою щодо статті 5 КПК і, відповідно, у спеціально визначеній ним ситуації перевага має надаватися йому, а не загальній нормі статті 5 КПК (lex specialis is derogat legi generali). Норма пункту 4 § 2 є складовою кримінального процесуального законодавства України, яку слід застосувати з тією особливістю, яка нею прямо визначена (постанова ОП ККС ВС від 11.09.2023 у справі № 711/8244/18).

41.Правило пункту 4 § 2 є особливим випадком застосування загального правила статті 5 КПК, який визначає ознаку, за якою застосовується різний правовий режим, притаманний будь-якій зміні законодавства: момент внесення відомостей про правопорушення до ЄРДР. Таке уточнення ознаки, за якою застосовується стаття 5 КПК, не може вважатися дискримінаційним. Очевидно, що проспективне або ретроспективне застосування процесуального правила не має нічого спільного з дискримінацією за «захищеними» ознаками [ознаками статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою (стаття 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод), віку, інвалідності, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання (стаття 1 Протоколу № 12 до Конвенції, стаття 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні»)]. У даному випадку різний правовий режим застосування Пункту 10 не залежить від будь-яких ознак осіб, а залежить лише від певних фактів кримінального провадження. Тому поширювати на це питання тему дискримінації є неправомірним (постанова ККС ВС від 11.04.2023 у справі № 201/3571/20).

42.Початок досудового розслідування щодо злочину збігається з моментом внесення відомостей, які можуть свідчити про цей злочин, до ЄРДР (частини 1 та 2 статті 214 КПК). Якщо відомості про конкретне кримінальне правопорушення були внесені в ЄРДР до набрання чинності Пунктом 10 (до 16.03.2018), то положення цього пункту не можуть застосовуватися до кримінального провадження, у межах якого здійснюється досудове розслідування. Об`єднання або виділення матеріалів кримінального провадження не впливає на визначення початку досудового розслідування (постанова ККС ВС від 11.04.2023 у справі № 201/3571/20).

43.Для вирішення питання про застування Пункту 10 слід виходити з суті розпочатого кримінального провадження та часу внесення до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення, у зв`язку з яким особа притягується до кримінальної відповідальності у справі (постанова ККС ВС від 28.11.2023 у справі № 641/6379/18). Аналогічний підхід застосував ККС ВС у постанові від 12.05.2021 у справі № 243/14924/19.

44.Для обґрунтування підстав щодо застосування Пункту 10 недостатнім є посилання на витяги з ЄРДР та реєстр матеріалів досудового розслідування. Прийняття рішення лише на підставі реєстру матеріалів судового розслідування є очевидно недостатнім для постановлення обґрунтованого рішення, оскільки в реєстрі не відображено зміст прийнятих процесуальних рішень. В цьому випадку слід досліджувати, перевіряти та аналізувати ті процесуальні документи, які є необхідними для постановлення законного рішення; оцінювати належні процесуальні джерела, які відображають зміст постановлених процесуальних рішень під час досудового розслідування, дослідження яких є необхідною передумовою до застосування Пункту 10 (постанова ККС ВС від 14.06.2023 у справі № 585/2737/19).

45.Отже, вирішення порушеного Судом питання потребує встановлення фактичних обставин, а саме - у який момент часу (до 16.03.2018 чи з цієї дати) до ЄРДР внесені відомості про кримінальне правопорушення, за вчинення якого обвинувачені притягуються до кримінальної відповідальності у цій справі.

(2.4) Рух кримінального провадження № 209 (від внесення до ЄРДР до направлення до суду)

46.Суд досліджує дані про рух провадження кп № 209 від моменту внесення відомостей до ЄРДР до направлення до суду обвинувального акта у цій справі.

47.24.03.2017 за № 52017000000000209 до ЄРДР внесено відомості за частиною 2 статті 364 КК за фактом прийняття службовими особами НКРЕКП постанови № 289 від 03.03.2016, що (далі - цитата з первісної фабули кримінального правопорушення з витягу з ЄРДР), «призвело до економічно необґрунтованого та не підтвердженого фактичними витратами збільшення ціни придбання електричної енергії ДП «Енергоринок» у енергогенеруючих компаній, які працюють за ціновими заявками, та спричинило тяжкі наслідки для суспільства» (том 8 а. с. 184-186, том 13 а. с. 47).

48.Ці відомості внесено за результатами розгляду заяви народного депутата України ОСОБА_27 від 20.02.2017, депутатського звернення народного депутата України ОСОБА_26 від 21.02.2017, заяви ГО «Центр протидії корупції» (том 1 а. с. 198 - пункт 1 розділу І Реєстру матеріалів досудового розслідування (далі - Реєстр), том 13 а. с. 23-25).

49.У подальшому до цього кримінального провадження було приєднано ще сім кримінальних проваджень, у зв`язку з чим первісне кп № 209 в межах об`єднаного кп № 209 трансформувалось в Епізод № 1 (том 5 а. с. 50-58). На стадії досудового розслідування об`єднане кп № 209 нараховувало вісім епізодів (кримінальних правопорушень), з яких: (1) Епізоди №№ 1-3 були внесені до ЄРДР до 16.03.2018 [№ 209 від 24.03.2017, № 159 від 26.02.2018, № 158 від 26.02.2018], (2) Епізоди №№ 4-8 - після 16.03.2018 [№ 726 від 15.08.2019, № 725 від 15.08.2019, № 723 від 15.08.2019, № 722 від 15.08.2019] (нумерація Епізодів зазначена відповідно до даних з витягу з ЄРДР) (том 13 а. с. 20-22).

50.У межах об`єднаного кп № 209 за Епізодом № 1 (первісне кп № 209) всім підсудним було повідомлено про підозру, а в подальшому про її зміну, в інших епізодах - жодній особі про підозру не повідомлялось, у зв`язку з чим вони завжди були «фактовими». Станом на момент повідомлення підсудним про підозру кп № 209 складалось з чотирьох епізодів (в тому числі з кп № 429 як Епізоду № 4), а на момент її зміни - з восьми епізодів. Врешті перед відкриттям матеріалів досудового розслідування (22.09.2022) всі сім «фактових» епізодів (Епізоди №№ 2-8) були виділені в окреме провадження та обвинувальний акт складено у межах первісного кп № 209 (який в об`єднаному провадженні був Епізодом № 1) (том 9 а. с. 151, том 17 а. с. 151, 163, том 13 а. с. 208).

51.Хоч наведене збільшення кількості епізодів у кп № 209 почалось з приєднання (1) 07.08.2018 до нього кп № 429 (Епізод № 4), а вже потім були приєднані (2) 19.12.2018 - кп № 158 та № 159 (Епізоди № 2 та № 3) та (3) 03.09.2019 - кп №№ 722, 723, 725, 726 (Епізоди №№ 5-8), Суд наводить дані про приєднані провадження в хронологічному порядку внесення до ЄРДР відомостей про злочин у кожному з них.

52.Так, 26.02.2018 були розпочаті кримінальні провадження за № 159 за частиною 5 статті 191 КК та № 158 за частиною 2 статті 364 КК. Вони стосувались: (1) сприяння у 2016-2017 роках службовими особами НКРЕКП холдингу ДТЕК у заволодінні чужим майном шляхом прийняття відповідних регуляторних рішень щодо напрямків використання коштів, які надходили до ДП «Енергоринок»; (2) прийняття службовими особами НКРЕКП у 2016-2017 в інтересах холдингу ДТЕК регуляторних рішень, що спричинило тяжкі наслідки іншим виробникам електричної енергії. Ці відомості внесено за заявою народного депутата України ОСОБА_27 на виконання ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 07.02.2018 у справі № 760/1450/18 (пункт 7 розділу І, пункт 14 розділу ІІ Реєстру).

53.04.07.2018 провадження № 158 та № 159 були об`єднані в одне під номером № 158 (том 5 а. с. 50-51), а 19.12.2018 провадження № 158 та №209 об`єднані в одне під номером № 209. В межах об`єднаного кп № 209 ці провадження стали Епізодом № 2 (кп № 159) та № 3 (кп № 158).

54.Враховуючи те, що: (1) з фабули Епізоду № 3 за частиною 2 статті 364 КК не вбачається, що він стосується прийняття рішень щодо запровадження тарифу на електроенергію за так званою «формулою Роттердам+»; (2) зі змісту ухвал слідчих суддів, постановлених в межах кп № 158, слідує, що це кримінальне провадження стосувалось прийняття НКРЕКП інших регуляторних актів, ніж Постанова № 289 та прийняті на її виконання інші постанови, а саме - щодо розподілу коштів між виробниками електричної енергії, які надходили до ДП «Енергоринок» (ухвали слідчих суддів Солом`янського районного суду міста Києва від 16.05.2018 у справі № 760/11960/18, від 23.05.2018 у справі № 760/11950/18, від 23.05.2018 у справі № 760/11954/18, від 13.07.2018 у справі № 760/17156/18, від 11.09.2018 у справі № 760/22829/18, від 11.09.2018 у справі № 760/22828/18); (3) під час апеляційного розгляду учасники провадження не зазначали про те, що внесення Епізоду № 3 за частиною 2 статті 364 КК має будь-яке відношення до інкримінованого обвинуваченим злочину - Суд надалі не аналізує Епізод № 3 за частиною 2 статті 364 КК.

55.05.05.2018 за № 429 за частиною 2 статті 364 КК на виконання ухвали слідчого судді до ЄРДР внесено відомості за фактом прийняття НКРЕКП Постанови № 289 від 03.03.2016 та постанов щодо її застосування - № 721 від 28.04.2016, № 1178 від 24.06.2016, № 2326 від 20.12.2016, № 337 від 23.03.2017, № 1513 від 28.12.2017 (том 5 а. с. 26). Ці відомості були внесені за заявою народного депутата України ОСОБА_27 від 28.03.2018 на виконання ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 17.04.2018 у справі № 760/8906/18 (пункт 4 розділу І, пункт 5 розділу ІІ Реєстру - том 1 а. с. 198, 215, том 13 а. с. 26-28).

56.07.08.2018 провадження № 429 було об`єднано з кп № 209 та в межах об`єднаного кп № 209 це провадження стало Епізодом № 4 (том 5 а. с. 52-53).

57.08.08.2019 в рамках об`єднаного кп № 209 всім підсудним в межах Епізоду № 1 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК.

58.15.08.2019 за наслідками розслідування основного злочину в межах кп № 209 за частиною 2 статті 364 КК детектив на підставі самостійно виявлених ознак ряду злочинів розпочав кримінальні провадження: (1) № 726 за частиною 2 статті 232-1 КК за фактом передачі службовими особами НКРЕКП на користь Групи компаній ICU інсайдерської інформації про плани Комісії включити до тарифу на електроенергію необґрунтовані витрати, з використанням якої Група компаній ICU придбала цінні папери та інші майнові права, пов`язані з фінансовими зобов`язаннями Групи компаній ДТЕК, внаслідок чого отримала необґрунтований прибуток в значному розмірі; (2) № 725 за частиною 3 статті 209КК щодо легалізації Групою компаній ICU коштів при купівлі активів, пов`язаних з фінансовими зобов`язаннями Групи компаній ДТЕК; (3) № 723 за частиною 2 статті 209КК щодо легалізації Групою компаній ICU доходу від купівлі активів, пов`язаних з фінансовими зобов`язаннями Групи компаній ДТЕК, які були придбані з використанням інсайдерської інформації; (4) № 722 за частиною 3 статті 209КК щодо легалізації Групою компаній ДТЕК доходу, отриманого внаслідок зловживання становищем службовими особами НКРЕКП на користь цієї Групи (том 13 а. с. 24-35).

59.03.09.2019 ці провадження були об`єднані з кп № 209 та в межах об`єднаного провадження стали Епізодами №№ 5-8 відповідно (том 13 а. с. 36-38).

60.Керівник САП продовжив строки досудового розслідування в кп № 209: (1) постановою від 07.10.2019 - до 4-х місяців (до 08.12.2019), (2) постановою від 02.12.2019 - до 6-ти місяців (до 08.02.2020), (3) постановою від 03.02.2020 - до 8-ми місяців (до 08.04.2020), (4) постановою від 31.03.2020 - до 10 місяців (до 08.06.2020), (5) постановою від 01.06.2020 - до 12-ти місяців (до 08.08.2020) (том 5 а. с. 59-83).

61.Враховуючи те, що: (1) в межах об`єднаного кп № 209 підсудним про підозру було повідомлено лише за Епізодом № 1, відомості про який було внесено до ЄРДР до 16.03.2018, а саме - 24.03.2017, (2) ОП ККС ВС у постанові від 31.10.2022 свої висновки щодо необхідності продовження строку досудового розслідування слідчим суддею в кримінальному провадженні, яке об`єднує епізоди розпочаті як до, такі і після 16.03.2018, обґрунтувала розширенням прав підозрюваних в провадженнях, розпочатих після 16.03.2018, в частині можливості їх участі в судовому засіданні при вирішенні слідчим суддею зазначеного питання; (3) в межах об`єднаного кп № 209 епізоди провадження, розпочаті після 16.03.2018, були «фактовими» (у них нікому не повідомлялося про підозру) - продовження строку досудового розслідування прокурором не могло порушити прав підозрюваних у цій справі.

62.Досудове розслідування у кп № 209 неодноразово зупинялось на підставі пункту 3 частини 1 статі 280 КПК у зв`язку з необхідністю виконання процесуальних дій у межах міжнародного співробітництва та відновлювалось у зв`язку з необхідністю вчинення слідчих (розшукових) та процесуальних дій: (1) зупинено 03.08.2020 - відновлено 20.08.2020, (2) зупинено 20.08.2020 - відновлено 27.08.2020 (цю постанову скасував керівник САП постановою від 22.09.2022), (3) зупинено 27.10.2020 - відновлено 21.01.2021 (цю постанову скасував керівник САП постановою від 22.09.2022), (4) зупинено 25.01.2021 - відновлено 09.04.2021 (цю постанову скасував перший заступник керівника САП постановою від 15.04.2021) - відновлено 20.05.2021 (цю постанову скасував керівник САП постановою від 22.09.2022) (том 1 а. с. 217-222, том 5 а. с. 84-87, 97-100, 132-133, 153-154, 167-169, 184, 243-249).

63.Прокурор неодноразово закривав кп № 209 щодо підозрюваних на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК та в частині «фактових» епізодів за частиною 2 статті 364 КК (кп № 209 [стало «фактовим» після закриття провадження щодо підозрюваних], кп № 158 та кп № 429), за частиною 5 статті 191 (кп № 159), за частиною 3 статті 209КК (кп № 722) - на підставі пункту 2 частини 1 статті 284 КПК (однією постановою чи двома окремими - щодо осіб та в частині наведених епізодів): (1) 27.08.2020 (цю постанову скасовано ухвалою слідчого судді ВАКС від 27.10.2020); (2) 21.01.2021 (ці постанови скасував перший заступник керівника САП постановами від 25.01.2021); (3) 09.04.2021 (ці постанови скасував перший заступник керівника САП постановами від 15.04.2021); (4) 20.05.2021 прокурор закрив кп № 209 щодо підозрюваних (ухвалою Апеляційної палати ВАКС від 21.09.2022 у справі № 991/3849/21 провадження за скаргами на цю постанову було закрито, цю постанову скасував керівник САП постановою від 22.09.2022) (том 5 а. с.101-125, 138-152, 155-166, 170-182, 185-190, 236-242, том 13 а. с. 56-60).

64.У контексті аргументів сторони захисту про те, що при закритті кримінального провадження прокурор констатував факт закінчення строку досудового розслідування у КП № 209 та про це зазначила слідча суддя ВАКС в ухвалі від 13.10.2021 у справі № 991/3849/21 (за наслідками розгляду скарги на постанову прокурора від 20.05.2021 про закриття кримінального провадження щодо підозрюваних), Суд зазначає, що: (1) прокурор жодного разу не закривав кримінальне провадження на підставі Пункту 10; (2) слідча суддя у цій ухвалі прямо зазначила, що до КП № 209 не може бути застосований Пункт 10, оскільки кримінальне провадження розпочато 24.03.2017 - до моменту набуття чинності відповідним пунктом (том 5 а. с. 219).

65.22.09.2022 підсудним повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри та в цей же день прокурор прийняв постанову про виділення матеріалів досудового розслідування з кп № 209.

66.Враховуючи те, що відомості про виділення матеріалів досудового розслідування вносяться до ЄРДР (пункт 7 частини 5 статті 214 КПК, пункт 1 Глави 2 Розділу 1 Положення про ЄРДР, порядок його формування та ведення), то зміст постанови прокурора про виділення матеріалів відображається в ЄРДР, у зв`язку з чим при співставленні постанови прокурора від 22.09.2022 та її відображення в ЄРДР достовірно можна встановити мету прийняття прокурором цього рішення та його суть, а саме - 22.09.2022 з кп № 209 виділено в окремі провадження матеріали: (1) за «фактовими» Епізодами №№ 2-8 за частиною 2 статті 364, частиною 5 статті 191, частиною 3 статті 209, частиною 2 статті 232-1 КК (первинні провадження №№ 158, 159, 429, 722, 723, 725, 727) - у кримінальне провадження № 52022000000000278; (2) щодо невстановлених осіб у Епізоді № 1 за частиною 2 статті 364 КК (первинне провадження № 209) - у кримінальне провадження № 52022000000000279 (том 13 а. с. 39-40, том 6 а. с. 186, том 17 а. с. 151, 154).

67.Отже, 22.09.2022 кп № 209 стало одноепізодним кримінальним провадженням.

68.22.09.2022 стороні захисту повідомлено про завершення досудового розслідування.

69.14.03.2023 у цьому кримінальному провадженні складено та затверджено обвинувальний акт.

70.Для вирішення порушеного Судом питання слід встановити, за яким епізодом (епізодами) у цій справі пред`явлено обвинувачення та коли цей епізод (епізоди) були внесені до ЄРДР.

(2.5) Співвідношення події (фабули), що інкримінується обвинуваченим у цій справі, із подією (фабулою) кримінального правопорушення у кримінальних провадженнях № 209 (Епізод № 1), № 429 (Епізод №4), № 726 (Епізод № 5)

(2.5.1) Кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачуються підсудні у цій справі

71.У цій ухвалі Суд наводить викладені в обвинувальному акті обставини вчинення злочину в обсязі, що необхідний для цілей подальшого порівняння обставин вчинення інкримінованого обвинуваченим злочину зі змістом фабул Епізодів №№ 1, 4, 5 в контексті доводів прокурора та захисту.

72.Відповідно до обвинувального акта у КП № 209 всі підсудні обвинувачуються у вчиненні одного злочину - передбаченого частиною 2 статті 364 КК.

73.Так, Голова Комісії ОСОБА_24, член Комісії ОСОБА_6, начальник управління Комісії ОСОБА_9, заступник начальника управління ОСОБА_25 за пособництва заступника директора ТОВ «ДТЕК Енерго» ОСОБА_7 та начальника департаменту ТОВ «ДТЕК Енерго» ОСОБА_8 вчинили зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для інших юридичних осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки державним та громадським інтересам, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

74.У стислій формі за наведених в обвинувальному акті обставин:

(1) службові особи НКРЕКП за пособництва працівників ТОВ «ДТЕК Енерго» підготували та прийняли постанову від 03.03.2016 № 289 «Про затвердження Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії» (далі - Постанова № 289 або Порядок № 289), якою необґрунтовано включили в формулу розрахунку прогнозованої ціни продажу (тарифу) електроенергії, що виробляється тепловими електростанціями, витрати з доставки вугілля морським шляхом до України та його перевалку з судна на склади українських портів, які документально не підтверджені та фактично не здійснювались (так звана формула «Роттердам +»);

(2) у подальшому на підставі запровадженої Постановою № 289 формули НКРЕКП затвердила розмір прогнозованої оптової ціни електроенергії відповідно на 2016 та 2017 роки: (1-2) постановою від 28.04.2016 № 721 зі змінами, внесеними постановою від 24.06.2016 № 1178, - про затвердження розміру прогнозованої оптової ціни електроенергії на II (травень-червень)-IV квартали 2016 року; (3-4) постановою від 20.12.2016 № 2326 зі змінами, внесеними постановою від 23.03.2017 № 337, - про затвердження розміру прогнозованої оптової ціни електроенергії на 2017 рік (далі - Постанови №№ 721, 1178, 2326, 337);

(3) внаслідок затвердження необґрунтованої формули розрахунку тарифу та подальшого її застосування упродовж травня 2016 року - грудня 2017 року спричинено тяжкі наслідки державним та громадським інтересам у вигляді безпідставно сплачених споживачам електроенергії 19 356 971 494,34 грн;

(4) обвинувачені вчинили злочин з метою отримання неправомірної вигоди Групою компаній ДТЕК в особі ПАТ «ДТЕК Західенерго», ПАТ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» - за рахунок необґрунтованого збільшення тарифу;

(5) крім цього, Голова НКРЕКП ОСОБА_24 вчинив цей злочин ще й з метою одержання неправомірної вигоди групою компаній Investment Capital of Ukraine (Група компаній ICU).

75.Наведені в обвинувальному акті обставини в частині вчинення інкримінованих обвинуваченим дій мали місце з 2015 року до 23.03.2017 (дата прийняття постанови НКРЕКП № 337), а в частині спричинення шкоди - з травня 2016 року по грудень 2017 року.

76.Вчинення аналогічних дій інкримінувалось підсудним на стадії досудового розслідування в повідомленні про підозру та її зміну.

77.Так, наведені у повідомленні про підозру ОСОБА_24 та ОСОБА_9 від 08.08.2019 обставини стосувались підготовки та прийняття Постанови № 289, а також її впровадження у період з травня 2016 року по грудень 2017 року включно Постановами №№ 721, 1178, 2326, 337 з метою одержання неправомірної вигоди Групою ДТЕК в особі ПАТ «ДТЕК Західенерго», ПАТ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго». Внаслідок цього впродовж травня 2016 року - грудня 2017 року було спричинено тяжкі наслідки споживачам електроенергії у виді безпідставно сплачених коштів на суму 18 868 148 667,62 грн (том 13 а. с. 130-152, том 5 а. с. 27-49).

78.У подальшому 22.09.2022 підсудним було повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри. Зокрема, в повідомлені про зміну підозри ОСОБА_24 : (1) зазначено, що тяжкі наслідки спричинені державним та громадським інтересам у виді безпідставно сплачених коштів споживачами електроенергії за вказаний період на суму 19 356 971 494,34 грн, (2) додатково зазначено про вчинення ОСОБА_24 інкримінованого злочину з метою одержання неправомірної вигоди ще й Групою компанії ICU та наведено дані про те, що він передавав працівникам Групи компанії ICU інформацію про зростання вартості кредитного портфелю Групи компаній ДТЕК в майбутньому, у зв`язку з отриманням неправомірної вигоди за рахунок завищення тарифу електричної енергії (том 13 а. с. 98-129).

79.Тож обсяг обвинувачення відповідає обсягу пред`явленої підозри та сторона захисту не оспорювала цю обставину, а саме: вони стосуються розробки, прийняття та реалізації у період 2016-2017 років Порядку № 289, що було вчинено підсудними в інтересах Групи компаній ДТЕК, а Головою НКРЕКП ОСОБА_24 - ще й в інтересах Групи компанії ICU.

(2.5.2) Кримінальне правопорушення, внесене до ЄРДР 24.03.2017 у кп №209 (Епізод № 1 в об`єднаному провадженні)

80.Суд встановлює подію злочину, відомості про який було внесено 24.03.2017 за №209 (Епізод № 1), в контексті аргументу захисту про те, що обсяг пред`явленого підсудним обвинувачення у цій справі виходить за межі цієї події злочину з таких підстав - фабула злочину у кп № 209, внесена 24.03.2017 до ЄРДР та в подальшому відображена у витягу з ЄРДР, не містить даних про постанови НКРЕКП №№ 721, 1178, 2326, 337 та про Групу компаній ICU. У зв`язку з чим фактично обвинувачення пред`явлено за фактом вчинення іншого злочину (злочинів), щодо яких розпочаті Епізоди 4 та 5. Розслідування факту прийняття постанови НКРЕКП №№ 721, 1178, 2326, 337 - в межах кп №209 розпочалось лише 07.08.2018 (після приєднання до кп № 209 провадження № 429), а щодо Групи компаній ICU - лише у серпні 2019 року після внесення до ЄРДР даних, пов`язаних з цією групою компаній.

81.Тож в контексті доводів сторін Суд при встановленні події злочину, відомості про який було внесено 24.03.2017 за № 209, вирішує, чи стосувався цей злочин та чи мало слідство встановлювати в межах первісного кп № 209 фактичні дані щодо: (1) розробки, прийняття та реалізації у період 2016-2017 років Порядку № 289 щодо запровадження необґрунтованої формули розрахунку ціни електроенергії [шляхом прийняття постанов №№ 721, 1178, 2326, 337], (2) Групи компанії ICU.

82.КПК встановлює різні вимоги до відомостей про злочин, які мають бути відображені в ЄРДР, у повідомленні про підозру та в обвинувальному акті. Цілком очевидним є те, що при внесенні відомостей до ЄРДР та при пред`явленні підозри і складенні обвинувального акта сторона обвинувачення володіє різним обсягом інформації про злочин на різних етапах досудового розслідування.

83.Відповідно до КПК до ЄРДР вноситься короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела (пункт 4 частини 5 статті 214 КПК).

84.Ані вимогами КПК, ані нормами Положення не встановлено заборони та/або обмежень для органу досудового розслідування щодо зміни чи доповнення інформації в ЄРДР про кримінальне правопорушення в ході здійснення досудового розслідування. Навпаки, орган досудового розслідування повинен у разі отримання більшого кола інформації, зокрема такої, яка впливає на кримінально-правову оцінку вчиненого, відобразити її у ЄРДР. І таке відображення шляхом уточнення, конкретизації, зміни даних про кримінальне правопорушення, яке є предметом розслідування у відповідному кримінальному провадженні жодним чином не суперечить положенням КПК (постанова ККС ВС від 30.05.2023 у справі № 761/13685/14-к).

85.Відображені у повідомленнях про підозру та її зміні, а також в обвинувальному акті обставини вчинення злочину за частиною 2 статті 364 КК охоплюються наведеною фабулою кримінального правопорушення у кп № 209 (Епізод №1), внесеного 24.03.2017.

86.Так, 24.03.2017 за частиною 2 статті 364 КК за № 209 внесені такі відомості: «Службові особи НКРЕКП зловживаючи службовим становищем 03.03.2016 на засіданні Комісії прийняли постанову № 289 «Про затвердження Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії», якою включено до формули розрахування прогнозованої ціни продажу електричної енергії в ОРЕ виробниками, які працюють за ціновими заявками, вартості палива за ціною купівлі в порту Роттердама та доставки до України морським транспортом (формула Роттердам+), що призвело до економічно необґрунтованого та не підтвердженого фактичними витратами збільшення ціни придбання електричної енергії ДП «Енергоринок» у енергогенеруючих компаній, які працюють за ціновими заявками, та спричинило тяжкі наслідки для суспільства».

87.Ці відомості були внесені за результатами розгляду заяви народного депутата України ОСОБА_27 від 20.02.2017, депутатського звернення народного депутата України ОСОБА_26 від 21.02.2017, заяви ГО «Центр протидії корупції», що відображено в доповідній записці детектива з резолюціями від 24.03.2017, повідомленні про початок досудового розслідування від 24.03.2017, Реєстрі матеріалів досудового розслідування (пункт 1 розділу І Реєстру - том 1 а. с. 198, том 13 а. с. 23-25).

88.У заявах та доданих до них документів містились дані про: (1) затвердження Постановою НКРЕКП № 289 від 03.03.2016 формули розрахунку оптової ціни електроенергії, в межах якої необґрунтовано включено до ціни вугілля витрати на його транспортування з Нідерландів в Україну (так звана формула «Роттердам+») без фактичного здійснення такого транспортування; (2) значне збільшення вартості вугілля, розрахованого за формулою «Роттердам+», станом на листопад 2016 року та значне підвищення тарифів на комунальні послуги, фактичну переплату споживачами електроенергії понад 10 млрд грн, (4) отримання холдингом ДТЕК понад 10 млрд грн внаслідок запровадження цієї формули; (5) Групу компаній «Інвестиційний капітал України» (ICU), а саме можливе прийняття Головою НКРЕКП ОСОБА_28 та іншими членами Комісії Постанови № 289 в інтересах ICU як держателя цінних паперів ДТЕК, вартість яких після запровадження формули «Роттердам+» збільшилась, у зв`язку з чим ICU отримала значний прибуток за рахунок курсової різниці у вартості цінних паперів, придбаних у 2015 році (том 27 а. с. 92-118).

89.Зі змісту первісної фабули у кп № 209 цілком можна встановити подію злочину, відомості про який було внесено - прийняття НКРЕКП Постанови № 289 та застосування впровадженої нею методики розрахунку ціни продажу електроенергії.

90.Станом на момент внесення даних до ЄРДР за цією методикою НКРЕКП здійснила розрахунок ціни продажу електроенергії на 2016 рік (постановою № 771 від 28.04.2016 зі змінами, внесеними постановою № 1178 від 24.06.2016) та у грудні 2016 року - встановила ціну на 2017 рік шляхом прийняття постанови № 2326 від 20.12.2016 «Про затвердження прогнозованої оптової ринкової ціни на 2017 рік».

91.Щодо доводу захисту про те, що станом на момент звернення ОСОБА_26 із заявою ще не існувало постанови НКРЕКП № 337 від 23.03.2017 «Про внесення зміни до постанови НКРЕКП від 20.12.2016 № 2326», Суд зазначає таке. По-перше, ця постанова була прийнята на момент внесення 24.03.2017 даних про злочин до ЄРДР у кп № 209. По-друге, постанова № 337 має похідний характер, адже вона лише вносила зміни до грудневої постанови № 2326 від 20.12.2016.

92.Тож внесене кримінальне правопорушення охоплювало період застосування Постанови № 289 у 2016-2017 роках.

93.У ході досудового розслідування наведена вище первісна редакція фабули кримінального правопорушення в ЄРДР була змінена лише один раз. Так, 08.08.2019, в день повідомлення підсудним про підозру, наведена редакція фабули була доповнена іменами підозрюваних та сумою збитків: «Службові особи НКРЕКП ОСОБА_24, ОСОБА_6, ОСОБА_25, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 зловживаючи службовим становищем 03.03.2016 на засіданні Комісії прийняли постанову № 289 ... що спричинило тяжкі наслідки для суспільства у сумі 18 868 148 667,62 грн».

94.Наведені зміни в редакції фабули кп №209 (Епізоду № 1) відповідали змісту повідомленої підозри (1) в частині встановлених на той час осіб вчинення злочину та (2) в частині розміру шкоди спричиненої споживачам електроенергії внаслідок застосування у 2016-2017 роках затвердженої Постановою № 289 формули для розрахунку ціни продажу електроенергії (Постанови №№ 721, 1178, 2326, 337). Ця інформація об`єктивно не могла бути відома детективу на момент внесення до ЄРДР відомостей про злочин та була встановлена саме за наслідками здійснення розслідування у кп № 209.

95.З матеріалів справи вбачається, що наведений в обвинувальному акті період застосування Постанови № 289 - у 2016-2017 роках (прийняття постанов №№ 721, 1178, 2326, 337), розслідувався в межах первісного кп № 209 до внесення в ЄРДР даних про кп № 429 (Епізод № 4).

96.Наведене слідує з: (1) реєстру матеріалів досудового розслідування за період з 24.03.2017 до 26.02.2018 (дата внесення Епізоду № 2 та № 3), оскільки в цей період всі процесуальні дії та рішення стосувались лише первісного кп № 209; (2) процесуальних рішень, прийнятих у кп № 209 у період з 24.03.2017 по 07.08.2018 (дата першого об`єднання проваджень - кп № 209 та кп № 429), тобто у період коли кп № 209 було одноепізодним кримінальним провадженням, у зв`язку чим всі ухвали слідчих суддів в цей період стосувались лише цієї справи (Епізод № 1).

97.З реєстру матеріалів досудового розслідування (том 1 а. с. 198-231) вбачається, що з моменту внесення Епізоду № 1 (24.03.2017) до моменту внесення Епізодів № 2 та № 3 (26.02.2018) проведено низку процесуальних дій та прийнято ряд рішень, зокрема: (1) проведено тимчасовий доступ до речей і документів, які перебувають у володінні НКРЕКП (пункт 1 розділу ІІІ, пункт 68 розділу ІІ, пункт 51 розділу І); (2) проведено обшук в службових приміщеннях НКРЕКП (пункт 71 розділу ІІ, пункт 61 розділу І); (3) допитано ряд свідків (пункти 366, 343, 325, 336, 356, 299, 294-295 Розділу І); (4) направлено запити в порядку статті 93 КПК до державних органів та ряду підприємств (пункти 147-152, 154-155, 162-163, 197-199, 201-204, 207, 210-217 розділу І); (5) призначено дві судово-економічні експертизи, тринадцять судово-товарознавчих експертиз, комп`ютерно-технічну експертизу (пункти 127, 140-153, 133 розділу ІІ); (6) проведено ряд оглядів документів, вилучених у ході обшуку (пункти 89, 90 розділу І); (7) підготовлено та внесено до суду ряд клопотань про тимчасовий доступ до речей і документів, які перебувають у володінні ICU Investment Management Ltd, Global Opportunities Fund SPC Ltd, CIS Opportunities Fund SPC Ltd [ці компанії за даними сторони обвинувачення входили до групи компаній ICU], DTEC Finance PLC (пункти 125-127, 134 розділу І); (8) у лютому-березні 2018 року слідчими суддями надано тимчасовий доступ до речей і документів, які перебувають у наведених вище іноземних компаній (пункти 103-106, 110 розділу ІІ, пункти 16-18, 22 розділу ІІІ); (9) у березні-квітні 2018 року направлено ряд запитів про міжнародну правову допомогу (пункти 124, 128, 135 розділу І).

98.Зі змісту постановлених протягом 23.04.2017-07.08.2018 ухвал слідчих суддів вбачається, що в межах провадження № 209 розслідувались обставини підготовки та прийняття Постанови № 289 та подальшого її впровадження у 2016-2017 роках наступними постановами, які наведені в обвинувальному акті у цій справі.

99.Так, ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 09.08.2017 у справі № 760/14841/17 надано дозвіл на обшук у нежитлових приміщеннях НКРЕКП з метою відшукання та вилучення, зокрема: (1) документів, які свідчать про проведення розрахунків з формування (встановлення, обчислення) Прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії в період 2014-2017 років, (2) Постанов НКРЕКП, якими затверджувалась (встановлювались) тарифи всім виробникам електричної енергії на продаж електроенергії в ОРЕ (ДП «Енергоринок») в період 2014-2017 років (том 27 а. с. 128-132).

100.Відповідно до викладеної в ухвалі про дозвіл на обшук позиції детектива подія злочину, який розслідувався ще станом на 2017 рік в межах первісного кп № 209, повністю охоплює обсяг повідомленої підозри та пред`явленого обвинувачення у цій справі в частині застосування Порядку № 289 у 2016-2017 роках, зокрема (далі цитата):

(1) «Досудовим розслідуванням встановлено, що Голова та члени Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби та діючи в інтересах Генеруючих компаній теплових електростанцій (ГК ТЕС), умисно, з метою створення умов для отримання ГК ТЕС надприбутків від продажу електричної енергії в Оптовий ринок електроенергії через ДП «Енергоринок», в період січня-березня 2016 року, в ході розробки Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії (Порядок) забезпечили включення до нього завідомо необґрунтованої формули, якою збільшувалась вартість енергетичного вугілля, що використовується у виробництві електроенергії, а таким чином, як наслідок, створили всі необхідні умови для зростання ціни продажу електричної енергії в Оптовий ринок електроенергії ГК ТЕС»;

(2) «… В подальшому посадові особи НКРЕКП, діючи умисно в інтересах Генеруючих компаній теплових електростанцій, на виконання попередніх злочинних домовленостей, використовуючи необґрунтовану формулу обрахунку вартості енергетичного вугілля передбачену у Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП від 03.03.2016 року № 289, здійснили розрахунки прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії з урахуванням завищеної вартості енергетичного вугілля на II-IV квартал 2016 року та І-IV квартал 2017 року, які затвердили своїми Постановами від 28.04.2016 за № 721, від 24.06.2016 за № 1178, від 23.03.2017 за № 337, що в період з липня 2016 по березень 2017 року, дозволило Генеруючим компаніям теплових електростанцій отримати надприбутки з виробництва та подальшого продажу електричної енергії в Оптовий ринок електроенергії, а споживачів електричної енергії безпідставно понести витрати на її придбання»;

(3) «…Таким чином, умисні дії посадових осіб НКРЕКП, що виразились у використанні свого службового становища всупереч інтересам служби при прийнятті Постанови № 289 від 03.03.2016 року, якою затверджено Порядок формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії прийнятої в інтересах Генеруючих компаній теплових електростанцій завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам юридичних осіб (споживачів електроенергії) та державним інтересам, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що спричинило тяжкі наслідки».

101.Аналогічні обставини як такі, що розслідувались в межах кп №209, відображені в ухвалах слідчих суддів Солом`янського районного суду міста Києва від 18.05.2017 у справі № 760/8565/17, від 06.09.2017 у справі № 760/17264/17, від 06.09.2017 № 760/17256/17, від 06.09.2017 у справі № 760/17266/17, від 06.09.2017 у справі № 760/17265/17, від 06.09.2017 у справі № 760/17268/17, від 06.09.2017 у справі № 760/17267/17, від 19.02.2018 у справі № 760/3198/18, від 01.03.2018 у справі № 760/5462/18-к, від 07.03.2018 у справі № 760/3204/18, від 01.03.2018 у справі № 760/5461/18, від 06.04.2018 у справі № 760/8490/18.

102.Наведене повністю спростовує доводи захисту про те, що: (1) в межах первісного кп № 209 майже рік до моменту приєднання до нього кп № 429 не здійснювалось досудове розслідування; (2) первісне провадження не стосувалося обставин застосування Постанови № 289 у 2016-2017 роках, а саме обставин прийняття постанов №№ 721, 1178, 2326, 337.

103.Крім цього, зі змісту ухвал слідчих суддів вбачається, що щонайменше з лютого 2018 року детективи зазначали про те, що Голова та члени Комісії при прийнятті Постанови № 289 діяли не лише в інтересах ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго» та ПАТ «ДТЕК Західенерго», а й в інтересах інших осіб, зокрема зазначалось про Групу компаній ІСU, де раніше працював Голова НКРЕКП ОСОБА_24 (ухвали слідчих суддів Солом`янського районного суду міста Києва від 12.02.2018 у справі № 760/3201/18-к, від 19.02.2018 у справі № 760/3202/18, від 19.02.2018 у справі № 760/3198/18, від 01.03.2018 у справі № 760/5462/18-к, від 06.04.2018 у справі № 760/8490/18).

104.Зокрема, відповідно до викладеної в цих ухвалах позиції детектива протягом 2015-2016 років (у період розроблення Порядку № 289) через ICU Investment Management Ltd, CIS Opportunities Fund SPC Ltd. та Global Opportunities Fund SPC Ltd., що входить до групи компаній ICU («Інвестиційний капітал України»), здійснювалось придбання цінних паперів (єврооблігацій), емітентом яких є DTEK Finance plc, що входить до групи ДТЕК, вартість яких після прийняття Порядку № 289 зросла.

105.Враховуючи наведені обставини, ухвалами слідчих суддів як передумова для звернення із запитом про міжнародну-правову допомогу в порядку статті 562 КПК надано тимчасовий доступ до речей і документів, що перебували у володіння копаній CIS Opportunities Fund SPC Ltd (Британські Віргінські Острови), Global Opportunities Fund SPC Ltd (Британські Віргінські Острови), DTEK Finance PLC (Сполучене Королівство Великої Британії та Північної Ірландії), ICU Investment Management Ltd (Британські Віргінські Острови) (ухвали від 19.02.2018 у справі № 760/3202/18, від 19.02.2018 у справі № 760/3198/18, від 01.03.2018 у справі № 760/5462/18-к, від 07.03.2018 у справі № 760/3204/18, від 01.03.2018 у справі № 760/5461/18).

106.Відповідно до Реєстру матеріалів досудового розслідування у березні-квітні 2018 року у кп № 209 сторона обвинувачення направила запити про міжнародну правову допомогу: (1) 26.03.2018 до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії, (2) 20.04.2018 до Республіки Ірландія, (3) 12.03.2018 до Британських Віргінських Островів (пункти 124, 128, 135 Розділу І).

107.Як вже зазначалось вище, у кп № 209 неодноразово зупинялось досудове розслідування на підставі пункту 3 частини 1 статті 280 КПК у зв`язку з необхідністю виконання процесуальних дій у межах міжнародного співробітництва. З постанов сторони обвинувачення від 03.08.2020, від 20.08.2020, від 25.01.2021 про зупинення досудового розслідування вбачається, що підставою для зупинення досудового розслідування було неотримання відповідей, зокрема, за наведеними вище запитами про міжнародну допомогу від 12.03.2018 до Британських Віргінських Островів та від 26.03.2018 до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії (том 5 а. с. 84-85, 97-98, 153).

108.Перший заступник керівника САП в постанові від 15.04.2021 [про скасування постанови прокурора від 09.04.2021 про відновлення досудового розслідування] констатував, що (далі - цитата з постанови): «Із запитів вбачається, що вони спрямовані на отримання доказів, які мають значення для встановлення обставин, котрі підлягають доказуванню в розрізі вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 364 КК, а саме в частині наявності мети одержання від його вчинення неправомірної вигоди іншими юридичними особами окрім тих, що входять до Групи компаній ДТЕК, а саме компаніями, які входять до фінансово-інвестиційної групи Investment Capital of Ukraine (ICU)» (том 5 а. с. 167-169).

109.Аналогічним чином про мету направлення цих запитів зазначив керівник САП в постановах від 22.09.2022 [про скасування постанов прокурора про відновлення досудового розслідування від 27.08.2020, від 21.01.2021, від 20.05.2021] (далі - цитата з постанов): «…необхідність отримання стороною обвинувачення доказів, які мають значення для встановлення обставин, котрі підлягають доказуванню окремих елементів вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 364 КК, а саме в частині встановлення дійсного мотиву прийняття Головою НКРЕКП Порядку № 289, а також наявності мети одержання від його вчинення неправомірної вигоди іншими юридичними особами окрім тих, що входять до Групи компаній ДТЕК, а саме компаніями, які входять до фінансово-інвестиційної групи Investment Capital of Ukraine (ICU)» (том 5 а. с. 243-249).

110.Окремо Суд зазначає, що ще до внесення до ЄРДР 15.08.2019 відомостей про Епізод № 5 - 18.07.2019 ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва надано дозвіл на проведення обшуку в службових приміщеннях фінансово-інвестиційної групи «Інвестиційний капітал України» (ICU) та 19.07.2019 відповідний обшук було проведено (пункт 73 розділу ІІ, пункт 63 Розділу І Реєстру).

111.Отже, в межах кп № 209 (Епізоду № 1) ще до моменту внесення: (1) 05.05.2018 Епізоду № 4 - розслідувались обставини підготовки та прийняття Постанови № 289 щодо затвердження формули розрахунку необґрунтовано завищеного тарифу та подальшого впровадження її Постановами №№ 721, 1178, 2326, 337, що за версією слідства вчинялось в інтересах ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго» та ПАТ «ДТЕК Західенерго»; (2) 15.08.2019 Епізоду № 5 - зазначалось про можливе вчинення зазначених дій в інтересах Групи компаній ICU.

112.Наведені в обвинувальному акті обставини повністю охоплюються фабулою кп № 209 (Епізод № 1) та є розвитком останньої. Зі змісту первісної фабули кп № 209 в редакції від 24.03.2017 цілком зрозуміло який злочин розслідувався в межах цього провадження, з огляду на те, що станом на момент внесення цих відомостей до ЄРДР була прийнята як Постанова № 289, так і постанови про затвердження розміру тарифу на 2016-2017 роки (розмір тарифу на 2017 рік був затверджений Постановою Комісії від 20.12.2016 № 2326).

113.При цьому КПК не вимагає у фабулі в ЄРДР деталізації обставин до тієї міри як в повідомленні про підозру чи в обвинувальному акті. Тож незазначення в первісній фабулі даних про те, що розслідувались обставини прийняття ще й Постанов про затвердження розміру тарифу на 2016-2017 рік та вчинення Комісією дій з затвердження необґрунтованої формули тарифу в інтересах Групи компаній ICU не суперечить вимогам КПК.

114.Встановлення в ході досудового розслідування у кп № 209 (Епізод № 1) фактичних даних про: (1) осіб, які вчинили злочин; (2) механізму вчинення цього злочину - у цьому випадку впровадження у 2016-2017 роках, передбаченої Постановою № 289 методики розрахунку ціни шляхом прийняття НКРЕКП окремих постанов про розмір оптової ціни на 2016 та на 2017 роки; (3) реквізити цих постанов - № 721 від 28.04.2016, № 1178 від 24.06.2016, № 2326 від 20.12.2016, № 337 від 23.03.2017; (4) грошового виразу тяжких наслідків, мотивів та мети вчинення інкримінованих дій, в тому числі, осіб на користь яких вчинялись інкриміновані дії (Група компаній ДТЕК та ICU); (5) розмір неправомірної вигоди, яку отримали особи на користь яких вчинялись інкриміновані дії - не є новою подією злочину, яка потребувала окремого внесення відомостей до ЄРДР, а є розвитком і конкретизацією раніше внесеної [24.03.2017] фабули (події) злочину, передбаченого частиною 2 статті 364 КК, та охоплювалося предметом досудового розслідування у межах первісного кп № 209.

(2.5.3) Щодо кп №429 від 05.05.2018 (Епізод № 4)

115.Щодо цього епізоду Суд окремо зазначає, що наступне внесення до ЄРДР відомостей про злочин, який вже був внесений до ЄРДР та розслідувався в межах кп № 209, не може змінити правовий режим в раніше розпочатому кп № 209.

116.Внесення до ЄРДР відомостей про злочин за частиною 2 статті 364 КПК із більш деталізованою фабулою кримінального правопорушення - із зазначенням реквізитів, зокрема, всіх постанов, які зазначені в обвинувальному акті та які вже були встановлені в межах первісного кп № 209, була обумовлена не фактом встановлення слідством нових обставин, які свідчили б про подію нового злочину, а необхідністю виконання ухвали слідчого судді про зобов`язання детективів НАБУ внести відповідні дані до ЄРДР (том 27 а. с. 119-128).

(2.5.4) Щодо кп № 726 від 15.08.2019 (Епізод № 5)

117.За позицією захисту обвинувачення пред`явлено ще й за фабулою Епізоду № 5, оскільки саме цей епізод стосується Групи компаній ICU.

118.В обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_24 вчинив інкриміноване зловживання владою (шляхом керування підготовкою та прийняттям регуляторного акту) ще й в інтересах Групи компаній ICU - з метою отримання ними неправомірної вигоди. Так, (1) він повідомив представникам Групи компаній ICU інформацію щодо дійсних причин неплатоспроможності Групи компаній ДТЕК та майбутнього покращення та стабілізації їхнього фінансового стану у зв`язку з встановленням Комісією штучно завищеного тарифу на електроенергію в інтересах Групи компаній ДТЕК; (2) компанії з числа Групи компаній ICU - уклали з кредиторами Групи компаній ДТЕК ряд угод про переуступку (купівлю) боргу за кредитними угодами за ціною, що складала не більше 45% від розміру цих фінансових зобов`язань; (3) отримання Групою компанії ДТЕК неправомірної вигоди внаслідок прийняття та подальшого застосування Постанови № 289 гарантувало своєчасну та повну оплату основного боргу та відсотків за кредитними договорами новому кредитору з числа групи компаній ICU.

119.Окремо до ЄРДР відомості за статтею 364 КК щодо зловживання службовими особами НКРЕКП службовим становищем в інтересах Групи компаній ICU не вносились, що свідчить про те, що всі обставини розслідувались в межах першого епізоду та сторона обвинувачення не кваліфікує ці діяння як окремий злочин.

120.Хоч в обвинувальному акті зазначається про передачу ОСОБА_24 інформації на користь Групи компаній ІCU, але у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 232-1 КК, він не обвинувачуються. За фактом розголошення службовими особами НКРЕКП інсайдерської інформації на користь Групи компаній ІСU про плани Комісії включити до складу ціни вугілля необґрунтовані витрати внесено відомості до ЄРДР (Епізод № 5), але в межах нього на стадії досудового розслідування особам не повідомлялось про підозру та цей епізод виділений.

121.Враховуючи зазначене вище у §§ 2.5.2 та 2.5.4 цієї ухвали, обвинувачення у цій справі не стосується Епізоду № 5. Наведені в обвинувальному акті обставини охоплюються фабулою кп № 209 та є розвитком фабули цього кримінального правопорушення.

122.З наведених мотивів, враховуючи те, що: (1) обвинувачення у цій справі стосується розробки, прийняття та застосування у 2016-2017 роках Порядку № 289, що призвело до завдання шкоди споживачам електроенергії на суму понад 19 млрд грн, та ці дії були вчинені в інтересах Групи компаній ДТЕК, крім цього ОСОБА_24 діяв ще й в інтересах ICU; (2) відомості про цей злочин були внесені до ЄРДР до 16.03.2018 - 24.03.2017 за № 209 за частиною 2 статті 364 КК; (3) хоч на стадії досудового розслідування до цього кп № 209 було об`єднано ряд кримінальних проваджень (епізодів), в тому числі розпочатих після 16.03.2018, проте за цими епізодами підозра не пред`являлась та в подальшому всі приєднані епізоди були виділені в окреме провадження; (4) про підозру підсудним було повідомлено в межах первісного кп № 209, яке було розпочато 24.03.2017; (5) на момент внесення 24.03.2017 до ЄРДР даних про цей злочин всі діяння, у вчиненні яких обвинувачуються підсудні, вже були вчинені - прийняті всі постанови № 289 від 03.03.2016, № 721 від 28.04.2016, № 1178 від 24.06.2016, № 2326 від 20.12.2016, № 337 від 23.03.2017; тяжкі наслідки від цих дій охоплюють період з травня 2016 року по грудень 2017 року та відповідно вони мали місце до 16.03.2018; (6) фактичні обставини обвинувачення, викладені в обвинувальному акті, повністю охоплюються фабулою кп № 209 (Епізод № 1), є розвитком та конкретизацією останньої; (7) наступне внесення до ЄРДР кп № 429 (Епізод № 4) на підставі ухвали слідчого судді відомостей про злочин, який вже розслідувався в межах кп № 209, не змінює правовий режим кп № 209, у переданій до суду справі; (8) дані щодо можливого вчинення злочину ОСОБА_24 на користь компанії ICU зазначались в одній із заяв про вчинення злочин, яка була в розпорядженні органу досудового розслідування, до початку розслідування у кп № 209, та щонайменше з січня 2018 року розслідування цих обставин в межах первісного кп № 209 були відображені в процесуальних рішеннях - підсудні обвинувачуються у вчиненні злочину, внесеного до ЄРДР 24.03.2017.

123.У цій справі підсудні обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК, відомості про яке були внесені до ЄРДР за № 209 24.03.2017, а тому до цієї справи не застосовується Пункт 10.

124.З наведених вище мотивів суд першої інстанції мав відмовити в задоволенні клопотань сторони захисту про закриття кримінального провадження на підставі Пункту 10.

(3) Щодо релевантності окремих висновків Верховного Суду

(3.1) Висновки постанови Об`єднаної палати ККС ВС від 31.10.2022 у справі № 753/12578/19

125.За цим висновком у кримінальних провадженнях, внесених до ЄРДР з 15.03.2018 і які були об`єднані з кримінальним провадженням, розпочатим до цієї дати, продовження строків досудового розслідування здійснюється слідчим суддею. Такий висновок Об`єднаної палати ґрунтувався на тому, що змінами до КПК у кримінальних провадження, розпочатих з 15.03.2018, розширено права підозрюваних в частині участі у судовому розгляді під час реалізації судового контролю за продовженням строку досудового розслідування щодо підозрюваного. Тобто ці процесуальні гарантії розширені лише в «нових» кримінальних провадженнях, в яких особі було повідомлено про підозру.

126.Відповідно до обвинувального акта у справі № 753/12578/19: (1) обвинувачені організували злочинну групу, яка діяла з січня 2018 року по січень 2019 року з метою вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів, пов`язаних з незаконним обігом психотропних речовин та наркотичних засобів, (2) в межах «старого» багатоепізодного провадження, розпочатого 17.01.2018, особи обвинувачувались у вчиненні злочинів у період з листопада 2018 року до січня 2019 року; (3) відомості про ці злочини були внесені у січні 2019 року та об`єднані зі «старим» провадженням (ухвали Деснянського районного суду міста Києва від 13.11.2021 та від 28.09.2021).

127.Тобто у справі № 753/12578/19 в об`єднаному «старому» з «новим» провадженні повідомлялось про підозру за «новими» епізодами та сама подія злочину мала місце після 16.03.2018 (після введення в дію відповідних змін до КПК).

128.Суд вважає, що обставини наведеної вище справи не є релевантними відносно цієї справи.

129.Так, на відміну від наведених обставин у цій справі: (1) наразі кп № 209 є одноепізодним «старим» провадженням; (2) всі дії, у вчиненні яких підсудним пред`явлено обвинувачення, були вчинені до моменту первинного внесення відомостей в ЄРДР, а негативні наслідки цих діянь настали до внесення змін до КПК; (3) за «новими» епізодами жодній особі не повідомлялось по підозру, відповідно в них підсудні і не набули права на судовий контроль за продовженням строків досудового розслідування. Отже, в об`єднаному кп № 209 було повідомлено про підозру лише за «старим» епізодом, а всі «нові» епізоди були «фактовими» та в подальшому були виділені в окреме провадження.

(3.2) Щодо висновків постанови ККС ВС від 03.04.2023 у справі № 367/1335/21

130.Справа № 367/1335/21 стосувалась кримінального правопорушення, внесеного до ЄРДР після 16.03.2018. Відповідно висновки у наведеній справі стосуються особливостей обчислення строку досудового розслідування у кримінальних провадженнях, розпочатих з 16.03.2018. Про що наголошується безпосередньо в постанові - впровадження законодавцем механізму судового контролю за строками розслідування та введенням процесуальних санкцій для сторони обвинувачення у разі вчинення процесуальних дій або прийняття процесуальних рішень поза межами цих строків, зокрема, Законом № 2147.

131.Як зазначалось вище, справа, що розглядається Судом, стосується злочину, відомості про який внесено до ЄРДР до 16.03.2018, тому висновки ККС ВС у справі № 367/1335/21 є незастосовними до обставин цієї справи.

(3.3) Щодо висновків постанови ККС ВС від 10.10.2023 у справі № 753/10115/22

132.За висновками цієї постанови у кримінальному провадженні, у якому відомості про кримінальні правопорушення внесені до ЄРДР як до введення в дію положень, вказаних у пункті 4 § 2 розділу 4 Закону № 2147 (у т. ч. й Пункту 10), так і після набрання чинності вказаними нормами, ні подальше об`єднання цих кримінальних проваджень, ні зміна правової кваліфікації у кримінальному провадженні жодним чином не впливають на імперативний характер вказівки у примітці до Пункту 10 про дію приписів цього пункту лише щодо справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення внесені в ЄРДР після введення в дію цих змін, тобто з 16.03.2018.

133.Відповідно до обставин справи № 753/10115/22: (1) відомості про злочини, в яких обвинувачувалась особа, були внесені як до 16.03.2018, так і після цієї дати - 11.08.2017 та 15.02.2022; (2) в обвинувальному акті кримінальні правопорушення, дані про які були внесені 11.08.2017 та 15.02.2022, отримали самостійну кримінально-правову оцінку.

134.У цій справі (кп № 209) відомості про злочин, у вчиненні якого обвинувачуються підсудні, були внесені 24.03.2017. Хоч це «старе» провадження на стадії досудового розслідування було об`єднане з іншими «новими» епізодами, проте за «новими» епізодами підозра та обвинувачення не пред`явлені.

135.Отже, висновки і цієї постанови ККС ВС є нерелевантними до обставин цієї справи.

(4) Інші доводи сторін

136.В апеляційній скарзі прокурор наводив також інші доводи та відповідно захисники в запереченнях аргументи проти них, а саме щодо (1) неможливості закриття кримінального провадження судом в підготовчому судовому засіданні на підставі Пункту 10; (2) незарахування до строку досудового розслідування часу з моменту прийняття прокурором постанови про закриття кримінального провадження до моменту її скасування; (3) неврахування у цей строк днів зупинення та відновлення досудового розслідування; (4) неможливості ретроспективного застосування висновків ККС ВС.

137.Враховуючи те, що: (1) ці аргументи стосуються лише кримінальних проваджень, розпочатих з 16.03.2018; (2) це кримінальне провадження, розпочате до 16.03.2018 - вирішення цих доводів не має будь-якого значення для цієї справи, оскільки це не може вплинути на висновок Суду щодо незастосування до цієї справи Пункту 10.

138.При цьому Суд виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. З рішення має бути чітко зрозуміло, що головні проблеми, порушені у цій справі, були розглянуті (Boldea v. Romania від 15.02.2007, № 19997/02, § 30) і що конкретні та ясні відповіді були надані на аргументи, які є вирішальними для результату розгляду справи (Moreira Ferreira v. Portugal (№ 2) [GC] від 11.07.2017, № 19867/12, § 84; S.C. IMH Suceava S.R.L. v. Romania від 29.10.2013, № 24935/04, § 40). Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (Ruiz Torija v. Spain від 09.12.1994, № 303-A, § 29; Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява № 4909/04, § 58).

139.У цьому провадженні Суд надав відповіді на всі вагомі аргументи сторін.

(5) Щодо клопотання захисника ОСОБА_15 про закриття кримінального провадження

140.Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_15 подав до Суду клопотання про закриття кримінального провадження на підставі пункту 9-1 частини 1 статті 284 КПК.

141.Враховуючи те, що: (1) порушене захисником питання виходить за межі апеляційного розгляду у цій справі - перевірки правильності застосування судом першої інстанції Пункту 10; (2) розгляд клопотання Судом та можливе прийняття за його наслідками рішення про закриття кримінального провадження на стадії апеляційного розгляду фактично позбавить прокурора права на апеляційне оскарження такого судового рішення, що передбачене частиною 11 статті 284 КПК - Суд не розглядає клопотання захисника про закриття кримінального провадження.

(6) Висновки Суду за результатами апеляційного розгляду

142.Враховуючи те, що відомості про злочин за частиною 2 статті 364 КК, у вчиненні якого обвинувачуються підсудні, був внесений до ЄРДР за № 209 - 24.03.2017, то до цієї справи Пункт 10 не застосовується.

143.З наведених мотивів суд першої інстанції помилково закрив кримінальне провадження № 209 на підставі Пункту 10.

144.Враховуючи те, що: (1) оскаржуваною ухвалою було вирішено ряд процесуальних питань - про закриття кримінального провадження на підставі Пункту 10, про відмову в задоволенні решти клопотань захисту про закриття кримінального провадження з інших підстав, про скасування арешту майна; (2) межі апеляційного розгляду, а саме перегляд оскаржуваної ухвали лише в частині законності закриття кримінального провадження; (3) відповідно оскаржувана ухвала не переглядалась в частині відмови в задоволенні клопотань захисту про закриття кримінального провадження з інших підстав; (4) ухвала від 09.10.2023 в частині скасування арешту майна має похідний характер від рішення про закриття кримінального провадження, оскільки відповідно до частини 4 статті 174 КПК суд першої інстанції одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, мав вирішити питання про скасування арешту майна; (5) суд апеляційної інстанції дійшов висновку про незаконність закриття судом першої інстанції кримінального провадження - апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а оскаржувану ухвалу скасувати в частині закриття кримінального провадження та скасування арештів майна із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

145.Керуючись статтями 284, 407, 412, 523 КПК, колегія суддів постановила:

1.Апеляційну скаргу - задовольнити.

2.Ухвалу Вищого антикорупційного суду від 09.10.2023 в частині закриття кримінального провадження та скасування арештів майна - скасувати.

3.Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3