- Presiding judge (HACC) : Strohyi I.L.
Справа № 991/10687/23
Провадження № 1-кс/991/10779/23
УХВАЛА
22 грудня 2023 року місто Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1,
за участі:
секретаря судового засідання - ОСОБА_2,
особи, яка подала скаргу - ОСОБА_3,
та його представника - ОСОБА_4,
розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу ОСОБА_3 в порядку п. 1 ч. 1 ст. 303 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК),
у с т а н о в и в:
Суть питання, що вирішується, за чиєю ініціативою воно розглядається
1.На розгляд слідчого судді Вищого антикорупційного суду (далі - слідчий суддя) надійшла скарга ОСОБА_3, згідно з якою 22 вересня 2023 року він звернувся до Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) із заявою (повідомленням) про вчинення кримінальних правопорушень в порядку ст. 214 КПК.
2.У заяві ОСОБА_3 просив: (1) прийняти та невідкладно зареєструвати заяву про вчинення кримінальних правопорушень, а також внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) та (2) визнати ОСОБА_3 викривачем.
3.За результатами розгляду заяви ОСОБА_3 детективом НАБУ були внесені відомості до ЄРДР за № 52023000000000500 від 28 вересня 2023 року (далі - кп № 52023000000000500). Правова кваліфікація кримінального правопорушення: ч. 3 ст. 15, ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі - КК).
4.Не отримавши повідомлення про те, що за матеріалами ОСОБА_3 розпочато кримінальне провадження, останній 07 листопада 2023 року надав додаткові пояснення до поданої ним заяви про вчинення кримінального правопорушення, в якій, у тому числі обґрунтував свою відповідність статусу викривача.
5.Листом від 17 листопада 2023 року № 0411-188/35589 детектив НАБУ ОСОБА_5 відмовив ОСОБА_3 у наданні йому статусу викривача та повідомив, що у разі незгоди ОСОБА_3 з прийнятим рішенням, той може звернутися до Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) або до суду.
6.Не погодившись із рішенням детектива, ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді з цією скаргою, у якій, з урахуванням поданих письмових доповнень просив: (1) визнати протиправною бездіяльність детектива НАБУ ОСОБА_5 щодо невизнання ОСОБА_3 викривачем за заявою від 22 вересня 2023 року у кп № 52023000000000500; (2) зобов`язати детектива НАБУ ОСОБА_5 : визнати ОСОБА_3 викривачем у зазначеному кримінальному провадженні та повідомити НАЗК про початок досудового розслідування за участю викривача (відповідно до вимог ч. 9 ст. 214 КПК).
7.У судовому засіданні ОСОБА_3 та його представник - адвокат ОСОБА_4 підтримали скарги, покликались здебільшого на обставини, зазначені у ній.
8.ОСОБА_3, серед іншого пояснив, що він є головою компаній у галузі енергетики, які розробляють схеми розвитку для енергосистеми України. Після минулорічної активної фази війни, він як фізична особа увійшов у декілька груп Головного управління розвідки Міністерства оборони України, де підписав підписку про нерозголошення даних. Також є ОСОБА_3 є членом декількох робочих груп у Раді національної безпеки і оборони України. Окрім цього, він веде великі інформаційні блоги з питань енергетики, у тому числі з питань корупції; має авторизовану авторську фейсбук-сторінку, у якій, власне пише про корупцію. Якщо говорити про енергетику і корупцію і про великі компанії в енергетиці (Енергоатом, Нафтогаз), то у цій соціальній історії ОСОБА_3 є експертом з найбільшими переглядами. Енергоатом має багато структурних підрозділів, тому інформація у них дефрагментована. На його переконання, у цій системі є корупційний замисел, корупційний ланцюжок на мільярди гривень. ОСОБА_3 зазначав, що він по духу відповідає викривачу. За сукупністю факторів він присвятив 22 роки енергетиці, є головою громадської організації, веде велику інформаційну історію, тому формально підпадає під визначення громадянського суспільства. Тому, ОСОБА_3 вважав, що сукупність цих факторів дозволила йому виступити заявником. Кримінальне правопорушення, у межах якого він звертався із заявою про набуття статусу викривача, містить 100% докази на підтвердження вчинення кримінальних правопорушень. ОСОБА_3 також покликався на те, що він розуміє схему, знає звідки можна взяти інформацію та як її використати; провів велику роботу за результатами якої дійшов висновку, що кримінальне правопорушення було скоєне. До заяви про вчинення злочину він додавав заяву, яку отримав від штатного працівника структурного підрозділу ОСОБА_6, через який відбувається закупівля. Після ознайомлення з цією заявою йому стало зрозуміло, що вартість бетону була завищена з 4 000 - 5 000 грн (ринкова вартість) до 109 000 грн, що на його переконання, є корупційним задумом. Цю схему саме він зрозумів, ніхто інший, він є ініціатором розслідування. Це його вибір як громадянина України. Він комплексно розуміє цей замисел і комплексно може йому протидіяти. Супроводження розслідування цього епізоду він здійснює із задоволенням. Для осіб, які є викривачами передбачено захист, а він має п`ять дітей та постійно отримує погрози у свій бік.
9.Детектив НАБУ ОСОБА_5, бездіяльність якого оскаржена у судове засідання не прибув, подав письмові заперечення, згідно з якими НАБУ за заявою ОСОБА_3 28 вересня 2023 року розпочато досудове розслідування кримінальному провадженні № 52023000000000500. ОСОБА_3 висловив твердження про те, що надані ним відомості стали йому відомі у зв`язку зі здійсненням громадської діяльності на посаді керівника ГО «Кадровий резерв енергетики», а отже, він є викривачем. Водночас, будь якої конкретизації того, у зв`язку зі здійсненням якої саме громадської діяльності йому стали відомі обставини, які дають підстави визнати його викривачем, органу досудового розслідування не надано.
10.Покликаючись на положення ст. 303 КПК, детектив зазначав, що на досудовому розслідуванні може бути оскаржено бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна, згідно з вимогами ст. 169 КПК, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений КПК строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування. Скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 КПК.
11.Згідно з ч. 9 ст. 214 КПК слідчий зобов`язаний у письмовій формі повідомити НАЗК про початок досудового розслідування за участю викривача.
12.Детектив зазначав, що КПК не визначає порядку визнання особи викривачем, а виключно регулює порядок повідомлення НАЗК про початок досудового розслідування за участі викривача, як наслідок, скарга ОСОБА_3, що стосується бездіяльності у невизнанні його викривачем, на переконання детектива, не підлягає розгляду слідчим суддею на досудовому розслідуванні.
13.У той же час, детектив покликався на те, що ОСОБА_3 не є і не може бути викривачем, адже відповідно до п. 16-2 ч. 1 ст. 3 КПК викривач - фізична особа, яка за наявності переконання, що інформація є достовірною, звернулася із заявою або повідомленням про корупційне кримінальне правопорушення до органу досудового розслідування.
14.Відповідно до абз. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» викривач - фізична особа, яка за наявності переконання, що інформація є достовірною, повідомила про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону, вчинених іншою особою, якщо така інформація стала їй відома у зв`язку з її трудовою, професійною, господарською, громадською, науковою діяльністю, проходженням нею служби чи навчання або її участю у передбачених законодавством процедурах, які є обов`язковими для початку такої діяльності, проходження служби чи навчання.
15.Відповідно до роз`яснення НАЗК № 2 від 12 червня 2023 року громадська діяльність - це діяльність інститутів громадянського суспільства, їхніх посадових осіб, членів, представників і волонтерів щодо участі у формуванні і реалізації державної (місцевої) політики, реалізації статутних цілей та напрямів діяльності відповідних інститутів, яка пов`язана з їхніми офіційними відносинами із органами державної влади, місцевого самоврядування, зокрема членство у громадських радах, поліцейських комісіях, конкурсних комісіях з відбору осіб на зайняття посад державної служби, комісіях з оцінки корупційних ризиків тощо.
16.Отже, керуючись положеннями Закону та роз`ясненнями, немає підстав для визнання викривачем заявника, який має формальні ознаки викривача, однак не може бути визнаний таким за критерієм «отримання відомостей про вчинений злочин у зв`язку з громадською діяльністю».
17.Відповідно до п. 15 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про запобігання корупції» до повноважень НАЗК належить надання роз`яснень, методичної та консультаційної допомоги, зокрема, з питань застосування положень Закону України «Про запобігання корупції» та прийнятих на його виконання нормативно-правових актів, захисту викривачів.
18.З метою дотримання правового режиму надання особі статусу викривача, НАБУ було скеровано відповідний запит на роз`яснення до НАЗК. Листом за вих. 25-09/23881-23 від 18 жовтня 2023 року НАЗК надало відповідні роз`яснення, зміст яких зводиться до того, що позиція щодо відсутності підстав для надання статусу викривача ОСОБА_3 є правильною.
19.Згаданим листом додатково роз`яснено, що якщо особа стверджує, що інформація стала їй відома у зв`язку з її громадською діяльністю, то на підтвердження такої інформації необхідно додати відповідні докази про приналежність такої особи до будь-якого із інститутів громадянського суспільства, а також про офіційні відносини такого інституту громадянського суспільства із органами державної влади чи місцевого самоврядування, в яких особі стала відома інформація про корупцію.
20.Після цього від ОСОБА_3 органом досудового розслідування було отримано додаткові пояснення щодо підстав визнання його викривачем. Однак, з доводів додаткових пояснень вбачається, що ОСОБА_3 причетний до певних громадських організацій, однак не вбачається, що під час здійснення громадської діяльності цих інститутів громадянського суспільства, до діяльності яких він причетний, відбувалися будь-які офіційні відносини із органами державної влади чи ДП «НАЕК «Енергоатом», під час яких йому могли стати відомі відомості, що висвітлені у заяві про вчинення злочину.
21.Додатково детектив зазначав, що з огляду на законодавство, яке регулює статус викривача, а також на відповідні роз`яснення НАЗК, наявність особистої сторінки у «Вікіпедії», мережа особистих контактів, ведення блогів, спілкування з підписниками, товаришування з експертним середовищем, участь в групах ГУР МО, не має жодного відношення до статусу викривача.
Установлені слідчим суддею обставини. Положення закону, якими керувався слідчий суддя. Мотиви, з яких слідчий суддя виходив при постановленні ухвали
22.Насамперед слідчий суддя зазначає, що згідно з ч. 1 ст. 24 КПК кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому КПК.
23.Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК на досудовому провадженні може бути оскаржена бездіяльність слідчого, яка полягає у нездійсненні процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк.
24.Згідно з ч. 9 ст. 214 КПК слідчий, дізнавач протягом 24 годин з моменту внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань у письмовій формі повідомляє Національне агентство з питань запобігання корупції про початок досудового розслідування за участю викривача, підставу початку досудового розслідування та інші відомості, передбачені частиною п`ятою цієї статті.
25.З огляду на це, слідчий суддя не погоджується з детективом у тому, що під час досудового розслідування не може бути розглянута скарга, подана ОСОБА_3, позаяк, неповідомлення детективом у встановлений КПК строк НАЗК про початок досудового розслідування за участю викривача є його бездіяльністю, яка може бути оскаржена до слідчого судді на підставі п. 1 ч.1 ст. 303 КПК.
26.Тому, далі слідчий суддя, розглядаючи по суті скаргу, встановив такі обставини.
27.22 вересня 2023 року ОСОБА_3 подав до НАБУ заяву (повідомлення) про вчинення кримінальних правопорушень, у якій просив внести до ЄРДР відомості, повідомлені ним у цій заяві та визнати його викривачем.
28.На підставі витягу з ЄРДР від 02 жовтня 2023 року слідчий суддя встановив, що детективом НАБУ 28 вересня 2023 року за заявою ОСОБА_3 до ЄРДР внесені відомості за фактом того, що службовими особами ДП «НАЕК «Енергоатом» на підставі п. 1 ч. 5 ст. 3 ЗУ «Про публічні закупівлі» без використання електронної системи закупівель, організовано закупівлю бетону за предметом «Будівництво центрального сховища відпрацьованого ядерного палива реакторів ВВЕР АЕС України. ПК-2. Укладка бетону в обичайки контейнерів НІ-Storm. Автоматизація комплексна» за завищеною щонайменше на 26 млн грн вартістю, за результатами якої укладено договір з ТОВ «Будівельна Індустрія Кантріінвестбуд». Отже, службові особи ДП «НАЕК «Енергоатом» вчинили незакінчений замах на розтрату коштів державного підприємства, шляхом зловживання своїм службовим становищем, що мало на меті заподіяння збитків в особливо великих розмірах.
29.07 листопада 2023 року ОСОБА_3 подав детективу додаткові пояснення, у яких навів додаткові доводи на обґрунтування того, що він є викривачем.
30.17 листопада 2023 року детектив НАБУ надав відповідь № 0411-188/35589 на додаткові пояснення ОСОБА_3, зміст яких зводився до обставин, які зазначені у пунктах 13 - 21 цієї ухвали. До відповіді детектив додав лист НАЗК від 18 жовтня 2023 року № 25-09/23881-23, яким керувався детектив, відмовляючи ОСОБА_3 у визнанні його викривачем.
31.Оцінюючи встановлені під час розгляду скарги обставини, слідчий суддя виходив із такого.
32.Відповідно до ст. 1 КПК порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України. Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України. Зміни до кримінального процесуального законодавства України можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до законодавства про кримінальну відповідальність, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.
33.Відповідно до частин 1, 3 ст. 9 КПК під час кримінального провадження слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.
34.Аналізуючи згадані норми КПК, слідчий суддя дійшов висновку, що досудове розслідування детектив зобов`язаний здійснювати на підставі положень КПК, водночас, застосування інших актів законодавства можливо лише за умови, що такі відповідають КПК і не суперечать йому.
35.Згідно зі ст. 2 КПК завданням кримінального провадження, серед іншого є охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження.
36.Пункт 25 ч. 1 ст. 3 КПК відносить викривача до учасників кримінального провадження.
37.Викривач - фізична особа, яка за наявності переконання, що інформація є достовірною, звернулася із заявою або повідомленням про корупційне кримінальне правопорушення до органу досудового розслідування (п. 16-2 ст. 3 КПК).
38.Отже, викривачем є: (1) фізична особа, (2) яка переконана, що інформація є достовірною, (3) та яка звернулася із заявою (повідомленням) про корупційне кримінальне правопорушення до органу досудового розслідування.
39.Згідно з ч. 1 ст. 130-1 КПК за повідомлення про корупційний злочин, активне сприяння його розкриттю, якщо грошовий розмір предмета злочину або завдані державі збитки від такого злочину в п`ять тисяч і більше разів перевищують розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення злочину, викривачу виплачується винагорода у вигляді 10 відсотків від грошового розміру предмета корупційного злочину або від завданого державі збитку після ухвалення обвинувального вироку суду, але не більше трьох тисяч мінімальних заробітних плат, встановлених на час вчинення злочину.
40.Разом із тим, у ч. 2 ст. 130-1 КПК наведені вимоги до інформації, які суд повинен врахувати, вирішуючи питання про виплату винагороди викривачу.
41.Так, суд визначає конкретний розмір винагороди, що підлягає виплаті викривачу, з урахуванням таких критеріїв: (1) персональність інформації - інформація, повідомлена викривачем правоохоронному органу, повинна походити від його особистої обізнаності, у тому числі інформація, отримана від третіх осіб, не міститися в публічних звітах, результатах перевірок, матеріалах, дослідженнях, інформаційних повідомленнях тощо органів чи засобів масової інформації, крім випадку, якщо викривач є джерелом такої інформації, а також не бути відомою правоохоронному органу з інших джерел; (2) важливість інформації - повідомлена викривачем інформація повинна містити фактичні дані, що можуть бути перевірені, і сприяти доказуванню хоча б однієї з обставин вчинення корупційного злочину, передбачених пунктами 1-3, 6 і 7 ч. 1 ст. 91 КПК.
У разі відсутності хоча б одного із зазначених критеріїв суд приймає вмотивоване рішення про відмову у виплаті винагороди.
42.Водночас, відповідно до ч. 3 ст. 130-1 КПК право на винагороду не має особа, яка: (1) повідомила про корупційний злочин у рамках угоди у кримінальному провадженні або яка є співучасником корупційного злочину, про який вона повідомила; (2) повідомила про корупційний злочин як викривач, маючи при цьому можливість для здійснення офіційного повідомлення про виявлений злочин у межах реалізації своїх службових повноважень.
43.Отже, підсумовуючи вищевикладене слід зауважити, що нормами КПК визначений вичерпний перелік ознак, яким має відповідати особа для набуття статусу викривача, а також визначені критерії, яким має відповідати інформація, повідомлена викривачем для виплати останньому винагороди за рішенням суду. Нарешті у КПК визначено особу, яка не має права на винагороду. Інших вимог до особи викривача та до повідомленої ним інформації КПК не висуває, та водночас не відсилає з цього приводу до інших законодавчих актів.
44.Тому, на переконання слідчого судді, застосування детективом норм Закону України «Про запобігання корупції» та роз`яснень НАЗК при визначенні питання відповідності ОСОБА_3 критеріям викривача є безпідставним, оскільки це суперечить статтям 1 - 3, 9 КПК та порушує права ОСОБА_3 як особи, яка за наявності для цього підстав, передбачених ст. 130-1 КПК має право на виплату винагороди.
45.На переконання слідчого судді, детектив, замість вчинення не передбачених КПК дій, пов`язаних зі з`ясуванням позиції НАЗК щодо статусу викривача, мав би виконати вимогу ч. 9 ст. 214 КПК стосовно повідомлення протягом 24 годин з моменту внесення відповідних відомостей до ЄРДР у письмовій формі НАЗК про початок досудового розслідування за участю викривача, підставу початку досудового розслідування та інші відомості, передбачені частиною п`ятою цієї статті. Копію ж цього повідомлення детектив мав надати ОСОБА_3 як викривачу.
46.Отже, оскільки слідчим суддею встановлено, що детектив НАБУ ОСОБА_5 допустив бездіяльність, пов`язану з невиконанням вимог ч. 9 ст. 214 КПК, то останнього чи інших детективів, які здійснюють досудове розслідування у кп № 52023000000000500 слід зобов`язати у письмовій формі повідомити НАЗК про початок досудового розслідування за участю викривача, підставу початку досудового розслідування та інші відомості, передбачені законом.
47.Що стосується інших вимог ОСОБА_3, а саме визнання протиправною бездіяльності детектива НАБУ ОСОБА_5 щодо невизнання ОСОБА_3 викривачем та зобов`язання детектива визнати ОСОБА_3 викривачем у цьому кримінальному провадженні, то слідчий суддя зазначає, що у ст. 307 КПК наведений вичерпний перелік рішень, які слідчий суддя може ухвалити за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність.
48.Так, згідно з ч. 2 ст. 307 КПК ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про: ( 1) скасування рішення слідчого, дізнавача чи прокурора; ( 1-1) скасування повідомлення про підозру; ( 2) зобов`язання припинити дію; ( 3) зобов`язання вчинити певну дію; ( 4) відмову у задоволенні скарги.
49.Отже, КПК не наділяє слідчого суддю на ухвалення рішення про визнання протиправною бездіяльності детектива.
50.Окрім того, на відміну від ч. 5 ст. 55 КПК, згідно з якою детектив може винести постанову про відмову у визнанні потерпілим, жодна інша норма КПК не уповноважує детектива приймати рішення про визнання або не визнання особи викривачем, а тому слідчий суддя не вправі зобов`язувати детектива приймати рішення, не передбачені КПК.
51.З цих підстав, слідчий суддя вважає, що скаргу ОСОБА_3 належить задовольнити частково.
Керуючись статтями 369-372, 375, 376 КПК, слідчий суддя
п о с т а н о в и в:
Скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково.
Зобов`язати детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 чи інших детективів, які здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52023000000000500 від 28 вересня 2023 року у письмовій формі повідомити Національне агентство з питань запобігання корупції поро початок досудового розслідування за участю викривача, підставу початку досудового розслідування та інші відомості, передбачені ч. 5 ст. 214 КПК.
В іншій частині скарги відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та окремому оскарженню не підлягає. Заперечення проти цієї ухвали можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.
Слідчий суддя ОСОБА_1