- Presiding judge (HACC AC) : Chornenka D.S.
26 грудня 2023 року Справа № 991/10576/23
Провадження №11-сс/991/997/23
ОКРЕМА ДУМКА
судді ОСОБА_1
у справі №991/10576/23
Ухвалою колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 26 грудня 2023 року заяву прокурора про відвід суддів: головуючого судді ОСОБА_1 та судді ОСОБА_2 задоволено частково. Відведено головуючого суддю ОСОБА_1 від розгляду апеляційної скарги захисника підозрюваного ОСОБА_3 - ОСОБА_4 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 11 грудня 2023 року в частині відмови в задоволенні скарги на повідомлення про підозру. Заяву в іншій частині залишено без задоволення.
Вважаю, що підстави для задоволення заяви прокурора про відвід відсутні.
Згідно п.4 ч.1 ст.75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
За змістом ч.5 ст.80 КПК України відвід повинен бути вмотивованим.
Тобто, головна мета відводу - гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи.
Практика Європейського суду з прав людини свідчить, що при об`єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Коли це стосується органу, який засідає як суд присяжних, то визначається, окремо від персональної поведінки його членів, чи існують явні факти, що ставлять під сумнів неупередженість органу в цілому. Так само й у вирішенні питання щодо існування легітимних причин сумнівів у неупередженості конкретного судді (п.45-50 рішення ЄСПЛ у справі «Морель проти Франції»; пункт 23 рішення ЄСПЛ у справі «Пескадор Валеро проти Іспанії») або органу, що засідає у вигляді суду присяжних (п.40 рішення ЄСПЛ у справі «Лука проти Румунії»), позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є наявність обґрунтованості сумніву в неупередженості суду (п.44 рішення ЄСПЛ у справі «Ветштайн проти Швейцарії»; п.30 рішення ЄСПЛ у справі «Пабла Кю проти Фінляндії»; п.96 рішення ЄСПЛ у справі «Мікалефф проти Мальти»).
У рішенні від 09 листопада 2006 року в справі «Білуха проти України» ЄСПЛ з посиланням на його усталену практику вказав, що наявність безсторонності відповідно до п.1 ст.6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед іншого, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (п.49). Стосовно об`єктивного критерію Суд указує на те, що при вирішенні питання, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (п.52).
На мою думку, викладені прокурором аргументи на підтвердження необхідності відводу головуючого судді ОСОБА_1 і судді ОСОБА_2 не дають підстав для висновку про їх упередженість, зацікавленість у певному рішенні у цій справі чи про необ`єктивне ставлення до учасників справи, а лише свідчать про незгоду з ухваленими судовими рішеннями у межах кримінального провадження №12017040000000531 від 06 березня 2017 року, що, з точки зору закону, не може бути підставою для відводу.
Крім того, заявлення відводу свідчить про вибірковий підхід сторони обвинувачення у даному кримінальному провадженні. 27 листопада 2023 року під час розгляду апеляційних скарг у межах кримінального провадження №12017040000000531 прокурором було заявлено відвід всьому складу суду лише в одній зі справ. Хоча в інших справах у межах кримінального провадження №12017040000000531 висновок про закінчення строку досудового розслідування судом також було зроблено. Разом з тим, після постановлення суддею ОСОБА_5 окремих думок у межах даного кримінального провадження, зокрема у справах №991/7915/23; №991/7916/23; №991/7976/23; №991/7961/23; №991/7926/23; №991/7943/23; №991/7923/23; №991/7922/23 та №991/7924/23, в яких він висловив свою позицію вигідну стороні обвинувачення, відвід судді ОСОБА_5 у даній справі не заявив.
Задовольняючи відвід з тієї підстави, що суд вже висловив свою позицію з певних обставин в іншому провадженні, суддя ОСОБА_5 з точки зору прокурора мав би також підлягати відводу і не лише в цьому провадженні. Застосовуючи таку практику для відводу судді, стає очевидним необхідність відводу колегій суддів, які розглядають клопотання про продовження обраного запобіжного заходу, якщо така колегія суддів обрала захід забезпечення, від розгляду клопотань про арешт майна підозрюваних, і т.д., оскільки висновок про обгрунтованість підозри вже висловлено, а без вказаного висновку задоволення клопотань сторони обвинувачення неможливе. Члени даної колегії суддів раніше таких рішень не ухвалювали, заяв про самовідвід не заявляли, що свідчить, на мою думку, про вибірковий підхід до вирішення відводу судді у даному провадженні та можливого самоусунення у майбутньому від проваджень у межах кримінального провадження №12017040000000531. Така судова практика може мати наслідком відведення від розгляду кримінальних проваджень всіх суддів Апеляційної палати ВАКС в одному кримінальному провадженні. Суддя зобов`язаний постановляти судове рішення у відповідності до закону, навіть, якщо воно є "непопулярним".
Верховний Суд у судовій справі №991/1466/23 не знайшов підстав для скасуваня ухвали колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду щодо скасування підозри тим же складом суду, який розглядав клопотання про застосування запобіжного заходу і зробив висновок про закінчення строків досудового розслідування, та зазначив «що скасування повідомлення про підозру не перешкоджає прокурору або слідчому за наявності підстав скласти і вручити повідомлення про підозру особі, тому скасування повідомлення про підозру саме по собі не може тлумачитися як таке, що перешкоджає подальшому кримінальному провадженню у значенні частини 2 статті 424 КПК».
Крім того, виходячи із змісту ухвали, колегія суддів відвела головуючого суддю не через її упередженість, а для залучення третього судді, який, на мою думку, має розсудити членів колегії: чия позиція є правильною: "Ураховуючи протилежність позицій суддів ОСОБА_1 і ОСОБА_2, з одного боку, та судді ОСОБА_5, з іншого, щодо питання, вирішення якого винесено на розгляд суду апеляційної інстанції, що вбачається з ухвали Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 28.11.2023 у справі №991/7915/23, для усунення будь-яких сумнівів у неупередженості в очах стороннього спостерігача складу суду в цій справі (об`єктивний критерій) колегія суддів вважає за необхідне відвести одного із членів колегії, який входить до більшості членів колегії, котрі підтримали прийняття рішення від 28.11.2023 у справі №991/7915/23, тобто погодилися із мотивами, згідно з якими повідомлення про підозру ОСОБА_3 від 07.09.2023 вручено поза межами строку досудового розслідування у кримінальному провадженні №12017040000000531".
Таким чином вважаю, що заяву прокурора про відвід суддів: головуючого судді ОСОБА_1 та судді ОСОБА_2, від розгляду апеляційної скарги захисника підозрюваного ОСОБА_3 - ОСОБА_4 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 11 грудня 2023 року про відмову в задоволенні скарги на повідомлення про підозру необхідно було залишити без задоволення як таку, яка фактично є незгодою з ухваленними судовими рішеннями в інших справах.
Суддя ОСОБА_1