- Presiding judge (HACC): Bitsiuk A.V.
Справа № 991/11115/23
Провадження 1-кс/991/11206/23
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 січня 2024 року м. Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1, за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2, прокурора ОСОБА_3, детективів ОСОБА_4, ОСОБА_5, захисників ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду у місті Києві клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4, погоджене прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_3, про здійснення спеціального досудового розслідування стосовно підозрюваного ОСОБА_11 у кримінальному провадженні № 52017000000000361 від 01.06.2017,
В С Т А Н О В И В:
До Вищого антикорупційного суду надійшло вищезазначене клопотання (далі - Клопотання).
Клопотання мотивовано тим, що групою детективів НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52017000000000361 від 01.06.2017 (далі - Кримінальне провадження), у якому ОСОБА_11 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209 КК України. Оскільки підозрюваний переховується від органу досудового розслідування та суду з метою ухилення від можливої кримінальної відповідальності та оголошений у міжнародний розшук, то детектив просить надати дозвіл на здійснення у Кримінальному провадженні спеціального досудового розслідування відносно підозрюваного ОСОБА_11 .
У судовому засіданні сторона обвинувачення доводи Клопотання підтримала, просила задовольнити Клопотання в повному обсязі.
У судовому засіданні захисники підозрюваного просили відмовити у задоволенні Клопотання з наступних підстав:
-відсутні підстави для розгляду Клопотання у порядку ст. 297-2 КПК України, ОСОБА_11 не набув статусу підозрюваного, повідомлення про підозру не вручено у порядку міжнародної правової допомоги згідно ч.7 ст. 135 КПК України, ОСОБА_11 не перебуває у міжнародному розшуку, його місце проживання за кордоном у Французькій Республіці відоме стороні обвинувачення.
-Клопотання ОСОБА_11 у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень особам, які проживають за кордоном, не вручено;
-повідомлення про підозру є необґрунтованим, у діях ОСОБА_11 склад інкримінованого йому злочину відсутній, наявні у матеріалах Клопотання докази є очевидно недостатніми для повідомлення про підозру ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих йому злочинів;
-Клопотання обґрунтовано тими ж самим недопустимими доказами, щодо яких вже висловився Пленум ЄСПЛ внаслідок порушення стороною обвинувачення дипломатичного імунітету ОСОБА_11 як члена сім?ї судді ЄСПЛ ОСОБА_19;
-Кримінальне провадження відносно ОСОБА_11 як особи з дипломатичним імунітетом не могло здійснюватися, підлягало закриттю та було непідсудне слідчим суддям ВАКС у силу положень ч. 2 ст. 6 КПК України та ч. 4 ст. 6 КК України;
-Клопотання обґрунтовано недопустимим доказами (протоколи огляду, протоколи НСРД, показання свідків), які (1) зібрані з порушенням адвокатської таємниці та гарантій адвокатської діяльності, (2) зібрані внаслідок неправомірного тиску на свідків та інших учасників кримінального провадження, що також встановлено Пленумом ЄСПЛ;
-строки досудового розслідування у Кримінальному провадженні закінчилися та не продовжувалися належним чином, оскільки Кримінальне провадження є об?єднаним кримінальним провадженням, яке містить епізоди, що внесені до ЄРДР як до 16.03.2018, так і після 16.03.2018;
-шляхом подання Клопотання сторона обвинувачення порушує норми Конвенції відносно ОСОБА_11 .
Дослідивши Клопотання та додані до нього матеріали, заслухавши пояснення сторін кримінального провадження, слідчий суддя дійшов до наступного висновку.
Детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування, а прокурорами САП - процесуальне керівництво у Кримінальному провадженні, зокрема, за підозрою ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_1, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209 КК України.
Особливості спеціального досудового розслідування кримінальних правопорушень врегульовані главою 24-1 КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 297-1 КПК України, Спеціальне досудове розслідування (in absentia) здійснюється стосовно одного чи декількох підозрюваних згідно із загальними правилами досудового розслідування, передбаченими цим Кодексом, з урахуванням положень цієї глави. Спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів, передбачених статтями.... частинами другою - п`ятою статті 191 (у випадку зловживання службовою особою своїм службовим становищем), статтями 209, 255-258 .... Кримінального кодексу України, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або оголошений у міжнародний розшук.
Клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування розглядається слідчим суддею не пізніше десяти днів з дня його надходження до суду за участі особи, яка подала клопотання, та захисника (ч.1 ст. 297-3 КПК України).
З огляду на відповідні положення розгляд Клопотання здійснюється за участі сторони обвинувачення та захисника підозрюваного. Розгляд Клопотання не передбачає участі підозрюваного, оскільки суть такого клопотання зводиться до того, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або оголошений у міжнародний розшук. У разі явки підозрюваного у судове засідання підстави для розгляду такого клопотання будуть відсутні.
При цьому, у Главі 24-1КПК України, у якій передбачено особливості спеціального досудового розслідування кримінальних правопорушень, відсутні положення, згідно яких не встановлено обов`язок щодо направлення копії Клопотання разом з додатками стороні захисту.
Як встановлено у судовому засіданні, сторона захисту бере участь у судовому засіданні та ознайомлена з матеріалами Клопотання, а отже права та законні інтереси підозрюваного дотримано.
Крім того, доводи сторони захисту щодо обов`язку сторони обвинувачення направити Клопотання, додатки до нього, ОСОБА_11 у відповідності до положень ст. 297-5 КПК України, є необґрунтованими, оскільки положення цієї статті регулюють порядок вручення процесуальних документів підозрюваному при здійсненні спеціального досудового розслідування, а відносно ОСОБА_11 питання про здійснення спеціального досудового розслідування на момент подання Клопотання не вирішено.
Згідно положень ч. 1, 2 ст. 297-4 КПК України, слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування, якщо прокурор, слідчий не доведе, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або оголошений у міжнародний розшук, та/або уповноваженим органом прийнято рішення про передачу підозрюваного для обміну як військовополоненого та такий обмін відбувся. Під час вирішення питання про здійснення спеціального досудового розслідування слідчий суддя зобов`язаний врахувати наявність достатніх доказів для підозри особи щодо якої подано клопотання у вчиненні кримінального правопорушення.
З огляду на зазначені положення закону, слідчому судді під час розгляду Клопотання необхідно встановити наступне:
1) кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа;
2) чи передбачає КПК України здійснення спеціального досудового розслідування щодо злочину, який розслідується в межах кримінального провадження, в якому подане клопотання;
3) факт набуття особою статусу підозрюваного у цьому кримінальному провадженні;
4) наявність достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення;
5) чи переховується підозрюваний від органів досудового розслідування та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором з метою ухилення від кримінальної відповідальності та якими доказами це підтверджується та/або чи оголошений підозрюваний у міжнародний розшук та якими доказами це підтверджується, та/або чи уповноваженим органом прийнято рішення про передачу підозрюваного для обміну як військовополоненого та такий обмін відбувся, якими доказами це підтверджується.
Кримінальні правопорушення, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_11
ОСОБА_11 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209 КК України за наступних встановлених органом досудового розслідування обставин.
ОСОБА_11, діючи з корисливих мотивів та за попередньою змовою з ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 та ОСОБА_17, використовуючи наявні в нього інструменти психологічного та адміністративного впливу на вказаних осіб, маніпулюючи відомою йому інформацією та зловживаючи довірою деяких осіб, достовірно знаючи про відсутність із 10.04.2013 правових підстав для отримання ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» грошових коштів за рішенням Господарського суду м. Києва від 12.05.2009 у справі № 41/207, шляхом приховування вказаної інформації від ЄСПЛ та через зловживання службовими особами Міністерства юстиції України своїм службовим становищем, організував заволодіння за вказаною вище протиправною схемою грошовими коштами Державного бюджету України на загальну суму 54 179 613,40 грн, що призвело до заподіяння державі збитків, які в шістсот і більше разів перевищують розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян на момент вчинення злочину та згідно з приміткою до ст. 185 КК України є особливо великим розміром.
Крім того, ОСОБА_11, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_16, після отримання фактичної можливості розпоряджатися перерахованими 23.02.2016 та 25.02.2016 ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» згідно з рішенням ЄСПЛ від 20.10.2015 грошовими коштами на загальну суму 54 179 613,40 грн, використовуючи недійсну угоду, що стала формальною підставою для здійснення фінансової операції, з метою усунення ризику накладення на грошові кошти арешту та подальшого звернення на користь АТ «Родовід Банк» у справі № 2/84 від 07.07.2011, що призвело б до неможливості розпорядження ними для задоволення власних потреб, а також для усунення ризику, пов`язаного з можливим викриттям співучасників у разі розпорядження вказаними коштами безпосередньо з рахунку ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» у власних цілях, організував вчинення правочину шляхом укладення додаткової угоди № 1 до договору від 10.04.2013 № 1004 про відступлення права вимоги, а також фінансових операцій шляхом перерахування цих грошових коштів із банківського рахунку ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» на банківський рахунок ТОВ «Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт», а з його рахунку - на банківські рахунки ТОВ «Пасифік Сін» та ТОВ «Стандарт Оптторг», чим організував легалізацію (відмивання) отриманих ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» згідно з рішенням ЄСПЛ від 20.10.2015 грошових коштів у розмірі 54 179 613,40 грн, який, згідно з п. 3 примітки до ст. 209 КК України, у вісімнадцять тисяч разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є особливо великим розміром.
Щодо того чи передбачає КПК України здійснення спеціального досудового розслідування щодо злочину, який розслідується в межах Кримінального провадження, у якому подане Клопотання.
За версією органу досудового розслідування ОСОБА_11 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209 КК України.
Частиною другою ст. 297-1 КПК України передбачено можливість здійснення спеціального досудового розслідування щодо злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191, ст. 209 КК України.
Згідно відомостей, що містяться в Єдиному державному демографічному реєстрі (особова картка, т.3 а.167) вбачається, що ОСОБА_11 народився ІНФОРМАЦІЯ_2, тобто є повнолітньою особою.
Щодо набуття ОСОБА_11 статусу підозрюваного у Кримінальному провадженні.
Правила, які визначають хто у кримінальному провадженні є підозрюваним, закріплені у ст. 42 КПК.
Частиною 1 статті 42 КПК України встановлено, що підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
Отже, у відповідності до вимог кримінального процесуального закону підозрюваним є (1) особа, якій у порядку, передбаченому ст. ст. 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, (2) особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або (3) особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень (ч. 1 ст. 42 КПК).
Вказана норма закону визначає три рівнозначні випадки за відповідності ситуації особи хоча б одному з яких вона вважається такою, що є підозрюваною у кримінальному провадженні.
Зокрема, у даному судовому провадженні сторона обвинувачення доводить, що у ситуації з ОСОБА_11 йдеться про третій випадок, передбачений ч. 1 ст. 42 КПК, існування якого свідчить про наявність у нього статусу підозрюваного у Кримінальному провадженні.
Вимоги, відповідність ситуації конкретної особи яким може вказувати на наявність у неї статусу підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, включають три обов`язкові складові, відсутність хоча б однієї з яких свідчить про відсутність у такої особи відповідного процесуального статусу.
Так, елементами, наявність яких слугує критеріями за якими у третьому випадку, визначеному ч. 1 ст. 42 КПК, перевіряється чи набула особа статусу підозрюваного у кримінальному провадженні, є наявність таких фактичних обставин (фактів): (1) складення щодо особи повідомлення про підозру; (2) не вручення повідомлення про підозру внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, відносно якої його складено; (3) вжиття заходів для вручення повідомлення про підозру особі у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом для вручення повідомлень (ч. 1 ст. 42 КПК).
І, якщо для першого випадку, закріпленого у ч. 1 ст. 42 КПК (коли місцезнаходження особи відоме і в день складення їй можливо вручити повідомлення про підозру), передбачено вимогу про його вручення саме у день складення (ч. 1 ст. 278 КПК), то для третього випадку (коли повідомлення про підозру в день складення вручити неможливо) встановлено правило, за яким вручення відповідного повідомлення має здійснюватися у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом для вручення повідомлень. Про це прямо зазначено у ч. 1 ст. 42 і ч. 1 ст. 278 КПК.
Статтею 278 КПК України передбачено порядок вручення письмового повідомлення про підозру - письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень (ч. 1 ст. 278 КПК України).
Частиною 1 статті 111 КПК України передбачено, що повідомлення у кримінальному провадженні є процесуальною дією, за допомогою якої слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд повідомляє певного учасника кримінального провадження про дату, час та місце проведення відповідної процесуальної дії або про прийняте процесуальне рішення чи здійснену процесуальну дію.
Частиною 3 статті 111 КПК України передбачено, що повідомлення у кримінальному провадженні здійснюється у випадках, передбачених цим Кодексом, у порядку, передбаченому главою 11 цього Кодексу, за винятком положень щодо змісту повідомлення та наслідків неприбуття особи.
Так, Глава 11 Розділу ІІ КПК України містить статтю 135, якою передбачено порядок здійснення виклику в кримінальному провадженні, а також статтю 136 КПК України, якою встановлено яким чином підтверджується отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом.
Відповідно до ч.1 ст.135 Глави 11 КПК України, особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.
У разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи (ч. 2 ст. 135 КПК України).
Відповідно до ч. 1 ст. 136 КПК України, належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістку про виклик або ознайомлення з її змістом.
Отже, з огляду на наведені положення закону, стаття 278 КПК України покладає на слідчого/прокурора обов`язок вручити підозрюваному в кримінальному провадження письмове повідомлення про підозру в день його складення слідчим/прокурором, однак, якщо це неможливо зробити, повідомлення про підозру вручається у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень у кримінальному провадженні (ст. 111 КПК України), тобто, - у порядку здійснення виклику в кримінальному провадженні (ст. 135 КПК України) - в тому числі шляхом надіслання підозрюваному повідомлення про підозру поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення повідомлення про підозру по телефону або телеграмою, під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи.
Згідно витягу з ЄРАУ (т.3 а. 118) ОСОБА_11 є адвокатом, право на заняття адвокатською діяльністю поновлено з 30.08.2019. Відомості про зупинення права на заняття адвокатською діяльністю у матеріалах справи відсутні.
10.07.2023 заступником Генерального прокурора - керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_18 складено та підписано повідомлення про підозру ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209 КК України (далі - Повідомлення про підозру). Доручено прокурорам САП, які здійснюють повноваження у Кримінальному провадженні, у тому числі, ОСОБА_3, здійснити повідомлення про підозру ОСОБА_11 .
Згідно протоколу огляду від 25.12.2023, складеного за результатом огляду бази даних «АРКАН», та додатку до нього (т.3 а. 170-175) ОСОБА_11 17.06.2022 о 09:55 виїхав за межі України через пункт пропуску Краківець, використовуючи транспортний засіб LAND ROVER RANGE, 2007 року випуску, колір чорний, номер державної реєстрації: НОМЕР_1 . Станом на день звернення з Клопотанням ОСОБА_11 не повертався на територію України.
У зв`язку із неможливістю вручення ОСОБА_11 нарочно Повідомлення про підозру у день його складення внаслідок не встановлення його місцезнаходження (відсутність за місцем реєстрації та проживання), стороною обвинувачення вжито заходів для вручення Повідомлення про підозру ОСОБА_11 у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень згідно ч. 1 ст. 278 КПК України з урахуванням ст. 111 КПК України та ст. 135 КПК України, а саме, Повідомлення про підозру вручено ОСОБА_11 наступним способом:
- 10.07.2023 направлено поштою на адресу місця реєстрації та фактичного проживання ОСОБА_11 : АДРЕСА_1, відповідно до опису вкладення до цінного листа та накладної (т.3 а. 148зворот). Те, що ОСОБА_11 зареєстрований та проживає за даною адресою підтверджується відомостями, які містяться у особовій картці ДМС на ім`я ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_3 (т. 3 а. 167), а також листом Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації № 108-7605 від 29.06.2023 (т.3 а. 163);
- 10.07.2023 направлено поштою на адресу місця проживання та здійснення адвокатської діяльності: АДРЕСА_2, відповідно до опису вкладення до цінного листа та накладної (т.3 а. 148). Наявність достатніх підстав вважати, що за вказаною адресою проживає ОСОБА_11, підтверджується відомостями з витягу з ДРАЦС про шлюб, згідно якого ця адреса вказана як місце проживання його дружини ОСОБА_19 (т.3 а. 168 зворот). Те, що за вказаною адресою ОСОБА_11 здійснює адвокатську діяльність, підтверджено відомостями з витягу з ЄРАУ (т.3 а. 118);
- 10.07.2023 направлено поштою на адресу за місцем здійснення ОСОБА_11 адвокатської діяльності: Київська обл., Обухівський р-н, м. Українка, садівницьке товариство «Роздолля», захисна дамба «Конча Заспа-Плюти», буд. 32, та за місцем знаходження Адвокатського об`єднання «ОСОБА_11 та партнери»: Київська обл., Бучанський р-н, м. Вишневе, вул. Балукова, 1, відповідно до опису вкладення до цінного листа та накладної (т.3 а. 147-147зворот). Те, що за вказаною адресою ОСОБА_11 здійснює адвокатську діяльність, підтверджено відомостями з витягу з ЄРАУ (т.3 а. 118);
- 10.07.2023 за допомогою електронної пошти прокурора надіслано на електронні адреси, якими користується ОСОБА_11, а саме: ІНФОРМАЦІЯ_4 ; ІНФОРМАЦІЯ_5, що підтверджено протоколом від 10.07.2023 здійснення письмового повідомлення про підозру та додатками до нього у виді скріншотів (т.3 а. 143-146, т. 14 а. 209-210). Те, що ОСОБА_11 користується вказаними електронними адресами, підтверджено матеріалами справи (т.3, а.85, 118).
- 10.07.2023 вручено під розписку в.о. керівнику ЖЕД «Хрещатик» по вул. Басейній, 5-А у м. Києві, що обслуговує будинок АДРЕСА_3, що підтверджено матеріалами справи (протокол від 10.07.2023 здійснення письмового повідомлення про підозру, листування між ЖЕД «Хрещатик» та НАБУ, т.3 а. 143зворот, 150-150зворот).
З урахуванням вищевикладеного, слідчий суддя дійшов висновку, що стороною обвинувачення дотримані вимоги КПК України, оскільки Повідомлення про підозру ОСОБА_11 вручено у спосіб, визначений КПК України, а саме у відповідності до положень ст.ст. 278, 111, 135 КПК України шляхом (1) надіслання ОСОБА_11 . Повідомлення про підозру поштою за відомим стороні обвинувачення на момент складання Повідомлення про підозру зареєстрованим та фактичним місцем проживання ОСОБА_11, (2) надіслання Повідомлення про підозру за адресою місця його роботи (здійснення адвокатської діяльності), (3) надіслання Повідомлення про підозру на електронну пошту, якою користується ОСОБА_11, (4) вручено під розписку житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання ОСОБА_11 .
Вказане дає підстави для висновку, що сторона обвинувачення вжила усіх можливих заходів для вручення ОСОБА_11 . Повідомлення про підозру у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень.
Законом України № 1871-IX від 05.11.2021 "Про надання публічних (електронних публічних) послуг щодо декларування та реєстрації місця проживання в Україні", який набув чинності з 01.12.2021р. (далі - Закон), передбачено, що реєстрація місця проживання (перебування) особи здійснюється, зокрема, з метою ведення офіційного листування та здійснення інших комунікацій з особою (стаття 3). Пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень зазначеного закону встановлено, шо Місце проживання (перебування) особи, зареєстроване до набрання чинності цим Законом, не підлягає повторній реєстрації (декларуванню).
Таким чином, реєстрація місця проживання (перебування) це спосіб повідомлення особою свого місця проживання для офіційного листування та здійснення іншої комунікації. Людина сама обирає собі місце проживання з огляду на встановлені Конституцією України права, але здійснюючи реєстрацію свого місця проживання особа повідомляє зацікавлених осіб про конкретну адресу місця свого проживання за якою з нею можна вести офіційне листування та здійснювати інші комунікації.
У ч. 2 ст. 135 КПК України вживається саме термін «місце проживання особи», відсутні вказівки щодо ознак місця проживання - зареєстроване або фактичне, але з урахуванням положень Закону України № 1871-IX, для комунікації з особою пріоритетне значення має зареєстроване такою особою місце проживання.
Людина може мати декілька місць проживання. Разом з цим, з урахуванням положень Закону України № 1871-IX, для комунікації з особою надіслання повідомлення про підозру обов`язково повинно здійснюватися за зареєстрованим місцем проживання такої особи, оскільки саме це місце проживання визначене самою особою з метою ведення офіційного листування та здійснення інших комунікацій.
Доводи сторони захисту про те, що на момент складення Повідомлення про підозру органу досудового розслідування було відомо про те, що ОСОБА_11 проживає у Французькій Республіці, у зв`язку із чим Повідомлення про підозру мало б вручатися у порядку, передбаченому ч. 7 ст. 135 КПК України, відхиляються з огляду на наступне.
Згідно листа Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації № 108-7605 від 29.06.2023 (т.3 а. 163) станом на 29.06.2023 ОСОБА_11 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 .
У відповідності до даного листа у період з 04.04.2016 по 29.06.2023 заяви про зняття з місця реєстрації за вказаною адресою не надходили. Вказані обставини стороною захисту не спростовано.
Таким чином, на день складання Повідомлення про підозру (10.07.2023) у сторони обвинувачення була наявна інформація про те, що єдиним зареєстрованим та фактичним місцем проживання ОСОБА_11 була адреса: АДРЕСА_1 . Відомості про іншу адресу реєстрації місця проживання ОСОБА_11 були відсутні, що свідчить про відсутність підстав для надсилання Повідомлення про підозру у відповідності до положень ч. 7 ст. 135 КПК України.
У відповідності до отриманої від МЗС України інформації (лист від 26.07.2023, т.3 а. 164) за даними Відомчої інформаційної системи МЗС України факт перебування на тимчасовому/постійному консульському обліку у закордонних дипломатичних установах України громадянина ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_3, не підтверджено.
За відсутності інформації щодо іншого місця проживання/перебування (реєстрації) ОСОБА_11, з урахуванням невстановлення його місцезнаходження, на момент складання Повідомлення про підозру ОСОБА_11 вважався тимчасово відсутнім за місцем реєстрації/проживання на території України за вищевказаною адресою.
Факт виїзду ОСОБА_11 за межі України, перебування останнього у Французькій Республіці не спростовує того, що на момент здійснення Повідомлення про підозру ОСОБА_11 у контексті положень ч. 2 ст. 135 КПК України вважався тимчасово відсутнім за місцем реєстрації на території України за вищевказаною адресою, за якою з ОСОБА_11 у відповідності до вимог Закону можна вести офіційне листування та здійснювати інші комунікації.
За такого, вручення Повідомлення по підозру за відомим стороні обвинувачення зареєстрованим місцем проживання ОСОБА_11 на території України у спосіб, визначений ч.2 ст. 135 КПК України, є обґрунтованим та таким, що відповідає вищевстановленим обставинам.
Стороною захисту не надано таких доказів, які б спростовували відповідний висновок.
Направлення НАБУ відповідей на клопотання на адресу перебування ОСОБА_11 у Французькій Республіці не свідчить про те, що це є адреса реєстрації місця проживання ОСОБА_11 у розумінні положень Закону.
При цьому, зважаючи на приписи ч. 1 ст. 42 та ст. 135 КПК України, можна дійти до висновку, що дотримання прав особи при врученні їй складеного щодо неї повідомлення про підозру, у разі тимчасової відсутності такої особи за місцем її проживання, полягає не у фактичному врученні такого повідомлення (процесуального документа), а у вжитті стороною обвинувачення усіх можливих заходів для того, щоб така особа могла дізнатися про факт складення такого повідомлення про підозру щодо неї та суть викладених у ньому обставин з усіх доступних для неї джерел, що і було здійснено стороною обвинувачення та підтверджується матеріалами Клопотання.
Крім того, Кримінальний процесуальний кодексу України не передбачає обов`язку і права прокурора відкласти вручення повідомлення про підозру та чекати настання сприятливих обставин для його вручення особі, яка тимчасово відсутня за місцем проживання. Зі свого боку, стороною обвинувачення було вчинено всі можливі передбачені законом дії для того, щоб особа, якій повідомляється про підозру, була обізнана про це.
Враховуючи, що Повідомлення про підозру, як процесуальний документ, складено та підписано з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства і стороною обвинувачення вжито заходів для його вручення ОСОБА_11 у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень (частина 1 статті 42 КПК України), що підтверджується доказами, наданими стороною обвинувачення та дослідженими слідчим суддею, за такого, стороною обвинувачення доведено, що ОСОБА_11 набув статусу підозрюваного у Кримінальному провадженні відповідно до положень ч.1 ст.42 КПК України.
Щодо викликів підозрюваного до органу досудового розслідування
В ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_11 виклався до НАБУ для участі у процесуальних діях в якості підозрюваного в межах досудового розслідування Кримінального провадження на 17.07.2023, 21.07.2023 та на 24.07.2023 шляхом направлення повісток про виклик в порядку, передбаченому ч.ч.1,2 ст. 135 КПК України, а саме наступним способом:
- 11.07.2023 направлено поштою на адресу місця реєстрації та фактичного проживання ОСОБА_11 : АДРЕСА_1, відповідно до опису вкладення до цінного листа та накладної (т.3 а. 152зворот);
- 11.07.2023 направлено поштою на адресу місця проживання та здійснення адвокатської діяльності: АДРЕСА_2, відповідно до опису вкладення до цінного листа та накладної (т.3 а. 151зворот);
- 11.07.2023 направлено поштою на адресу за місцем здійснення ОСОБА_11 адвокатської діяльності: Київська обл., Обухівський р-н, м. Українка, садівницьке товариство «Роздолля», захисна дамба «Конча Заспа-Плюти», буд. 32, та за місцем знаходження Адвокатського об`єднання «ОСОБА_11 та партнери»: Київська обл., Бучанський р-н, м. Вишневе, вул. Балукова, 1, відповідно до опису вкладення до цінного листа та накладної (т.3 а. 147-147зворот). Те, що за вказаною адресою ОСОБА_11 здійснює адвокатську діяльність, підтверджено відомостями з витягу з ЄРАУ (т.3 а. 151,152).
Крім того, 25.07.2023 за допомогою електронної пошти детектива « ІНФОРМАЦІЯ_6 » на електронні адреси, якими ОСОБА_11, а саме: ІНФОРМАЦІЯ_4 ; ІНФОРМАЦІЯ_5 ; надіслані скановані копії повісток про виклик до НАБУ для участі у процесуальних діях в якості підозрюваного (у форматі pdf) на ім`я ОСОБА_11 на 28.07.2023 та на 31.07.2023 (т.3 а. 158-160зворот).
Таким чином, ОСОБА_11 викликався до детектива у якості підозрюваного з метою проведення за його участі процесуальних дій у відповідності до встановленого КПК України порядку здійснення виклику у кримінальному провадженні.
Проте, на вказані виклики підозрюваний не з`явився, про поважні причини неявки не повідомив.
Докази повідомлення орган досудового розслідування/прокурора щодо поважних причин неявки ОСОБА_11 на виклики до НАБУ на 17.07.2023, 21.07.2023, 24.07.2023, 28.07.2023 та на 31.07.2023, у матеріалах справи відсутні.
Згідно ч. 5 ст. 139 КПК України ухилення від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді, суду (неприбуття на виклик без поважної причини більш як два рази) підозрюваним, обвинуваченим, який оголошений у міжнародний розшук, та/або який виїхав, та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, є підставою для здійснення спеціального досудового розслідування чи спеціального судового провадження.
Таким чином, стороною обвинувачення доведено факт ухилення ОСОБА_11 від явки на виклик детектива НАБУ у якості підозрюваного (неприбуття на виклик без поважної причини більш як два рази).
Щодо оголошення підозрюваного у міжнародний розшук.
Відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 281 КПК України, якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або він виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України чи за межами України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови його належного повідомлення про такий виклик, слідчий, прокурор оголошує розшук такого підозрюваного.
Аналіз зазначеної норми процесуального закону дає підстави зробити висновок, що оголошення у розшук підозрюваного здійснюється у разі якщо він не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора, за умови його належного повідомлення про такий виклик, і наявності однієї з наступних умов:
1) якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме;
2) підозрюваний виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України;
3) підозрюваний виїхав та/або перебуває за межами України.
При цьому, термін "місцезнаходження" згадується тільки у першій умові.
Абзацем 2 ч. 1 ст. 281 КПК України передбачено, що до оголошення підозрюваного в розшук слідчий, прокурор зобов`язаний вжити заходів щодо встановлення його місцезнаходження.
Таким чином системний аналіз положень ч.1 ст.218 КПК України дає підстави зробити висновок, що слідчий/прокурор повинен вжити заходів щодо встановлення місцезнаходження підозрюваного до оголошення його у розшук у разі, якщо місце знаходження підозрюваного на неокупованій території Україні невідомо. А у разі, якщо підозрюваний виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України чи за межами України, прокурор/слідчий таких заходів вживати не зобов`язані.
Такий висновок цілком логічно співвідноситься з можливостями слідчого/прокурора встановлювати місцезнаходження підозрюваного шляхом проведення слідчих (розшукових) дій на неокупованій територій Україні і відсутності таких можливостей на тимчасово окупованій території України або за її межами до оголошення підозрюваного у міжнародний розшук.
Як встановлено вище, ОСОБА_11 17.06.2022 виїхав за межі України та станом на день звернення з Клопотанням не повертався на територію України. При цьому, стороною обвинувачення доведено факт належного повідомлення ОСОБА_11 про виклики до НАБУ для участі у процесуальних діях в якості підозрюваного в межах досудового розслідування Кримінального провадження, а також доведено факт ухилення ОСОБА_11 від явки на відповідні виклики (неприбуття на виклик без поважної причини більш як два рази). З урахуванням положень ч.1 ст. 281 КПК України відповідні обставини свідчать про наявність підстав для оголошення ОСОБА_21 у міжнародний розшук.
Про оголошення розшуку виноситься окрема постанова, якщо досудове розслідування не зупиняється, або вказується в постанові про зупинення досудового розслідування, якщо таке рішення приймається, відомості про що вносяться до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ч.2 ст. 281 КК України).
Так, постановою детектива від 31.07.2023 ОСОБА_11 оголошено у міжнародний розшук. Постанову скеровано для виконання до Департаменту міжнародного поліцейського співробітництва Національної поліції України. (т.3 а. 153-155).
Чинний Кримінальний процесуальний кодекс України не визначає, якими саме доказами має бути доведено, що особу оголошено у розшук, однак зобов`язує сторону обвинувачення відповідно до ч. 2 ст. 281 КПК України при оголошенні розшуку (державного, міждержавного, міжнародного) прийняти відповідну постанову. Факт прийняття постанови про оголошення розшуку являє собою підставу для його здійснення, а положення ч. 1 ст. 297-4 КПК України покладають на сторону обвинувачення обов`язок надати докази на підтвердження саме оголошення підозрюваного у міжнародний розшук, проте не зобов`язують доводити існування підстав для прийняття відповідного рішення про оголошення у міжнародний розшук.
За таких обставин постанова про оголошення особи в міжнародний розшук є належним доказом та достатньою підставою вважати підозрювану особу такою, що оголошена в міжнародний розшук в розумінні вимог ст. 281, ч. 1 ст. 297-4 КПК України. У той же час положенням ч.7 ст.110 КПК визначено, що постанова слідчого, дізнавача, прокурора, прийнята в межах компетенції згідно із законом, є обов`язковою для виконання фізичними та юридичними особами, прав, свобод чи інтересів яких вона стосується.
Таким чином, з урахуванням положень ст.297-4 КПК України, перевірка та встановлення наявності існування обставин, що стали підставою для прийняття рішення про оголошення у міжнародний розшук особи, виходять за межі повноважень слідчого судді в рамках процедури розгляду ним клопотання про надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування.
Аналогічні висновки викладені в ухвалі колегії судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 28.07.2022 (справа № 991/2277/22 провадження № 11-сс/991/208/22).
З огляду на викладене при розгляді клопотання про надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування слідчий суддя не перевіряє та не встановлює наявності існування обставин, що стали підставою для прийняття рішення про оголошення міжнародного розшуку підозрюваного ОСОБА_11, оскільки наявність відповідної постанови детектива НАБУ від 31.07.2023 є належним доказом та достатньою підставою вважати підозрюваного таким, що оголошений у міжнародний розшук.
Щодо переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності, та щодо відомостей стосовно прийняття уповноваженим органом рішення про передачу підозрюваного для обміну як військовополоненого та що такий обмін відбувся, то слідчий суддя, зважаючи на положення ст. 297-1 КПК України, не вбачає підстав для перевірки існування таких обставин, враховуючи, що детектив звернулася до слідчого судді із клопотанням про здійснення спеціального досудового розслідування відносно ОСОБА_11 з підстав оголошення його у міжнародний розшук.
Щодо наявності достатніх доказів для підозри ОСОБА_11 у вчиненні ним кримінального правопорушення.
Положення кримінального процесуального законодавства не розкривають суті поняття «наявність достатніх доказів для підозри особи», який передбачений у ч. 2 ст. 297-4 КПК України.
Такий стандарт «достатні докази для підозри», окрім правил щодо спеціального досудового розслідування кримінальних правопорушень, передбачений законодавцем при визначенні випадків повідомлення про підозру, тобто підлягає застосуванню слідчим і прокурором на стадії прийняття рішення про складення та вручення особі повідомлення про підозру (п. 3 ч. 1 ст. 276 КПК). Такий стандарт доказування на стадії досудового розслідування є нижчим за стандарт «обґрунтованої підозри», який передбачений при зверненні сторони обвинувачення із клопотанням про застосування до особи запобіжного заходу (п. 1 ч. 1 ст. 194 КПК) та вимагає оцінки наявних доказів з точки зору їх вагомості для підтвердження вірогідності вчинення підозрюваним кримінального правопорушення (п. 1 ч. 1 ст. 178 КПК), у той час як при повідомленні про підозру та вирішенні питання про спеціальне досудове розслідування зібрані докази оцінюються з огляду на те, чи містять вони такі достовірні та належні відомості, які на даному етапі розслідування в своїй сукупності та взаємозв`язку об`єктивно і переконливо пов`язують конкретну особу із вчиненням певного кримінального правопорушення.
На підтвердження наявності достатніх доказів для підозри ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень стороною обвинувачення надані докази, які досліджені слідчим суддею під час розгляду Клопотання, а саме: протокол огляду від 12.07.2023; ухвала Солом`янського районного суду м. Києва у справі № 24-307 за обвинуваченням колишнього директора ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» ОСОБА_22 ; протоколи допиту свідків і підозрюваних, протокол огляду від 30.08.2018 електронних поштових скриньок; договір від 10.04.2013 № 1004 про відступлення права вимоги; протокол огляду від 08.11.2019; матеріали, надані АТ «Укрсоцбанк» на запит; заява представника ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» до ЄСПЛ від 13.09.2013 проти України щодо стягнення 54 179 613,40 грн.; протокол огляду від 08.12.2017; протокол обшуку від 08.12.2017; протокол огляду від 21.05.2019 електронних поштових скриньок; висновок лінгвістичної експертизи від 22.12.2017 № 256/615; протоколи за результатами проведення негласних (слідчих) розшукових дій; матеріали тимчасового доступу до речей і документів в ПАТ «Банк Південний»; висновок судово-економічної експертизи ІСТЕ СБУ від 10.12.2019 № 157/7 та інші надані стороною обвинувачення докази.
Під час судового розгляду встановлено, що дружина ОСОБА_11 ОСОБА_19 (т.3 а. 168-169) у період з 15.06.2010 по 26.06.2022 перебувала на посаді судді Європейського суду з прав людини за квотою України, у зв`язку з чим у вказаний період на ОСОБА_11 поширювався імунітет, передбачений положеннями Протоколу № 6 до Генеральної угоди про привілеї та імунітети Ради Європи, що підтверджено матеріалами справи (т.3 а. 114зворот-115, т.4 а. 42-43).
Як вбачається зі змісту тексту рішення ЄСПЛ від 06.07.2020р., прийнятого відповідно до Статті 4 Протоколу №6 до Генеральної угоди про привілеї та імунітет Ради Європи, про відхилення клопотання про зняття імунітету з ОСОБА_11, який випливає з імунітету його дружини судді ОСОБА_19 (далі - рішення ЄСПЛ від 06.07.2020), ЄСПЛ було відхилено відповідне клопотання та констатовано факт здійснення Національним антикорупційним бюро України тиску на учасників кримінального провадження, порушення процедури отримання доказів всупереч наявності у ОСОБА_11 імунітету та використання таких доказів.
Доводи сторони захисту про очевидну недопустимість доказів у Кримінальному провадженні з огляду на рішення ЄСПЛ від 06.07.2020 до уваги не беруться, оскільки таке рішення стосується їх несумісності з імунітетом особи, стосовно якої ЄСПЛ розглядалось клопотання ( ОСОБА_11 ), проте це не свідчить про очевидну недопустимість таких доказів у Кримінальному провадженні взагалі та про неможливість використання таких доказів для доведення вини інших осіб. Тобто, не йдеться про очевидну недопустимість доказів для доведення вини осіб, які не мають імунітету від кримінального переслідування, а за такого, з урахуванням системного зв`язку положень ч.2 та ч.4 ст.87, 89 КПК України, питання про допустимість таких доказів повинен вирішувати суд під час судового розгляду в порядку передбаченому главою 28 "Судовий розгляд" КПК України.
З урахуванням системного зв`язку положень ч.2 та ч.4 ст.87, 89 КПК України питання про допустимість відповідних доказів, зібраних у ході досудового розслідування, повинен вирішувати суд під час судового розгляду в порядку передбаченому главою 28 "Судовий розгляд" КПК України.
Крім того, Рішення ЄСПЛ про позбавлення чи відмову в позбавленні імунітету має процедурний характер і не може ототожнюватися з рішеннями міжнародної судової установи, прийнятими за наслідками розгляду заяв про порушення конвенційних прав особи. Результат розгляду клопотання про зняття імунітету поширюється виключно на суддю ЄСПЛ або його близького родича та зумовлює лише допустимість або недопустимість застосування щодо конкретної особи заходів і вчинення дій, у тому числі слідчих, від яких носій імунітету захищений нормами міжнародного права. Зазначеного висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду при розгляді справ № 752/25120/18, 991/703/20, 991/982/20, 991/4794/20; Провадження № 13-66зво20 (ухвала від 05 жовтня 2021 року, т.8 а.200-208).
Також, в ухвалі від 05 жовтня 2021 року ВП ВС зазначила про обов`язок держави дотримуватися гарантій імунітету суддів ЄСПЛ та їх подружжя відповідно до ст. 1 Протоколу №6, та що ці гарантії зумовлюють недопустимість кримінального переслідування судді Суду або члена його сім`ї, в тому числі повідомлення цих осіб про підозру, проведення щодо них слідчих дій до зняття імунітету ЄСПЛ за клопотанням уповноваженого правоохоронного органу держави з підстав і в порядку, встановлених зазначеним вище джерелом міжнародного права.
Разом з тим, слідчий суддя встановив, що надані стороною обвинувачення докази на підтвердження існування достатніх доказів для підозри ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення зібрані у період, коли на ОСОБА_11 поширювався імунітет, передбачений положеннями Протоколу № 6 до Генеральної угоди про привілеї та імунітети Ради Європи.
Під час вирішення питання про здійснення спеціального досудового розслідування слідчий суддя зобов`язаний врахувати наявність достатніх доказів для підозри особи, щодо якої подано клопотання, у вчиненні кримінального правопорушення (ч.2 ст. 297-4).
За такого, у тому числі з урахуванням висновків ЄСПЛ у рішенні від 06.07.2020 щодо несумісності отриманих НАБУ та можливо використаних проти ОСОБА_11 доказів з його імунітетом, а також вищевказаних висновків Великої Палати Верховного Суду в ухвалі від 05 жовтня 2021 року, наявні у матеріалах Клопотання докази, отримані відносно ОСОБА_11 до 26.06.2022, не можуть бути враховані слідчим суддею як докази на підтвердження підозри ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209 КК України, оскільки такі докази зібрані відносно ОСОБА_11 під час проведення процесуальних дій до зняття імунітету з ОСОБА_11, який випливав з імунітету його дружини судді ЄСПЛ ОСОБА_19 .
Інші наявні у справі докази відносно ОСОБА_11, які зібрані вже після того, як він перестав користуватися імунітетом згідно з Протоколом № 6, у своїй сукупності не є достатніми аби дійти висновку щодо вчинення ОСОБА_11 інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
Таким чином, стороною обвинувачення не доведено існування достатніх підстав вважати, що наявні докази для підозри ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209 КК України.
З урахуванням таких обставин у задоволенні Клопотання слід відмовити.
Щодо заявлених клопотань сторони захисту про витребування речей/документів.
У судовому засіданні сторона захисту заявила численні клопотання про витребування документів, в тому числі матеріалів досудового розслідування.
За результатом розгляду вказаних клопотань слідчий суддя дійшов наступного висновку.
У відповідності до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
На підставі ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом (ч.ч.1,2 ст. 22 КПК України).
Право слідчого судді витребувати докази за клопотанням сторони кримінального провадження КПК України не передбачено.
За змістом ч.2, 3 ст. 93 КПК України, Сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, здійснюють збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; проведення або ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.
Таким чином, КПК України не передбачає повноваження слідчого судді збирати докази за клопотанням сторони кримінального провадження при розгляді Клопотання.
Частина 3 ст.297-4 КПК України передбачає, що під час розгляду клопотання слідчий суддя має право за клопотанням сторін кримінального провадження або за власною ініціативою заслухати будь-якого свідка чи дослідити будь-які матеріали, що мають значення для вирішення питання про здійснення спеціального досудового розслідування. Проте, вказаною нормою передбачено можливість саме дослідити матеріали, що мають значення і подаються сторонами, але не встановлюється право слідчого судді збирати докази за клопотання сторони Кримінального провадження.
Необхідність дослідження матеріалів, які зазначені в численних клопотаннях сторони захисту про витребування доказів наразі відсутня. Сторонами кримінального провадження їх суду не надано.
Разом з цим, Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, а отже подання до суду речей, документів, інших доказів на підтвердження своєї правової позицію під час подання/розгляду Клопотання є правом сторони обвинувачення.
З огляду на положення ч.ч.1,2 ст. 22, ч.2 ст. 297-2, ч.ч. 1,2 ст. 297-4 КПК України, з урахуванням положень ч.1 ст. 221 КПК України, сторона обвинувачення має довести існування обставин, на які вона посилається та які є підставою для задоволення Клопотання, шляхом надання такого обсягу доказів, який самостійно сторона обвинувачення і визначає за необхідне.
Сторона обвинувачення подала до суду той обсяг доказів на підтвердження заявлених у Клопотанні доводів, які вона бажала та які вважає за потрібне надати на даній стадії Кримінального провадження з урахуванням положень ч.1 ст. 221 КПК України.
Будь-яке примусове витребування доказів на підтвердження заявлених стороною обвинувачення доводів буде суперечити принципу змагальності сторін Кримінального провадження.
Разом з тим, сторона захисту з метою спростування заявлених у Клопотання доводів наділена правом здійснювати збирання доказів самостійно у відповідності до вимог КПК України, зокрема, шляхом направлення відповідних запитів, ініціювання проведення процесуальних дій шляхом звернення із клопотаннями до сторони обвинувачення в порядку ст. 220 КПК України, шляхом звернення до суду із клопотаннями про тимчасовий доступ до речей та документів тощо.
При цьому, обґрунтовуючи свою позицію під час розгляду Клопотання сторона захисту може посилатися на відсутність відповідних доказів (матеріалів), що може буи враховано слідчим суддею за наявності підстав.
З урахуванням вищевикладеного, слідчий суддя не вбачає підстав для задоволення клопотань про витребування доказів.
Щодо інших доводів сторони захисту.
Відповідно до витягу з ЄРДР по Кримінальному провадженню (по епізодам, по яким підозру пред`явлено ОСОБА_11 після зняття імунітету), відомості по таким епізодам до ЄРДР внесено 30.10.2017 (під час дії імунітету), проте такі відомості внесено не щодо можливих протиправних дій саме ОСОБА_11, який мав на той час імунітет, а, зокрема, щодо можливих протиправних дій, які стосуються діяльності ТОВ «Золотой Мандарин Ойл». При цьому, прямо не зазначалось, що кримінальне провадження розпочато щодо особи, яка має імунітет ( ОСОБА_11 ), тому відсутні підстави вважати, що Кримінальне провадження не могло здійснюватися і підлягало закриттю, з урахуванням того, що про підозру ОСОБА_11 було повідомлено 10.07.2023, тобто, після зняття імунітету.
Доводи сторони захисту щодо закінчення строків досудового розслідування, оскільки строки продовжувалися прокурором як неуповноваженим суб`єктом, а Кримінальне провадження є об`єднаним кримінальним провадженням, яке містить епізоди, що внесені до ЄРДР як до 16.03.2018, так і після 16.03.2018, а отже такі строки можуть бути продовжені лише в межах судового контролю, слідчий суддя відхиляє з огляду на наступне.
Дія нормативно-правового акту в часі починається з моменту набрання цим актом чинності й припиняється з утратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали чи мали місце. Регулювання дії норм кримінального процесуального закону України здійснюється через ст. 5 КПК України, відповідно до якої процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення. Говорячи про напрям темпоральної дії нормативно-правового акту в цьому випадку, законодавець однозначно закріпив його перспективну дію (поширення нормативно-правового акту на юридичні факти, права і обов`язки учасників кримінально-процесуальних відносин, самі правовідносини, які виникають після моменту набуття ним чинності). На відміну від матеріального закону, процесуальний закон не має зворотної дії в часі, навіть в тому випадку, якщо його застосування створює більш сприятливе становище учасників кримінального провадження; поворот процесу не можливий.
До 16.03.2018 ст. 219 КПК України щодо строків досудового розслідування мала таку редакцію - досудове розслідування повинно бути закінчене протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру (п. 2 ч. 1 ст. 219 КПК України). Стосовно продовження строку досудового розслідування ч. 2 ст. 294 КПК України передбачала, якщо досудове розслідування злочину (досудове слідство) неможливо закінчити у строк, зазначений у п. 2 ч. 1 ст. 219 цього Кодексу, він може бути продовжений в межах строків, встановлених п. 2 та 3 ч. 2 ст. 219 цього Кодексу: 1) до трьох місяців - керівником місцевої прокуратури; 2) до шести місяців - керівником регіональної прокуратури або його першим заступником чи заступником; 3) до дванадцяти місяців - Генеральним прокурором чи його заступниками.
Законом № 2147-VIІI, який набув чинності 16.03.2018, внесені зміни до ст. 219, 294 КПК України. Цим законом, в тому числі, змінено процесуальний порядок продовження строку досудового розслідування. Також визначено коло суб`єктів, які мають прийняти рішення про продовження досудового розслідування в залежності від строку.
Так ч. 3 ст. 294 КПК України в редакції Закону № 2147-VIІI визначено, що у разі якщо з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину досудове розслідування (досудове слідство) неможливо закінчити у строк, зазначений у п. 2 абз. 3 ч. 1 ст. 219 цього Кодексу, він може бути продовжений в межах строків, встановлених п. 2 та 3 ч. 2 ст. 219 цього Кодексу: 1) до трьох місяців - керівником місцевої прокуратури, заступником Генерального прокурора; 2) до шести місяців - слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим з керівником регіональної прокуратури або його першим заступником чи заступником, заступниками Генерального прокурора; 3) до дванадцяти місяців - слідчим суддею, за клопотанням слідчого, погодженим з Генеральним прокурором чи його заступниками.
Разом з цим, відповідно до Закону № 2147-VIІI (п. 4 § 2 Прикінцевих положень) був визначений момент та умови набуття чинності відповідними змінами у ст. 294 КПК України - вони: 1) вводяться в дію через три місяці після набрання чинності цим Законом; 2) не мають зворотної дії в часі; 3) застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін, тобто після 16.03.2018.
Надалі 01.07.2020 набули чинності зміни до ст. 294 КПК України, які внесені Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 № 2617-VIII. У відповідності до цього закону ст. 294 КПК України, порівняно із редакцією Закону № 2147-VIIІ, не зазнала суттєвих змін, крім складу суб`єктів продовження строку до трьох місяців. Отже, внесені зміни є аналогічними запровадженому Законом № 2147-VIIІ порядку продовження строку досудового розслідування, за якого на строк більше трьох місяців таке продовження здійснюється слідчим суддею за відповідним клопотанням.
Враховуючи, що пункт 4 § 2 розділу 4 Законом України № 2147-VIII, положення ч. 1 ст. 219 КПК України наразі є чинним, положення ч.2 ст.294 КПК України щодо продовження строків досудового розслідування прокурором застосовуються до кримінальних проваджень, по яким відомості про кримінальне правопорушення внесені в ЄРДР до 16.03.2018 р.
Кримінальний процесуальний кодекс не регулював у 2020 році (коли відповідним прокурором продовжувались строки досудового розслідування), та не регулює зараз порядок продовження строків досудового розслідування в об`єднаному кримінальному провадженні, в якому об`єднано відомості про кримінальні правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань як до 16.03.2018р., так і після цієї дати.
Відповідно до висновків, викладених у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 31.10.2022 (справа № 753/12578/19), продовження строків досудового розслідування здійснюється слідчим суддею в межах повноважень, визначених положеннями Законів № 2147-VIII і № 2617-VIII, у кримінальних провадженнях, внесених до ЄРДР з 15.03.2018 і які були об`єднані з кримінальним провадженням, розпочатим до цієї дати. Положення п. 4 § 2 «Прикінцевих положень» Закону № 2147-VIII щодо здійснення судового контролю за продовженням строку досудового розслідування підлягають застосуванню з урахуванням положень ст. 6 Конвенції, ст. 58 Конституції України, статей 5, 8, 9 КПК. Кримінальні процесуальні відносини із продовження строків досудового розслідування виникають з моменту направлення в спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом, або безпосереднього звернення із відповідним клопотанням до повноважного суб`єкта у зв`язку із юридичними фактами, визначеними положеннями статей 295, 295-1 КПК, і до них застосовуються положення цього Кодексу, чинні на момент початку виконання відповідної дії або прийняття процесуального рішення.
У вказаній постанові висновки про застосування Законів № 2147-VIII і № 2617-VIII стосувалися спірних моментів у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні були об`єднані відомості щодо правопорушень, відомості про які внесено до ЄРДР як до, так і після змін, при цьому, було повідомлено про підозру у вчиненні таких кримінальних правопорушень.
Вказаний висновок зроблено 31.10.2022р. До цього були відсутні будь-які обов`язкові до застосування підходи до тлумачення норм КПК стосовно того, хто саме (відповідний прокурор або слідчий суддя) повинен продовжувати строки досудового розслідування в об`єднаному кримінальному провадженні.
Право продовжувати строк досудового розслідування в кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР до 16.03.2018р., у разі повідомлення особі про підозру, мав відповідний прокурор, а після цієї дати - слідчий суддя.
Кримінальне провадження є об`єднаним з іншими кримінальним провадженням, у тому числі, розпочатим після 16.03.2018.
Як вбачається із витягу з ЄРДР (т.1 а. 24-32) у Кримінальному провадженні відомості внесені: 31.05.2017 - епізод 1 (ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України), 30.10.2017 - епізоди 2,3,5-7 (ч.5 ст.191, ч.1 ст. 205, ч. 3 ст. 209 КК України), 08.12.2017 - епізод 4 (ч. 1 ст. 357 КК України), 17.03.2020 - епізод 8 (ч. 4 ст. 368-3 КК України), 27.10.2020 - епізод 9 (ч.2 ст. 364 КК України), 11.06.2021 - епізоди 10-12 (ч.1 ст. 384, ч.1 ст. 387, ч.2 ст.28, ч.4 ст. 27 ч.1 ст. 384 КК України), 27.06.2023 - епізоди 13,14 (ч.4 ст. 358, ч. 3 ст. 382 КК України). При цьому, про підозру повідомлено особам у вчиненні кримінального правопорушення, відомості про яке внесені до ЄРДР як до введення в дію вищезазначених змін, так і після.
Зокрема, у Кримінальному провадженні було вперше повідомлено про підозру кількох осіб 22.01.2020. Постановою заступника Генерального прокурора від 13.03.2020 строк досудового розслідування продовжено до 6 місяців, тобто до 22.07.2020. Постановою заступника Генерального прокурора від 16.07.2020 строк досудового розслідування у Кримінальному провадженні продовжено до 12 місяців, тобто до 22.01.2021. При цьому, Кримінальне поводження неодноразово зупинялось та поновлювалось.
Враховуючи, що в даному кримінальному провадженні, в якому розпочато досудове розслідування до 16.03.2018 р. (відповідні перші відомості внесені до ЄРДР до вказаної дати), з огляду на наявність у відповідного прокурора права продовження строку досудового розслідування в кримінальних провадженнях, внесених до ЄРДР до 16.03.2018р., вищевказані постанови не суперечать вимогам КПК України на час їх винесення і відповідають обсягу повноважень відповідного прокурора.
Крім того, виходячи з буквального тлумачення тексту частині 1 та 2 статті 214 КПК, момент початку досудового розслідування щодо певного злочину співпадає з моментом внесення до ЄРДР відомостей, які можуть свідчити про цей злочин. Інші відомості, що стосуються розслідування, у тому числі інформація про об`єднання або виділення матеріалів кримінального провадження не змінюють дату внесення до ЄРДР відомостей про це кримінальне правопорушення (постанова Касаційного кримінального суду Верховного суду від 11.04.2023 у справі № 201/3571/20).
За такого, продовження строку досудового розслідування у Кримінальному провадженні відповідним прокурором не є протиправним, відсутні підстави вважати, що строк досудового розслідування у Кримінальному провадженні закінчився.
Під час судового засідання сторона захисту наводила також інші аргументи, які не потребують детального аналізу. При цьому, слідчий суддя виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (§ 29 рішення у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 09.12.1994, № 303-A; § 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України», заява № 4909/04). В ході розгляду Клопотання слідчий суддя надав відповіді на всі вагомі аргументи сторін Кримінального провадження.
Керуючись статтями 297-1, 297-3, 297-4, 309, 369-372, 376 КПК України, слідчий суддя
П О С Т А Н О В И В:
У задоволенні клопотання відмовити.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.
СЛІДЧИЙ СУДДЯ ОСОБА_1