- Presiding judge (HACC AC): Bodnar S.B.
Справа № 991/476/24
Провадження №11-сс/991/97/24
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 лютого 2024 року м. Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24 січня 2024 року, якою задоволено клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_8, обрано підозрюваному у кримінальному провадженні № 52022000000000091 від 03.05.2022 ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою,
УСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24 січня 2024 року задоволено клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) ОСОБА_8, обрано підозрюваному у кримінальному провадженні № 52022000000000091 від 03.05.2022 ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Не погодившись з указаним рішенням слідчого судді, захисник ОСОБА_6 звернувся до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24 січня 2024 року та прийняти нове судове рішення про відмову у задоволенні клопотання детектива НАБУ про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1 .
06 лютого 2024 року захисник ОСОБА_6 подав доповнення до апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24 січня 2024 року.
Апеляційна скарга та доповнення до неї обґрунтована тим, що ухвала слідчого судді не відповідає вимогам законності та обгрунтованості виходячи з наступного:
-ОСОБА_7 вважає, що обставини, які йому інкримінуються в письмовому повідомленні про підозру від 11.01.2024, на основі яких було постановлено оскаржувану ухвалу, жодним чином не можуть вважатися обґрунтованою підозрою;
-наявні в матеріалах провадження докази не підтверджують причетність ОСОБА_7 до будь-яких протиправних дій ТОВ «Юнайтед Енерджі» на ринку електричної енергії, а також будь-яких операцій ТОВ «Юнайтед Енерджі» з ПАТ «НПК-Галичина»;
-за версією слідства, причетність ОСОБА_7 до вчинення кримінальних правопорушень, які розслідуються у даному кримінальному провадженні, полягає виключно в координації дій передусім ТОВ «Юнайтед Енерджі» на ринку електричної енергії, наданням вказівок та фактичним здійсненням управління зазначеним товариством через його директора - ОСОБА_9 ;
-матеріали кримінального провадження № 52022000000000091 від 03.05.2022 не містять жодних належних доказів, якими б підтверджувались обставини впливу, управління, контролю, координації тощо ОСОБА_7 ТОВ «Юнайтед Енерджі» та/або його директора ОСОБА_9, як й інших суб`єктів господарювання на ринку електричної енергії;
-висновки органу досудового розслідування про здійснення ОСОБА_7 контролю ТОВ «Юнайтед Енерджі» є необгрунтованими припущеннями сторони обвинувачення та не можуть вважатися обґрунтованою підозрою у вчиненні ним кримінальних правопорушень, як підстави для процесуального рішення щодо обрання відносно нього запобіжного заходу у кримінальному провадженні № 52022000000000091 від 03.05.2022;
-наведені стороною захисту судові провадження підтверджують, що правовідносини щодо купівлі ТОВ «Юнайтед Енерджі» небалансів електричної енергії в обсязі 211 706,205 МВт*год є господарськими, щодо яких існують спори про порядок обчислення та розмір вартості такого обсягу електричної енергії, по вирішенню яких будуть здійснені повні та належні розрахунки між сторонами Договору № 1196-01024, що спростовує версію слідства про заволодіння ТОВ «Юнайтед Енерджі» електричною енергією ПрАТ «НЕК «Укренерго»;
-ОСОБА_7 в особі свого представника неодноразово звертався з клопотаннями та листами до правоохоронних та інших органів державної влади України, якими повідомляв про своє місце проживання та готовність сприяння досудовому розслідуванню та встановлення обставин кримінального провадження, а також участі в усіх слідчих і процесуальних діях у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством;
-в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази, які б підтверджували наявність ризиків передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України;
-висновок слідчого судді про факт належного повідомлення органом досудового розслідування ОСОБА_7 про підозру в даному кримінальному провадженні не відповідає вимогам КПК України, а отже відсутні підстави вважати набуття ОСОБА_7 статусу підозрюваного в законному порядку;
-ані постанова детектива від 17.01.2024 про оголошення міжнародного розшуку ОСОБА_7, ані запит детектива від 17.01.2024 до департаменту міжнародного співробітництва Національної поліції України про внесення до обліків Генерального секретаріату Інтерполу клопотання про публікацію червоного оповіщення не містять обґрунтованих підстав для оголошення міжнародного розшуку ОСОБА_7 .
У судове засідання з`явилися захисник ОСОБА_6 та прокурор САП ОСОБА_5 . Інші учасники справи, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду скарги, в судове засідання не з`явились, про причини неявки суд не повідомили. Згідно ч. 4 ст. 405 КПК України, неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. У зв`язку з чим, колегією суддів прийнято рішення розглянути апеляційну скаргу за наявного складу учасників.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника ОСОБА_6, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив задовольнити її в повному обсязі, прокурора САП ОСОБА_5, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, тобто з метою запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Згідно ч. 6 ст. 193 КПК України слідчий суддя, суд розглядає клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та може обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого лише у разі доведення прокурором наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, а також наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або оголошений у міжнародний розшук.
З матеріалів провадження вбачається, що детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52022000000000091 від 03.05.2022 (том 1, а.с. 33-36). У межах цього кримінального провадження, 11 січня 2024 року детективом НАБУ ОСОБА_8, за погодженням із прокурором САП ОСОБА_5, складено письмове повідомлення про підозру ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 3 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 209 КК України.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковані як:
-організація ОСОБА_7 заволодіння у період з 07.03.2022 по 14.03.2022, в умовах воєнного стану, ОСОБА_9 електричною енергією для врегулювання небалансів ТОВ «Юнайтед Енерджі» в обсязі 211 706,205 МВт*год на суму 716 712 228,95 грн (без ПДВ), що перевищує шістсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та, згідно з п. 4 примітки до ст. 185 КК України, є особливо великим розміром;
-організація ОСОБА_7 використання коштів одержаних злочинним шляхом на загальну суму 716 712 228,95 грн, здійснення фінансових операцій з такими коштами, їх переміщення, вчинення дій, спрямованих на їх приховування, маскування походження, джерела їх походження, за попередньою змовою із ОСОБА_9, сума яких перевищує вісімнадцять тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян та, згідно з п. 2 примітки до ст. 209 КК України, є особливо великим розміром (том 1, а.с. 37-57).
Згідно з відомостями з Інтегрованої міжвідомчої інформаційно-телекомунікаційної системи щодо контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон «Аркан», ОСОБА_7 виїхав за межі території України та, станом на момент звернення з клопотанням про обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, не повернувся (том 8, а.с. 93).
У зв`язку з тим, що, станом на день складання повідомлення про підозру ОСОБА_7, його місцезнаходження органу досудового розслідування було невідоме, повідомлення про підозру було вручено у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень (том 1, а.с. 61-64, 65, 73-74, 78, 79, 80-82, 91, 92).
З системного аналізу положень ч. 1 ст. 42 та ст. 135 КПК України, можна зробити висновок, що дотримання прав особи при врученні їй складеного щодо неї повідомлення про підозру, у разі тимчасової відсутності такої особи за місцем її проживання, полягає не у фактичному врученні такого повідомлення (процесуального документа), а у вжитті органом досудового розслідування усіх можливих заходів для того, щоб така особа могла дізнатися про факт складання такого повідомлення про підозру щодо неї та суть викладених у ньому обставин з усіх доступних для неї джерел.
Колегія суддів погоджується із висновком слідчого судді, що орган досудового розслідування вжив усіх можливих заходів для вручення ОСОБА_7 повідомлення про підозру у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень.
На стадії досудового розслідування перевірка повідомлення про підозру з точки зору обґрунтованості підозри здійснюється не в рамках оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності, доведення чи не доведення винуватості особи, що здійснюється судом при ухваленні вироку, а в контексті визначення вірогідності та достатності підстав можливої причетності особи до вчинення кримінального правопорушення, а також того чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше досудове розслідування.
На стадії досудового розслідування слідчий суддя може, враховуючи правову позицію Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) щодо визначення поняття «обґрунтована підозра» як існування фактів або інформації, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (п. 175 Рішення в справі «Нечипорук і Йонкало проти України» (заява № 42310/04, рішення від 21 квітня 2011 року, остаточне 21 липня 2011 року), оцінити лише достатність зібраних доказів для підозри певної особи у вчиненні кримінального правопорушення, не вдаючись до їх оцінки як допустимих.
Крім того, обґрунтована підозра - це стандарт доказування, який передбачає існування фактів чи інформації, які б переконали об`єктивного спостерігача, що відповідна особа могла вчинити кримінальне правопорушення (стандарт, визначений у Рішенні у справі Fox, Campbell and Hartley проти Сполученого Королівства від 30 серпня 1990 року, заяви № 12244/86, 12245/86, 12383/86, параграф 32). Обґрунтованість залежить від усіх обставин, проте факти, що в сукупності дають підстави для підозри, не мають бути такого ж рівня як ті, що необхідні для обвинувачення, або навіть винесення вироку (Рішення Великої Палати у справі Merabishvili проти Грузії від 28 листопада 2017 року, заява № 72508/13, параграф 184). Тому, цей стандарт доказування є досить низьким - необхідно встановити чи наявні (або відсутні) факти чи інформація, що в сукупності може переконати слідчого суддю в тому, що особа могла вчинити кримінальне правопорушення.
Отже, повнота та всебічність проведеного розслідування не є тими обставинами, які мають оцінюватись слідчим суддею при з`ясуванні достатності доказів, що стали підставою повідомлення особі про підозру.
Як вбачається із матеріалів провадження, на час повідомлення підозри ОСОБА_7 існували факти та інформація, які свідчили про те, що він міг вчинити кримінальне правопорушення, про підозру у якому йому було повідомлено. Про це, зокрема, свідчать наступні докази:
- акт від 26.09.2023 № 402 за результатами проведення планової перевірки дотримання ТОВ «Юнайтед Енерджі» вимог законодавства та ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу, відповідно до якого ТОВ «Юнайтед Енерджі» допустило маніпулювання ринку електричної енергії, визначені пунктом 1.8.4 Правил ринку, зокрема в частині наявності у ТОВ «Юнайтед Енерджі» від`ємного сальдованого значення зареєстрованих обсягів електричної енергії з 06.03.2022 по 10.03.2022 (том 2, а.с. 84-170);
- протокол огляду відомостей із системи управління ринком від 21.04.2023, відповідно до якого за результатами огляду інформації, наданої ПрАТ «НЕК «Укренерго» встановлено, що обсяг електричної енергії для купівлі, який реєструвався ОСОБА_9 у системі управління ринком для торгівлі на двосторонній основі у період з 07.03.2022 по 15.03.2022, становив 74 508,3 МВт*год, а обсяг для продажі - 224 099,340 МВт*год (том 2, а.с. 210-223);
- висновок за результатами розслідування порушень законодавства щодо функціонування ринку електричної енергії, ознаки яких містяться в діях ТОВ «Юнайтед Енерджі» від 12.10.2022, за змістом якого ненабуття ТОВ «Юнайтед Енерджі» статусу «Дефолтний» з 07.03.2022 й відповідно незастосування пп. 3 та пп. 4 п. 1.7.5 глави 1.7 розділу І Правил ринку та виключення учасників балансуючої групи суб`єкта розслідування з його балансуючої групи з 17.03.2022 призвело до формування у нього негативних небалансів в обсязі 298 961,766 МВт*год на суму 928 420 041,66 грн (том 2, а.с. 62-82);
- акт ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ПрАТ «НЕК «Укренерго» від 06.01.2023 № 05-21/1, відповідно до якого ПрАТ «НЕК «Укренерго» на порушення вимог пункту 1.7.4 Правил ринку в частині своєчасного присвоєння ТОВ «Юнайтед Енерджі» статусу «Дефолтний» та пункту 1.7.5 в частині скасування діючих реєстрацій двосторонніх договорів щодо продажу електричної енергії учасникам ринку, у період з 07.03.2022 по 16.03.2022, продовжило реалізацію електричної енергії для врегулювання ТОВ «Юнайтед Енерджі» небалансів, що призвело до утворення дебіторської заборгованості та безпідставного зменшення активів ПрАТ «НЕК «Укренерго» шляхом відчуження електроенергії в порушення умов договору № 1196-01024 від 18.07.2019 та Правил ринку (том 2, а.с. 9-58);
-висновок судової економічної експертизи № 04/10-23 від 29.11.2023, відповідно до якого документально підтверджується купівля ТОВ «Юнайтед Енерджі» електричної енергії в ПрАТ «НЕК «Укренерго» для врегулювання власних небалансів в період з 07.03.22 по 16.03.22 відповідно до договору № 1196-01024 від 18.07.2019 в обсязі 211 706,205 МВт*год на суму 716 712 228,95 грн (без ПДВ) (том 2, а.с. 171-200);
- повідомлення ТОВ «Юнайтед Енерджі» від 14.03.2022 № 14/03-32, підписаного директором ОСОБА_9, до контрагентів-покупців за двосторонніми договорами купівлі-продажу електричної енергії ТОВ «Юнайтед Енерджі», відповідно до якого повідомляється щодо набуття останнім з 14.03.2022 статусу «Дефолтний», у зв?язку з чим дія таких договорів припиняється та натомість, пропонується укласти двосторонні договори купівлі-продажу електричної енергії із ТОВ «Нью Енерджі Юкрейн» на аналогічних умовах (том 2, а.с. 201).
-протокол за результатами проведення НС(Р)Д від 24.05.2023 з протоколом огляду документів від 08.08.2023 (том 4, а.с. 9-11);
-протокол огляду від 24.10.2022 (том 3, а.с. 29-82);
-протокол проведення електронних аукціонів з продажу електричної енергії за двосторонніми договорами на товарній біржі - ТОВ «Українська енергетична біржа» № 02-ЕР-230721-1530-1 від 23.07.2021. ТОВ «Центренергозбут» подає зустрічну пропозицію 1235 грн (том 3, а.с. 89);
-протокол проведення електронних аукціонів з продажу електричної енергії за двосторонніми договорами на товарній біржі - ТОВ «Українська енергетична біржа» № 02-ЕР-260721-10-1 від 26.07.2021. ТОВ «Центренергозбут» подає зустрічну пропозицію 1150 грн (том 3, а.с. 91);
-протокол проведення електронних аукціонів з продажу електричної енергії за двосторонніми договорами на товарній біржі - ТОВ «Українська енергетична біржа» № 02-ЕР-020821-12-1 від 02.08.2021. ТОВ «Центренергозбут» подає зустрічну пропозицію 1300 грн (том 3, а.с. 93);
-протокол огляду відомостей із мобільного телефона заступник директора з комерційних питань ТОВ «Юнайтед Енерджі» ОСОБА_10 від 10.08.2023,, з якого висновується, що після набуття ТОВ «Юнайтед Енерджі» статусу «Дефолтний» ОСОБА_10 повідомляв контрагентам ТОВ «Юнайтед Енерджі» про те, що продаж електричної енергії буде здійснюватися через іншу «їхню» компанію - ТОВ «Нью Енерджі Юкрейн», а наявна у контрагентів ТОВ «Юнайтед Енерджі» переплата враховувалася при укладенні договорів купівлі-продажу електричної енергії з ТОВ «Нью Енерджі Юкрейн» або поверталася ТОВ «Юнайтед Енерджі» контрагентам за умови її подальшого перерахування на рахунок ТОВ «Нью Енерджі Юкрейн», а також вбачається, що ТОВ «Південь Енерго Збут», ТОВ «Захід Енерго Збут», ТОВ «Центренергозбут», ТОВ «Нью Енерджі Юкрейн» перебували під контролем ОСОБА_9, а також підтверджується, що ОСОБА_7 контролював діяльність ТОВ «Юнайтед Енерджі» (том 3, а.с. 100-183);
-протокол проведення електронних аукціонів з продажу електричної енергії за двосторонніми договорами на товарній біржі - ТОВ «Українська енергетична біржа» № 02-ЕРС-30052022-15-3 від 30.05.2022 ТОВ «Полтаваенергозбут» купляє у ТОВ «Південь Енерго Збут» електричну енергію по ціні 2474 грн/Мвт.г, (том 3, а.с. 225);
-протокол огляду додатків до протоколу за результатами проведення НС(Р)Д відносно ОСОБА_11 (директор ТОВ «Центренергозбут») від 29.03.2023, з якого слідує, що ОСОБА_9 ймовірно контролював участь ТОВ «Центренергозбут» в аукціонах з купівлі-продажу електричної енергії; погоджував платежі, які здійснювалися ТОВ «Центренергозбут»; працівники ТОВ «Центренергозбут» звітували ОСОБА_9. про діяльність підприємства (том 4, а.с. 25-48);
-протокол огляду додатків до протоколу за результатами проведення НС(Р)Д відносно ОСОБА_12 (працівник ТОВ «Захід Енерго Збут») від 03.04.2023, з якого слідує, що ОСОБА_9 контролював участь ТОВ «Захід Енерго Збут» в аукціонах з купівлі-продажу електричної енергії; погоджував платежі, які здійснювалися ТОВ «Захід Енерго Збут»; працівники ТОВ «Захід Енерго Збут» звітували ОСОБА_9 про діяльність підприємства (том 4, а.с. 49-92);
-протокол огляду відомостей про рух коштів по рахунках ТОВ «Юнайтед Енерджі», ПАТ «НПК-Галичина» від 09.10.2023, з якого слідує, що кошти, які надходили на рахунок ТОВ «Юнайтед Енерджі» відкритий в АТ «Ощадбанк» від продажу електричної енергії, залишок яких станом на 07.03.2022 становив 638 896 284 грн, у подальшому перераховувалися на рахунки ТОВ «Нью Енерджі Юкрейн», ТОВ «Центренергозбут», ТОВ «Південь Енерго Збут», ТОВ «Захід Енерго Збут» під приводом закупівлі електричної енергії, газу. У подальшому вказані товариства повернули кошти і ТОВ «Юнайтед Енерджі» перерахувало їх на рахунок ПАТ «НПК-Галичина», як сплату грошових зобов?язань за договорами про відступлення права вимоги від 31.05.2020 № 32/20-045 та № 32/20-046, загалом у сумі 1 075 330 000 грн, звідки вони у подальшому були переміщені на рахунок компанії Nordwind Trade SA, загалом, у розмірі 11 217 000 доларів США, що еквівалентно 331 665 189,03 грн (том 2, а.с. 224-230);
-договори про відступлення права вимоги 31.08.2020 № 32/20-045, № 32/20-046 відповідно до яких ПАТ «НПК-Галичина» відступило ТОВ «Юнайтед Енерджі» право вимоги виконання грошових зобов?язань за договорами поставки, укладеними ПАТ «НПК-Галичина» та ПАТ «Укртатнафта» у сумі 1 373 723 325,51 грн, 1 744 162 671,49 грн відповідно, та за таке відступлення ТОВ «Юнайтед Енерджі» мало сплатити ціну, аналогічну розміру таких зобов?язань за такою ж ціною відступлення права вимоги, у сукупності з даними висновку експерта від 31.05.2023 № 175/23 за результатами проведення почеркозначної експертизи, відповідно до якого підписи у графі «Директор ОСОБА_9» у таких договорах виконані ОСОБА_9 (том 5, а.с. 43-51;
- протокол огляду відомостей отриманих від ПрАТ «НЕК «Укренерго» від 03.03.2023 та 05.07.2023, відповідно до якого після набуття ТОВ «Юнайтед Енерджі» статусу «Дефолтний», з тридцяти трьох учасників ринку, яким останнє продавало електричну енергію за двосторонніми договорами купівлі-продажу, тридцять учасників у подальшому уклали договори на купівлю електричної енергії з ТОВ «Нью Енерджі Юкрейн», а із шістдесяти семи учасників балансуючої групи ТОВ «Юнайтед Енерджі», тридцять дев`ять учасників у подальшому вступили у балансуючу групу ТОВ «Нью Енерджі Юкрейн» (том 2, а.с. 202-209);
- протоколи огляду відомостей у мобільних телефонах ОСОБА_9 від 13.07.2023, зокрема, листування із підозрюваним ОСОБА_7 за період з 22.04.2021 по 27.05.2022, з якого слідує, що ОСОБА_7 міг контролювати діяльність ТОВ «Юнайтед Енерджі» на аукціонах з купівлі-продажу електричної енергії, а також надавав вказівки ОСОБА_9 на здійснення фінансових операцій (том 7, а.с. 1-82);
- протокол огляду від 06.04.2023 додатків до протоколів НС(Р)Д відносно ОСОБА_9, з якого слідує, що куратором ОСОБА_9 у сукупності з даними висновку експерта від 25.05.2023 СЕ-19-23/19367-ВЗ, яким підтверджується, що учасником проаналізованих розмов є ОСОБА_9 (том 7, а.с. 86-122);
- протокол допиту свідка ОСОБА_14 від 11.04.2023, відповідно до якого останньому від учасників ринку стало відомо, що діяльність ТОВ «Юнайтед Енерджі» координує ОСОБА_7 і ОСОБА_9 під час розмови ці обставини підтвердив (том 7, а.с. 129-135);
- протокол огляду від 06.04.2023 - додатків до протоколів НС(Р)Д відносно ОСОБА_10, у якому зафіксовано спілкування ОСОБА_10 із ОСОБА_15 (том 7, а.с. 149-168);
- протокол огляду відомостей про рух коштів по рахунках ТОВ «Юнайтед Енерджі» від 09.10.2023, відповідно до якого 23.02.2022 ТОВ «Юнайтед Енерджі» перерахувало на рахунок компанії Nordwind Trade SA 10 000 000 доларів США під приводом закупівлі дизельного палива, які фактично не здійснювалися (том 1, а.с. 131; том 2, а.с. 231-236);
-протокол огляду відомостей із мобільного телефона голови правління - генерального директора ПАТ «НПК-Галичина» ОСОБА_16 від 23.12.2022 (том 5, а.с. 60-63, 66, 71, 75, 77-78, 80);
- протокол огляду відомостей із ноутбука ОСОБА_17 від 01.03.2023, у якому було виявлено проект контракту № 2210/RON/NW-GN від 01.04.2022, автором створення якого зазначений ОСОБА_18 (том 5, а.с. 87-151, 107-115, 146);
-документи реєстраційної справи ПАТ «НПК-Галичина» та документів, які надавалися у банківські установи при відкритті рахунків ПАТ «НПК-Галичина», відповідно до яких засновниками ПАТ «НПК-Галичина», окрім Фонду державного майна України, являються компанії DENEIRO VENTURES LTD, DOMENNIUM ENTERPRISES LTD, ROMANNOR INVESTMENTS LTD, WEAVERNAL HOLDINGS LTD, зареєстровані на території Британських Віргінських Островів, акціонером яких являється батько ОСОБА_7 - ОСОБА_19 (володіє 15% статутного капіталу у кожній компанії) (том 5, а.с. 153-206);
-протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_18 від 19.06.2023 та протоколу допиту ОСОБА_18 в якості свідка від 09.06.2023, з яких слідує, що попри те, що ОСОБА_18 заперечує свою причетність до діяльності компанії Nordwind Trade SA, за місцем проживання останнього виявлено візитівку, відповідно до якої ОСОБА_21 являється представником компанії (том 6, а.с. 1-11);
- протокол огляду відомостей із мобільного телефона ОСОБА_18 від 19.06.2023, у якому зафіксовано листування ОСОБА_18, з якого слідує, що останній систематично виконував вказівки ОСОБА_7, пов`язані із діяльністю Nordwind Trade SA., був його підлеглим, та що саме ОСОБА_7 доручив йому підготовку контракту № 2210/RON/NW-GN від 01.04.2022 (том 6, а.с. 12-110);
-протокол огляду додатків до протоколу за результатами проведення НС(Р)Д відносно ОСОБА_18 від 08.08.2023, у якому зафіксовано листування між ОСОБА_18 та абонентом « ОСОБА_22 » (директор компанії Nordwind Trade SA) (том 6, а.с. 119);
-документи, що надавалися працівниками компанії Nordwind Trade SA при відкритті рахунків в АТ «Айбокс Банк», вилучених у ході тимчасового доступу від 02.12.2022, відповідно до яких єдиним бенефіціарним власником компанії Nordwind Trade SA являється ОСОБА_7 (том 6, а.с. 138,143,146-147).
Оцінивши вказані докази в їх сукупності, слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про набуття ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, статусу підозрюваного у кримінальному провадженні № 52022000000000091 від 03.05.2022.
Колегія суддів вважає, що вищенаведене спростовує доводи сторони захисту щодо необгрунтованості повідомлення про підозру, відсутності в матеріалах провадження доказів на підтвердження причетності ОСОБА_7 до будь-яких протиправних дій ТОВ «Юнайтед Енерджі» на ринку електричної енергії, а також обставини впливу, управління, контролю, координації ОСОБА_7 ТОВ «Юнайтед Енерджі» та/або його директора ОСОБА_9, як й інших суб`єктів господарювання на ринку електричної енергії.
Колегія суддів також відхиляє доводи сторони захисту про те, що правовідносини щодо купівлі ТОВ «Юнайтед Енерджі» небалансів електричної енергії в обсязі 211 706,205 МВт*год є виключно господарськими, щодо яких існують спори про порядок обчислення та розмір вартості такого обсягу електричної енергії, по вирішенню яких будуть здійсненні повні та належні розрахунки між сторонами Договору № 1196-01024, що спростовує версію слідства про заволодіння ТОВ «Юнайтед Енерджі» електричною енергією ПрАТ «НЕК «Укренерго», адже сам факт наявності господарських договорів не може свідчити про відсутність ознак складів злочинів, передбачених статтями 191, 209 КК України.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги щодо наявності у цьому кримінальному провадженні передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України ризиків, колегія суддів виходить з того, що ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь можливості, що особа вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати досудовому розслідуванню та судовому розгляду або ж створять загрозу суспільству. Ризики слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення підозрюваним зазначених дій. При цьому КПК України не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.
Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ, висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`якими запобіжними заходами, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особи підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (наявність або відсутність спроб ухилятися від органів влади), поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).
Перевіряючи доводи клопотання детектива НАБУ на предмет наявності ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, слідчий суддя встановив, а колегія суддів погоджується, що такі доводи є обґрунтованими, зважаючи на тяжкість покарання, яке загрожує підозрюваному в разі визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, характер та ступінь суспільної небезпечності кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_7, конкретні обставини провадження та дані про особу підозрюваного, у тому числі про його майновий стан, а також інші обставини, передбачені ст. 178 КПК України.
Обґрунтовуючи клопотання детектив НАБУ послався на те, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні особливо тяжких злочинів: дії, передбачені ч. 5 ст. 191 КК України караються позбавленням волі на строк від 7 років, а ч. 3 ст. 209 КК України - від 8 років. Інкриміновані йому злочини, відповідно примітки до ст. 45 КК України, віднесено до корупційних. При цьому КК України виключено можливість застосовувати до осіб, якими вчинені корупційні злочини, положень щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно з позицією ЄСПЛ, зазначена обставина сама по собі може бути мотивом та підставою для підозрюваного переховуватися від органів досудового розслідування чи суду. Колегія суддів погоджується, що тяжкість можливого покарання може спонукати підозрюваного переховуватися від суду. Це твердження узгоджується з практикою ЄСПЛ, зокрема у справі «Ілійков проти Болгарії», в якому зазначено, що суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування. У рішенні по справі «Летельє проти Франції» ЄСПЛ визначив, що тяжкість деяких злочинів може викликати таку реакцію суспільства і соціальні наслідки, які виправдовують попереднє ув`язнення як виключну міру запобіжного заходу протягом певного часу.
Разом з тим, тяжкість можливого покарання не є єдиною підставою для висновку про існування у цьому провадженні ризику переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та/або суду. Про це, як встановлено слідчим суддею, свідчить також:
1) тривале перебування підозрюваного ОСОБА_7 за кордоном;
2) наявність значних заощаджень для перебування за кордоном та/або переховування від органів досудового розслідування та/або суду.
Враховуючи тяжкість покарання, яке передбачене законом за вчинення злочинів про підозру у яких повідомлено ОСОБА_7, обставини їх вчинення, наявність достатніх майнових ресурсів, колегія суддів погоджується із висновком слідчого судді про наявність високого ступеня ризику переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності.
Колегія суддів погоджується із висновком слідчого судді про наявністю ризику незаконного впливу на свідків.
При встановленні наявності ризику впливу на свідків слід враховувати, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК України, тобто допитаних на стадії досудового розслідування слідчим суддею. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного статтею 615 цього Кодексу (ч. 4 ст. 95 КПК України). За таких обставин ризик впливу на свідків існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків та дослідження їх судом.
Окрім того, слідчий суддя встановила наявність даного ризику виходячи з наступних матеріалів провадження: під час проведення НС(Р)Д детективами було зафіксовано розмову між ОСОБА_9 та директором ТОВ «Східгазенерго» - ОСОБА_14 . Під час допиту детективом щодо обставин вказаної розмови останній підтвердив, що ОСОБА_9 погоджував із ОСОБА_7 розмір знижки на електричну енергію, яку ТОВ «Юнайтед Енерджі» продавало іншим учасникам ринку. Ураховуючи, що ОСОБА_9 самостійно не приймав рішень щодо діяльності ТОВ «Юнайтед Енереджі», пов`язаної із продажем електричної енергії, останній повинен був організувати зустріч ОСОБА_14 із ОСОБА_7 для узгодження розміру знижки (том 7, а.с. 129-135). Проте під час допиту в порядку, передбаченому ст. 225 КПК України, ОСОБА_14 надав показання, які суттєво відрізнялися від раніше наданих детективам, змінивши їх в частині, що стосувалися ОСОБА_7 (том 7, а.с. 144-148).
За викладених обставин, слідчий суддя дійшла обгрунтованого висновку, з яким погоджується і колегія суддів, про те, що ОСОБА_14 міг змінити свої показання внаслідок впливу на нього осіб причетних до вчинення вищевказаних злочинів, у т.ч. й ОСОБА_7 .
Колегія суддів погоджується із існуванням ризику перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином виходячи з наступних матеріалів провадження та доводів прокурора: в межах кримінального провадження № 52022000000000091 від 03.05.2022 до Компетентних органів Швейцарської Конфедерації направлені запити про міжнародну правову допомогу, а саме накладення арешту на рахунки компанії Nordwind Trade SA та надання інформації про рух коштів по рахунках компанії (том 1, а.с. 132, 133).
У межах його виконання, 16.02.2023 на адресу НАБУ від Генеральної прокуратури Швейцарської Конфедерації надійшов лист із проханням підтвердити актуальність таких запитів, до якого долучались повідомлення, складені начебто від імені детектива НАБУ ОСОБА_8 та прокурора САП ОСОБА_5, адресовані представникам компанії Nordwind Trade SA, відповідно до змісту яких відпала необхідність у виконанні вищевказаних запитів (том 1, а.с. 132-135).
З метою ідентифікації вихідних номерів № НОМЕР_1 вих-22 від 16.11.2022, зазначених на повідомленнях, складених начебто від імені ОСОБА_8 та ОСОБА_5, було направлено запит до Офісу Генерального прокурора. У відповідь повідомлено, що за вказаними вихідними номерами реєстрація документів не здійснювалася (том 1, а.с. 137-139).
У зв?язку із чим до Генеральної прокуратури Швейцарської Конфедерації скеровано лист із зазначенням актуальності Запитів МПД (том 1, а.с. 136).
Зазначені обставини свідчать про ймовірне вжиття заходів щодо перешкоджання кримінальному провадженню таким чином. Такі заходи могли вживатись, в тому числі, ОСОБА_7, адже саме на його майнових інтересах, як бенефіціарного власника компанії Nordwind Trade SA, могло позначитись виконання запиту про міжнародну правову допомогу та, як наслідок, арешт рахунків компанії.
Під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за відсутності підозрюваного слідчий суддя, серед іншого, також зобов`язаний встановити наявність достатніх підстав вважати, що підозрюваний оголошений у міжнародний розшук.
Разом з тим КПК України жодним чином не обумовлює ухвалення судового рішення про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за відсутності підозрюваного доведеністю факту перебування такої особи у міжнародному розшуку, а лише визначає необхідність оголошення такого розшуку (ч. 6 ст. 193, ч. 2 ст. 281 КПК України).
Відповідно до ч. 1 ст. 281 КПК України, якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або він виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України чи за межами України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови його належного повідомлення про такий виклик, слідчий, прокурор оголошує розшук такого підозрюваного.
Вказана норма права не відокремлює оголошення особи в державний, міждержавний чи міжнародний розшук. Тобто, підставами для оголошення підозрюваного в розшук (державний, міждержавний, міжнародний) є відсутність під час досудового розслідування відомостей про його місцезнаходження або перебування такої особи за межами України та неявка без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови її належного повідомлення про такий виклик.
Слідчим суддею встановлено, що 25.02.2023 ОСОБА_7 виїхав за межі території України та донині не повернувся. Постановою детектива НАБУ від 17.01.2024 підозрюваного ОСОБА_7 оголошено в міжнародний розшук, оскільки останній покинув територію України 25.02.2022 та до часу винесення постанови не повернувся, на виклики органу досудового розслідування не з`являвся (том 1, а.с. 142-144, 147-148; том 8, а.с. 93). Детектив НАБУ:
- запитом від 17.01.2024 року № 0411-046/1/1542 (том 8, а.с. 95) звернувся до Департаменту міжнародного поліцейського співробітництва Національної поліції України з проханням внести до обліків Генерального секретаріату Інтерполу клопотання про публікацію червоного оповіщення щодо ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
- доручив Державній прикордонній службі України вжити заходів щодо розшуку ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, в пунктах пропуску через державний кордон (дорученням від 17.01.2024 № 041-054/1470) (том 8, а.с. 96-97).
Прийняття органом досудового розслідування постанови про оголошення підозрюваного в міжнародний розшук є достатнім для підтвердження факту оголошення особи у міжнародний розшук у розумінні вимог ст. 281 КПК України та ч. 6 ст. 193 КПК України.
Відповідно до ч. 7 ст. 110 КПК України постанова слідчого, прокурора, прийнята в межах компетенції згідно із законом, є обов`язковою для виконання фізичними та юридичними особами, прав, свобод чи інтересів яких вона стосується.
Подання скарги навіть на ті рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора, які підлягають оскарженню під час досудового розслідування, не зупиняє виконання рішення чи дію слідчого, прокурора (ч. 1 ст. 305 КПК України). Водночас, постанова про оголошення в розшук не оскаржується під час досудового розслідування і може бути предметом розгляду під час підготовчого провадження.
Інші доводи апеляційної скарги не спростовують висновки слідчого судді щодо наявності достатніх підстав для задоволення клопотання детектива НАБУ ОСОБА_8 про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, та можуть бути, зокрема, перевірені в ході досудового розслідування чи судом під час судового розгляду кримінального провадження по суті.
Під час апеляційного розгляду колегія суддів враховує вимоги пунктів 3, 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та практику ЄСПЛ, згідно з якими обмеження прав особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.
Надані із клопотанням матеріали доводять наявність правових підстав для обрання підозрюваному ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а також те, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси підозрюваного з метою забезпечення кримінального провадження.
При цьому обрання підозрюваному запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не тотожне застосуванню такого, оскільки після затримання ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, питання можливості застосування до нього обраного запобіжного заходу або його зміну на більш м`який запобіжний захід буде розглядатися судом у встановленому законом порядку. Відтак розглядаючи клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на підставі ч. 6 ст. 193 КПК України суд позбавлений можливості обрати підозрюваному більш м`який запобіжний захід.
Інші доводи апеляційної скарги не спростовують висновки слідчого судді щодо наявності достатніх підстав для задоволення клопотання детектива НАБУ про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, та можуть бути, зокрема, перевірені в ході досудового розслідування чи судом під час судового розгляду кримінального провадження по суті.
Невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження чи істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які б давали підстави для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, колегією суддів не встановлено.
У зв`язку з цим, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді постановлена у відповідності до вимог чинного законодавства, із з`ясуванням всіх обставин, які мають значення для вирішення справи, а відтак вважає постановлене рішення законним і обґрунтованим та не вбачає підстав для його скасування.
На підставі наведеного, керуючись статтями 176-178, 183, 193, 194, 196, 309, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24 січня 2024 року про обрання ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, запобіжного заходу у виді тримання під вартою у кримінальному провадженні № 52022000000000091 від 03.05.2022 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя: ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3