- Presiding judge (HACC AC): Pankulych V.I.
- Judge (HACC AC): Bodnar S.B., Panaid I.V.
Справа № 757/11969/18-к
Провадження №11-кп/991/21/24
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 лютого 2024 року м. Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4, ОСОБА_5,
прокурора ОСОБА_6,
обвинувачених ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9,
захисників ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу прокурора на вирок Вищого антикорупційного суду від 18.02.2022 у кримінальному провадженні № 42016000000000977 від 11.04.2016 по обвинуваченню:
ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Шевченкове Нікопольського району Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ; громадянина України, з вищою освітою, одруженого, пенсіонера,
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця м. Дніпропетровська Дніпропетровської області, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, громадянина України, з вищою освітою, одруженого,
ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженки м. Києва, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_3, громадянки України, з вищою освітою, розлученої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України.
В С Т А Н О В И Л А:
Відповідно до обвинувального акта ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_8, обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України.
Суть обвинувачення полягає в тому, що вони як раніше знайомі в силу тривалої роботи на Укрзалізниці та перебування ОСОБА_7, ОСОБА_8 на підпорядкованих ОСОБА_9 посадах, будучи службовими особами, наділеними організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, зокрема, ОСОБА_9, обіймаючи посаду заступника генерального директора Укрзалізниці та голови Тарифної Комісії Укрзалізниці (далі - Тарифна Комісія), ОСОБА_7 - начальника Головного комерційного управління Укрзалізниці та заступника голови Тарифної Комісії, ОСОБА_8 - заступника директора з комерційних питань державного підприємства «Український транспортний логістичний центр» (далі - ДП «УТЛЦ») та члена Тарифної Комісії, з метою одержання неправомірної вигоди експедиторами ТОВ «ЕУ-ТРАНС», ТОВ «УТЕК», компанією «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД», в період часу з вересня 2013 року до 26 лютого 2014 року заздалегідь домовились про спільне вчинення кримінального правопорушення з розподілом ролей між собою шляхом безпідставного прийняття рішення про розрахунок плати за фактично виконані обсяги перевезень вантажів із застосуванням пільгових коефіцієнтів та тарифних ставок при фактичному невиконанні зазначеними підприємствами гарантованих обсягів транзитних перевезень, які становили:
а) для тропічної олії - 225 тисяч тон за період з 1 квітня до 31 грудня 2013 року;
б) для азотних добрив - 270 тисяч тон за період з 1 квітня до 31 грудня 2013 року;
в) для зріджених газів сухопутним маршрутом - 500 тисяч тон на 2013 фрахтовий рік.
ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_8, в силу своїх посадових обов`язків, які є взаємопов`язаними між собою, а також будучи членами Тарифної Комісії, повною мірою з поміж інших членів цієї Комісії розуміли єдині нормативно встановлені підстави для надання пільгових тарифів під гарантовані обсяги залізничних вантажних перевезень, якими є виконання таких обсягів перевезень. Однак, згідно з попередньою домовленістю та розподіленими ролями, зловживаючи службовим становищем, діючи всупереч інтересам служби та в інтересах третіх осіб - ТОВ «ЕУ-ТРАНС», ТОВ «УТЕК», компанії «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД», використовуючи наявні у них службові повноваження в порушення вимог Порядку встановлення пільгових тарифів на перевезення транзитних вантажів, затвердженого наказом Укрзалізниці від 12 грудня 2013 року № 443-Ц/од (далі - Порядок встановлення пільгових тарифів на перевезення транзитних вантажів), інших нормативно-правових актів, поставили на розгляд Тарифної Комісії та внесли в порядок денний питання щодо можливості застосування пільгових коефіцієнтів і тарифних ставок до вантажних перевезень, замовниками яких виступали вказані підприємства, достовірно розуміючи протиправність своїх дій, відсутність підстав для розгляду таких питань на засіданні Тарифної Комісії.
На виконання спільного злочинного умислу 26 лютого 2014 року під час безпосереднього обговорення питання на засіданні Тарифної Комісії про здійснення розрахунку провізної плати за пільговими коефіцієнтами та тарифними ставками ОСОБА_9 та ОСОБА_7, діючи за домовленістю з ОСОБА_8, володіючи професійним досвідом у зв`язку з посадовими обов`язками, мали переконати інших членів Тарифної Комісії у тому, що поставлені на порядок денний засідання питання є законними та обґрунтованими, підлягають позитивному вирішенню шляхом голосування, оскільки це сприятиме збереженню існуючих обсягів вантажоперевезень, знаючи про відсутність правових підстав та економічної доцільності щодо прийняття такого рішення.
Також ОСОБА_9 повинен був затвердити протокол засідання Тарифної Комісії, підготовлений службовими особами ДП «УТЛЦ», які безпосередньо підпорядковані ОСОБА_8 ; підписати підготовлений працівниками Головного комерційного управління, яке очолював ОСОБА_7, проект наказу Укрзалізниці щодо введення в дію протоколу засідання Тарифної Комісії та його подальшого виконання.
При цьому, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на виконання спільного злочинного умислу, діючи за домовленістю з ОСОБА_9, контролювали підготовку документів на засідання Тарифної Комісії службовими особами ДП «УТЛЦ», проекту протоколу такого засідання, його підписання іншими членам Тарифної Комісії, підготовку працівниками Головного комерційного управління проекту наказу щодо введення в дію протоколу засідання Тарифної Комісії, його скерування для підпису ОСОБА_9 та подальше виконання.
Крім того, під час безпосереднього переходу до питання № 3 порядку денного засідання Тарифної Комісії 26 лютого 2014 року ОСОБА_8 мала виступити на засіданні як доповідач із цих питань, запевнивши інших членів Тарифної Комісії в необхідності задоволення заяв зазначених вище підприємств та відповідно проголосувати за підсумками засідання за прийняття такого рішення, оскільки його вирішення має сприяти збереженню існуючих обсягів вантажоперевезень, знаючи про відсутність правових підстав та економічної доцільності щодо його прийняття.
26 лютого 2014 року Тарифною комісією, серед іншого, прийнято рішення про розрахунок плати за фактично виконані обсяги перевезень за відповідними напрямками тропічної олії, азотних добрив з 01.04.2013 по 31.12.2013, зрідженого газу з 01.01.2013 по 31.12.2013 із застосуванням пільгових коефіцієнтів та тарифних ставок (пункти 3.1 та 3.2 протоколу).
Наказом заступника генерального директора Укрзалізниці ОСОБА_9 від 27.02.2014 № 021-Цз/од введено в дію рішення засідання Тарифної комісії № 3 від 26.02.2014.
Таким чином, ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_8, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, з метою одержання неправомірної вигоди в інтересах третіх осіб, на користь ТОВ «ЕУ-Транс», ТОВ «УТЕК», компанії «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД» та незаконного збагачення цих юридичних осіб з використанням свого службового становища, всупереч інтересам служби, як шляхом активної поведінки, так і бездіяльності, створили умови, поставили на обговорення Тарифної Комісії питання про застосування пільг, ініціювали прийняття рішення про розрахунок плати за фактично виконані обсяги перевезень вантажів із застосуванням пільгових коефіцієнтів та тарифних ставок при фактичному невиконанні зазначеними підприємствами гарантованих обсягів транзитних перевезень та відповідно надали цьому рішенню обов`язкового характеру у вигляді підготовки, підписання і забезпечення виконання наказу від імені державної установи, що завдало збитків Укрзалізниці на суму 69 231 464,07 грн., які більше ніж у 250 разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є тяжкими наслідками.
Дії ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_8 під час досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України як зловживання службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам держави в особі Державної адміністрації залізничного транспорту України.
Вироком Вищого антикорупційного суду від 18 лютого 2022 року ОСОБА_9, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України, та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю наявності в їх діях складу вказаного кримінального правопорушення.
Пред`явлений акціонерним товариством «Укрзалізниця» цивільний позов залишено без розгляду.
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 17 листопада 2017 року у справі № 760/25013/17-к на автомобіль марки «Subaru Forester», державний реєстраційний номер НОМЕР_1, 2017 року випуску, що на праві власності належить ОСОБА_15 .
Витрати, пов`язані з проведенням експертиз, віднесено на рахунок держави.
Ухвалою судової колегії Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 18 листопада 2022 року вказаний вирок залишено в силі.
Постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 13 червня 2023 року ухвалу судової колегії Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 18 листопада 2022 року скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Призначаючи новий розгляд кримінального провадження, Касаційний кримінальний суд вказав, що під час апеляційного перегляду вироку не проаналізовані посилання прокурора на норми Положення про Тарифну Комісію Державної адміністрації залізничного транспорту України, затвердженого наказом Укрзалізниці від 12 грудня 2013 року № 443-Ц/од; не в повній мірі перевірені доводи прокурора про відсутність повноважень Тарифної Комісії на засіданні 26.04.2014 встановлювати пільгові тарифи на здійснення залізничних перевезень за 2013 рік та економічну недоцільність прийнятого рішення; не надано належної оцінки висновкам судово-економічної експертизи від 31.05. 2017 та додаткової судово-економічної експертизи від 28.09.2017, на які посилався прокурор, у частині підтвердження економічної недоцільності прийнятого 26.02.2014 Тарифною Комісією рішення (пункти 3.1. та п.3.2 протоколу).
Для цього необхідно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, за наявності підстав повторно дослідити обставини кримінального провадження.
За наведеним у вироку висновком суду першої інстанції дії обвинувачених, котрі як члени Тарифної Комісії 26 лютого 2014 року прийняли рішення про розрахунок плати за фактично виконані обсяги перевезень вантажів із застосуванням пільгових коефіцієнтів та тарифних ставок при фактичному невиконанні ТОВ «ЕУ-ТРАНС», ТОВ «УТЕК», компанією «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД» гарантованих обсягів транзитних перевезень були правомірними, а тому в їх діях відсутня така ознака складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, як зловживання службовим становищем всупереч інтересам служби.
Прийняття Тарифною Комісією 26 лютого 2014 року рішення не перераховувати провізну плату підприємствам на загальних підставах і встановлення пільгового тарифу під нові гарантовані обсяги перевезень (які вже виконані) щодо конкретних вантажів за конкретними маршрутами по залізницях України відповідало її дискреційним повноваженням згідно з нормативними положеннями, які визначали діяльність Комісії. До того ж Тарифна Комісія наділена дискрецією щодо визначення обсягів вантажних перевезень.
Позиція обвинувачених про те, що рішення на засіданні Тарифної Комісії 26 лютого 2014 року в частині перевезень олії тропічної, азотних добрив та зріджених газів приймалось в інтересах Укрзалізниці з метою збереження хоча б яких-небудь обсягів перевезень, не спростована доказами сторони обвинувачення поза розумним сумнівом відповідно до презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини. Застосований Тарифною Комісією пільговий тариф був суттєво вищим за собівартість і це при наявності коротших альтернативних шляхів перевезень із нижчим тарифом при падінні обсягів перевезень. Докази підтверджують сумарне виконання обсягу транзиту зріджених газів територією України, а тому рішення Тарифної Комісії від 26 лютого 2014 року (п. 3.2.2 протоколу) прийнято з урахуванням критеріїв для визначення пільгових тарифів, передбачених п. 2.2. Порядку встановлення пільгових тарифів на перевезення транзитних вантажів, а також гарантованих обсягів перевезень, що вже були виконані. Собівартість відповідних перевезень була значно нижча за пільговий тариф (рентабельність становила більше 150 %). Відповідно, стороною захисту підтверджено здійснення економічного аналізу пропозиції компанії «Орлондер Лімітед» про встановлення тарифів на вантажні перевезення зріджених газів. Стороною обвинувачення не надано доказів існування альтернативного українському напрямку транспортування зріджених газів, який би вказував на можливість збільшення рентабельності транзиту відповідного вантажу українським напрямком шляхом застосування загальних, а не пільгових тарифів. Відсутні докази, які б підтверджували договірні відносини між Укрзалізницею і ТОВ «ЕУ-Транс» на 2013 фрахтовий рік, копія договору між цими юридичними особами № 315-230/2013-ЦЮ від 19 грудня 2013 року на 2014 фрахтовий рік не свідчить про те, що він може застосовуватись до відповідних відносин на 2013 фрахтовий рік, а тому є неналежним доказом на підтвердження висунутого обвинувачення. Висновки судово-економічної експертизи від 31 травня 2017 року та додаткової судово-економічної експертизи від 28 вересня 2017 року зроблені виключно на підставі встановлення невиконання попередньо визначених гарантованих обсягів перевезень, з посиланням на довідки спеціаліста про необґрунтоване встановлення пільгових тарифів Тарифною Комісією згідно з протоколом засідання № 3 від 26 лютого 2014 року. У той же час, спеціаліст лише припускала, що у Тарифної Комісії немає права на перерахування провізної плати у разі невиконання гарантованих обсягів перевезень, і як наслідок, зробила висновок про недоотримання певної суми доходів за умови, що відповідне рішення Тарифної Комісії від 26 лютого 2014 року було неправомірним та економічно недоцільним, без однозначних тверджень про останнє.
Не погодившись з вказаним рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу, просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким ОСОБА_9, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнати винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України, призначити їм покарання у виді чотирьох років позбавлення волі з позбавленням права постійно чи тимчасово здійснювати функції представника влади та обіймати посади в суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких наявна частка держави, на строк три роки, зі штрафом в розмірі 1000 (одна тисяча) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Крім того, прокурор просить стягнути з ОСОБА_9, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 процесуальні витрати на користь держави.
Апеляційна скарга містить клопотання про повторне дослідження частини доказів, оскільки суд першої інстанції не дав їм належної оцінки.
Прокурор вважає незаконними та такими, що прийняті поза межами повноважень Комісії, в порушення принципів публічного адміністрування рішення, оформлені підпунктами 3.1, 3.2.1, 3.2.2 пункту 3 протоколу «Підведення підсумків щодо виконання експедиторськими організаціями гарантійних обсягів за 2013 рік» засідання Комісії від 26.02.2014 щодо застосування пільгових тарифів за умов невиконання гарантованих консолідованих обсягів транзитних перевезень тропічної олії в цистернах, азотних добрив у приватних (власних), орендованих вагонах, зрідженого газу за встановленими напрямками.
Висновок суду щодо правомірності прийнятого Комісією рішення прокурор вважав передчасним, оскільки положенням про Тарифну комісію Державної адміністрації залізничного транспорту України, Порядком встановлення пільгових тарифів на перевезення транзитних вантажів, затвердженими наказом Укрзалізниці № 443-Ц/од від 12.12.2013, та іншими нормативно-правовими актами на Комісію покладено обов`язок у разі недотримання виконання встановленого критерію пільгових тарифів під гарантовані обсяги перевезень перераховувати на загальних підставах провізну плату відповідно до рішення Комісії всім користувачам транспортних послуг, під кодами яких здійснювалися зазначені перевезення, за ставками Тарифної політики. На вказаному засіданні Комісії вирішувалося не питання встановлення пільгових тарифів у межах наявних у Комісії повноважень, а протилежне за змістом питання - підведення підсумків виконання експедиторами гарантованих обсягів перевезень.
Навіть за наявності у Комісії відповідних дискреційних повноважень суд не навів належні і достатні мотиви в частині висновку про те, що із застосуванням пільгового коефіцієнту для транзитних перевезень тропічної олії, азотних добрив та зріджених газів залізницями України, їх рентабельність становила понад 150 %, а тому рішення Комісії економічно ефективне. З усіх можливих Комісія зобов`язана обрати найбільш економічно ефективне та доцільне, і в даному випадку це було рішення про перерахунок пільгових ставок на базові за здійснені транзитні перевезення.
Прокурор вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Так, зокрема, наявність чи відсутність маршруту вантажоперевезень, який би був альтернативним маршруту переходи РЖД-переходи Львівської залізниці, не має жодного відношення як до предмету судового розгляду по даному кримінальному провадженні, так і до принципів презумпції невинуватості та доведеності вини обвинувачених у цьому кримінальному провадженні, оскільки вказана обставина, як не доводила і не могла доводити вини обвинувачених, так і не доводить і не може доводити їх невинуватість.
Щодо тяжких наслідків, спричинених діями обвинувачених та позиції ПАТ «Укрзалізниця», прокурор зазначив, що згідно з висновками експертів за результатами проведення судових експертиз різниця між базовою ставкою провізної плати, яка мала бути списана з розрахункових рахунків ТОВ «ЕУ-Транс», ТОВ «УТЕК» та компанії «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД» при невиконанні ними гарантованих обсягів перевезень, та сумою, яка була фактично сплачена зазначеними суб`єктами господарювання за здійснення вантажних транзитних залізничних перевезень, оформлених пунктами 3.1 та 3.2 Протоколу, складає 69 231 464,07 грн; позиція ПАТ «Укрзалізниця», відображена в листі від 30.11.2017, надалі була змінена на нову правову позицію з вказаного питання, яка станом на теперішній час відображена в поданому у цьому кримінальному провадженні цивільному позові і яка полягає в тому, що вказане рішення Комісії є неправомірним та необґрунтованим, таким, що призвело до понесення підприємством залізничного транспорту тяжких наслідків у вигляді недоотриманих доходів в розмірі 69 231 464,07 грн.
Вказує, що показання свідків ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20 та ОСОБА_21 суперечать фактичним обставинам провадження. Суд безпідставно не взяв до уваги документи на підтвердження доводів, які їх спростовують.
У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисники просять відмовити в її задоволенні.
Вони погоджуються з висновком суду першої інстанції про законність прийнятого 26.02.2014 Комісією рішення. Оскільки дії обвинувачених у межах висунутого обвинувачення правомірні, то у них відсутня така ознака складу злочину як зловживання службовим становищем всупереч інтересам служби. Ця позиція не спростована доказами сторони обвинувачення поза розумним сумнівом відповідно до презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.
Сторона захисту зазначає про те, що відповідно до положення частини 5 пункту 2.5 Порядку встановлення пільгових тарифів, питання їх перерахування не належить до дискреційних повноважень Комісії. Первісно тарифи встановлюються приблизно за рік-півтора до здійснення перевезень. Для цього необхідні економічні обґрунтування. Неможливо спрогнозувати заздалегідь, яка буде ситуація на ринку і які фактори в подальшому впливатимуть на перевезення, а тому надалі Комісія наділена правом їх коригувати, виходячи з оперативної обстановки. Це господарська діяльність та специфіка залізничних перевезень. Економічне обґрунтування не перераховувати провізну плату за базовими ставками, на відсутність якого посилається прокурор в апеляційній скарзі, не передбачено жодним документом. Рішення Комісії приймалося виключно в інтересах служби, у межах наданих їй повноважень, а не всупереч ним.
У висновках експертів та довідках спеціалістів щодо недоотриманого доходу не враховані всі обсяги перевезень, які експедитори здійснили через територію України. Орган досудового розслідування вибірково взяв конкретний напрямок та вантаж експедитора. Насправді об`єми перевезення були перевиконані, що підтверджується показаннями свідків, допитаних під час судового розгляду та комісійним висновком спеціаліста від 15.07.2019.
Доводи прокурора про те, що у наступному році обсяги транзитних перевезень не збільшилися, а по деяким позиціям зменшилися, є безпідставними, оскільки в 2014 році почалися воєнні дії, які вплинули на вантажопотік з Російської Федерації. Завдяки виваженим рішенням Комісії його вдалося утримати на певному рівні, а в 2015 році ще й збільшити, порівняно з 2013 та 2014 роками. В описовій та мотивувальній частинах обох експертиз прослідковуються помилкові математичні розрахунки, що призвело до неправильного висновку про обсяги транзитних перевезень. Суд правильно не прийняв до уваги на підтвердження обвинувачення довідки спеціаліста та висновки експертиз, оскільки вони ґрунтуються тільки на припущеннях про відсутність у Комісії права на перерахування провізної плати у разі невиконання гарантованих обсягів перевезень. Проведення експертизи для з`ясування питань права не допускається, а спеціаліст може надавати висновки тільки з питань, шо потребують відповідних спеціальних знань і навичок. Під час складання довідки органом досудового розслідування не було надано спеціалісту ОСОБА_22 первинні документи бухгалтерського та фінансового характеру, які стосуються обліку транзитних перевезень вантажів. Загальна інформація щодо таких перевезень в довідці не відображена.
ОСОБА_9, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не наділені повноваженнями втрьох прийняти рішення, підготувати протокол засідання Тарифної Комісії, завірити печаткою, оскільки процедура його ухвалення передбачена відповідним Положенням і вона не порушена. Рішення, яке на думку сторони обвинувачення було метою та наслідком змови, приймається 2/3 голосів членів Комісії, затверджений склад якої становив 14 осіб, де голоси обвинувачених не мали вирішального значення. Пільгові тарифи на перевезення транзитних вантажів залізницями України надавалися не конкретним компаніям, зазначеним в обвинувальному акті, та в інтересах яких нібито діяли обвинувачені, а для всіх користувачів транспортних послуг, для конкретного вантажу та за окремими напрямками перевезень. Твердження про те, що начебто обвинувачені діяли в інтересах трьох конкретних юридичних осіб, є припущенням.
Стороною обвинувачення не доведені змова між обвинуваченими, їх корисливий мотив чи будь-яка особиста зацікавленість у прийнятті рішення Тарифною Комісією (на досудовому слідстві проведені численні НСРД, розкриття банківської таємниці (рух по рахунках) не тільки обвинувачених, а й всіх членів Комісії та пов`язаних з ними осіб, перевізників, обшуки та зняття інформації з каналів зв`язку - попри ці заходи будь-яких доказів змови чи отримання неправомірної вигоди не виявлено).
Захисники вважають усі докази у цій справі недопустимими як такі, що зібрані з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, оскільки кримінальне провадження розпочалося без належної правової процедури. Заперечення проти апеляційної скарги в цій частині обґрунтовують тим, що відомості про розслідуване кримінальне правопорушення внесені до ЄРДР 11.04.2016 за заявою громадянина Німеччини ОСОБА_23, у якій він описував події 2016 року, коли обіймав відповідну посаду в ПАТ «Укрзалізниця». Однак обвинуваченим інкримінуються дії, які вони вчинили у 2014 року, коли ще не існувало ПАТ «Укрзалізниця», ОСОБА_24 взагалі не перебував в Україні.
Заслухавши доповідь головуючого судді; доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу; доводи обвинувачених та захисників, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора; дослідивши частково матеріали кримінального провадження за клопотанням сторони захисту та прокурора; заслухавши промови учасників апеляційного розгляду в судових дебатах та останнє слово обвинувачених; обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Відповідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Виправдовуючи обвинувачених, суд першої інстанції виходив з того, що
їх дії як членів Тарифної Комісії, котрі 26 лютого 2014 року прийняли рішення про розрахунок плати за фактично виконані обсяги перевезень вантажів із застосуванням пільгових коефіцієнтів та тарифних ставок при фактичному невиконанні ТОВ «ЕУ-ТРАНС», ТОВ «УТЕК», компанією «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД» гарантованих обсягів транзитних перевезень були правомірними, а тому не містять ознак зловживання службовим становищем всупереч інтересам служби.
За висновком суду прийняття Тарифною Комісією 26 лютого 2014 року рішення не перераховувати провізну плату підприємствам на загальних підставах і встановлення пільгового тарифу під нові гарантовані обсяги перевезень (які вже виконані) щодо конкретних вантажів за конкретними маршрутами по залізницях України відповідало її дискреційним повноваженням згідно з нормативними положеннями, які визначали діяльність Комісії. До того ж Тарифна Комісія наділена дискрецією щодо визначення обсягів вантажних перевезень.
Суд першої інстанції вважав переконливою позицію обвинувачених про те, що рішення на засіданні Тарифної Комісії 26 лютого 2014 року в частині перевезень олії тропічної, азотних добрив та зріджених газів приймалось в інтересах Укрзалізниці з метою збереження хоча б яких-небудь обсягів перевезень, оскільки вона не спростована доказами сторони обвинувачення поза розумним сумнівом відповідно до презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини. Застосований Тарифною Комісією пільговий тариф був суттєво вищим за собівартість і це при наявності коротших альтернативних шляхів перевезень із нижчим тарифом при падінні обсягів перевезень. Докази підтверджують сумарне виконання обсягу транзиту зріджених газів територією України, а тому рішення Тарифної Комісії від 26 лютого 2014 року (п.3.2.2 протоколу) прийнято з урахуванням критеріїв для визначення пільгових тарифів, передбачених п. 2.2 Порядку встановлення пільгових тарифів на перевезення транзитних вантажів, а також гарантованих обсягів перевезень, що вже були виконані. Собівартість відповідних перевезень була значно нижча за пільговий тариф (рентабельність становила більше 150 %). Відповідно, стороною захисту підтверджено здійснення економічного аналізу пропозиції компанії «Орлондер Лімітед» про встановлення тарифів на вантажні перевезення зріджених газів. Стороною обвинувачення не надано доказів існування альтернативного українському напрямку транспортування зріджених газів, який би вказував на можливість збільшення рентабельності транзиту відповідного вантажу українським напрямком шляхом застосування загальних, а не пільгових тарифів. Відсутні докази, які б підтверджували договірні відносини між Укрзалізницею та ТОВ «ЕУ-Транс» на 2013 фрахтовий рік, копія договору між цими юридичними особами № 315-230/2013-ЦЮ від 19 грудня 2013 року на 2014 фрахтовий рік не свідчить про те, що він може застосовуватись до відповідних відносин на 2013 фрахтовий рік, а тому є неналежним доказом на підтвердження висунутого обвинувачення. Висновки судово-економічної експертизи від 31 травня 2017 року та додаткової судово-економічної експертизи від 28 вересня 2017 року зроблені виключно на підставі встановлення невиконання попередньо визначених гарантованих обсягів перевезень, з посиланням на довідки спеціаліста про необґрунтоване встановлення пільгових тарифів Тарифною Комісією згідно з протоколом засідання № 3 від 26 лютого 2014 року. У той же час, спеціаліст лише припускала, що у Тарифної Комісії немає права на перерахування провізної плати у разі невиконання гарантованих обсягів перевезень, і як наслідок, зробила висновок про недоотримання певної суми доходів за умови, що відповідне рішення Тарифної Комісії від 26 лютого 2014 року було неправомірним та економічно недоцільним, без однозначних тверджень про останнє.
Колегія суддів з висновками та твердженнями суду першої інстанції як підстави для виправдання обвинувачених не погоджується, у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового, з таких причин.
Висновки про дискрецію Тарифної Комісії у питанні застосування тарифів до вантажних перевезень, визначення нею їх гарантованих обсягів, а також про собівартість послуг не мають значення у цьому кримінальному провадженні, зроблені за межами обвинувачення та предмету судового розгляду, не виключають можливості зловживання службовим становищем службовими особами Укрзалізниці шляхом надання пільг замовникам перевезень.
Існування або відсутність альтернативного українському напрямку транспортування зріджених газів не є обставиною, що підлягає доказуванню, а тому її недоведеність не має значення для вирішення справи.
Питання про сумарне виконання гарантованих обсягів перевезення зріджених газів (сухопутним маршрутом та в порти) не має значення для кримінального провадження, оскільки обвинувачення полягає у застосуванні пільг до перевезення газів за конкретним напрямком (сухопутними), а не сумарно за різними.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що Тарифна Комісія має право приймати рішення про застосування або не застосування пільгових тарифів до вантажних перевезень. Вона може визначати або не визначати гарантовані обсяги перевезень певного товару за конкретними маршрутами. Це її дискреційні повноваження, які похідні від повноважень Укрзалізниці як господарюючого суб`єкта у галузі залізничних перевезень. Рішення Тарифної Комісії мають значення для третіх осіб, зокрема, замовників перевезень вантажів, у разі їх затвердження (введення в дію) уповноваженими особами Укрзалізниці. Після введення в дію рішення Тарифної Комісії щодо тарифів, які впливають на розмір провізної плати, вона стає умовою перевезень вантажів залізницею.
Однак відповідно до п.2.5 Порядку встановлення пільгових тарифів на перевезення транзитних вантажів у разі невиконання гарантованих обсягів перевезень провізна плата перераховується відповідно до рішення Тарифної Комісії всім користувачам транспортних послуг, під кодами яких здійснювалися зазначені перевезення, за ставками Тарифної політики, що діють на загальних підставах.
З огляду на зазначені нормативні вимоги невиконання користувачами транспортних послуг гарантованих обсягів перевезень вантажів є підставою для перерахування провізної плати за ставками Тарифної політики, що діють на загальних, а не пільгових, умовах.
Тарифна Комісія має дискрецію на встановлення користувачам транспортних послуг умов перевезення вантажів, на яких вони будуть здійснюватися протягом відповідного періоду (встановлювати або не встановлювати гарантовані обсяги перевезень, застосовувати пільгові або базові тарифи до таких перевезень при визначенні провізної плати, змінювати їх). Але вона не може збільшувати або зменшувати (надавати пільги) провізну плату з використанням пільгових або базових тарифів і тарифних ставок за здійсненні у минулому вантажні перевезення. І не тільки тому, що це суперечить п.2.5 Порядку встановлення пільгових тарифів на перевезення транзитних вантажів. Розмір провізної плати є істотною умовою укладених залізницями з замовниками договорів на перевезення вантажів. Після виконання перевізником умов договору (здійснення перевезення) замовник зобов`язаний оплатити вартість перевезення, визначену договором. Тарифна Комісія не має права змінювати цю вартість.
Висновок про виправдання обвинувачених з тих підстав, що вони як члени Тарифної Комісії діяли 26 лютого 2014 року у межах наданих їм повноважень при застосуванні пільгових тарифів до здійснених у попередньому періоді (2013 рік) вантажних перевезень при невиконанні експедиторами гарантованих обсягів таких перевезень є помилковим.
Згідно суті висунутого ОСОБА_9, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачення вони як службові особи Укрзалізниці та Члени Тарифної Комісії забезпечили застосування до уже здійснених у 2013 році на замовлення ТОВ «ЕУ-Транс», ТОВ «УТЕК», компанії «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД» транзитних перевезень вантажів пільгові тарифи у той час, коли вказані експедитори за умовами договорів перевезень мали сплатити вартість таких перевезень за базовими тарифами, внаслідок чого Укрзалізниця недоотримала 69 231 464 гривень за надані послуги.
Колегія суддів вважає, що вказане обвинувачення прокурором доведено, а висновок суду першої інстанції про вчинення обвинуваченими інкримінованих їм дій з метою збереження обсягів перевезень у майбутньому не підтверджується дослідженими доказами та суперечить фактичним обставинам кримінального провадження.
Зокрема, відповідно до Положення про Державну адміністрацію залізничного транспорту, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України№ 262 від 29.02.1996, Державна адміністрація залізничного транспорту (Укрзалізниця) є органом управління залізничним транспортом загального користування, підвідомчим Міністерству інфраструктури України, має самостійний баланс, розрахункові рахунки в установах банків.
Укрзалізниця здійснює функції щодо формування і реалізації єдиної тарифної та цінової політики на залізничному транспорті.
У межах своєї компетенції вона видає накази, обов`язкові для виконання залізницями та підприємствами, які входять до сфери управління Укрзалізниці, організовує та контролює їх виконання.
Відповідно до п.6 Статуту залізниць України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 457 від 06.04.1998, тарифи на перевезення вантажів - це система цінових ставок та правил їх застосування, за якими провадяться розрахунки за перевезення залізницями.
Наказом Державної адміністрації залізничного транспорту України від 04.04.2011 № 442/ос ОСОБА_9 призначений на посаду заступника генерального директора Державної адміністрації залізничного транспорту України.
Відповідно до п. 3.2 наказу Державної адміністрації залізничного транспорту України № 196-Ц/од від 19.06.2013 «Про тимчасовий розподіл обов`язків між заступниками генерального директора Укрзалізниці» на заступника генерального директора Укрзалізниці ОСОБА_9 було покладено ряд обов`язків, серед яких, розробка та здійснення єдиної конкурентоспроможної тарифної політики. Згідно з п. 3.4 вказаного наказу ОСОБА_9 як заступник генерального директора Укрзалізниці у своєму безпосередньому підпорядкуванні мав Головне комерційне управління, керівництво яким здійснював ОСОБА_7 .
Наказом (розпорядженням) генерального директора Укрзалізниці № 1308/ос від 27.10.2011 ОСОБА_7 призначено в порядку переведення на посаду начальника Головного комерційного управління Державної адміністрації залізничного транспорту України.
Відповідно до Положення, затвердженого наказом Укрзалізниці № 029-Ц від 31.01.2012, Головне комерційне управління Державної адміністрації залізничного транспорту України здійснює оперативне керівництво вантажною і комерційною діяльністю залізниць України, організовує реалізацію виваженої тарифної політики, забезпечує розробку проектів нормативних і методологічних документів щодо умов перевезення вантажів і тарифів на вантажні залізничні перевезення.
Одним з основних завдань Головного комерційного управління Державної адміністрації залізничного транспорту України є контроль та аналіз розрахунків за вантажні перевезення, вжиття заходів щодо попередження втрат платежів, належних залізницям за виконані перевезення і надані послуги.
Для цього воно бере участь у засіданнях Тарифної комісії Державної адміністрації залізничного транспорту України, аналізує стан внутрішніх, міжнародних перевезень транзитних вантажів, прогнозує обсяги вантажних перевезень територією України.
Крім того, на Головне комерційне управління Державної адміністрації залізничного транспорту України покладено обов`язок щодо контролю та координації діяльності ДП «УТЛЦ».
Наказом Державної адміністрації залізничного транспорту України № 563-Ц від 14.10.2011(із змінами і доповненнями) затверджено Статут ДП «УТЛЦ», яке згідно з його преамбулою є державним підприємством, що входить до сфери управління Міністерства інфраструктури України і підпорядковане Державній адміністрації залізничного транспорту України.
Отримання прибутку від діяльності ДП «УТЛЦ» є державним інтересом, захист якого, а також вжиття заходів для економічного розвитку, в першу чергу, покладено на відповідний орган державного управління у сфері залізничного транспорту - Укрзалізницю, яка шляхом утворення певних структурних підрозділів та прийняття обов`язкових до виконання рішень визначає і впливає на формування тарифів міжнародних транзитних залізничних перевезень.
Наказом (розпорядженням) генерального директора Укрзалізниці № 59/ос від 02.07.2012 ОСОБА_8 призначено в порядку переведення на посаду заступника директора з комерційних питань ДП «УТЛЦ».
Відповідно до п. 4.1.2 витягу з наказу ДП «УТЛЦ» № 2/од від 17.01.2014 «Про розподіл обов`язків між директором, першим заступником, заступниками директора, головним бухгалтером ДП «УТЛЦ» на заступника директора з комерційних питань ОСОБА_8 покладено обов`язок безпосереднього забезпечення організації виконання статутних завдань ДП «УТЛЦ» щодо забезпечення проведення розрахунків з клієнтами підприємства за договорами про надання послуг, пов`язаних з перевезенням вантажів, контролю за виконанням умов цих договорів.
Наказом генерального директора Укрзалізниці № 443-Ц/од від 12.12.2013 утворено Тарифну комісію Державної адміністрації залізничного транспорту України, затверджено Положення та Особовий склад Тарифної комісії, до якої увійшли заступник генерального директора Державної адміністрації залізничного транспорту ОСОБА_9 як її голова, начальник Головного комерційного управління ОСОБА_7 як заступник голови та заступник директора з комерційних питань ДП «УТЛЦ» ОСОБА_8 як член Комісії. Вказаним наказом також затверджено Порядок встановлення пільгових тарифів на перевезення транзитних вантажів (т.5 а.с.68-69).
Відповідно до Положення основними завданнями та функціями Тарифної Комісії є встановлення пільгових тарифів на основі здійснення економічного аналізу запитів і пропозицій про встановлення тарифів на вантажні перевезення з урахуванням собівартості перевезень, кон`юнктури міжнародного транспортного ринку та рівня тарифів на залізницях, що складають конкуренцію залізницям України (за наявності), роду вантажу та його вартості, логістики транспортування вантажів альтернативними українському напрямками перевезень (за наявності), конкурентоспроможності альтернативних напрямків перевезень та інших факторів, що впливають на обсяги перевезень вантажів, зі знижкою не більше як 50 % від тарифів, установлених Тарифною політикою; встановлення коефіцієнтів до базових ставок Тарифної політики та тарифних ставок у доларах США при перевезенні вантажів за конкретними напрямками на відповідний фрахтовий рік згідно з додатками 1-4 до Порядку встановлення коефіцієнтів; виконання взаємних договірних зобов`язань між Укрзалізницею та вантажовласниками, експедиторськими організаціями.
Для цього Тарифна Комісія наділена правом приймати рішення щодо встановлення пільгових тарифів у межах, наданих Міністерством інфраструктури України повноважень, які вводяться в дію наказом Укрзалізниці; розглядати звернення вантажовласників, експедиторських організацій, підприємств щодо встановлення конкурентоспроможних тарифних ставок і коефіцієнтів до базових ставок Тарифної політики залізниць держав-учасниць Співдружності Незалежних держав, Збірника тарифів на перевезення вантажів залізничним транспортом у межах України, пов`язані з ними послуги та умови перевезень вантажів; встановлювати порядок обліку обсягів перевезень для тарифних ставок або коефіцієнтів до базових ставок Тарифної політики, які надані за умови виконання гарантованих обсягів; розглядати та приймати рішення з питань, які стосуються спірних сум платежів за виконані перевезення вантажів (т.5 а.с.70-74).
Відповідно до п.2.5 Порядку встановлення пільгових тарифів на перевезення транзитних вантажів у разі невиконання гарантованих обсягів перевезень провізна плата перераховується відповідно до рішення Тарифної Комісії всім користувачам транспортних послуг, під кодами яких здійснювалися зазначені перевезення, за ставками Тарифної політики, що діють на загальних підставах.
Крім нормативно-правових актів в галузі залізничних вантажних перевезень колегія суддів за клопотанням прокурора повторно дослідила договори вантажних перевезень, звернення експедиторів до Укрзалізниці, протокол засідання Тарифної Комісії, наказ про введення в дію рішення Тарифної Комісії, висновки експертиз.
19 грудня 2011 року між Укрзалізницею в особі ДП «УТЛЦ» та компанією «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД» укладено договір № 006-317/2011-ЦЮ про організацію перевезень транзитних вантажів залізницями України. Додатковою угодою № 3 від 30.07.2012 визначено, що він вступає в силу 01.01.2012 і діє до 31.12.2013 включно (т.5 а.с.96-107).
Договір регулює відносини Сторін, пов`язані з організацією перевезень транзитних вантажів залізничним транспортом України в міжнародному залізничному ватажному сполученні, наданням додаткових послуг, пов`язаних з цими перевезеннями та оплатою їх Замовником за встановленими тарифами.
Відповідно до п.2.2.2 договору Замовник зобов`язаний вчасно перераховувати за вантажні перевезення належні Укрзалізниці суми провізної плати та додаткових зборів за встановленими тарифами.
За умовами п.3.9 договору при невиконанні гарантованих обсягів перевезень провізна плата перераховується за загальними базовими тарифними ставками.
18 грудня 2012 року між Укрзалізницею в особі ДП «УТЛЦ» та ТОВ «УТЕК» укладено договір № 206-294/2012-ЦЮ про організацію перевезень транзитних вантажів залізницями України, який набирає чинності 01.01.2013 і діє до 31.12.2013 включно (т.5 а.с.87-93).
Договором регулюються відносини Сторін, пов`язані з організацією перевезень транзитних вантажів залізничним транспортом України в міжнародному залізничному вантажному сполученні, наданням додаткових послуг, пов`язаних з цими перевезеннями та оплатою їх Замовником за встановленими тарифами.
Відповідно до п.2.2.2 договору Замовник зобов`язаний вчасно перераховувати за вантажні перевезення належні Укрзалізниці суми провізної плати та додаткових зборів за встановленими тарифами.
За умовами п.3.9 договору при невиконанні гарантованих обсягів перевезень провізна плата перераховується за загальними базовими тарифними ставками.
19 грудня 2013 року між Укрзалізницею в особі ДП «УТЛЦ» та ТОВ «ЕУ-ТРАНС» укладено договір № 315-230/2013-ЦЮ про організацію перевезень транзитних вантажів залізницями України (т.7 а.с.220-227).
Договором регулюються відносини Сторін, пов`язані з організацією перевезень транзитних вантажів залізничним транспортом України в міжнародному залізничному вантажному сполученні, наданням додаткових послуг, пов`язаних з цими перевезеннями та оплатою їх Замовником за встановленими тарифами.
Відповідно до п.2.2.2 договору Замовник зобов`язаний вчасно перераховувати за вантажні перевезення належні Укрзалізниці суми провізної плати та додаткових зборів за встановленими тарифами.
За умовами п.3.15 договору при невиконанні гарантованих обсягів перевезень провізна плата перераховується за загальними базовими тарифними ставками.
Протягом вересня 2013 - лютого 2014 років ТОВ «ЕУ-ТРАНС», ТОВ «УТЕК» та компанія «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД» звернулися до заступника генерального директора Укрзалізниці ОСОБА_9 з проханням не застосовувати базові тарифи та тарифні ставки за фактично виконані обсяги вантажних перевезень у 2013 році (т.5 а.с. 185-189).
Відповідно до п.п. 3.1 п. 3 протоколу № 3 засідання Тарифної Комісії від 26.02.2014 нею розглянуті звернення ТОВ «УТЕК», ТОВ «ЕУ-Транс», ТОВ «Одеський портовий виробничо перевалочний комплекс» щодо виконання гарантованих консолідованих обсягів транзитних перевезень тропічної олії в цистернах за напрямками Чорноморська (для ОПЗ)/Одеса-Порт-переходи РЖД з 01 квітня 2013 року по 31 грудня 2013 року (включно) не менш ніж 225 тисяч тон та прийнято рішення:
- враховуючи тенденцію падіння обсягів транзитних перевезень тропічної олії з українських портів в поточному році, яка виникла через переорієнтування частини обсягів на альтернативний маршрут (через порт Тамань перевезено 90 тисяч тон), що не дало змоги виконати гарантований консолідований обсяг зазначених транзитних перевезень, здійснити розрахунок плати за фактично виконані обсяги перевезень тропічної олії в цистернах (ГНВ 1511, 1513) за період з 01 квітня 2013 року по 31 грудня 2013 року (включно) із застосуванням коефіцієнта до базових ставок Тарифної політики у розмірі К = 0,63, за напрямками Чорноморська (для ОПЗ)/Одеса-Порт-переходи РЖД).
Відповідно до п.п. 3.2.1 п. 3 протоколу № 3 засідання Тарифної Комісії від 26.02.2014 нею розглянуто звернення компанії «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД» щодо виконання гарантованих обсягів транзитних перевезень азотних добрив у приватних (власних), орендованих вагонах зі станції Предкомбінат З-Сиб. за напрямками Тополі-Жовтнева/Чорноморська (для ТІС) з 01 квітня 2013 року по 31 грудня 2013 року (включно) одним оператором не менш ніж 270 тисяч тон та прийнято рішення:
-враховуючи спроби переорієнтування відвантажень азотних добрив через Новоросійський МТП та ремонтні роботи на заводі-виробнику аміачної селітри ВАТ «Азот», що призвели до припинення відвантажування цього вантажу на експорт і, як наслідок, невиконання обсягів перевезення транзитних вантажів через територію України, здійснити розрахунок плати за фактично виконані обсяги перевезень азотних добрив у приватних (власних), орендованих вагонах за період з 01 квітня 2013 року по 31 грудня 2013 року (включно) за тарифною ставкою 13,80 дол. США за 1 тонну (вантажний рейс) за напрямками Тополі-Жовтнева/Чорноморська (для ТІС).
Відповідно до п.п. 3.2.2 п. 3 протоколу № 3 засідання Тарифної Комісії від 26.02.2014 нею розглянуто звернення компанії «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД» щодо виконання гарантованих консолідованих обсягів транзитних перевезень зрідженого газу зі станцій Тобольськ Сверд., Новокуйбишівська, Хімічна Кбш., ОСОБА_25 за 2013 фрахтовий рік за напрямком переходи РЖД-переходи Львівської залізниці не менш ніж 500 тис. тон та прийнято рішення:
- враховуючи, що вантажовідправником були виконані гарантовані консолідовані обсяги на перевезення зрідженого газу, зазначені в п. 29.2 таблиці п. 12.1 розділу 2 додатку 3 Тарифної політики, здійснити розрахунок плати за фактично виконані обсяги перевезень зрідженого газу (ГНВ 2705, 2711, 290110 - бутан та суміші бутану) за період з 01 січня 2013 року по 31 грудня 2013 року (включно) із застосуванням коефіцієнта до базових ставок Тарифної політики у розмірі К=0,85 за зазначеними напрямками (т.5 а.с.81-86).
Згідно протоколу №3 засідання Тарифної Комісії на ній присутніми були та прийняли зазначені у протоколі рішення, серед інших членів, ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_8 (т.5 а.с.81-86).
Наказом заступника генерального директора Укрзалізниці ОСОБА_9 від 27.02.2014 № 021-Цз/од введено в дію рішення засідання Тарифної комісії № 3 від 26.02.2014 (т.10 а.с.77-81).
Згідно висновків судово-економічної експертизи від 31 травня 2017 року № 6672/8497/17-45 та додаткової судово-економічної експертизи від 28 вересня 2017 року № 17252/17253/17-45, проведених Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз різниця між базовою ставкою провізної плати, яка мала бути списана з розрахункових рахунків ТОВ «ЕУ-Транс», ТОВ «УТЕК» та компанії «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД» при невиконанні гарантованих обсягів перевезень, та сумою, яка була фактично сплачена зазначеними суб`єктами господарювання за здійснення вантажних транзитних залізничних перевезень, оформлених п. 3.1 та 3.2 протоколу засідання Тарифної комісії Укрзалізниці від 26 лютого 2014 року № 3, складає 69 231 464,07 гривень (т.9 а.с.28-63, 81-112).
Кожний із вищезазначених нормативних документів та досліджений апеляційним судом доказ є належним, допустимим та достовірним. У своїй сукупності вони взаємопов`язані та достатні для підтвердження обвинувачення ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їм дій.
Цими доказами прокурор довів, що обвинувачені, обіймаючи відповідні посади в Укрзалізниці протиправно забезпечили застосування пільгових тарифів та тарифних ставок до транзитних вантажних перевезень у 2013 році, замовниками яких були ТОВ «ЕУ-ТРАНС», ТОВ «УТЕК», компанія «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД», за умов невиконання цими підприємствами гарантованих обсягів вантажних перевезень, внаслідок чого останні не доплатили Укрзалізниці 69 231 464 гривень, чим заподіяли їй збитки на вказану суму. Недоплата Укрзалізниці замовниками послуг з перевезення вантажів біля сімдесяти мільйонів гривень внаслідок інкримінованих обвинуваченим дій свідчить про мету їх зловживання службовим становищем - надання неправомірної вигоди ТОВ «ЕУ-ТРАНС», ТОВ «УТЕК», компанії «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД».
Заперечення сторони захисту про те, що обвинувачені діяли не з метою надання експедиторам неправомірної вигоди, а бажали у такий спосіб зберегти хоч якісь обсяги транзитних вантажних перевезень на замовлення цих підприємств, враховуючи тенденцію до їх падіння, тобто, в інтересах Укрзалізниці, колегія суддів відхиляє. Вона зазначені доводи ретельно перевірила, за клопотанням захисників допитала п`ятьох членів Тарифної Комісії в якості свідків. Також повторно на свій захист дали показання обвинувачені ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_8 .
Обвинувачений ОСОБА_9 під час повторного допиту повідомив, що станом на 26.02.2014 очолював Тарифну Комісію, засідання якої призначив на вказаний день у робочий час. На засіданні були присутні одинадцять членів Тарифної комісії, проходило воно у приміщенні поряд з його робочим кабінетом, обладнаним великим круглим столом, на якому знаходилися всі матеріали, необхідні для прийняття рішень по питанням порядку денного. ОСОБА_8 доповіла про перелік питань порядку денного, які виносяться на розгляд Комісії, а ОСОБА_16 при розгляді питання застосування тарифів до виконаних у 2013 році транзитних перевезень тропічної олії, азотних добрив, зрідженого газу, оголосив звернення замовників цих перевезень. Він ( ОСОБА_9 ) не мав жодних переваг перед іншими членами Тарифної Комісії у прийнятті нею тих чи інших рішень. У випадку будь-яких непорозумінь у питанні, що виносилося на розгляд Комісії, він ставив запитання так само як і інші члени (кому і які питання ставив, обвинувачений не уточнив). Також ОСОБА_9 надав детальні пояснення з правових питань, які стосувалися того, що Тарифна Комісія мала повноваження встановлювати гарантовані обсяги транзитних перевезень вантажів та визначати критерії застосування тарифів до вантажних перевезень, у тому числі, застосовувати пільгові тарифи до фактичних об`ємів транзитних вантажних перевезень у разі не виконання їх гарантованих обсягів. Ні він, ні на нього тиск стосовно ухвалених 26 лютого 2014 року рішень Тарифною Комісією не здійснювався, неправомірна вигода не пропонувалася та не надавалася. За час його перебування на посаді голови Тарифної Комісії, остання постійно приймала рішення одноголосно, виключень не було. Якби ОСОБА_7 з підлеглими не розробили проект наказу про введення в дію рішення Тарифної Комісії або підконтрольні ОСОБА_8 працівники не підготували проект протоколу з необхідними документами для розгляду Комісією, то це виконали б за його вказівкою інші працівники Укрзалізниці, оскільки рішення про застосування пільгових тарифів до виконаних у 2013 році ТОВ «ЕУ-ТРАНС», ТОВ «УТЕК», компанією «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД» транзитних вантажних перевезень відповідало інтересам служби.
На уточнюючі запитання колегії суддів ОСОБА_9 не зміг повідомити про те, чи звертався він до кого небудь з питанням про обсяг падіння транзитних перевезень тропічної олії, азотних добрив, зрідженого газу у 2014 році у разі не застосування залізницею пільгових тарифів до фактичних обсягів перевезення цих товарів у 2013 році. Не повідомив обвинувачений і про прогнозні обсяги падіння перевезень тропічної олії, азотних добрив, зрідженого газу у 2014 році у випадку застосування Укрзалізницею базових тарифів на їх перевезення у 2013 році.
Повторно допитана як обвинувачена ОСОБА_8 показала про те, що станом на 26.02.2014 була членом Тарифної Комісії. На неї директор ДП «УТЛЦ» розписав листи-звернення ТОВ «ЕУ-ТРАНС», ТОВ «УТЕК», компанією «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД», які надійшли до Укрзалізниці, про застосування пільгових тарифів для визначення розміру провізної плати за фактично здійснені транзитні вантажні перевезення у 2013 році. Вона доручила підлеглим працівникам підготувати необхідні документи для вирішення даного питання Тарифною Комісією. Засідання Комісії голова ОСОБА_9 призначив на 26.02.2014. Воно проходило у приміщенні поряд з кабінетом ОСОБА_9, обладнаним великим круглим столом, на якому лежали всі необхідні документи для прийняття рішення по питанням порядку денного. Засідання Комісії відбувалося у звичайному порядку, нічим не відрізнялося від інших, які відбувалися раніше. ОСОБА_8 доповіла порядок денний та оголосила зміст листів експедиторів. Про те, як далі проходило засідання Тарифної Комісії, хто брав участь в обговоренні та яку займав позицію, вона не пам`ятає. Проект протоколу засідання Тарифної Комісії вона безпосередньо не готувала, хто готував його з підлеглих працівників назвати не могла. Не змогла пояснити також, яким чином працівники підприємства, які не були членами Тарифної Комісії та не приймали участі у її засіданні дізналися про прийняті рішення, необхідні для складання проекту протоколу.
На уточнююче питання колегії суддів про те, чим відрізняється інкримінована обвинуваченим сума недоотриманого Укрзалізницею доходу від вантажних перевезень у 2013 році на замовлення ТОВ «ЕУ-ТРАНС», ТОВ «УТЕК», компанією «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД» від тієї різниці, яку розрахувало ДП «УТЛЦ» між вартістю цих перевезень за базовими та пільговими тарифами, ОСОБА_8 пояснила, що таких розрахунків ніхто не робив, членам Тарифної Комісії вони не надавалися. В обчислювальному центрі її працівники отримали тільки довідки про фактичні обсяги вантажних транзитних перевезень на замовлення ТОВ «ЕУ-ТРАНС», ТОВ «УТЕК», компанією «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД», вони підготували членам Тарифної Комісії відомості про гарантовані обсяги вантажних транзитних перевезень, базові та пільгові ставки щодо таких перевезень. Також ОСОБА_8 пояснила, що на засіданні Тарифної Комісії ніхто не пропонував ухвалити рішення про застосування пільг до невиконаних гарантованих обсягів транзитних вантажних перевезень. Члени Комісії самостійно та одноголосно ухвалили таке рішення виходячи з викладених у листах прохань ТОВ «ЕУ-ТРАНС», ТОВ «УТЕК», компанії «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД».
Обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що у 2013-2014 роках працював начальником комерційного департаменту Укрзалізниці. Приблизно з 2011 року був членом Тарифної Комісії. Дату проведення засідання Тарифної Комісії 26.02.2014 визначив голова. Працівники ДП «УТЛЦ» по телефону повідомляли про таке засідання членів Комісії, озвучували порядок денний. Засідання проходили зазвичай в приміщенні Укрзалізниці по вулиці Тверська 5 або 7 у місті Києві.
26.02.2014 на засіданні Тарифної Комісії були присутні одинадцять її членів. Перед початком засідання роздавали необхідні матеріали, зокрема, це інформація щодо обсягів перевезень та тарифів, які діяли на загальних підставах, логістичні схеми, тощо. Всі члени Комісії мали можливість користуватися наданими матеріалами. Доповідач зазвичай визначався в залежності від винесених на засідання комісії питань. По питаннях транзитних перевезень як правило доповідала ОСОБА_26 або її керівник. За підсумками засідання Тарифної Комісії працівники ДП «УТЛЦ» складали протокол, який передавали на підпис членам Комісії, після чого уповноважені особи комерційного департаменту готували проект наказу про введення в дію протоколу Комісії, який передавали на підпис директору Укрзалізниці. Він на членів Тарифної Комісії тиску не чинив, на нього також ніхто жодного впливу не здійснював. Усі члени Комісії були рівними в своїх правах. З представниками експедиторських компаній ні про що не домовлявся, будь-якої винагороди не давав, не пропонував, не отримував. Уникнути вчинення інкримінованих дій міг тільки шляхом перебування на лікарняному.
На запитання прокурора обвинувачений пояснив, що до одного з експедиторів не були застосовані пільгові тарифи при невиконанні гарантованих обсягів перевезень, оскільки той повідомив про припинення вантажних перевезень. Також пояснив, що до 26.02.2014 Тарифна Комісія не приймала рішення про застосування пільгових тарифів, оскільки розраховувала на виконання експедиторськими компаніями гарантованих обсягів перевезень.
На уточнююче запитання суду про те, хто доповідав на засіданні Тарифної Комісії 26.02.2014, хто і яку участь брав в обговоренні та де воно проходило, обвинувачений не зміг відповісти.
Свідок ОСОБА_21 надала показання про те, що в 2014 році працювала на посаді заступника начальника юридичного департаменту Укрзалізниці. У лютому відбулося засідання Тарифної Комісії, на якому розглядалися звернення експедиторських компаній, зокрема, компанії «Орлондер-Лімітед», щодо виконання гарантованих обсягів транзитних перевезень азотних добрив, а також гарантованих консолідованих обсягів транзитних перевезень зрідженого газу. За результатами засідання тарифною Комісією прийнято рішення про застосування пільгових тарифів до здійснених експедиторськими компаніями транзитних перевезень вантажів у 2013 році. Вважає, що таке рішення відповідало інтересам Укрзалізниці. Основним критерієм при прийнятті рішення було збереження обсягів транзитних перевезень вантажів у 2014 році, отримання доходів Укрзалізницею. Прийняті на засіданні комісії рішення введені в дію наказом Укрзалізниці від 27.02.2014. Рішення Тарифної Комісії приймалися колегіально шляхом голосування. Будь-якого тиску, погроз, фактів надання неправомірної вигоди, премій чи пропозицій, підвищення по службі їй або будь-кому з членів Тарифної Комісії за прийняття того чи іншого рішення не було. Всі члени комісії мали рівні права.
На уточнююче запитання суду щодо підстав необхідності прийняття рішення повідомила про те, що кожному члену Комісії надавалися звернення експедиторів, відповідні документи по такому зверненню, розрахунок вартості фактично виконаних перевезень вантажів по пільговим ставкам у 2013 році.
Свідок ОСОБА_27 пояснив, що працює на посаді начальника відділу департаменту інформаційних технологій Укрзалізниці. Засідання Тарифної Комісії 26.02.2014 проходило для нього у режимі звичайної наради. Він при прийнятті рішення завжди враховував думку інших членів комісії та голосував як більшість, якщо не виникало запитань, які стосувалися його посадових обов`язків. Особисто підписував протокол засідання Тарифної Комісії від 26.02.2014. Прийняті на засіданнях Тарифної комісії рішення вносять в електронну систему Укрзалізниці відповідні підрозділи. Участі у підготовці проекту рішення не брав. Будь-якого тиску за час роботи на Укрзалізниці ніхто на нього не чинив, неправомірну вигоду не пропонував.
На уточнююче запитання суду свідок не зміг пояснити, хто саме повідомляв про дату та місце проведення засідання комісії, які питання виносилися на розгляд 26.02.2014, чи був на засіданні секретар комісії, хто був доповідачем.
Свідок ОСОБА_17 зазначила, що працює в фінансовому департаменті Укрзалізниці. Станом на 26.02.2014 входила до складу Тарифної Комісії, засідання якої цього дня не відрізнялися від попередніх. Перед засіданням їй та іншим членам комісії надавалися відповідні матеріали, таблиці, розрахунки, обговорювалися зазначені в протоколі №3 питання, розглядалися листи експедиторських компаній. Ніхто з членів Тарифної комісії не міг ввести її в оману, тому що вона бачила розрахунки. При голосуванні свідок керувалася вигодою для Укрзалізниці. Вона особисто проголосувала за прийняття рішення Тарифною Комісією, оскільки воно слугувало збереженню транзиту для держави. Голова чи члени комісії будь-якого тиску на неї не чинили.
На уточнююче запитання суду свідок не змогла відповісти про те, хто запросив її на засідання Тарифної Комісії, де конкретно воно проходило, хто головував на зборах та хто був доповідачем, з яких підстав (документів) виходила при прийнятті рішення.
Свідок ОСОБА_18 надала показання про те, що була членом Тарифної Комісії. 26.02.2014 розглядалися питання про встановлення експедиторським компаніям пільгових тарифів під гарантовані обсягни перевезень. Раніше також приймала участь у засіданнях Тарифної Комісії. Засідання від 26.02.2014 нічим не відрізнялося від інших. Вона фізично підписувала протокол засідання від 26.02.2014. Матеріали на засідання готували відповідні відділи Укрзалізниці в залежності від винесених на вирішення питань. У даному випадку матеріали готувалися відділом транспортної логістики. До початку голосування будь-яких проектів рішень на засіданні комісії не надавалося. Всі члени Тарифної Комісії проголосували за прийняття рішення одноголосно, ніяких зауважень не надходило. Прийняте на засіданні рішення належало до повноважень Тарифної Комісії, воно відповідало інтересам Укрзалізниці. Ніхто з членів Тарифної Комісії не здійснював на неї будь-якого впливу щодо прийняття відповідного рішення, не пропонував та не надавав неправомірну вигоду.
На уточнююче запитання суду свідок зазначила, що при прийнятті рішення керувалася документами, які їй були надані на засіданні Комісії, а саме:
-звернення експедиторів;
-довідка про обсяги перевезень тропічної олії, зріджених газів, азотних добрив за 2013 рік;
-розрахунок тарифів на перевезення тропічної олії, зріджених газів, азотних добрив за 2013 рік.
Інших документів їй не надавалося.
Свідок ОСОБА_20 пояснив, що він був включений до складу Тарифної Комісії. 26.02.2014 на її засіданні особисто проголосував за прийняття рішення про застосування пільгових тарифів до здійснених вантажних перевезень з метою економічної доцільності та збереження існуючих тарифів. Протокол за результатами засідання Тарифної Комісії він підписував особисто, ніяких зауважень до нього не подавав. На нього ніхто не здійснював тиск, не просив прийняти відповідне рішення, не пропонував та не надавав будь-яку винагороду. Повідомив, що подібних рішень приймалося Тарифною Комісією багато, але жодного разу у правоохоронних органів питань не виникало.
На уточнююче запитання суду свідок не зміг повідомити про те, хто був доповідачем на засіданні Тарифної Комісії, чи приймав він або інші особи участь в обговоренні питань порядку денного, де проходило засідання.
Також колегія суддів на вимогу захисників ОСОБА_13, ОСОБА_14 додатково допитала обвинувачених ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_8 . Показань, які б підтверджували або спростовували доводи апеляційної скарги, в результаті додаткового допиту, не було надано.
Оцінюючи показання повторно допитаних обвинувачених та свідків колегія суддів відзначає: всі підтвердили, що перед та на засіданні Тарифної Комісії 26 лютого 2014 року на них ніхто не тиснув, вони також ні на кого не тиснули, неправомірну вигоду ніхто не просив, не обіцяв, не пропонував, не давав. Рішення приймали самостійно та у межах наданих їм повноважень у зв`язку зі зверненнями експедиторів з метою збереження обсягів транзитних вантажних перевезень у 2014 році.
Разом з тим, на уточнюючі запитання судової колегії жоден із свідків та обвинувачені не повідомили про те, хто був доповідачем на засіданні Тарифної Комісії 26.02.2014 та доповідав з питань падіння обсягів транзитних вантажних перевезень у 2014 році у випадку незастосування пільг до здійснених Укрзалізницею транзитних вантажних перевезень у 2013 році; хто взяв участь в обговоренні таких питань та яку позицію відстоював; які і хто надавав документи в обґрунтування необхідності прийняття того чи іншого рішення, зокрема, чи надавалися документи (розрахунки) щодо прогнозування обсягів падіння транзитних вантажних перевезень у 2014 році при незастосуванні пільгових тарифів і тарифних ставок до перевезень, здійснених 2013 році ТОВ «ЕУ-ТРАНС», ТОВ «УТЕК», компанією «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД».
На підставі показань свідків та обвинувачених, досліджених письмових доказів колегія суддів встановила, що жодних документів (розрахунків) про можливе падіння обсягів транзитних вантажних перевезень у 2014 році у випадку не застосування пільг при визначенні розміру провізної плати на транзитні перевезення вантажів, які здійснені у 2013 році, членам Тарифної Комісії не надавалися. Про такі прогнози ніхто не доповідав, зазначене питання не обговорювалося, а відтак доводи сторони захисту про вчинення обвинуваченими дій в інтересах служби, з метою збереження у майбутньому обсягів транзитних вантажних перевезень, підлягають відхиленню.
Більше того, колегія суддів взагалі не вважає, що наданням пільг на перевезені раніше вантажі можливо зберегти обсяги перевезень у наступні періоди. Тільки створенням замовнику більш сприятливих економічних умов у період користування послугою або у майбутньому можна досягти ефективного результату господарської діяльності, а не зниженням вартості наданих раніше послуг.
Відхиляє колегія суддів і заперечення сторони захисту про те, що обвинувачені не мали вирішального голосу на засіданні Тарифної Комісії, оскільки рішення приймається 2/3 членів, які голосували одностайно та не притягнуті до кримінальної відповідальності.
Вчинення злочину обвинуваченими полягає не в голосуванні за рішення Тарифною Комісією про те, щоб не перераховувати експедиторам розмір провізної плати за здійснені ними транзитні вантажні перевезення у 2013 році. Саме по собі таке голосування не є злочином, тому що рішення Тарифної Комісії не є обов`язковим для здійснення розрахунків та не призводить безпосередньо до недоотримання Укрзалізницею доходів. Рішення Тарифної Комісії вводиться в дію наказом Укрзалізниці і тільки після того воно набирає сили нормативного документу, є обов`язковим для розрахунків між Укрзалізницею та замовниками перевезень.
Аналіз положень нормативних актів, чинних станом на 2013-2014 роки, дає підстави дійти висновку про те, що на Укрзалізниці діяв порядок застосування тарифів та пільг до вантажних перевезень, який виключав можливість змін умов таких перевезень в частині розміру провізної плати без рішення Тарифної Комісії, проект якого з відповідним обґрунтуванням, необхідними документами готувався працівниками ДП «УТЛЦ», безпосередньо підпорядкованими ОСОБА_8 як заступнику директора цього підприємства. Рішення Тарифної Комісії вводилось в дію наказом заступника Генерального директора Укрзалізниці, посаду якого обіймав ОСОБА_9 . А проект наказу разом з необхідними документами готувало Головне комерційне управління Укрзалізниці, очолюване ОСОБА_7 .
Без підготовки ДП «УТЛЦ» проекту та обґрунтування необхідності його ухвалення у Тарифної Комісії не було б підстав ухвалити рішення про застосування пільгових коефіцієнтів та пільгових тарифних ставок до здійснених у минулому вантажних перевезень.
Без Головного комерційного управління та підготовки ним проекту наказу з необхідними документами заступник Генерального директора Укрзалізниці не мав би підстав ввести в дію рішення Тарифної комісії.
Без введення в дію рішення Тарифної комісії наказом заступника Генерального директора Укрзалізниці до замовників не могли бути застосовані пільги і вони сплатили б за здійснені перевезення за базовими тарифами.
Тому колегія суддів відхиляє доводи про те, що обвинувачені не утворювали більшості у Тарифній Комісії, не мали вирішального впливу на прийняття нею рішення, не могли самостійно застосувати пільги до вантажних перевезень. Навпаки, члени Тарифної комісії, без повноважень, якими були наділені ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_8 в силу займаних посад, не могли змінити умови вантажних перевезень та застосувати до них пільги, навіть за умови прийняття відповідного рішення.
Заперечення хоча б одного з вказаних підрозділів, їх керівників або заступника Генерального директора Укрзалізниці ускладнювало або взагалі унеможливлювало застосування Укрзалізницею пільг до раніше здійснених вантажних перевезень.
З огляду на це, колегія суддів вважає, що обвинувачені діяли свідомо, умисно та домовилися заздалегідь про надання ТОВ «ЕУ-ТРАНС», ТОВ «УТЕК», компанії «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД» неправомірної вигоди шляхом застосування пільгових тарифів та тарифних ставок до вантажних перевезень, замовниками яких були вказані підприємства у 2013 році, при невиконанні ними гарантованих обсягів таких перевезень.
Підлягають відхиленню і заперечення сторони захисту щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, яке виразилося у розслідуванні кримінального правопорушення, відомості про яке не були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, та як наслідок - призвело до недопустимості усіх зібраних у кримінальному провадженні доказів.
Хоча це не є обов`язковим, але колегія суддів дослідила заяву ОСОБА_23 та витяг з ЄРДР в судовому засіданні (т. 5, а.с. 4-6).
Приводом і підставою внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про кримінальне правопорушення за № 42016000000000977 від 11.04.2016 стало звернення у кінці березня 2016 року до Національного антикорупційного бюро України члена правління Укрзалізниці ОСОБА_23, який обіймав також посаду голови Тарифної Комісії. У своїй заяві він вказував, серед іншого, що виявив факт втручання в його діяльність працівників департаменту інформаційної безпеки Укрзалізниці, вчинений з метою перешкоджання його службовій діяльності з реформування діяльності цієї установи в галузі вантажних перевезень, викоріненню виявлених ним корупційних схем, до яких причетні можливо службові особи всередині Укрзалізниці. Хоча у цій заяві не міститься конкретних прізвищ осіб, причетних до можливих корупційних правопорушень у галузі вантажних перевезень Укрзалізниці, назв замовників перевезень, суми збитків від корупційних схем, однак факт втручання в діяльність посадової особи працівників служби безпеки підприємства давав детективам Національного антикорупційного бюро України достатні підстави і приводи повідомлені ОСОБА_23 відомості внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування можливого вчинення службовими особами Укрзалізниці корупційного правопорушення в галузі вантажних перевезень.
Дійсно, відомості про можливе корупційне кримінальне правопорушення з боку посадових осіб Укрзалізниці не достатньо коректно внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Зі змісту витягу вбачається, що Спеціалізованою антикорупційною прокуратурою внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за заявою ОСОБА_23 відомості про вчинення на нього тиску з боку працівників служби безпеки Укрзалізниці з метою перешкоджання йому у виконанні посадових обов`язків.
Однак у сукупності зі змістом заяви ОСОБА_23, а також враховуючи мету діяльності органів Національного антикорупційного бюро України та Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, колегія суддів дійшла висновку, що порушення порядку внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про кримінальне правопорушення у даному кримінальному провадженні не були настільки істотними, щоб давали підстави дійти висновку про розслідування кримінального правопорушення без внесення відомостей про нього до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Більше того, у подальшому, через нетривалий час, орган досудового розслідування виправив зазначені недоліки, вніс до Єдиного реєстру досудових розслідувань додаткові відомості, які чітко характеризували кримінальне правопорушення, що розслідується.
У даному кримінальному провадженні слідчий, прокурор не використовував докази з іншого кримінального провадження на підтвердження або спростування обвинувачення, здобуті за результатами проведення негласних слідчих дій, а тому заперечення сторони захисту щодо недопустимості доказів відхиляються.
В обґрунтування доведеності обвинувачення прокурор посилався на договір про організацію перевезень транзитних вантажів залізницями України № 315-230/2013-ЦЮ між Укрзалізницею та ТОВ «ЕУ-ТРАНС», який укладено 19 грудня 2013 року на 2014 рік (т.7 а.с.220-227). Заперечення сторони захисту полягають у тому, що такий договір не може бути доказом, оскільки обвинувачення стосується вантажних перевезень, які мали місце у 2013 році. Колегія суддів відхиляє заперечення сторони захисту, оскільки, як пояснив прокурор, договори про організацію перевезень транзитних вантажів, які укладала залізниця, носили типовий характер. Він посилається на вказаний договір як на підтвердження умов перевезень транзитних вантажів щодо розміру провізної плати у разі виконання або невиконання гарантованих обсягів таких перевезень (Договором регулюються відносини Сторін, пов`язані з організацією перевезень транзитних вантажів залізничним транспортом України в міжнародному залізничному вантажному сполученні, наданням додаткових послуг, пов`язаних з цими перевезеннями та оплатою їх Замовником за встановленими тарифами. Відповідно до п.2.2.2 договору Замовник зобов`язаний вчасно перераховувати за вантажні перевезення належні Укрзалізниці суми провізної плати та додаткових зборів за встановленими тарифами. За умовами п.3.15 договору при невиконанні гарантованих обсягів перевезень провізна плата перераховується за загальними базовими тарифними ставками).
Зазначені умови транзитних перевезень стосувалися усіх перевізників як у 2013 році, так і в 2014 році, що підтверджується, у тому числі, змістом повторно досліджених колегією суддів договорів з ТОВ «УТЕК», компанією «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД», укладених на 2013 фрахтовий рік.
Обсяги транзитних перевезень вантажів у 2013 році (з 1 квітня по 31 грудня) на замовлення ТОВ «ЕУ-ТРАНС» підтверджуються, у тому числі, повторно дослідженими висновками судових експертиз.
Підлягають відхиленню і заперечення сторони захисту проти апеляційної скарги прокурора щодо недопустимості довідок спеціаліста, висновків основної та додаткової судово-економічних експертиз.
Дійсно, довідки спеціаліста стосуються в основному питань права (порядку встановлення базових тарифів на транзитні вантажні перевезення залізницями України, їх розміри, порядок і підстави застосування пільгових коефіцієнтів). У цій частині вони взагалі не є доказами. У частині розрахунку різниці у провізній платі за базовим і пільговим коефіцієнтом висновки спеціаліста ґрунтується на довідках Укрзалізниці щодо обсягів вантажних перевезень та їх вартості.
Для проведення експертиз у розпорядження експертів також надані довідки Укрзалізниці щодо обсягів вантажних перевезень та їх вартості, договори перевезення, банківські виписки, інші матеріали кримінального провадження.
Довідки спеціаліста, висновки експертиз ґрунтуються фактично на математичному розрахунку різниці у провізній платі за базовим і пільговим коефіцієнтом. При цьому, відомості щодо виконаних обсягів транзитних вантажних перевезень та їх вартості взяті з довідок Укрзалізниці, які є витягами з автоматизованої бази даних та надані на запит детектива.
Колегія суддів не встановила ознак порушень прав людини при видачі Укрзалізницею довідок детективу на його запит щодо обсягів перевезень у 2013 році тропічної олії, азотних добрив та зріджених газів, вартості таких перевезень. Заперечення сторони захисту в цій частині не містять відомостей про недостовірність довідок. За таких умов заперечення щодо недопустимості висновків експертиз підлягають відхиленню.
Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону в діях органу досудового розслідування, прокурора, які вплинули на допустимість зібраних доказів або іншим чином перешкоджають колегії суддів ухвалити своє рішення, у ході апеляційного розгляду також не встановлено.
У ході апеляційного розгляду колегія суддів ухвалювала низку судових рішень, мотиви деяких із них вважає за необхідне навести повторно.
З середини січня 2024 року обвинувачені та їх захисники сконцентрували свої дії виключно на затягуванні апеляційного розгляду та створенні штучних підстав для касаційного оскарження майбутнього судового рішення, якщо воно не буде їх влаштовувати, оскільки 27 лютого 2024 року закінчувався строк давності притягнення обвинувачених до кримінальної відповідальності.
Спочатку ОСОБА_9, який з дозволу колегії суддів брав участь у розгляді апеляційної скарги в режимі відеоконференцзв`язку з власних технічних засобів, неодноразово заявив про бажання дати повторні показання на свій захист.
З цих причин ухвалою від 22 січня 2024 року колегія суддів АП ВАКС скасувала участь ОСОБА_9 у розгляді апеляційної скарги прокурора в режимі відеоконференцзв`язку та визнала його явку в судове засідання обов`язковою.
Також цього дня у судове засідання за станом здоров`я не з`явилася обвинувачена ОСОБА_8, у зв`язку з чим воно було відкладено на 29.01.2024.
29.01.2024 ОСОБА_8 знову не з`явилася в судове засідання за станом здоров`я. З урахуванням характеру захворювання та часу перебування на лікарняному ухвалою колегії суддів АП ВАКС цього дня постановлено про участь обвинуваченої у розгляді апеляційної скарги (повторному дослідженні доказів) в режимі відеоконференцзв`язку з власних технічних засобів, створено умови для такої участі.
Однак зв`язатися з ОСОБА_8 за допомогою мобільного зв`язку не виявилося можливим (у подальшому вона пояснила, що виключила мобільний телефон, спала вдень через неможливість відпочити вночі за станом здоров`я та хворобу членів сім`ї), у зв`язку з чим судове засідання відкладено на 1 лютого 2024 року, а до обвинуваченої застосовано привід.
01.02.2024 у судове засідання не з`явився захисник ОСОБА_7, адвокат ОСОБА_10, через канцелярію повідомив про участь в іншому провадженні та прийняте ним рішення відмовитися від здійснення захисту обвинуваченого через різне бачення з останнім тактики і стратегії захисту. Доказів поважності причин неприбуття в судове засідання захисник не надав, у зв`язку з чим колегія суддів постановила визнати причини неприбуття захисника в судове засідання неповажними та продовжити розгляд апеляційної скарги у його відсутність (після судового засідання захисник подав через канцелярію довідку про перебування в Київському апеляційному суді).
Хоча 01.02.2024 колегія суддів постановила продовжувати апеляційний розгляд у відсутність адвоката ОСОБА_10, жодних питань, які зачіпали інтереси обвинувачених, нею цього дня не вирішувалися. У судовому засіданні закінчено дослідження частини доказів за клопотанням прокурора, які містилися у 10 томі та не мали істотного значення для підтвердження або спростування обвинувачення. У подальшому прокурор взагалі відмовився від дослідження решти доказів (томи 17,19).
З урахуванням позиції ОСОБА_8 та її захисника, які хотіли покращити свій стан здоров`я; обвинуваченого ОСОБА_7, який заявив про бажання запросити іншого захисника, колегія суддів відклала судове засідання не на 2, а на 5 лютого 2024 року.
У судовому засіданні 05.02.2024 захисник ОСОБА_10 повідомив суду про причини неявки в судове засідання 01.02.2024 та про прийняте ним рішення відмовитися від захисту ОСОБА_7 .
Обвинувачений підтвердив наведені ОСОБА_10 відомості, однак просив відкласти судове засідання у зв`язку з зайнятістю запрошеного ним нового захисника.
Колегія суддів відмовила у відкладенні судового засідання, оскільки надала ОСОБА_7 достатньо часу для запрошення іншого захисника (з 1 по 5 лютого), участь якого не була обов`язковою. Цього дня вона повторно допитала обвинуваченого ОСОБА_9, після чого судове засідання відклала на 07.02.2024.
У судове засідання 07.02.2024 з`явився запрошений ОСОБА_7 захисник ОСОБА_14, просив його відкласти з метою надання часу для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження. Головуючий уточнив у захисника, чому він взяв на себе захист обвинуваченого, знаючи заздалегідь, що не має можливості з`явитися у призначене колегією суддів судове засідання 05.02.2024 року. Захисник пояснив, що в судове засідання 05.02.2024 року не з`явився з поважних причин, а його обізнаність про таку неможливість не є перешкодою для укладення з особою договору про захист у кримінальному провадженні. Також захисник повідомив, що для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження йому потрібен один тиждень.
Колегія суддів 07.02.2024 постановила надати захиснику для ознайомлення матеріали кримінального провадження у перервах між судовими засіданнями та продовжила розгляд апеляційної скарги прокурора.
Захисник просив роз`яснити, чи може ознайомлюватися в не робочий час суду. Однак у подальшому, на запитання головуючого, повідомив, що в позаурочний час (7,8,9 лютого), а також у вихідні дні (10,11 лютого) він не відвідає приміщення АП ВАКС для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.
Згідно наданого секретарем судового засідання витягу з журналу ознайомлення з матеріалами кримінального провадження захисник ОСОБА_14 5 та 7 лютого взагалі не знайомився з матеріалами, 06.02.2024 з 15 год 25 хв до 16 год 38 хв., 08.02.2024 з 11 год 05 хв по 12 год 00 хв., 09.02.024 з 14 год 15 хв. по 16 год 00 хв. Тобто, протягом 5-9 лютого 2024 року захисник знайомився з матеріалами кримінального провадження на протязі менше 4 годин. У подальшому, до судових дебатів, ОСОБА_14 ознайомився з матеріалами кримінального провадження у повному обсязі. Ці обставини вказують на правильність рішення колегії судів про надання захиснику можливості ознайомитися з матеріалами кримінального провадження у перервах між судовими засіданнями.
Крім того, на прохання захисника ОСОБА_14 12 лютого 2024 року колегія суддів провела додаткові допити обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за їх згодою, надала можливість захиснику поставити обвинуваченим питання, відповіді на які його цікавили у межах пред`явленого обвинувачення.
У ході судових дебатів захисник ОСОБА_14 не повідомив обставин, які потребували відновлення апеляційного розгляду.
Таким чином, усім учасникам кримінального провадження забезпечено умови для реалізації своїх прав, зокрема, права на захист, права на ознайомлення з матеріалами справи, а також вжито передбачених кримінальним процесуальним законом заходів, які виключали спроби штучного затягування апеляційного розгляду.
Інкриміновані обвинуваченим та доведені у судовому засіданні дії кваліфіковані стороною обвинувачення за ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України як такі, що вчиненні за попередньою змовою групою осіб.
Колегія суддів вважає не правильною таку кваліфікацію дій обвинувачених.
Згідно обвинувального акта та досліджених в судовому засіданні доказів ОСОБА_7 очолював Головне комерційне управління Укрзалізниці, а ОСОБА_8 обіймала посаду заступника директора ДП «УТЛЦ». Жоден із цих посадових осіб на Укрзалізниці не міг застосувати самостійно або разом пільгові коефіцієнти та тарифні ставки при визначенні розміру провізної плати за вантажні перевезення, оскільки це не входило у їх повноваження. Таке могло бути вчинено тільки наказом Укрзалізниці, який прийняв (підписав) ОСОБА_9 одноособово шляхом введення в дію рішення Тарифної Комісії і який став підставою для того, щоб не перераховувати провізну плату замовникам вантажних перевезень на загальних підставах при невиконанні ними їх гарантованих обсягів. Інкримінованими діями (підготовкою документів на засідання Тарифної Комісії, голосуванням на ній, підготовкою документів для наказу про введення в дію рішення Тарифної Комісії) ОСОБА_7 та ОСОБА_8 сприяли зловживанню службовим становищем з боку заступника Генерального директора Укрзалізниці ОСОБА_9 . За таких обставин інкриміновані ОСОБА_7 та ОСОБА_8 дії слід перекваліфікувати на ч.5 ст.27, ч.2 ст.364 КК України як пособництво ОСОБА_9 у зловживанні службовим становищем, а дії останнього кваліфікувати за ч.2 ст.364 КК України, без посилання на ч.2 ст.28 КК України, оскільки вони не вчинені за попередньою змовою групою осіб ( ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не є співвиконавцями даного кримінального правопорушення).
При призначенні покарання обвинуваченим колегія суддів враховує загальні засади кримінального закону, ступінь тяжкості інкримінованих їм дій, їх особи та обставини, що пом`якшують або обтяжують таке покарання.
Обставин, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинувачених, матеріали кримінального провадження не містять, колегія суддів їх не встановила.
Згідно апеляційної скарги прокурор просив призначити обвинуваченим основне покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Колегія суддів дійшла виновку, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 сприяли вчиненню кримінального правопорушення як пособники.
На час ухвалення даного рішення ОСОБА_9 як виконавець кримінального правопорушення та особа, яка займала посаду заступника директора Укрзалізниці, досягнув пенсійного віку, йому виповнилося 66 років.
Злочин, передбачений ч.2 ст.364 КК України, відноситься до тяжких, санкція передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, зі штрафом від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
З огляду на зазначені обставини колегія суддів дійшла висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_9 основного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців, а ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - у виді позбавлення волі на строк 3 (роки) кожному.
Також усім обвинуваченим слід призначити додаткові покарання, а саме: позбавлення права обіймати посади на підприємствах, установах, організаціях державної чи комунальної форми власності, пов`язаних з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 (три) роки та штраф в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.
Відповідно до ст.75 КК України (в редакції, що діяла станом на лютий 2014 року) якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
У такому випадку суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Іспитовий строк встановлюється тривалістю від одного до трьох років.
У ході апеляційного розгляду встановлено, що недовиконання перевезення зріджених газів при встановленому гарантованому обсязі у 500 000 тон склав біля 20 000 тисяч тон, тобто, мало місце незначне недовиконання замовниками перевезень гарантованих обсягів перевезення цього товару. При цьому, згідно висновків експертиз розмір недоотриманих Укрзалізницею доходів від застосування пільгових тарифів до перевезень зріджених газів склав 51297462,55 грн. у складі загальної суми недоотриманих доходів -69231464, 07 грн.
Крім того, з моменту вчинення обвинуваченими інкримінованих дій пройшло майже десять років. Протягом зазначеного часу вони не притягувалися до кримінальної відповідальності. Будь-яких відомостей, що негативно характеризують особи обвинувачених, матеріали кримінального провадження не містять.
Згідно досудових доповідей органу пробації обвинувачені можуть бути виправлені у разі звільнення їх від покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.
На підставі встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення та вимог закону про кримінальну відповідальність колегія суддів дійшла висновку про можливість виправлення обвинувачених без ізоляції від суспільства, а отже про звільнення ОСОБА_9, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від призначеного їм основного покарання у виді позбавлення волі з встановленням дворічного іспитового строку та покладенням обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти його про зміну свого місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з ним.
До початку розгляду судом першої інстанції кримінального провадження по суті АТ «Укрзалізниця» у встановленому законом порядку подало цивільний позов про відшкодування шкоди, заподіяної злочином та стягнення з ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_17, ОСОБА_27, ОСОБА_20, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_21, ОСОБА_18, ОСОБА_30 69231464, 07 (шістдесят дев`ять мільйонів двісті тридцять одна тисяча чотириста шістдесят чотири) гривні 07 копійок.
Вказаний позов залишено без розгляду у зв`язку з виправданням обвинувачених.
Заяв про відмову від позову або зміну предмету чи підстав позову АТ «Укрзалізниця» не подавало.
За висновком колегії суддів виправдувальний вирок підлягає скасуванню з ухваленням обвинувального, а інкриміновані обвинуваченим ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_8 дії, у тому числі, щодо заподіяння шкоди АТ «Укрзалізниця» в розмірі 69231464,07 (шістдесят дев`ять мільйонів двісті тридцять одна тисяча чотириста шістдесят чотири) гривні 07 копійок, є доведеними.
Відповідно до ст.129 КПК України ухвалюючи обвинувальний вирок, суд при доведеності підстав і розміру позову задовольняє його.
Відповідно до ч.1 ст.1190 ЦК України особи, спільними діями яких завдано шкоду, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим.
ОСОБА_17, ОСОБА_27, ОСОБА_20, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_21, ОСОБА_18, ОСОБА_31 не є обвинуваченими у даному кримінальному провадженні, суд не визнав їх винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, а тому позов до них підлягає залишенню без розгляду.
Позов АТ «Укрзалізниця» підлягає задоволенню, а шкода в розмірі 69231464 (шістдесят дев`ять мільйонів двісті тридцять одна тисяча чотириста шістдесят чотири) гривні 07 копійок стягненню з обвинувачених солідарно.
Вирішуючи питання про розподіл процесуальних витрат колегія суддів бере до уваги положення ч. 2 ст. 124 КПК України, відповідно до якої у разі ухвалення обвинувального вироку документально підтверджені витрати на залучення експерта стягуються з обвинуваченого на користь держави.
Витрати, пов`язані із проведенням у даному кримінальному провадженні судово-економічних експертиз у розмірі тридцять дев`ять тисяч двісті вісімдесят три гривні двадцять копійок згідно обвинувального акту, підтверджені актами здачі-приймання висновків судових експертів підлягають стягненню солідарно з обвинувачених (т.9 а.с.27, 80).
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420, 532 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Вищого антикорупційного суду від 18.02.2022 у кримінальному провадженні № 42016000000000977 від 11.04.2016 щодо ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_8 скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким:
ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах і організаціях державної чи комунальної форми власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк три роки зі штрафом у розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000 гривень (сімнадцять тисяч гривень);
ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.2 ст.364 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах і організаціях державної чи комунальної форми власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк три роки зі штрафом у розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень (сімнадцять тисяч гривень);
ОСОБА_8 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.2 ст.364 КК України, та призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк три роки з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах і організаціях державної чи комунальної форми власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк три роки зі штрафом у розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень (сімнадцять тисяч гривень).
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 звільнити від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням та встановити їм дворічний іспитовий строк.
Покласти на ОСОБА_9, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обов`язки один раз на місяць з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти його про зміну свого місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з ним.
Цивільний позов задовольнити.
Стягнути солідарно з ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_8 на користь Акціонерного товариства «Укрзалізниця» 69231464, 07 (шістдесят дев`ять мільйонів двісті тридцять одна тисяча чотириста шістдесят чотири) гривні 07 копійок.
Залишити без розгляду позов до ОСОБА_17, ОСОБА_27, ОСОБА_20, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_21, ОСОБА_18, ОСОБА_32 .
Стягнути з ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із проведенням судових експертиз у розмірі тридцять дев`ять тисяч двісті вісімдесят три гривні двадцять копійок.
Копії вироку негайно вручити обвинуваченим та прокурору.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений протягом трьох місяців безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.
Роз`яснити учасникам судового провадження, що вони мають право ознайомитися із журналом судового засідання та подати на нього письмові зауваження, а обвинувачені та захисники - подати клопотання про помилування.
Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3