- Presiding judge (HACC AC): Bodnar S.B.
Справа № 991/638/24
Провадження №11-сс/991/138/24
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 березня 2024 року м. Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4
захисника ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 06 лютого 2024 року, якою задоволено клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_8 про обрання запобіжного заходу у кримінальному провадженні № 52022000000000091 від 03.05.2022, обрано підозрюваній ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, запобіжний захід у виді тримання під вартою,
УСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 06 лютого 2024 року задоволено клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) ОСОБА_8 про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою у кримінальному провадженні № 52022000000000091 від 03.05.2022, обрано підозрюваній ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Не погодившись з указаним рішенням слідчого судді, захисник ОСОБА_5 звернулася до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 06.02.2024 у справі № 991/638/24 та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання детектива НАБУ про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
01.03.2024, 05.03.2024, 17.03.2024 захисник ОСОБА_5 подала доповнення до апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 06 лютого 2024 року.
На думку сторони захисту, при постановленні оскаржуваної ухвали, слідчий суддя допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема:
-ОСОБА_7 не набула статусу підозрюваної у кримінальному провадженні № 52022000000000091 від 03.05.2022. ОСОБА_7 з огляду на повномасштабне вторгнення виїхала з дитиною проживати за кордон задовго (13.03.2022) до реєстрації кримінального провадження (03.05.2022), складання повідомлення про підозру (11.01.2024) та складання постанови про оголошення в розшук (19.01.2024). Орган досудового розслідування обізнаний про точну адресу місця проживання ОСОБА_7 у Словацькій Республіці. Водночас орган досудового розслідування протиправно не застосував порядок передбачений ч. 7 ст. 135 КПК України, а також не підтвердив слідчому судді факт вручення повідомлення про підозру ОСОБА_7 ;
-ОСОБА_7 не оголошена у міжнародний розшук, оскільки факт перебування підозрюваного в міжнародному розшуку підтверджується відповідними відомостями, зокрема довідкою, витягом із бази даних Інтерполу тощо. Матеріали справи не містять відомостей про оголошення ОСОБА_7 у міжнародний розшук. Саме лише складання детективом постанови про оголошення особи в міжнародний розшук не означає, що такий розшук дійсно оголошено на міжнародному рівні;
-повідомлення про підозру ОСОБА_7 є необґрунтованим та є суб`єктивною інтерпретацією фактичних обставин органом досудового розслідування;
-відсутні реальні ризики, передбачені п. 1-5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а орган досудового розслідування говорить про ризики in abstracto та не підтверджує їх існування фактами та доказами;
-сторонній неупереджений спостерігач не дійде висновку про можливу причетність ОСОБА_7 до вчинення злочину, адже відсутні навіть мінімальні докази, на підставі яких можна дійти такого висновку.
- слідчий суддя порушив вимоги: не надав оцінку всім ключовим обставинам справи та не спростував ключові аргументи сторони захисту; відмовив у задоволенні клопотань (1) про виклик особи для судового розгляду (в порядку ч. 7 ст. 135 КПК України; (2) про вручення повідомлення про підозру через механізм міжнародної правової допомоги (в порядку ч. 7 ст. 135 КПК України);
- висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження: обґрунтованість підозри ОСОБА_7 та існування ризиків не підтверджується доказами, які сторона обвинувачення долучила до клопотання; слідчий суддя не взяв до уваги докази сторони захисту, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі не зазначив, чому взяв до уваги одні докази та відкинув інші; висновки слідчого судді в оскаржуваній ухвалі містять істотні суперечності;
- слідчий суддя відхилив клопотання сторони захисту про дослідження доказів для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законної, обґрунтованої та справедливої ухвали;
- банківська гарантія № 11122-21/1 від 07.09.2021 не є безумовною;
- AT «Банк Альянс» в особі Голови правління відмовив у задоволенні вимог ПрАТ «НЕК Укренерго». Проте, така відмова не є необгрунтованою або безпідставною. При наданні відповіді про відмову у задоволенні вимоги ПрАТ «НЕК Укренерго» AT «Банк Альянс» в першу чергу керувався положеннями банківської гарантії № 11122-21/1 від 07.09.2021 та нормативно-правовими актами, що здійснюють правове регулювання господарських правовідносин у цій сфері.
У судове засідання з`явилися захисник ОСОБА_5 та прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 . Інші учасники справи, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду скарги, в судове засідання не з`явились, про причини неявки суд не повідомили. Згідно ч. 4 ст. 405 КПК України, неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. У зв`язку з чим, колегією суддів прийнято рішення розглянути апеляційну скаргу за наявного складу учасників.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника ОСОБА_5, яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила задовольнити її в повному обсязі, прокурора САП ОСОБА_6, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, тобто з метою запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2)знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Згідно ч. 6 ст. 193 КПК України слідчий суддя, суд розглядає клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та може обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого лише у разі доведення прокурором наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, а також наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або оголошений у міжнародний розшук.
З матеріалів провадження вбачається, що детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52022000000000091 від 03.05.2022 (том 1, а.с. 19-22). У межах цього кримінального провадження, 11 січня 2024 року детективом НАБУ ОСОБА_9, за погодженням із прокурором САП ОСОБА_6, складено письмове повідомлення про підозру ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 3641 КК України.
За версією органу досудового розслідування ОСОБА_7 у період з 30.08.2021 по 11.04.2022, зловживала своїми повноваженнями, тобто умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Юнайтед Енерджі», використала всупереч інтересам АТ «Банк Альянс» свої повноваження як Голови Правління, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам у вигляді невиконання грошових зобов`язань ТОВ «Юнайтед Енерджі» перед ПрАТ «НЕК «Укренерго» на суму 716 712 228,95 грн (без ПДВ), тобто вчинила злочин, передбачений ч.2 ст. 3641 КК України (том 1, а.с. 33-41).
Згідно з ч. 1 ст. 276 КПК України повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, зокрема, у випадку наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.
У свою чергу, відповідно до ч. 1 ст. 278 КПК України, письмове повідомлення про підозру вручається в день його складання слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень (зокрема, надіслання поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, тощо).
Згідно протоколу огляду від 21.12.2023 року в Інтегрованій міжвідомчій інформаційно-телекомунікаційній системі щодо контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон «Аркан» відомості про виїзд підозрюваної ОСОБА_7 за межі території України відсутні (том 1, а.с. 109-112). Водночас, відповідно до відомостей, отриманих у ході тимчасового доступу до номеру мобільного телефону ОСОБА_7 з`ясовано, що у період з 13.03.2022 по 2023 роки ОСОБА_7 переміщалася по країнам Європейського Союзу (том 1, а.с. 120-124), що є свідченням тривалого перебування підозрюваної за кордоном.
Колегія суддів бере до уваги, що згідно матеріалів провадження постійним місцем проживання ОСОБА_7 станом на день вручення повідомлення про підозру було: АДРЕСА_1 (том 1, а.с. 71).
У зв`язку з тим, що, станом на день складання повідомлення про підозру ОСОБА_7 була відсутня за місцем свого постійного проживання, повідомлення про підозру було їй вручено у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень (том 1, а.с. 42-67). Окрім цього, детективами НАБУ було здійснено додаткові заходи, направлені на доведення до відома підозрюваної факту та змісту підозри: 11.01.2024 через месенджери WhatsАpp, Viber направлено на абонентський номер НОМЕР_1, яким користується ОСОБА_7 (відповідно до протоколу огляду від 11.01.2024 наявні відмітки про прочитання вказаних повідомлень) (том № 1, а.с. 52-55); 11.01.2024 направлено на електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_2 (якою користується ОСОБА_7 ) (том № 1, а.с. 60).
З системного аналізу положень ч. 1 ст. 42 та ст. 135 КПК України, можна зробити висновок, що дотримання прав особи при врученні їй складеного щодо неї повідомлення про підозру, у разі тимчасової відсутності такої особи за місцем її постійного проживання, полягає не у фактичному врученні такого повідомлення (процесуального документа), а у вжитті органом досудового розслідування усіх можливих заходів для того, щоб така особа могла дізнатися про факт складання такого повідомлення про підозру щодо неї та суть викладених у ньому обставин з усіх доступних для неї джерел.
Колегія суддів погоджується із висновком слідчого судді, що орган досудового розслідування вжив усіх можливих заходів для вручення ОСОБА_7 повідомлення про підозру у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень.
На стадії досудового розслідування перевірка повідомлення про підозру з точки зору обґрунтованості підозри здійснюється не в рамках оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності, доведення чи не доведення винуватості особи, що здійснюється судом при ухваленні вироку, а в контексті визначення вірогідності та достатності підстав можливої причетності особи до вчинення кримінального правопорушення, а також того чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше досудове розслідування.
На стадії досудового розслідування слідчий суддя, суд може, враховуючи правову позицію Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) щодо визначення поняття «обґрунтована підозра» як існування фактів або інформації, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (п. 175 Рішення в справі «Нечипорук і Йонкало проти України» (заява № 42310/04, рішення від 21 квітня 2011 року, остаточне 21 липня 2011 року), оцінити лише достатність зібраних доказів для підозри певної особи у вчиненні кримінального правопорушення, не вдаючись до їх оцінки як допустимих.
Крім того, обґрунтована підозра - це стандарт доказування, який передбачає існування фактів чи інформації, які б переконали об`єктивного спостерігача, що відповідна особа могла вчинити кримінальне правопорушення (стандарт, визначений у Рішенні у справі Fox, Campbell and Hartley проти Сполученого Королівства від 30 серпня 1990 року, заяви № 12244/86, 12245/86, 12383/86, параграф 32). Обґрунтованість залежить від усіх обставин, проте факти, що в сукупності дають підстави для підозри, не мають бути такого ж рівня як ті, що необхідні для обвинувачення, або навіть винесення вироку (Рішення Великої Палати у справі Merabishvili проти Грузії від 28 листопада 2017 року, заява № 72508/13, параграф 184). Тому, цей стандарт доказування є досить низьким - необхідно встановити чи наявні (або відсутні) факти чи інформація, що в сукупності може переконати слідчого суддю в тому, що особа могла вчинити кримінальне правопорушення.
Отже, повнота та всебічність проведеного розслідування не є тими обставинами, які мають оцінюватись слідчим суддею, судом при з`ясуванні достатності доказів, що стали підставою повідомлення особі про підозру.
Як вбачається із матеріалів провадження, на час повідомлення про підозру ОСОБА_7 існували факти та інформація, які свідчили про те, що вона могла вчинити кримінальне правопорушення, про підозру у якому їй було повідомлено. Про це, зокрема, свідчать наступні докази:
- договір про надання гарантій (гарантійна лінія) № 11122-21 від 07.09.2021 на суму 1 850 000 000 грн, укладеного між АТ «Банк Альянс», в особі Голови Правління ОСОБА_7 та ТОВ «Юнайтед Енерджі», в особі директора ОСОБА_10 ;
- банківські гарантії № 11122-21/1 від 07.09.2021 відповідно до якої АТ «Банк Альянс», в особі ОСОБА_7 видало ТОВ «Юнайтед Енерджі» гарантію на суму 1 850 000 000 грн щодо виконання ТОВ «Юнайтед Енерджі» зобов`язань перед ПрАТ «НЕК «Укренерго» за договором про врегулювання небалансів електричної енергії (ідентифікатор договору № 1196-01024 від 18.07.2019);
- висновки експерта від 29.05.2023 № 174/23 та від 11.10.2023 № 397/23 за результатами проведення судових почеркознавчих експертиз, відповідно до яких підписи у договорі про надання гарантій (гарантійна лінія) № 11122-21 від 07.09.2021 та у банківській гарантії № 11122-21/1 від 07.09.2021 на суму 1 850 000 000 грн виконані ОСОБА_7 ;
- звіт про інспекційну перевірку АТ «Банк Альянс» від 27.01.2023 проведеної Національним банком України, відповідно до якого Банк приймає надмірні кредитні ризики, що перевищують нормативні обмеження, встановлені регулятором, а в бухгалтерському обліку наданих гарантій на окремі дати дозволило Банку уникнути порушення нормативу Н7;
- висновок Управління контролю ризиків від 30.08.2021 щодо можливості надання гарантії ТОВ «Юнайтед Енерджі» на суму 1 850 000 000 грн за підписом начальника Управління контролю ризиків - ОСОБА_11, який не готувався, а імовірно був підроблений з метою укриття допущених порушень при видачі гарантії на суму 1 850 000 000 грн;
- протокол допиту свідка ОСОБА_11 від 22.05.2023, який на момент видачі вищевказаної гарантії перебував на посаді начальника Управління контролю ризиків АТ «Банк Альянс» та повідомив, що не готував та не підписував Висновок Управління контролю ризиків від 30.08.2021 щодо можливості надання гарантії ТОВ «Юнайтед Енерджі» на суму 1 850 000 000 грн. Разом з тим ОСОБА_11 повідомив, що у серпні 2021 ним готувався та підписувався висновок щодо можливості надання гарантії ТОВ «Юнайтед Енерджі» на суму 300 000 000 грн. Крім того, останній повідомив, що висновок містить суперечливі твердження, зокрема зазначається про порушення нормативу Н7 у випадку не взяття в заставу коштів та не міститься категоричного ствердження про необхідність взяття в заставу коштів;
- протокол допиту свідка ОСОБА_12 від 30.05.2023, яка на момент видачі вищевказаної гарантії перебувала на посаді заступника начальника Управління контролю ризиків АТ «Банк Альянс», яка вказала, що за період перебування її на посаді Управління контролю ризиків не готувало висновків щодо можливості надання гарантії ТОВ «Юнайтед Енерджі» на суму 1 850 000 000 грн;
- висновок експерта від 21.06.2023 № 209/23 за результатами проведення судової почеркознавчої експертизи, відповідно до яких підпис у Висновку Управління контролю ризиків від 30.08.2021 щодо можливості надання гарантії ТОВ «Юнайтед Енерджі» на суму 1 850 000 000 грн виконаний не ОСОБА_11 ;
- витяг з протоколу засідання Кредитного комітету АТ «Банк Альянс» № 148 від 30.08.2021 щодо відкриття гарантійної лінії ТОВ «Юнайтед Енерджі» на суму 1 850 000 000 грн, який імовірно був підроблений з метою укриття допущених порушень при видачі гарантії на суму 1 850 000 000 грн;
- протокол огляду від 04.08.2023, яким виявлено висновок Управління контролю ризиків від 30.08.2021 щодо можливості надання гарантії ТОВ «Юнайтед Енерджі» на суму 300 000 000 грн. Фактичними даними, які містяться у вказаному висновку, підтверджується, що із дотриманням внутрішніх актів АТ «Банк Альянс» та актів НБУ, приймалося рішення при видачу ТОВ «Юнайтед Енерджі» гарантії на суму 300 000 000 грн;
- витяг з протоколу засідання Кредитного комітету АТ «Банк Альянс» № 148 від 30.08.2021 щодо відкриття гарантійної лінії ТОВ «Юнайтед Енерджі» на суму 300 000 000 грн, згідно з яким на засіданні кредитного комітету АТ «Банк Альянс» від 30.08.2021 розглядалося питання щодо відкриття ТОВ «Юнайтед Енерджі» гарантійної лінії на суму 300 000 000 грн. Зазначений витяг містить аналогічні реквізити і дату проведення засідання кредитного комітету, що і витяг, який надався працівникам Національного бюро з метою укриття факту допущених порушень при видачі гарантії на суму 1 850 000 000 грн;
- проект рішення єдиного учасника ТОВ «Юнайтед Енерджі» № 54 від 30.08.2021 та проект клопотання ТОВ «Юнайтед Енерджі» про відкриття ліміту на суму 300 000 000 грн № 30/08-11 від 30.08.2021, за даними, які містяться у проектах вказаних документів підтверджується, що ТОВ «Юнайтед Енерджі» зверталося до АТ «Банк Альянс» із проханням відкриття гарантійної лінії на суму 300 000 000 грн;
- договір про надання гарантій (гарантійна лінія) № 11122-21 від 07.09.2021 на суму 300 000 000 грн, укладений між АТ «Банк Альянс», в особі Голови Правління ОСОБА_7 та ТОВ «Юнайтед Енерджі», в особі директора ОСОБА_10 ;
- банківська гарантія № 11122-21/1 від 07.09.2021 на суму 300 000 000 грн, відповідно до якої АТ «Банк Альянс», в особі ОСОБА_7 видало ТОВ «Юнайтед Енерджі» гарантію на суму 300 000 000 грн щодо виконання ТОВ «Юнайтед Енерджі» зобов`язань перед ПрАТ «НЕК «Укренерго» за договором про врегулювання небалансів електричної енергії (ідентифікатор договору № 1196-01024 від 18.07.2019), однак така гарантія містить аналогічні реквізити та дату видачі, що і гарантія на суму 1 850 000 000 грн;
- протокол огляду від 25.08.2023 (інформація скопійована із робочих комп`ютерів АТ «Банк Альянс» у ході обшуку), відповідно до якого було виявлено листування між ОСОБА_7 та ОСОБА_13 (начальник управління документарних операцій АТ «Банк Альянс»), яке свідчить про обізнаність працівників банку про те, що видача гарантії на суму 1 850 000 000 грн відноситься до компетенції загальних зборів акціонерів;
- матриця повноважень органів управління АТ «Банк Альянс», затвердженої рішенням Наглядової ради від 27.07.2021 та у протоколу огляду від 08.07.2023 (Звіт про фінансовий стан АТ «Банк Альянс») відповідно до яких рішення про видачу гарантії на суму 1 850 000 000 грн приймається загальними зборами акціонерів, оскільки даний правочин перевищує 25 відсотків вартості активів за даними останньої річної фінансової звітності акціонерного товариства;
- банківська гарантія № 11122-21/1 від 07.09.2021 відповідно до якої АТ «Банк Альянс», в особі ОСОБА_7 видали ТОВ «Юнайтед Енерджі» гарантію на суму 300 000 000 грн щодо виконання ТОВ «Юнайтед Енерджі» зобов`язань перед ПрАТ «НЕК «Укренерго» за договором про врегулювання небалансів електричної енергії (ідентифікатор договору № 1196-01024 від 18.07.2019). Зазначена копія гарантії була надана працівникам НБУ у ході здійснення перевірки АТ «Банк Альянс». Вказані дії працівників АТ «Банк Альянс» підтверджують, що гарантія на суму 1 850 000 000 грн у встановленому порядку Банком не видавалася;
- журнал реєстрації протоколів засідань наглядової ради АТ «Банк Альянс» за 2021 рік, який направлявся ОСОБА_7 до НБУ, відповідно до змісту якого на засіданні наглядової ради (протокол № 65 від 02.09.2021) розглядалося питання щодо відкриття гарантійної лінії для ТОВ «Юнайтед Енерджі» на суму 300 000 000 грн, в той же час працівниками АТ «Банк Альянс» у ході виконання ухвали про тимчасовий доступ до документів було надано витяг з протоколу засідання наглядової ради № 65 від 02.09.2021, відповідно до якого нібито-то приймалося рішення про відкриття ТОВ «Юнайтед Енерджі» гарантійної лінії на суму 1 850 000 000 грн;
- протокол огляду від 10.07.2023 (статистична звітність АТ «Банк Альянс») відповідно до якого у статистичній звітності АТ «Банк Альянс» станом на 01.10.2021 (тобто після видачі гарантії на суму 1 850 000 000 грн) відображено гарантію надану ТОВ «Юнайтед Енерджі» за договором № 11122-21 від 07.09.2021 на суму 300 000 000 грн.;
- протокол огляду від 06.04.2023 (додатки до протоколів негласних (слідчих) розшукових дій відносно ОСОБА_10 ), відповідно до яких аналіз зафіксованого спілкування свідчить, що ОСОБА_10 при отриманні банківських гарантій не мав наміру давати у заставу будь-які кошти;
- протокол огляду відомостей із мобільних телефонів ОСОБА_10 від 13.07.2023, відповідно до яких аналіз наявного листування із ОСОБА_13 свідчить, що ОСОБА_10 безпосередньо спілкувався із ОСОБА_7 ;
- протокол обшуку АТ «Банк Альянс» від 17.07.2023 та протоколу допиту свідка ОСОБА_14 (заступник начальника відділу адміністрування документарних операцій АТ «Банк Альянс), відповідно до яких у ході обшуку було вилучено реєстр обліку договорів відділу адміністрування документарних операцій АТ «Банк Альянс», в якому під реєстраційним номером № 11122-21 від 07.09.2021 значиться договір про надання гарантії ТОВ «Юнайтед Енерджі» на суму 300 000 000 грн.;
- повідомлення від 12.03.2022, 17.03.2022, від 23.03.2022, 11.04.2022 направлених ОСОБА_7 до ПрАТ «НЕК «Укренерго» про відмову у сплаті Банківської гарантії № 11122-21/1 від 07.09.2021;
- повідомлення від 05.04.2022 направленому ОСОБА_7 до ТОВ «Юнайтед Енерджі» та у платіжному дорученні № 1 від 12.03.2022 (на суму 133 000 000 грн), відповідно до яких ОСОБА_7 повідомляє ОСОБА_10 про списання коштів з рахунків ТОВ «Юнайтед Енерджі» в сумі 133 000 000 грн на виконання вимоги ПрАТ «НЕК «Укренерго».
Колегія суддів вважає, що слідчий суддя, оцінивши вказані докази в їх сукупності, дійшов обґрунтованого висновку про набуття ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, статусу підозрюваної у кримінальному провадженні № 52022000000000091 від 03.05.2022.
В суді апеляційної інстанції стороною захисту до матеріалів провадження долучена копія науково-правового висновку щодо окремих питань правового регулювання відносин за банківською гарантією та покликається на нього як на доказ обгрунтованості відмови АТ «Банк Альянс» в особі Голови правління у задоволенні вимоги ПрАТ «НЕК Укренерго». Колегія суддів бере до уваги те, що зазначений висновок не був предметом оцінки слідчого судді і вважає, що на даній стадії надання оцінки зазначеного висновку з точки зору його достовірності, допустимості та належності є передчасним.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги щодо наявності у цьому кримінальному провадженні передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України ризиків, колегія суддів виходить з того, що ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь можливості, що особа вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати досудовому розслідуванню та судовому розгляду або ж створять загрозу суспільству. Ризики слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення підозрюваним зазначених дій. При цьому КПК України не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.
Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ, висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`якими запобіжними заходами, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особи підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (наявність або відсутність спроб ухилятися від органів влади), поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).
Перевіряючи доводи клопотання детектива НАБУ на предмет наявності ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, слідчий суддя встановив, а колегія суддів погоджується, що такі доводи є обґрунтованими, зважаючи на тяжкість покарання, яке загрожує підозрюваній в разі визнання її винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, характер та ступінь суспільної небезпечності кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_7, конкретні обставини провадження та дані про особу підозрюваної, у тому числі про її майновий стан, а також інші обставини, передбачені ст. 178 КПК України.
Обґрунтовуючи клопотання детектив НАБУ послався на те, що ОСОБА_7, підозрюється у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення: дії, передбачені ч. 2 ст. 3641 КК України караються позбавленням волі на строк від 3 до 6 років. Зазначене кримінальне правопорушення, згідно примітки до ст. 45 КК України, віднесено до корупційних. При цьому КК України виключено можливість застосовувати до осіб, якими вчинені корупційні кримінальні правопорушення, положень зокрема щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно з позицією ЄСПЛ, зазначена обставина сама по собі може бути мотивом та підставою для підозрюваного переховуватися від органів досудового розслідування чи суду. Колегія суддів погоджується, що тяжкість можливого покарання може спонукати підозрюваного переховуватися від суду. Це твердження узгоджується з практикою ЄСПЛ, зокрема у справі «Ілійков проти Болгарії», в якому зазначено, що суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування. У рішенні по справі «Летельє проти Франції» ЄСПЛ визначив, що тяжкість деяких злочинів може викликати таку реакцію суспільства і соціальні наслідки, які виправдовують попереднє ув`язнення як виключну міру запобіжного заходу протягом певного часу.
Разом з тим, тяжкість можливого покарання не є єдиною підставою для висновку про існування у цьому провадженні ризику переховування підозрюваної ОСОБА_7 від органу досудового розслідування та/або суду. Про це, як встановлено слідчим суддею, свідчить також:
1) неодноразові неявки підозрюваної за викликами детектива НАБУ (том. 1, а.с. 68-70, 149-150), відсутність відомостей про постійне місце проживання закордоном, що стало підставою для оголошення її у міжнародний розшук;
2) перебування підозрюваної та членів її сім`ї протягом тривалого часу за кордоном, що вказує на відсутність міцних соціальних зв`язків у підозрюваної в Україні;
3) майновий стан підозрюваної, який може свідчити про достатність фінансового забезпечення для можливого тривалого переховування;
4) історія перетину державного кордону підозрюваною, перебування підозрюваної закордоном, відсутність зафіксованих відомостей у відповідних базах даних щодо перетину підозрюваною кордону України, її переміщення країнами Європейського Союзу у період з 13.03.2022 по 2023 роки (том 1, а.с. 120-124).
Колегія суддів погоджується із висновком слідчого судді про наявністю ризику незаконного впливу на свідків.
При встановленні наявності ризику впливу на свідків слід враховувати, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК України, тобто допитаних на стадії досудового розслідування слідчим суддею. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного статтею 615 цього Кодексу (ч. 4 ст. 95 КПК України). За таких обставин ризик впливу на свідків існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків та дослідження їх судом.
Окрім того, слідчий суддя встановив наявність даного ризику виходячи з наступних відомостей:
- ймовірне кримінальне правопорушення, у якому підозрюється ОСОБА_7, передбачає зловживання службовим становищем та імовірний вплив на підпорядкованих працівників різних відділів банку, які здійснюють аналіз та надають висновок щодо фінансового стану клієнта ризиків операції по наданню гарантії;
- надання деякими свідками, які є працівниками банку, показань, які не узгоджуються із іншими матеріалами провадження;
- на даній стадії досудового розслідування не допитані всі особи, яким можуть бути відомі обставини розслідуваного кримінального правопорушення.
Колегія суддів погоджується із висновком слідчого судді про існування ризику знищити, приховати або спотворити речі чи документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення виходячи з наступних відомостей:
-механізм ймовірного вчинення кримінального правопорушення (який ймовірно передбачав організацію складання, підписання та подання документації із внесенням до них недостовірних відомостей, а також організацію складання декількох варіантів договору гарантії із різними лімітами);
-вжиття працівниками АТ «Банк Альянс» заходів протидії розслідуванню з метою укриття фактів допущених порушень у ході видачі банківської гарантії ТОВ «Юнайтед Енерджі» на суму 1 850 000 000 грн (неодноразове невиконання ухвал про тимчасовий доступ до речей та документів, надання документів, які містять ознаки підроблення та ненадання запитуваних документів).
-відповідно до відомостей, що містяться в матеріалах справи, перебування (по даний час) ОСОБА_7 на керівній посаді в АТ «Банк Альянс», що зумовлює наявність адміністративних повноважень та можливість впливу на працівників банку;
-факт відшукання необхідних документів в електронному вигляді на робочих комп`ютерах працівників банківської установи та їх відсутність у паперовому вигляді, що може вказувати на приховування документів кредитної (гарантійної) справи ТОВ «Юнайтед Енерджі» щодо банківської гарантії № 11122-21/1 від 07.09.2021.
Колегія суддів також погоджується із висновком слідчого судді щодо існування ризику перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, зважаючи на наявність відомостей про пересилання ОСОБА_15 фото запиту від 08.04.2022 № 5/7/2/3-307, адресованого Службою безпеки України до АТ «Банк Альянс» про надання інформації по банківській гарантії № 11122-21/1 від 07.09.2022, що може свідчити про здатність працівників АТ «Банк Альянс» розголошувати інформацію з обмеженим доступом (том 2, а.с. 176-179).
Під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за відсутності підозрюваного слідчий суддя, суд, серед іншого, також зобов`язаний встановити наявність достатніх підстав вважати, що підозрюваний оголошений у міжнародний розшук.
Разом з тим КПК України жодним чином не обумовлює ухвалення судового рішення про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за відсутності підозрюваного доведеністю факту перебування такої особи у міжнародному розшуку, а лише визначає необхідність оголошення такого розшуку (ч. 6 ст. 193, ч. 2 ст. 281 КПК України).
Відповідно до ч. 1 ст. 281 КПК України, якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або він виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України чи за межами України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови його належного повідомлення про такий виклик, слідчий, прокурор оголошує розшук такого підозрюваного.
Вказана норма права не відокремлює оголошення особи в державний, міждержавний чи міжнародний розшук. Тобто, підставами для оголошення підозрюваного в розшук (державний, міждержавний, міжнародний) є відсутність під час досудового розслідування відомостей про його місцезнаходження або перебування такої особи за межами України та неявка без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови її належного повідомлення про такий виклик.
Слідчим суддею встановлено, що ОСОБА_7 тривалий час перебуває закордоном. Постановою детектива НАБУ від 19.01.2024 її оголошено в міжнародний розшук (вказана постанова мотивована тим, що 11.01.2024 відносно ОСОБА_7 було складено повідомлення про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 3641 КК України. У зв`язку з чим, її неодноразово викликали для проведення слідчих дій (15.01.2024, 17.01.2024, 19.01.2024). Водночас, за вказаними викликами ОСОБА_7 не з`являлася, причин неприбуття не повідомила) (том 1, а.с. 68-70).
Детектив НАБУ запитом від 23.01.2024 року № 0411-046/1/1943 звернувся до Департаменту міжнародного поліцейського співробітництва Національної поліції України з проханням внести до обліків Генерального секретаріату Інтерполу клопотання про публікацію червоного оповіщення щодо ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1 (том 4, а.с. 12-13).
Прийняття органом досудового розслідування постанови про оголошення підозрюваного в міжнародний розшук є достатнім для підтвердження факту оголошення особи у міжнародний розшук у розумінні вимог ст. 281 КПК України та ч. 6 ст. 193 КПК України.
Відповідно до ч. 7 ст. 110 КПК України постанова слідчого, прокурора, прийнята в межах компетенції згідно із законом, є обов`язковою для виконання фізичними та юридичними особами, прав, свобод чи інтересів яких вона стосується.
Подання скарги навіть на ті рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора, які підлягають оскарженню під час досудового розслідування, не зупиняє виконання рішення чи дію слідчого, прокурора (ч. 1 ст. 305 КПК України). Водночас, постанова про оголошення в розшук не оскаржується під час досудового розслідування і може бути предметом розгляду під час підготовчого провадження.
Інші доводи апеляційної скарги не спростовують висновки слідчого судді щодо наявності достатніх підстав для задоволення клопотання детектива НАБУ ОСОБА_8 про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, та можуть бути, зокрема, перевірені в ході досудового розслідування чи судом під час судового розгляду кримінального провадження по суті.
Під час апеляційного розгляду колегія суддів враховує вимоги пунктів 3, 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та практику ЄСПЛ, згідно з якими обмеження прав особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.
Надані із клопотанням матеріали доводять наявність правових підстав для обрання підозрюваній ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а також те, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси підозрюваного з метою забезпечення кримінального провадження.
При цьому обрання підозрюваному запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не тотожне застосуванню такого, оскільки після затримання ОСОБА_7 питання можливості застосування до неї обраного запобіжного заходу або його зміну на більш м`який запобіжний захід буде розглядатися судом у встановленому законом порядку. Відтак розглядаючи клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на підставі ч. 6 ст. 193 КПК України суд позбавлений можливості обрати підозрюваному більш м`який запобіжний захід.
Як зазначено у Постанові ОП ККС ВС від 14.02.2022 справа № 991/3440/20, обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за відсутності підозрюваного, обвинуваченого, хоча й не призводить до негайного взяття особи під варту, однак виступає правовою підставою для затримання і доставки цієї особи до місця кримінального провадження. Тобто, ухвала про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є документом, на підставі якого здійснюється затримання особи за межами України, ухвалюється рішення про застосування екстрадиційного арешту для забезпечення видачі особи з метою притягнення до кримінальної відповідальності та здійснюється доставка особи на території України до місця кримінального провадження. Таким чином при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою питання щодо можливості застосування більш м`яких запобіжних заходів є недоцільним та неможливим.
Невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження чи істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які б давали підстави для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, колегією суддів не встановлено.
У зв`язку з цим, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді постановлена у відповідності до вимог чинного законодавства, із з`ясуванням всіх обставин, які мають значення для вирішення справи, а відтак вважає постановлене рішення законним і обґрунтованим та не вбачає підстав для його скасування.
На підставі наведеного, керуючись статтями 176-178, 183, 193, 194, 196, 309, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 06 лютого 2024 року про обрання підозрюваній ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, у кримінальному провадженні № 52022000000000091 від 03.05.2022 запобіжного заходу у виді тримання під вартою залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя: ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3