- Presiding judge (HACC) : Oliinyk O.V.
Справа № 761/16104/18
Провадження № 1-кп/991/139/19
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
17 квітня 2024 року м. Київ
Вищий антикорупційний суд колегією суддів у складі:
головуючого судді ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
обвинуваченого ОСОБА_6,
захисника ОСОБА_7,
розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про залучення експерта і призначення експертизи звукозапису у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52017000000000434 від 26.06.2017, за обвинуваченням
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, який проживає за адресою: АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369 КК України,
ВСТАНОВИВ:
У провадженні Вищого антикорупційного суду на стадії судового розгляду перебуває зазначене кримінальне провадження.
Обвинувачений ОСОБА_6 подав суду клопотання № 2/2-Ек від 10.04.2024 про залучення експерта та призначення фоноскопічної та технічної експертизи. У клопотанні просить призначити у кримінальному провадженні № 52017000000000434 від 26.06.2017 фоноскопічну та технічну судову експертизу звукозапису на CD-диску першої телефонної розмови, яка відбулася 31.08.2017 між ОСОБА_8 та ОСОБА_6, проведення якої доручити експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз. На вирішення експерта просить поставити такі питання:
1. Яким технічним засобом: мобільним телефоном чи іншим пристроєм було здійснено аудіозаписи розмови, що відображені на носії інформації - оптичному диску № 04/4377 від 20.07.2017, доданому до протоколу від 07.02.2018 за результатами проведення НСРД по кримінальному провадженню №52017000000000434 від 26.06.2017 у вигляді аудіозапису - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по абонентському номеру НОМЕР_1 оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» відносно ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_2 ?
2. Одним чи декількома технічними засобами здійснено аудіозапис, наявний на наданому для дослідження технічному носії-CD диску?
3. Чи проводився запис фонограм (аудіо-звукозаписів) безперервно?
4. Чи містять аудіозаписи розмов ознаки монтажу, одноразового або неодноразового перезапису, чи є вони повними?
5. Скільки осіб брало участь у зазначених розмовах?
6. Чи є на представленому для дослідження технічному носії-CD диску голос, який належить ОСОБА_8 та ОСОБА_6 ?
7. Яка давність виготовлення наданого аудіозапису на CD диску?
8. Чи є представлений на дослідження аудіозапис на диску оригіналом чи копією?
У розпорядження експертів пропонує надати копію ухвали та деякі матеріали кримінального провадження, зокрема оптичний диск № 04/4377 від 20.07.2017, доданий до протоколу від 07.02.2018 за результатами проведення НСРД по кримінальному провадженню №52017000000000434 від 26.06.2017 у вигляді аудіо-запису - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по абонентському номеру НОМЕР_1 оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» відносно ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_2 ; у якості вільних зразків голосу ОСОБА_8 використати робочу копію диску з аудіо та відеозаписом судового засідання від 17.01.2022, в якому зафіксований допит в якості свідка ОСОБА_8 ; у якості вільних зразків голосу ОСОБА_6 . використати робочу копію диску з аудіо та відеозаписом судового засідання, яке відбулося 25.10.2023, у якому ОСОБА_6 виступив з вступною промовою.
У клопотанні посилається на таке.
Стороною обвинувачення був наданий аудіозапис першої телефонної розмови, яка відбулася 31.08.2017 о 10 год 16 хв 43 с між ОСОБА_8 та ОСОБА_6 за ініціативи ОСОБА_8, яка просила надати їй правову консультацію. Під час дослідження 03.04.2024 судом цього доказу обвинуваченому стало відомо, що запис розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_6 є неповним, є ознаки монтажу, змін, внесених під час запису чи після нього.
Зазначає, що результати, які будуть отримані за наслідками проведення фоноскопічної та технічної експертизи, можуть бути використані стороною захисту для обстоювання своєї позиції про недопустимість доказів, якими прокурор доводить висунуте ОСОБА_6 обвинувачення, та вчинення провокації злочину щодо адвоката ОСОБА_6 детективами НАБУ за посередництва ОСОБА_8, яка на момент телефонного дзвінка ОСОБА_6 31.08.2017 перебувала під контролем детективів НАБУ та виконувала їх вказівки. Тобто результати експертизи можуть мати суттєве значення для встановлення важливих обставин у цьому кримінальному провадженні.
Посилаючись на ст. 22, 42, 242-244, 332, 350 КПК України як на правові підстави свого клопотання, обвинувачений ОСОБА_6 просить призначити у кримінальному провадженні вказану експертизу.
Позиції учасників судового провадження
Обвинувачений ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримав подане ним клопотання і просив задовольнити. Пояснив, що у протоколі від 07.02.2018, у якому викладено зміст телефонного дзвінка ОСОБА_8 до ОСОБА_6 31.08.2017, в тексті наявні позначки три крапки в кінці окремих речень, що позначає незакінчені фрази. Зазначає, що у протоколі і у звукозаписі немає його запитання про те, звідки у ОСОБА_8 його номер телефону, та відповіді на це співрозмовниці, немає фраз ОСОБА_6, що в нього діти 01 вересня йдуть до школи і потрібно підготуватись до початку навчального року в університеті, тому в нього немає часу зустрічатись 31.08.2017, та фраз ОСОБА_8, що в неї квиток на залізницю і їй потрібно негайно виїхати до Івано-Франківська, бо в неї там хворіє чоловік, і що їй 75 років, через що він і погодився зустрітись з нею цього ж дня, бо інакше він би точно з нею не зустрівся. Також у протоколі немає його запитання про прізвища студентів, які їй його порадили, на що ОСОБА_8 сказала, що не пам`ятає прізвища студентів, але вони пам`ятають його. Вважає, що потрібно перевірити, чи така розмова могла вкластись у час 00:03:33. Коли допитували ОСОБА_8, то вона змінювала свої показання щодо того, де вона взяла номер телефону ОСОБА_6 . Через відсутність у тексті протоколу частини інформації, про яку він сказав, дійшов висновку, що є накладки на відповіді, скорочений текст, щоб не показувати, що ОСОБА_8 наполягає на цій зустрічі, та показати, що ОСОБА_6 одразу погодився зустрітися з нею по кримінальній справі, хоча не спеціалізується на кримінальних справах, не приймав участі як адвокат по захисту клієнтів, у нього немає рейтингу по кримінальним справам, він взагалі доцент кафедри цивільного права. Тому потрібно з`ясувати, чи було тут втручання, підробка у звукозаписі. Переконаний, що є накладка голосових відповідей, фактично зроблена підробка цього диску. Оригіналу цього запису, що був у «Київстар», вже немає, бо строк зберігання 5 років, про що повідомляла сторона обвинувачення. Проте вважає, що наявний звукозапис може бути досліджений на предмет монтажу, скорочення тексту. Ознаками монтажу звукозапису, на його думку, є наявність незакінчених фраз, що зафіксовано у протоколі шляхом проставлення трьох крапок, на записі немає окремих фраз, які фактично були висловлені під час цієї бесіди ОСОБА_8 та ОСОБА_6.
Захисник ОСОБА_7 підтримав клопотання свого підзахисного. Зазначив, що на диску і у протоколі зафіксована перша розмова, ініціатором якої була ОСОБА_8, проте немає жодного підтвердження того, звідки ОСОБА_8 взяла телефонний номер ОСОБА_6, якщо не від детективів НАБУ. Звукозаписи йдуть у цифровому форматі, тому для експерта потрібно мало часу і ресурсів для визначення за допомогою програмних засобів, чи було втручання, чи ні у цей цифровий запис, чи він відповідає дійсності, чи є там монтаж. Це важливо, бо протокол НСРД має повністю відтворювати аудіозапис, без скорочення змісту спілкування. Звукозапис не відповідає дійсності, як повідомив ОСОБА_6, що викликає сумніви в його достовірності.
Прокурор ОСОБА_5 заперечив проти задоволення клопотання обвинуваченого і просив відмовити у призначенні експертизи. Зазначив, що питання про призначення такої експертизи ставилось ще під час розгляду справи в іншому складі колегії суддів, і 01.06.2020 було відмовлено у задоволенні клопотання про це як необґрунтованого і передчасного. Звукозапис розмови від 31.08.2017 вже вдруге досліджений судом і цей запис є суцільним, і немає ознак переривання тексту, різких переходів з однієї теми на іншу. Відсутні підстави вважати, що якісь фрази є обрізаними чи скомпонованими. Те, що обвинувачений інтерпретує як незакінчені фрази із трьома крапками, то такі крапки стоять і в частині спілкування, коли називається адреса. Розмова двох осіб - такий жанр, у якому можуть бути незакінчені речення, недоказана якась думка, не виражена до кінця думка. Ця розмова була досить природньою, де раніше незнайомі люди домовляються про першу зустріч, узгоджують час. І сторона обвинувачення не заперечує, що наполягала на цій зустрічі більше ОСОБА_8, оскільки вона безпосередньо вказувала: «…поки я тут є», поки вона на місці, то може прийти, і наполягала зустрітись саме цього дня. Та інформація, яку хоче підтвердити обвинувачений, і так є: про перше вересня ОСОБА_6 зазначає, проте не так детально тут, як собі пам`ятає обвинувачений про більш розгорнуті фрази свої та фрази ОСОБА_8 щодо рекомендацій їй адвоката ОСОБА_6. Суб`єктивні домисли ОСОБА_6 не можуть слугувати підставою для того, щоб вважати, що є монтаж звукозапису. У сторони захисту не виникало зауважень до інших записів розмов, бо вони записані з двох сторін і є однаковими в обох протоколах і на обох носіях. А щодо цього запису сторона захисту ініціює проведення експертизи, так як він є в одному варіанті, що отриманий на підставі ухвали про дозвіл на проведення НСРД відносно ОСОБА_8, а «дзеркального» протоколу немає. Під час виконання вимог ст. 290 КПК України і після того обвинувачений не порушував питання з приводу ознак монтажу звукозапису цієї розмови. Під час першого дослідження цього звукозапису у засіданні 03.04.2024 був присутній спеціаліст, який здійснював відтворення файлів та за наявності питань щодо носія інформації і звукозапису, сторона захисту могла їй поставити.
Мотиви та висновки суду
Відповідно до ст. 2 КПК України, завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Кримінальне провадження, згідно із ч. 1 ст. 22 КПК України, здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Обвинувачений ОСОБА_6 у своєму клопотанні ставить питання про призначення судом експертизи звукозапису телефонної розмови ОСОБА_8, що відбулась 31.08.2017 о 10 год 16 хв 43 хв і зафіксована на оптичному носії інформації № 04/4377 від 20.07.2017, з метою з`ясувати, якими технічними засобами була зафіксована ця розмова, чи здійснювався запис фонограми безперервно, чи є ознаки монтажу фонограми, скільки осіб брали участь у цій розмові та чи були учасниками цієї розмови заявник ОСОБА_8 і обвинувачений ОСОБА_6, чи є аудіозапис на диску оригіналом чи копією, а також яка давність виготовлення звукозапису на диску. Необхідність проведення такої експертизи обвинувачений пов`язує із наявними в нього сумнівами в повноті звукозапису розмови і можливим її монтажем, внаслідок чого в записі відсутні окремі фрази або закінчення фраз її учасників.
Звукозапис зазначеної телефонної розмови міститься у файлі «31_08_2017_10_16_43_дн616к_(СБД)123152537_0.wav» у папці «31_08_2017» на оптичному носії формату DVD-R № 04/4377 від 20.07.2017, який є додатком до протоколу від 07.02.2018 № 19/1031 за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій по кримінальному провадженню № 52017000000000434 від 26.06.2017 (т. 11 а.с 104-106, 107).
Відповідно до цього протоколу старший детектив Національного бюро ОСОБА_11 на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Київської області № 2145т від 06.07.2017 на проведення негласних слідчих (розшукових) дій - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по абонентському номеру НОМЕР_1 оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» відносно ОСОБА_8 склав протокол про те, що в ході проведення НСРД в період з 01.08.2017 по 06.09.2017 були отримані фактичні дані, які відповідно до ч. 1 ст. 84, ч. 1 ст. 256 КПК України можуть бути використані як джерело доказів у кримінальному провадженні. При цьому зазначено, що матеріали НСРД надійшли від ОТУ НАБ України на матеріальному носії формату DVD-R № 04/4377 від 20.07.2017. У протоколі відображено текст діалогу, що відбувся під час вихідного дзвінка ОСОБА_8 на телефонний номер НОМЕР_2 ( ОСОБА_6 ) 31.08.2017 о 10:16:43, тривалістю 00:03:33. Розмова стосувалася того, чи може ОСОБА_8, яка приїхала в Київ, цього ж дня зустрітись із ОСОБА_6 з приводу отримання від нього юридичної допомоги у справі, що буде слухатись у Вищому спеціалізованому суді, та домовленості про час та місце такої зустрічі.
Суд вважає необґрунтованими посилання обвинуваченого ОСОБА_6 на те, що наявний у протоколі в кінці окремих фраз співрозмовників розділовий знак три крапки («…»), указує на незавершеність висловлених думок, місця вилучення із розмови фраз, які були сказані співрозмовниками. Так, звукозапис вказаної розмови на носії інформації № 04/4377 від 20.07.2017 був повністю відтворений у судових засіданнях 03.04.2024 і 17.04.2024. Зміст прослуханого судом у судових засіданнях звукозапису повністю співпадає з текстом розмови, що зафіксований у протоколі від 07.02.2018 № 19/1031. Використаний у протоколі в тексті розмови розділовий знак три крапки у кожному випадку відповідає змісту звукозапису і позначає те, що один співрозмовник перебиває іншого. При цьому зміст всієї розмови, суть фраз співрозмовників є послідовними і природніми, узгоджується із заявленою ОСОБА_8 метою її дзвінка - домовитись про зустріч 31.08.2017 із ОСОБА_6 для отримання юридичної допомоги у кримінальній справі, що буде слухатись у суді. Тобто звукозапис вказаної розмови не викликає в суду сумніву в її достовірності, ознак змін (монтажу) не вбачається. Сторона захисту не надала суду будь-яких доказів щодо іншого змісту розмови та відповідно можливої підробки даного доказу.
Порядок проведення експертизи за ухвалою суду під час судового розгляду врегульовано у статті 332 КПК України. Так, згідно з ч. 1 цієї статті суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених статтею 242 КПК України, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам. У свою чергу в ч. 1 ст. 242 КПК України визначено, що експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання; не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.
Підпунктом 1.2.1 пункту 1.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (затверджена наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5, у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5) визначено, що одним із основних видів (підвидів) експертизи є криміналістична експертиза відео-, звукозапису.
Науково-методичні рекомендації з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень (затверджені зазначеним вище наказом Мінюсту) визначають, що основними завданнями експертизи відеозвукозапису є: встановлення технічних умов та технології отримання відеозвукозапису; ототожнення особи за фізичними параметрами голосу; ототожнення особи за лінгвістичними ознаками усного мовлення (пункт 20.1 глави 20 розділу I). Пункт 20.2 глави 20 розділу I Рекомендацій містить орієнтовний перелік вирішуваних питань у межах кожного із зазначених завдань експертизи відеозвукозапису.
У межах вирішення експертизою звукозапису завдання встановлення технічних умов та технології отримання звукозапису Рекомендації не передбачають можливість вирішення зазначених у клопотанні обвинуваченого (пункти 1, 7 прохальної частини) питань про те, яким технічним засобом (мобільним телефоном чи іншим пристроєм) було здійснено аудіозаписи розмови, що міститься на електронному носієві інформації; яка давність виготовлення наданого аудіозапису на оптичному диску. Зазначена експертиза передбачає можливість дослідження питання лише про те, чи за допомогою даного технічного пристрою (відеомагнітофона, диктофона, відеокамери, спеціального засобу тощо) зафіксовані відеофонограма (фонограма) та її фрагменти.
Завдання встановлення технічних умов та технології отримання звукозапису передбачають можливість вирішення питань, зазначених у пунктах 2, 3, 4, 8 прохальної частини клопотання, як то: за допомогою одного чи декількох технічних пристроїв зафіксовані фрагменти фонограми; чи проводився запис фонограми безперервно; чи зазнавала змін надана фонограма (тобто чи є ознаки монтажу фонограми); чи є фонограми на диску оригіналом чи копією. Однак для вирішення таких питань, відповідно до пункту 20.3 Рекомендацій, на дослідження надається: оригінальна фонограма; оригінальний пристрій, яким фонограма зафіксована; додаткове обладнання, яке використовувалось для запису фонограми, у повному складі; повні відомості про внесення конструктивних змін у пристрій запису та додаткове обладнання.
З огляду на сформульовані у клопотанні питання, для їх вирішення на дослідження експерту мають бути надані і оригінальна фонограма, і оригінальний пристрій, яким фонограма зафіксована. У наявних у розпорядженні суду матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про технічний пристрій, яким зафіксована розмова 31.08.2017, що міститься на диску № 04/4377 від 20.07.2017, та, відповідно, безпосередньо цей технічний пристрій. Суд зауважує, що згідно з ч. 1 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. Вичерпний перелік відомостей, що є державною таємницею, визначений Зводом відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженим наказом голови Служби безпеки України від 12.08.2005 № 440, відповідно до 40 змісту пунктів 4.5.1, 4.5.6 якого до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки - устаткування, апаратури, приладів, пристрів, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці. Тобто право обмеження на розкриття у кримінальному провадженні відомостей, визначених ст. 246 КПК України, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів.
Суд вважає, що сторона захисту не довела
Питання в пунктах 5, 6 прохальної частини клопотання про те, скільки осіб брало участь у розмові; чи є на представленому для дослідження оптичному носії голос, який належить ОСОБА_8 та ОСОБА_6, на думку суду, зважаючи на обставини кримінального провадження, є надуманими і невмотивованими, та не потребують спеціальних знань і залучення експерта для їхнього з`ясування. Так, під час прослуховування у судових засіданнях розмови від 31.08.2017, що міститься у файлі «31_08_2017_10_16_43_дн616к_(СБД)123152537_0.wav» на диску № 04/4377 від 20.07.2017, є очевидним, що у розмові беруть участь два співрозмовники, жодних сторонніх голосів третіх осіб на звукозапису не чути. Щодо учасників цієї розмови, то особа, яка здійснює вихідний дзвінок, представилась як « ОСОБА_8, керівник товариства «Гостинець», із Івано-Франківська». Негласна слідча (розшукова) дія - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж проводилась по абонентському номеру НОМЕР_1 відносно ОСОБА_8 . Особа, якій телефонують, на запитання: « ОСОБА_12 ?» - дала ствердну відповідь: «Так», та в подальшому за час розмови до неї ще двічі було звернення « ОСОБА_12 », що відповідає імені, по-батькові обвинуваченого ОСОБА_6 . Також у судових засіданнях обвинувачений ОСОБА_6 неодноразово сам підтверджував факт того, що такий дзвінок від ОСОБА_8 31.08.2017 був і він із нею говорив з приводу можливості зустрітись цього ж дня.
Суд вважає, що питання, які обвинувачений ОСОБА_6 просить поставити для вирішення експертизою, за своєю суттю не можуть мати важливе значення у контексті доказування провокації злочину щодо ОСОБА_6, як про те вказує сторона захисту. Адже зміст розмови від 31.08.2017 свідчить про звернення ОСОБА_8 до ОСОБА_6 з проханням зустрічі для консультації, на яке ОСОБА_6 погодився, що не є за своєю суттю протиправними діями.
Отже, зважаючи на встановлені обставини, суд дійшов висновку, що клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про залучення експерта та призначення фоноскопічної та технічної експертизи не підлягає задоволенню у зв`язку з його необґрунтованістю.
Керуючись ст. 332, 372, 376, 392 КПК України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про залучення експерта та призначення фоноскопічної та технічної експертизи № 2/2-Ек від 10.04.2024 залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3