- Presiding judge (HACC) : Dubas V.M.
Справа № 991/945/24
Провадження 1-кп/991/11/24
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 квітня 2024 року м.Київ
Вищий антикорупційний суд (ВАКС) колегією суддів у складі
головуючого судді ОСОБА_1, суддів ОСОБА_2 і ОСОБА_3 (далі - суд),
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурор а ОСОБА_5,
захисників ОСОБА_6, ОСОБА_7,
розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні
клопотання прокурора ОСОБА_8 про здійснення спеціального судового провадження
у кримінальному провадженні №52023000000000043 від 27.01.2023 щодо обвинувачення
ОСОБА_9 (народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Івано-Франківськ, громадянин України, останнє відоме місце проживання: АДРЕСА_1, щодо якого здійснювалось спеціальне досудове розслідування)
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 369 Кримінального кодексу України (далі - КК),
ВСТАНОВИВ:
1. Стислий опис судового провадження.
02.02.2024 до ВАКС зі Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (САП) надійшов обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні №52023000000000043 від 27.01.2023, для розгляду якого відповідно до частини 3 статті 35 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) на підставі протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначена колегія суддів ВАКС у складі головуючої судді ОСОБА_10, суддів ОСОБА_2 і ОСОБА_3
07.02.2024 ухвалою задоволено заяву головуючої судді ОСОБА_10 про самовідвід та заяву захисника ОСОБА_6 про відвід й відведено таку від розгляду цього кримінального провадження.
12.02.2024 на підставі розпорядження керівника апарату ВАКС №35ав та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями головуюча суддя ОСОБА_10 замінена на головуючого суддю ОСОБА_1
22.02.2024 ухвалою суду призначено підготовчі судові засідання на 20.02.2024 з перервами на 22.02.2024, 07.03.2024, 12.03.2023, 15.03.2024, 09.04.2024, 18.04.2024, 23.04.2024.
2. Короткий виклад клопотання та позицій учасників судового провадження.
2.1. 22.02.2024 прокурором ОСОБА_8 подано клопотання про здійснення спеціального судового провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_9, яке обґрунтовувалось зокрема таким:
«Вищим антикорупційним судом розглядається обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 52023000000000043 від 27.01.2023 за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК України…
Таким чином, на виконання злочинних домовленостей із ОСОБА_9, протягом серпня 2015 року, ОСОБА_11, забезпечив здійснення бюджетного відшкодування податку на додану вартість на користь підконтрольних останньому товариств на загальну суму 546 851 131, 17 грн., за що ОСОБА_9 сплатив йому неправомірну вигоду в сумі 5 597 620 доларів США, шляхом зарахування вказаних коштів на рахунок підконтрольного йому товариства «RN Group Limited». Отримана сума неправомірної вигоди в розмірі 5 597 620 доларів США склала 123 205 440,72 грн в перерахунку за офіційним курсом Національного банку України станом на дати зарахування таких коштів на рахунок «RN Group Limited».
При цьому, на виконання злочинних домовленостей із ОСОБА_9 протягом грудня 2015 - лютого 2016 року, ОСОБА_11 забезпечив здійснення бюджетного відшкодування податку на додану вартість на користь підконтрольних останньому товариств на загальну суму 2 697 197 669,16 грн., за що ОСОБА_9 сплатив йому неправомірну вигоду в сумі 21 016 173,26 Євро, шляхом перерахування вказаних коштів на рахунки підконтрольного тестю ОСОБА_11 - ОСОБА_12, товариства «Lamagan Ventures Limited» та його раднику - ОСОБА_13, товариства «Newline Leader Ltd». Отримана сума неправомірної вигоди в розмірі 21 016 173,26 Євро склала 599 518 210,27 грн в перерахунку за офіційним курсом Національного банку України станом на дати зарахування таких коштів на рахунки «Lamagan Ventures Limited» та «Newline Leader Ltd».
Загалом протягом серпня, грудня 2015 року та січня, лютого 2016 року ОСОБА_11, за пособництва ОСОБА_13, забезпечив здійснення бюджетного відшкодування податку на додану вартість на користь підконтрольних ОСОБА_9 товариств на загальну суму 3 244 048 800,33 грн. Загальна сума неправомірної вигоди, сплаченої та отриманої на рахунки «RN Group Limited», «Lamagan Ventures Limited» та «Newline Leader Ltd» склала 5 597 620 доларів США та 21 016 173,26 Євро, що в перерахунку за офіційним курсом Національного банку України станом на дати зарахування таких коштів склало 722 723 650,99 грн, що, в свою чергу, є особливо великим розміром в розумінні п. 1 примітки до ст.368 КК України (в редакції від 14.10.2014).
Так, ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Івано-Франківськ, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.369 КК України, тобто в наданні службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище та третій особі неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду дій з використанням наданого їй службового становища.
Висунуте обвинувачення ОСОБА_9 ґрунтується на зібраних під час досудового розслідування доказах і підтверджується (далі прокурор наводить перелік численної низки доказів)…
Відповідно до ч. 3 ст. 323 КПК України, судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у частині другій статті 297-1 цього Кодексу (у тому числі і передбаченого ст. 369 КК України, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого (іп аЬзепІіа), крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук.
За наявності таких обставин за клопотанням прокурора, до якого додаються матеріали про те, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження, суд постановляє ухвалу про здійснення спеціального судового провадження стосовно такого обвинуваченого.
Наразі у розпорядженні сторони обвинувачення наявні наступні відомості, передбачені вищевказаними нормами КПК України:
1) Стосовно обізнаності обвинуваченого ОСОБА_9 про розпочате кримінальне провадження.
17.10.2022 детективом Національного антикорупційного бюро України щодо ОСОБА_9 складено, а прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора погоджено повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 369 КК України.
Цього ж дня - 17.10.2022 ОСОБА_9 у порядку статей 135, 278 КПК України у спосіб, передбачений для вручення повідомлень, повідомлено про підозру у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення.
Зокрема, у порядку, передбаченому ч. 1 ст. 42, ч. 2 ст. 135 КПК України, органом досудового розслідування відповідне повідомлення про підозру ОСОБА_9 направлене житлово-експлуатаційним організаціям за відомим місцем його проживання, реєстрації та за місцем роботи. Крім того, відповідно до положень ч. 1 ст. 135 та ч. 1 ст. 136 КПК України повідомлення про підозру ОСОБА_9 надіслане йому телефоном, а саме шляхом направлення його засобами програм обміну цифрових повідомлень (месенджер) Те1еgгат на особистий номер телефону ОСОБА_9 . При цьому, після направлення повідомлення про підозру телефоном, отримано сповіщення про його доставку абоненту та його подальше прочитання.
Надалі, в ході огляду від 21.10.2022 встановлено, що 18.10.2022 ОСОБА_9 на сайті власного аграрного холдингу надав коментар щодо повідомленої останньому підозри в межах кримінального провадження №52017000000000717 (з якого виділені матеріали кримінального провадження № 52023000000000043) та її змісту.
Таким чином, ОСОБА_9 17.10.2022 набув статусу підозрюваного у кримінальному провадженні в порядку, визначеному ч. 1 ст. 42 КПК України.
Крім того, ОСОБА_9 викликався до органу досудового розслідування в порядку, визначеному главою 11 КПК України, для участі в проведенні слідчих та процесуальних дій на 20.10.2022, 21.10.2022, 01.11.2022, 07.11.2022, 11.11.2022 та 15.11.2022. Так, повістки (виклики на 20.10.2022, 21.10.2022) направлено 17.10.2022 житлово-експлуатаційним організаціям за відомим місцем його проживання, реєстрації та роботи, а також в цей день надсилалися шляхом направлення їх засобами програм обміну цифрових повідомлень (месенджер) Те1еgгат на особистий номер телефону ОСОБА_9 (отримано сповіщення про їх доставку абоненту та його подальше прочитання). Також, повістки (виклики на 01.11.2022, 07.11.2022, 11.11.2022 та 15.11.2022) завчасно (не пізніше ніж за три дні до дня, коли підозрюваний зобов`язаний прибути за викликом) публікувалися в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження (газета Кабінету Міністрів України «Урядовий кур`єр»); на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора та на офіційному веб-сайті Національного антикорупційного бюро. Крім того, повістка про виклик на 07.11.2022 надсилалася захисникам ОСОБА_9, проте у відповідь захисник останнього адвокат ОСОБА_6 клопотав про направлення повістки за місцем постійного проживання підозрюваного. Разом з тим, відповідно до інформації отриманої від Державної міграційної службі України листом № 6.2-10601/3.1-22 від 24.10.2022 встановлено, що ОСОБА_9 з питання оформлення документів для виїзду за кордон на постійне місце проживання в установленому законом порядку до органів ДМС не звертався і місце проживання ОСОБА_9 зареєстровано саме за адресою, на яку направлялися повістки ( АДРЕСА_1 ).
Поряд з цим, процесуальна поведінка підозрюваного ОСОБА_9 свідчить про те що він переховується від органу досудового розслідування і, будучи обізнаним про суворість передбаченого законом покарання, вживає заходів для ухилення від кримінальної відповідальності. Зокрема, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_9 перебуває за кордоном та на територію України повертатися не планує саме з мотивів уникнення покарання. Вказаний факт свідомого та умисного ухилення ОСОБА_9 від слідства підтверджується протоколом огляду від 15.11.2022, підчас якого встановлено, що в своєму інтерв`ю, наданому 31.10.2022 після повідомлення про підозру, ОСОБА_9 підтвердив свою обізнаність зі змістом врученої підозри та зазначив, що не має наміру повертатися в Україну саме з мотивів небажання бути притягненим до кримінальної відповідальності: «я точно не хочу приїжджати і зв`язуватися з кримінальними справами».
Також після повідомлення ОСОБА_9 про підозру, останній залучив для захисту своїх інтересів в кримінальному провадженні №52017000000000717 та надалі у виділеному з нього кримінальному провадженні № 52023000000000043 захисника - адвоката ОСОБА_6, що свідчить про обізнаність обвинуваченого про розпочате кримінальне провадження.
Факт обізнаності ОСОБА_9 про розпочате кримінальне провадження також підтверджується тим, що залучені ним захисники брали участь в розгляді слідчими суддями клопотань про обрання відносно обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, неодноразово оскаржували до слідчого судді рішення сторони обвинувачення, ознайомлювалися з матеріалами досудового розслідування в порядку ст. 221 та ст. 290 КПК України. Водночас, відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокату забороняється займати у справі позицію всупереч волі клієнта, крім випадків, якщо адвокат впевнений у самообмові клієнта.
Відтак, ОСОБА_9 обізнаний про розпочате кримінальне провадження, адже неодноразово викликався як до органу досудового розслідування, так і до суду під час розгляду клопотань сторони обвинувачення всіма можливими і передбаченими законом способами.
2) Щодо переховування обвинуваченого ОСОБА_9 від суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності.
Як зазначалося вище, обвинувачений ОСОБА_9 викликався до органу досудового розслідування в порядку, визначеному главою 11 КПК України, для участі в проведенні слідчих та процесуальних дій на 20.10.2022, 21.10.2022, 01.11.2022, 07.11.2022, 11.11.2022 та 15.11.2022. Однак, на перелічені вище виклики обвинувачений не з`явився.
Водночас, згідно з інформацією з автоматизованої системи Державної прикордонної служби України «Аркан», 23.10.2019 ОСОБА_9 виїхав за межі України та на територію України не повернувся.
Тому, постановою детектива від 02.11.2022 ОСОБА_9 оголошений у міжнародний розшук.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 07.03.2023 відносно підозрюваного ОСОБА_9 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Згідно з інформацією Департаменту міжнародного поліцейського співробітництва Національної поліції України від 10.08.2023 до обліків Генерального секретаріату Інтерполу внесено клопотання про публікацію Червоного оповіщення стосовно ОСОБА_9 .
При цьому, після оголошення його у міжнародний розшук, ОСОБА_9 тричі ухилився від явки на виклик детективів у кримінальних провадженнях №52017000000000717 та №52023000000000043. Зокрема, обвинувачений проігнорував вищезгадані виклики для участі в слідчих діях на 07.11.2022, 11.11.2022, 15.11.2022, 11.04.2023, 02.02.2024.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_9 викликався слідчим суддею та судом для участі в судових засіданнях у вказаному кримінальному провадженні, які призначалися на 24.11.2022, 02.12.2022, 06.12.2022, 08.12.2022, 12.12.2022, 14.12.2022, 15.12.2022, 21.12.2022, 23.12.2022, 19.01.2023, 26.01.2023, 27.01.2023, 30.01.2023, 01.02.2023 03.02.2023, 07.02.2023, 09.02.2023, 13.02.2023 (в кримінальному провадженні № 52017000000000717), 01.03.2023, 03.03.2023, 07.02.2024 (в кримінальному провадженні № 52023000000000043).
Однак, незважаючи на численні виклики для участі в судових засіданнях, обвинувачений жодного разу в такі засідання не з`явився.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 31.03.2023 надано дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування.
Спеціалізованою антикорупційною прокуратурою 02.02.2024 обвинувальний акт в кримінальному провадженні № 52023000000000043 від 27.01.2023 за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК України направлений для розгляду по суті до Вищого антикорупційного суду.
Перераховані обставини свідчать про те, що ОСОБА_9 відомо про розпочате щодо нього кримінальне провадження і вказують про те, що останній саме переховується з метою ухилення від кримінальної відповідальності за вчинений злочин.
Враховуючи положення ч. 5 ст. 139 КПК України, ухилення від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді, суду (неприбуття на виклик без поважної причини більш як два рази) підозрюваним, обвинуваченим, який оголошений у міжнародний розшук, та/або який виїхав, та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, є підставою для здійснення спеціального досудового розслідування чи спеціального судового провадження».
2.2.1. В судовому засіданні 09.04.2024 захисник ОСОБА_6 подав письмове заперечення на клопотання прокурора та в судовому засіданні 18.04.2024 подав доповнення до такого заперечення, де просив відмовити в задоволенні клопотання прокурора, що загалом обґрунтовувалось таким:
- «Сторона обвинувачення надає вибірковий та не об`єктивний виклад обставин інкримінованого кримінального правопорушення. Зокрема, сторона обвинувачення, всупереч законодавчо встановленому обов`язку прокурора враховувати обставини і докази, які свідчать як про винуватість особи, так і на користь обвинуваченого, надає до суду доводи і докази однобічно, створюючи у суду ілюзію вчинення злочину і порушення прав інших осіб;
- Стороною обвинувачення не було здійснено належного повідомлення про кримінальне переслідування ОСОБА_9 . Підстави для застосування положень частини 2 статті 135 КПК України були відсутні, оскільки ОСОБА_9 та члени його сім`ї не тимчасово відсутні за місцем проживання в Києві, а натомість не перебувають на території України з 2019 року. за вказаних обставин органом досудового розслідування не доведено, що ОСОБА_9 обізнаний про кримінальне переслідування в межах кримінального провадження № 52023000000000043 від 27.01.2023;
- 25.10.2022 клопотанням адвоката ОСОБА_6 повідомлено НАБУ та сап ОГП про фактичне місце проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 ), так і за адресою: АДРЕСА_3 ). На підтвердження цього було долучено витяг з центрального реєстру осіб за місцем проживання, виданого Федеральним міністерством внутрішніх справ Австрії від 20.10.2022 року.
Таким чином, стороною обвинувачення не доведено до відома ОСОБА_9 інформації про його кримінальне переслідування, не направлено належним чином повідомлення про підозру та не здійснено дій для вручення обвинувального акту, незважаючи на обізнаність сторони обвинувачення про його актуальне та фактичне місце проживання;
- Стороною обвинувачення не було здійснено належних викликів ОСОБА_9, що спричинило неналежність повідомлень направлених поштовим зв`язком, неналежність повідомлень через месенджер «Telegram», неналежність повідомлень у засобах масової інформації, неналежність повідомлень через захисників. Способи вручення повісток про виклик ОСОБА_9, яким скористався орган досудового розслідування є маніпулятивним, недостатнім та такими, які формально виконують приписи Кримінального процесуального кодексу, адже такі дії не спрямовані на належне повідомлення підозрюваного про виклик для забезпечення його участі в слідчих (розшукових) та процесуальних, а лише на створення ілюзії вчинення всіх можливих дій повідомлення останнього;
- Відсутність встановлених статтею 323 КПК підстав для здійснення спеціального судового провадження. Так, в тексті постанови старшого детектива НАБУ ОСОБА_15 від 02.11.2022 вказано, що 17.10.2022 ОСОБА_9 у порядку статей 135, 278 КПК України у спосіб, передбачений для вручення повідомлень, було направлено повідомлення про підозру. У порядку частини 2 статті 135 КПК України таке ж повідомлення було вручене житлово-експлуатаційній організації за відомим місцем його проживання в Україні та адміністрації за місцем роботи в Україні. Також відповідно до положень частини 1 статті 135 КПК України та частини 1 статті 136 КПК України таке ж повідомлення було надіслано на телефон ОСОБА_9, а саме шляхом направлення його засобами програми обміну цифрових повідомлень (месенджеру) «Telegram». Також в тексті даної постанови старшого детектива НАБУ ОСОБА_37 констатується, що «на даний час місце перебування ОСОБА_9 невідоме». Але ж, тривала процесуальна комунікація НАБУ та САП ОГП з адвокатами ОСОБА_9, запити НАБУ та САП ОГП в порядку міжнародної правової допомоги, спрямовані через Генерального прокурора України на адресу офіційних органів Австрійської Республіки, вказують прямо на зворотне - місце перебування ОСОБА_9 є відомим та підтвердженим офіційними документами Австрійської Республіки.
У зв`язку з цим, відповідно до приписів статті 281 КПК України слідчим, детективом та прокурором не було вчинено всіх заходів щодо встановлення його місцезнаходження, а також відсутні законні підстави для оголошення ОСОБА_9 в будь-який з видів розшуку.
Таким чином, при оголошенні ОСОБА_9 у міжнародний розшук не підтверджується наявність у сукупності трьох підстав, а саме: а) особа набула статусу підозрюваного у відповідності до визначених у кримінальному процесуальному законі вимог; б) місцезнаходження підозрюваного невідоме; в) вжиті органами досудового розслідування заходи не дозволили одержати дані про його точне перебування.
- 28.10.2022 року Генеральним прокурором України ОСОБА_16 було направлено до Федерального міністерства юстиції Республіки Австрія запит на екстрадицію ОСОБА_9, чим визнано той факт, що ОСОБА_9 проживає на території Австрійської Республіки.
Також станом на момент розгляду клопотання про здійснення спеціального судового розслідування відсутні підстави вважати, що ОСОБА_9 переховується з метою ухилення від кримінальної відповідальності за вчинений злочин;
- 09.04.2024 в судовому засіданні в колегії суддів виникли питання щодо наявності в сторони захисту документів з апостилем, які б підтверджували актуальне (стоном на момент розгляду клопотання) місце проживання (реєстрації) обвинуваченого ОСОБА_9 в Республіці Австрія за адресою: АДРЕСА_3, а також документів, які підтверджували б відсутність місця реєстрації обвинуваченого ОСОБА_17 на території України відповідно до рішення Печерського районного суду м. Києва від 09.11.2020 року у справі № 757/26892/20-ц.
У зв`язку з цим для надання відповідей за запитання колегії суддів ВАКС та повного і об`єктивного розгляду справи, адвокатом ОСОБА_6 було отримано документ у формі витягу «інформація з центрального реєстру мешканців для інших уповноважених осіб, які роблять запити, відповідно до статті 16а (5) Закону Австрії про реєстрацію», виданий Австрійською нотаріальною палатою від 09.04.2024 згідно якого ОСОБА_18 ІНФОРМАЦІЯ_1 має поточне основне місце проживання за адресою: АДРЕСА_4 )».
До заперечення захисника та доповнення до такого додавалось таке: копія заяви-повідомлення адвоката ОСОБА_19 про місце проживання ОСОБА_9 від 20.10.2022 року; копія відповіді прокурора четвертого відділу САП ОГП ОСОБА_20 від 31.10.2022 року №16/1/4-18219-18 на заяву-повідомлення адвоката ОСОБА_19 від 20.10.2022 року; копія клопотання про місце постійного проживання ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_6 вих. №25-10/22-1 від 25.10.2022 року; копія відповіді прокурора четвертого відділу САП ОГП ОСОБА_20 на клопотання про місце постійного проживання ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_6 №16/1/4-18219-18 від 02.11.2022 року; копія клопотання про місце проживання ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_6 від 04.11.2022 року №252/20244-00; копія відповіді прокурора четвертого відділу САП ОГП ОСОБА_20 на клопотання про місце постійного проживання ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_6 від 10.11.2022 року №252/20244-00; копія клопотання про місце проживання ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_6 від 08.11.2022 року №08-11/22-1; копія клопотання про місце проживання ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_6 від 14.11.2022 року №14-11/22-1; копія відповіді детектива НАБУ ОСОБА_21 на клопотання адвоката ОСОБА_6 від 17.11.2022 року №0411-252/22672; копія клопотання про місце проживання ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_22 в кримінальному провадженні №12016100000001664 №29-11/19-1 від 29.11.2019 року; копія відповіді детектива п?ятого відділу НАБУ ОСОБА_23 на клопотання про місце проживання ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_22 № 0435-252/42640 від 04.12.2019 року; копія клопотання про місце постійного проживання ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 в кримінальному провадженні №52019000000001195 від 21.12.2019 року №31-01/20-01 від 31.01.2020 року; копія відповіді детектива п?ятого відділу НАБУ ОСОБА_23 на клопотання про місце проживання ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 №0435-252/4806 від 06.02.2020 року; нотаріально засвідчена копія витягу з центрального реєстру осіб за місцем проживання ОСОБА_9, виданого Федеральним міністерством внутрішніх справ Австрії від 14.05.2020 року; нотаріально засвідчена копія витягу з центрального реєстру осіб за місцем проживання ОСОБА_9, виданого Федеральним міністерством внутрішніх справ Австрії від 20.10.2022 року; копія запиту НАБУ від 02.01.2020 року №10-145/28; копія відповіді Центральної прокуратури з розслідування економічних злочинів та корупції (WKStA) від 07.05.2020 року №145/14292-00 на запит Національного антикорупційного бюро України від 02.01.2020 року №10-145/30; копія запиту Генерального прокурора України про екстрадицію ОСОБА_9 №19/1/2-29329-21 від 28.10.2022 року; нотаріально засвідчена копія рішення Віденського регіонального суду у кримінальних справах про визнання екстрадиції ОСОБА_9 неприйнятною від 04.09.2023 року з перекладом; нотаріально засвідчена копія рішення Віденського регіонального суду у кримінальних справах про визнання екстрадиції ОСОБА_9 неприйнятною від 19.01.2023 року з перекладом; копія рішення Печерського районного суду м. Києва від 09.11.2020 року у справі №757/26892/20-ц; копія витягу з реєстру територіальної громади м. Києва від 26.07.2023 року; копія повістки про виклик від 17.10.2022 року про виклик на 20.10.2022 рік з відміткою про вручення; копія повістки про виклик 17.10.2022 року про виклик 21.10.2022 рік з відміткою про вручення; копія повістки про виклик 08.11.2022 року про виклик на 11.11.2022 р; копія клопотання адвоката ОСОБА_6 щодо повістки про виклик вих. №08-11/22-1 від 08.11.2022 року; копія постанови детектива НАБ України ОСОБА_15 про оголошення в міжнародний розшук ОСОБА_9 від 02.11.2022 року; нотаріальна копія документа у формі витягу «інформація з центрального реєстру мешканців для інших уповноважених осіб, які роблять запити, відповідно до статті 16а (5) Закону Австрії про реєстрацію», виданий Австрійською нотаріальною палатою від 09.04.2024 з апостилем та перекладом українською мовою; копія адвокатського запиту адвоката ОСОБА_6 від 11.04.2024 № 11-04/24-01; докази подання адвокатського запиту адвоката ОСОБА_6 від 11.04.2024 № 11-04/24-01 до Державної міграційної служби України.
2.2.2. Попередньо 20.03.2024 захисник ОСОБА_6 подав клопотання про здійснення належного виклику обвинуваченого з додатками, ідентичними доданим до заперечення на клопотання прокурора, де просив здійснювати будь-які виклики та повідомлення ОСОБА_9 у порядку, передбаченому частиною 7 статті 135 КПК за однією з адрес його постійного проживання в Республіці Австрія.
Суд, порівнявши зміст такого клопотання та зміст заперечень захисника ОСОБА_6 на клопотання прокурора про здійснення спеціального судового провадження щодо ОСОБА_9, встановив, що такі є практично ідентичними за змістом та вимогами, а тому визнав згадане клопотання захисника складовою частиною заперечення, доводи якого оцінюватимуться в межах цієї ухвали.
2.2.3. У судовому засіданні 18.04.2024 захисник ОСОБА_7 підтримав заперечення захисника ОСОБА_6, та просив відмовити в задоволенні клопотання прокурора, узагальнено зазначивши таке: 1) ОСОБА_9 не переховується від правоохоронних органів України та суду, він проживає разом з сім`єю в Республіці Австрія, що підтверджується фактом придбання у 2016 році нерухомості; 2) орган досудового розслідування формально виконав вимоги статті 135 КПК, чим штучно створив підстави для оголошення в розшук ОСОБА_9 ; 3) суд формально поставився до здійснення виклику ОСОБА_9 в кримінальному провадженні, проігнорувавши вимоги частини 7 статті 135 КПК.
2.2.4. В судових засіданнях 09.04.2024 і 18.04.2024 прокурори ОСОБА_8 і ОСОБА_5 підтримали подане клопотання та просили таке задовольнити, зазначивши, що наявні усі необхідні процесуальні підстави для здійснення спеціального судового провадження. Також у судовому засіданні 18.04.2024 прокурор ОСОБА_5 щодо поданих заперечень стороною захисту, повідомив, що як на стадії досудового розслідування, так і після надсилання обвинувального акту до суду, повістки про виклик ОСОБА_9 надсилались на адресою, яка була відома на підставі картки Державної міграційної служби України. Повідомлення про підозру також було надіслано на особистий номер ОСОБА_9 та ним прочитано. Крім того, обізнаність ОСОБА_9 підтверджується фактами його особистих висловлювань про початок досудового розслідування щодо нього, а також присутністю адвокатів за договором, які представляють його інтереси саме в даному кримінальному провадженні. Це свідчить про комунікацію сторони захисту і обвинуваченого з приводу обставин кримінального провадження, адже адвокат зобов`язаний узгоджувати правову позицію з клієнтом.
3. Обґрунтування позиції суду.
3.1. Частиною 2 статті 314 КПК визначено, що підготовче судове засідання відбувається за участю обвинуваченого (крім випадків, коли здійснювалося спеціальне досудове розслідування), прокурора, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.
Частиною 2 статті 318 КПК встановлено, що судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.
Частиною 3 статті 323 КПК визначено, що судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у частині 2 статті 297-1 цього кодексу, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого (in absentia), крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та/або оголошений в міжнародний розшук… За наявності таких обставин за клопотанням прокурора, до якого додаються матеріали про те, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження, суд постановляє ухвалу про здійснення спеціального судового провадження стосовно такого обвинуваченого. Якщо у справі декілька обвинувачених, суд постановляє ухвалу лише стосовно тих обвинувачених, щодо яких існують обставини для спеціального судового провадження. Участь захисника у спеціальному судовому провадженні є обов`язковою.
Відповідно до частини 2 статті 297-1 КПК визначено, що спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів, передбачених статтями 109, 110, 110-2, 111, 111-1, 111-2, 112, 113, 114, 114-1-, 114-2, 115, 116, 118, частиною другою статті 121, частиною другою статті 127, частинами другою і третьою статті 146, статтями 146-1, 147, частинами другою-п`ятою статті 191 (у випадку зловживання службовою особою своїм службовим становищем), статтями 209, 255-258-6, 348, 364, 364-1, 365, 365-2, 368, 368-2, 368-3, 368-4, 369, 369-2, 370, 379, 400, 408, 436, 436-1, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 445, 446, 447 Кримінального кодексу України, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або оголошений у міжнародний розшук.
Згідно з частиною 8 статті 135 КПК, повістка про виклик особи, стосовно якої існують достатні підстави вважати, що така особа виїхала та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, у випадку обґрунтованої неможливості вручення їй такої повістки згідно з частинами першою, другою, четвертою - сьомою цієї статті, публікується в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора. Особа, зазначена в абзаці 1 цієї частини, вважається такою, яка належним чином повідомлена про виклик, з моменту опублікування повістки про її виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора. У випадку наявності в особи, зазначеної в абзаці 1 цієї частини, захисника (захисників) копія повістки про її виклик надсилається захиснику (захисникам).
Частиною 5 статті 139 КПК визначено, що ухилення від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді, суду (неприбуття на виклик без поважної причини більш як два рази) підозрюваним, обвинуваченим, який оголошений у міжнародний розшук, та/або який виїхав, та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, є підставою для здійснення спеціального досудового розслідування чи спеціального судового провадження.
З вищенаведеного вбачається, що для здійснення спеціального судового провадження в порядку, визначеному процесуальним законом, необхідна сукупність таких обставин: 1) подання відповідного клопотання прокурором; 2) можливість здійснення спеціального судового провадження щодо конкретного кримінального правопорушення, обвинувачення щодо яких розглядається судом, з визначеного КПК переліку; 3) оголошення обвинуваченого у міжнародний розшук, та/або його виїзд, та/або його перебування на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором; 4) підтвердження обізнаності обвинуваченого про розпочате кримінальне провадження щодо нього; 5) підтвердження переховування обвинуваченого від органів досудового розслідування та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності; 6) неприбуття обвинуваченого до суду на виклик більш як два рази без поважної причини.
Відповідно до пункту 8 частини 2 статті 52 КПК, обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, стосовно яких здійснюється спеціальне досудове розслідування або спеціальне судове провадження, - з моменту прийняття відповідного процесуального рішення.
3.2. Відповідно до формулювання обвинувачення, наведеного у обвинувальному акті у цьому кримінальному провадженні, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 369 КК, щодо якого згідно із статтями 297-1 та 323 КПК передбачена можливість здійснення спеціального судового провадження за відсутності обвинуваченого (in absentia), про що прокурором й подано відповідне клопотання.
3.3. КПК не визнає обов`язковим для здійснення спеціального судового провадження встановлення судом поза розумним сумнівом винуватості або невинуватості особи у зазначених в обвинувальному акті кримінальних правопорушеннях, оскільки вочевидь таке може бути здійснено лише як результат судового розгляду за наслідками безпосереднього дослідження і оцінки доказів.
Тому суд наразі не оцінює доводи прокурора щодо обґрунтованості пред`явленої ОСОБА_9 підозри (наразі вже обвинувачення) із наведеним переліком доказів та доводи заперечень захисників щодо необґрунтованості такого, проте вважає необхідним дослідити питання належного повідомлення особи про підозру та здійснення належних викликів в контексті обізнаності з розпочатим кримінальним провадженням та можливого переховування від кримінальної відповідальності.
Як вбачається з матеріалів клопотання прокурора, згідно з протоколом від 14.10.2022 огляду інформації з інтегрованої міжвідомчої автоматизованої системи обміну інформацією з питань контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон «Аркан», ОСОБА_9 виїхав з України 23.10.2019 та станом на 14.10.2022 (як й до теперішнього часу) не повертався, про що також неодноразово стверджували захисники в судових засіданнях.
17.10.2022 щодо ОСОБА_9 складено повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 369 КК, та того ж дня, 17.10.2022, ОСОБА_9 у порядку статей 135, 278 КПК у спосіб, передбачений для вручення повідомлень, повідомлено про підозру у вчиненні даного кримінального правопорушення.
Згідно із частиною 1 статті 278 КПК письмове повідомлення про підозру вручається у день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим кодексом для вручення повідомлень.
Статтею 111 КПК визначено, що повідомлення у кримінальному провадженні є процесуальною дією, за допомогою якої слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд повідомляє певного учасника кримінального провадження про дату, час та місце проведення відповідної процесуальної дії або про прийняте процесуальне рішення чи здійснену процесуальну дію. Повідомлення учасників кримінального провадження з приводу вчинення процесуальних дій здійснюється у випадку, якщо участь цих осіб у таких діях не є обов`язковою. Повідомлення у кримінальному провадженні здійснюється у випадках, передбачених цим кодексом, у порядку, передбаченому главою 11 цього кодексу, за винятком положень щодо змісту повідомлення та наслідків неприбуття особи.
Відповідно до частини 1 статті 135 КПК особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.
Частиною 2 статті 135 КПК визначено, що у разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи. При цьому статтею 136 КПК визначено, що належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
Відтак орган досудового розслідування у порядку, передбаченому частиною 2 статті 135 КПК, направив житлово-експлуатаційним організаціям за відомим місцем проживання і реєстрації ОСОБА_9 - АДРЕСА_1 - відповідне повідомлення про підозру.
Крім того, відповідно до частини 1 статті 135 та частини 1 статті 136 КПК повідомлення про підозру ОСОБА_9 надіслане йому шляхом направлення такого засобами програм обміну цифрових повідомлень (месенджер) Telegram на особистий номер телефону ОСОБА_9, та після такого направлення отримано програмне сповіщення про його доставку абоненту та його прочитання.
Також протоколом огляду від 21.10.2022 встановлено, що 18.10.2022 ОСОБА_9 на сайті власного аграрного холдингу «Укрлендфармінг» надав коментар щодо повідомленої йому підозри в рамках кримінального провадження №52017000000000717 під назвою «Заява акціонера Групи компаній «Укрлендфармінг» ОСОБА_9 щодо оголошення підозри у справі Насірова», зі змісту чого є очевидним факт розуміння ОСОБА_9 оголошення йому підозри, що підтверджується таким формулюванням: «Сьогодні НАБУ висунуло мені підозру в «порушенні черговості» відшкодування ПДВ».
Окрім того, як убачається з додатків до клопотання прокурора, протоколом огляду від 15.11.2022 встановлено, що ОСОБА_9 в ході інтерв`ю журналісту видання «Економічна правда» надав відповіді щодо його ставлення з приводу повернення в Україну, а саме ОСОБА_9 серед інших було поставлено такі запитання і отримано такі відповіді ОСОБА_35 : «Запитання журналіста: Відчувається хворобливе ставлення до нової кримінальної справи з вашого боку. Чи означає це, що до неї у вас були шанси на повернення в Україну? Відповідь ОСОБА_9 : «… Не дивно, але всі сюди, а я хочу назад в Україну. Але я не хочу в СІЗО, бо там я точно не допоможу своїй компанії…» Запитання журналіста: «Іноді бізнесмени, які хочуть примиритися з владою, активізують військову допомогу державі. Можливо, вам варто приїхати в Україну, одягнути камуфляж і створити добровольче формування територіальної громади? Відповідь ОСОБА_9 : «…Але я точно не хочу приїжджати і зв`язуватися з кримінальними справами. Вважаю, що треба бути дебілом щоб це зробити. Такий подарунок я їм не зроблю».
Крім того, як вбачається з матеріалів клопотання прокурора, ОСОБА_9 викликався до органу досудового розслідування в порядку, визначеному главою 11 КПК, для участі в проведенні слідчих та процесуальних дій на 20.10.2022, 21.10.2022, 01.11.2022, 07.11.2022, 11.11.2022 та 15.11.2022. Так, повістки (виклики на 20.10.2022, 21.10.2022) направлено 17.10.2022 житлово-експлуатаційним організаціям за відомим місцем його проживання, реєстрації та роботи, а також в цей день надсилалися шляхом направлення їх засобами програм обміну цифрових повідомлень (месенджер) Telegram на особистий номер телефону ОСОБА_9 (отримано сповіщення про їх доставку абоненту та його подальше прочитання). Також, повістки (виклики на 01.11.2022, 07.11.2022, 11.11.2022 та 15.11.2022) завчасно (не пізніше ніж за три дні до дня, коли підозрюваний зобов`язаний прибути за викликом) публікувалися в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження (газета Кабінету Міністрів України «Урядовий кур`єр»); на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора та на офіційному веб-сайті Національного антикорупційного бюро.
Суд взяв до уваги надану захисниками інформацію з Центрального реєстру мешканців для інших уповноважених осіб, які роблять запити, відповідно до статті 16а (5) Закону Австрії про реєстрацію по особі ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, дата видачі - 09.04.2024, згідно з якою відображаються наступні реєстраційні дані: поточне основне місце проживання: АДРЕСА_5.
Проте, згідно з інформацією Державної міграційної служби України (лист від 24.10.2022 №6.2-10601/3.1-22) ОСОБА_9 з питання оформлення документів для виїзду за кордон на постійне місце проживання в установленому законом порядку до органів ДМС не звертався і місце проживання ОСОБА_9 зареєстровано саме за адресою, на яку направлялися повістки, а саме: АДРЕСА_1 .
Відповідно до статті 4 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» від 21.01.1994 №3857-XII із змінами, оформлення документів для виїзду громадян України за кордон на постійне проживання здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів. Оформлення документів для залишення на постійне проживання за кордоном громадян України, які виїхали за кордон тимчасово, здійснюється закордонними дипломатичними установами України. Провадження за заявами про оформлення документів для виїзду громадян України за кордон на постійне проживання здійснюється в порядку, затвердженому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.
Згідно з чинним Порядком провадження в закордонних дипломатичних установах України за заявами про оформлення документів для залишення на постійне проживання за кордоном громадян України, які виїхали за кордон тимчасово, затвердженим наказом Міністерства закордонних справ України від 22.12.2017 №573 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 18.01.2018 за №77/31529, цей Порядок розроблено відповідно до Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» та Закону України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус», й визначає процедуру прийому і розгляду в закордонних дипломатичних установах України заяв про оформлення документів для залишення на постійне проживання за кордоном громадян України, які виїхали за кордон тимчасово та прийняття за ними рішень (пункти 1,2)
Також, чинним Порядком ведення обліку громадян України, які проживають за межами України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.01.2020 № 85, визначено, що цей Порядок регулює питання ведення закордонними дипломатичними установами України обліку громадян України, які постійно проживають або тимчасово перебувають за межами України (далі - консульський облік). Там же визначено зокрема, що консульський облік - це вчинення уповноваженими посадовими особами закордонних дипломатичних установ України (далі - уповноважені посадові особи) комплексу дій з реєстрації інформації про місце проживання або перебування громадянина України на території іноземної держави шляхом внесення даних до відомчої інформаційної системи МЗС; постійний консульський облік - реєстрація інформації про місце проживання за межами України громадян України, які постійно проживають за кордоном (оформили в установленому законодавством порядку документи для виїзду за кордон на постійне проживання або документи для залишення на постійне проживання за кордоном громадян України, які виїхали за кордон тимчасово); тимчасовий консульський облік - реєстрація інформації про місце перебування за межами України громадян України, які тимчасово перебувають за кордоном.
Разом з тим, до клопотання прокурора додано лист-відповідь Міністерства закордонних справ України від 16.11.2022 № 71/16/-522/5-93450, згідно з яким за даними закордонних дипломатичних установ України, не підтверджено факт перебування на консульському обліку громадянина України ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1,.
Вищевказане свідчить, що ОСОБА_9 як громадянин України не вживав належних заходів щодо перебування на консульському обліку та залишення на постійне проживання за кордоном в Республіці Австрія, що нівелює твердження захисників про сталість його проживання в Республіці Австрія.
Окрім того, під час судового провадження головуючим суддею ОСОБА_1 на підставі статті 11 Закону України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» від 20.11.2012 № 5492-VI (якою зокрема передбачено, що суддя при здійсненні судочинства має доступ до інформації Реєстру в обсязі, необхідному для ідентифікації учасників судового процесу) здійснив запит до Єдиного державного демографічного реєстру щодо ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Відповідно до відповіді на цей запит від 15.04.2024 №542549 ОСОБА_9 був зареєстрований за адресою - АДРЕСА_1 - в період 25.03.2015 - 24.07.2023.
Статтею 4 чинного з 06.12.2012 Закону України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» від 20.11.2012 № 5492-VI визначено, що Єдиний державний демографічний реєстр у межах, визначених законодавством про свободу пересування та вільний вибір місця проживання, використовується також для обліку інформації про зареєстроване або задеклароване місце проживання (перебування) особи.
Статтею 3 чинного з 01.12.2021 Закону України «Про надання публічних (електронних публічних) послуг щодо декларування та реєстрації місця проживання в Україні» від 05.11.2021 року № 1871-IX зокрема визначено, що декларування та реєстрація місця проживання (перебування) особи здійснюється з метою ведення офіційного листування та здійснення інших комунікацій з особою.
Отже, вищезазначена адреса була належним зареєстрованим місцем проживання ОСОБА_9 в Україні, тому є доведеним факт, що повідомлення про підозру та повістки про виклик направлялись ОСОБА_9 належним чином за адресою місця проживання, й відтак є неспроможними доводи сторони захисту щодо нездійснення стороною обвинувачення належних викликів ОСОБА_9 .
Таким чином, вищезазначені обставини доводять факт того, що органом досудового розслідування вжито усіх можливих заходів щодо належного повідомлення ОСОБА_9 про підозру, у спосіб, передбачений КПК, відтак такий набув статус підозрюваного й належним чином обізнаний про факт здійснення щодо нього кримінального провадження №52017000000000717, з якого виділені матеріали цього кримінального провадження №52023000000000043.
3.4. Суд вважає необхідним зауважити, що статті 18, 26 чинних Правил адвокатської етики, затверджених з`їздом адвокатів України 09.06.2017, з подальшими змінами, зобов`язують адвоката інформувати клієнта щодо ведення дорученої йому справи, у тому числі щодо правової позиції у справі, та з розумною періодичністю інформувати клієнта про хід та результати виконання доручення і своєчасно відповідати на запити клієнта про стан його справи. Інформація має подаватися клієнту в обсязі, достатньому для того, щоб він міг приймати обґрунтовані рішення стосовно суті свого доручення та його виконання.
Також пункт 3 частини 2 статті 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 № 5076-VI забороняє адвокату займати у справі позицію всупереч волі клієнта, крім випадків, якщо адвокат впевнений у самообмові клієнта.
Відтак захисники ОСОБА_9 яким достовірно було відомо про хід досудового розслідування у кримінальному провадженні №52017000000000717 та подальше направлення обвинувального акта до суду у виділеному кримінальному провадженні №52023000000000043, зобов`язані регулярно інформувати ОСОБА_9 про наявне кримінальне провадження щодо нього, хоча в судових засіданнях захисники неодноразово переконували суд в тому, що ОСОБА_9 не переховується від правоохоронних органів України та суду, а лише змінив місце проживання, і на цей час постійно проживає в Республіці Австрія, зокрема наводили аргументи, що ОСОБА_9 разом з сім`єю має нерухомість в Республіці Австрія із 2016 року.
Окрім того, захисники стверджували, що адреси проживання ОСОБА_9 в Республіці Австрія достеменно відомі органу обвинувачення, в зв`язку з чим Генеральною прокуратурою України у 2022 і 2023 роках скеровано запити про видачу ОСОБА_9 до Федерального міністерства юстиції Республіки Австрія, де вказано адресу, яку повідомляла сторона захисту органу досудового розслідування.
Дослідивши надані захисниками копії документів, суд встановив таке:
1) згідно підсумкового звіту від 24.04.2020 (перекладено на українську мову), складеного інспектором з контролю Федерального управління кримінальної поліції з приводу запиту про надання правової допомоги для України встановлено таке: ОСОБА_9 з 24.02.2009 постійно і легально зареєстрований в Австрії. Актуальне місце проживання: АДРЕСА_6. За цією адресою також зареєстрована його дружина та четверо дітей віком від 13 до 20 років. Проведене опитування на місці розслідування свідчить, що за вказаною адресою об`єкта нерухомості постійно проживають. У гаражі знаходився автомобіль, зареєстрований на момент проведення розслідування на дружину ОСОБА_9 . Згідно з договором купівлі-продажу від 05.11.2010 року ОСОБА_9 придбав дану нерухомість і був внесений до поземельної книги. За договором дарування від 12.11.2016 року ОСОБА_9 передав нерухомість своїм чотирьом дітям у рівних частках. Щодо розслідування майнових відносин повідомляється, що за даними поземельної книги на даний час відсутні жодні офіційні записи про ОСОБА_9 . На нього не зареєстрований жоден автомобіль.
Вищевказане підтверджується також офіційним листом від 24.04.2020 інспектора з контролю Федерального управління кримінальної поліції з приводу запиту про надання правової допомоги для України, де зазначено, що у даному будинку очевидно проживають. В будинку було чутно присутність людей. Перед будинком було встановлене спортивне обладнання. Здалеку було неможливо роздивитися табличку на дверях з іменами коло дзвінка. Щоб потрапити до вхідних дверей, треба пройти по земельній ділянці, через це спостереження велося здалеку. У відкритому гаражі був помічений автомобіль, номерний знак НОМЕР_1 . Перевірка номерного знака показала, що даний автомобіль зареєстрований на дружину ОСОБА_9 .
Вищенаведене не підтверджує будь-яким чином факт дійсного проживання ОСОБА_9 за певною адресою, оскільки вочевидь здійснено винятково шляхом зовнішнього огляду будинку за відсутності доказів належності такого йому. Відсутність прав на таку нерухомість у ОСОБА_9 також підтверджується договором дарування від 12.11.2016 ( BG 040 TZ 1573/2017), згідно з яким ОСОБА_9 (як дарувальник) передав як подарунок нерухомість EZ 1639, запис у поземельній книзі 04105 Оберватерсдорф, № земельної ділянки 6/237 на 1840 м2 разом з побудованим будинком на одну родину кожній дитині по одній четвертій частині разом з усіма правами та обов`язками, якими дарувальник дотепер володів та які використовував, або мав право володіти та використовувати;
2) у підсумковому звіті від 24.04.2020 (перекладено на українську мову), складеного інспектором з контролю Федерального управління кримінальної поліції з приводу запиту про надання правової допомоги для України, встановлено, що 24.10.2014 ОСОБА_9 разом з двома іншими особами заснував та директором товариства «Технолоджі Систем Холдінг ГмбХ» ( Technology System Holding GmbH ), FN309652x, А-1040 Відень, Швіндгассе 7/6. Підприємство було засноване за статутом від 18.02.2008 як акціонерне товариство, а 08.09.2014 року було перетворене на ТОВ. 26.09.2019 року було подано останній, актуальний річний звіт від 31.12.2018 року. Єдиним партнером цієї компанії є « Квікком Лімітед » (Quickcom Limited), HE197304, Кіпр, Нікосія, Костакі Пантеліді, 1, Колокасідес Білдінг, 3 поверх. Згідно із Законом про реєстр бенефіціарів власників ОСОБА_9 є непрямий, виключний економічний уповноважений цих підприємств. На жодну з цих компанії в Австрії не зареєстрована будь-яка нерухомість: ані на Технолоджі Систем Холдінг ГмбХ, ані на Квікком Лімітед . Також згідно з витягу з Реєстру юридичних осіб Республіки Австрія по компанії Технолоджі Систем Холдінг ГмбХ є така інформація: дата заснування - 08.09.2014; директори - ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_9 . Згідно витягу з реєстру економічних власників Федерального міністерства фінансів по компанії Технолоджі Систем Холдінг ГмбХ опосередкованим бенефіціарним власником є ОСОБА_18, народився ІНФОРМАЦІЯ_1, в місті Івано-Франківськ, громадянство Україна, адреса: АДРЕСА_1;
3) згідно з підсумковим звітом від 24.04.2020 (перекладено на українську мову), складеного інспектором з контролю Федерального управління кримінальної поліції з приводу запиту про надання правової допомоги для України відносно ОСОБА_32, встановлено таке: Щодо статусу ОСОБА_9 як іноземця повідомляється, що він має дозвіл на постійне проживання у ЄС згідно із законом про проживання і перебування. У даний час його дозвіл дійсний до 27.03.2026 року і може бути продовжений. Вказане підтверджується ще й витягом з «Інформація щодо статуту для втручання. Інформація щодо статусу біженця/закон про справи іноземців/ Федеральне управління з питань імміграції та притулку» (перекладений на українську мову 24.04.2020). даний документ підтверджує, що ОСОБА_9 як власник паспорта НОМЕР_2 має дозвіл на перебування до 27.03.2026. окрім того, варто звернути увагу, що в даному документі зазначено «Особа із зазначеними в запиті даними не значиться в Інформаційній комплексній системі Центральний реєстр іноземців. Однак, був знайдений набір даних про подібну особу. Обов`язковим є проведення перевірки ідентичності»;
4) в запиті Генерального прокурора ОСОБА_16 Федеральному міністерству юстиції Республіки Австрія, датованому жовтнем 2022 року про видачу ОСОБА_9 для притягнення до кримінальної відповідальності зазначено таке: «…за наявною інформацією. ОСОБА_9 може перебувати на території Республіки Австрія..». Також в запиті Генерального прокурора ОСОБА_16 Федеральному міністерству юстиції Республіки Австрія, датованому липнем 2023 року про взяття під варту і видачу ОСОБА_9 саме в рамках цього кримінального провадження зазначено таке: «… він може проживати за адресами: АДРЕСА_7»., що означає, що орган обвинувачення мав лише вірогідну інформацію про проживання ОСОБА_9 за вищевказаними адресами.
5) в текстах рішення Земельного суду з кримінальних справ у м. Відень від 19.01.2023 та рішення Віденського регіонального суду у кримінальних справах від 04.09.2023 про відмову в екстрадиції відсутні будь-які відомості про місце проживання ОСОБА_9 в Республіці Австрія.
Суд відхиляє доводи захисників, що з огляду на проживання обвинуваченого за кордоном повідомлення про підозру та повістки про виклик мають бути вручені в рамках міжнародної правової допомоги відповідно до частини 7 статті 135 КПК, оскільки згідно з пунктом 3 частини 1 статті 137 КПК для направлення повісток про виклик має бути достеменно відома адреса особи, яка викликається, проте із матеріалів справи станом на день складання повідомлення про підозру органу досудового розслідування та суду на теперішній час невідоме точне місцезнаходження ОСОБА_9 за межами України.
Вищезазначені обставини також підтверджують факти обізнаність обвинуваченого ОСОБА_9 про розпочате щодо нього кримінальне провадження і його переховування з метою ухилення від кримінальної відповідальності, та спростовують доводи сторони захисту, що орган досудового розслідування та сторона обвинувачення визнають факт проживання ОСОБА_9 за вищевказаними адресами.
3.5. 02.11.2022 детективом НАБУ ОСОБА_15 прийнята постанова про оголошення в міжнародний розшук підозрюваного ОСОБА_9 в зв`язку з тим, що під час досудового розслідування кримінального провадження №52017000000000717 від 25.10.2017 (з якого згодом виділені матеріали кримінального провадження №52023000000000043 від 27.01.2023) виконано всі можливі та необхідні слідчі (розшукові) та інші процесуальні дії для встановлення місцезнаходження ОСОБА_9 та проведення з його участю слідчих дій, однак ОСОБА_9 ухиляється від слідства. Наразі у суду відсутні будь-які відомості про скасування такого процесуального рішення.
Також 02.11.2022 керівником Першого підрозділу детективів НАБУ ОСОБА_34 видано доручення Державній прикордонній службі №041-073/21324 про розшук ОСОБА_9 в пунктах пропуску через державний кордон як осіб, оголошених у розшук відповідно до КПК.
У подальшому 18.11.2022 детектив НАБУ ОСОБА_15 здійснив запит про внесення клопотання про публікацію Червоного оповіщення вих. №0411-192/22804 з проханням внести до обліків Генерального секретаріату Інтерполу клопотання про публікацію Червоного оповіщення щодо ОСОБА_9 - підозрюваного в рамках кримінального провадження №52017000000000717 від 25.10.2017.
Згідно з листом від 10.08.2023 начальника Департаменту міжнародного поліцейського співробітництва Національної поліції України ОСОБА_36 10.08.2023 до обліків Генерального секретаріату Інтерполу внесено клопотання про публікацію Червоного оповіщення щодо ОСОБА_9 у рамках кримінального провадження №52023000000000043 від 27.01.2023.
КПК не розкриває зміст понять «розшук» та «міжнародний розшук» та не визначає відмінностей між ними, проте поняття «міжнародний розшук» використовується в КПК як обов`язкова підстава для здійснення спеціальних досудового розслідування чи судового провадження (in absentia).
Системне тлумачення норм КПК свідчить, що розшук є комплексом слідчих, оперативно-розшукових, розшукових, інформаційно-довідкових, сигнальних та інших заходів, які здійснюються правоохоронними органами відповідно до національного законодавства в місцях можливого перебування розшукуваних осіб, тоді як у свою чергу, міжнародним розшуком є комплекс вищезазначених заходів, що здійснюється у відповідності до норм й національного, й міжнародного законодавства та проводиться поза межами держави-ініціатора за запитами спеціально уповноважених органів держав силами правоохоронних органів запитуваних країн з використанням можливостей Міжнародної організації кримінальної поліції «Інтерпол».
Також КПК не визначає моменту часу, з якого особа вважається такою, що оголошена у міжнародний розшук.
Однак, частинами 1, 2 статті 281 КПК визначено, що якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або він виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України чи за межами України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови його належного повідомлення про такий виклик, слідчий, прокурор оголошує розшук такого підозрюваного. До оголошення підозрюваного в розшук слідчий, прокурор зобов`язаний вжити заходів щодо встановлення його місцезнаходження. Про оголошення розшуку виноситься окрема постанова, якщо досудове розслідування не зупиняється, або вказується в постанові про зупинення досудового розслідування, якщо таке рішення приймається, відомості про що вносяться до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Тобто, для того щоб підозрюваний вважався оголошеним у розшук має бути наявна постанова про відповідне оголошення такої особи в розшук або у міжнародний розшук. При цьому, КПК не зобов`язує сторону обвинувачення доводити саме факт перебування підозрюваного у розшуку та цілком достатнім є факт оголошення такої особи в міжнародний розшук.
Відповідно до пункту 1 розділу IV Інструкції про порядок використання правоохоронними органами України інформаційної системи Міжнародної організації кримінальної поліції - Інтерпол, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Офісу Генерального прокурора, Національного антикорупційного бюро України, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 17.08.2020 №613/380/93/228/414/510/2801/5 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 04.09.2020 за №849/35132), документами, які додаються до запиту щодо осіб, які розшукуються з метою їх затримання, арешту, обмеження свободи пересування та подальшої видачі (екстрадиції) в Україну. Зокрема є завірена копія постанови про оголошення розшуку особи (постанови про зупинення досудового розслідування). Пунктом 1 розділу VI тієї є Інструкції передбачено, що обмін інформацією в інформаційній системі Інтерполу щодо опублікованих оповіщень, надісланих циркулярних оповіщень (циркулярів) припиняється в разі, зокрема, скасування постанови про оголошення розшуку (постанови про зупинення досудового розслідування) або прийняття слідчим, прокурором рішення про припинення розшуку особи.
З огляду на наведене вище, на момент звернення із запитом до Інтерполу особа вже має бути оголошена в розшук, тобто момент, з якого особа вважається такою, що оголошена у міжнародний розшук, відповідає часу прийняття постанови про оголошення її у міжнародний розшук, а належним доказом факту оголошення у міжнародний розшук є наявність процесуального рішення (постанови) про оголошення такої особи в міжнародний розшук.
Окрім того, ухвалою слідчого судді ВАКС від 07.03.2023 у справі №991/1218/23 відносно підозрюваного ОСОБА_9 у кримінальному провадженні №52023000000000043 від 27.01.2023 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, де констатовано набуття ОСОБА_9 статусу підозрюваного, обґрунтованість його підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 369 КК, дотримання правової процедури оголошення ОСОБА_9 в міжнародний розшук та доведеність ризиків, заявлених у клопотанні детектива. Ухвалою Апеляційної палати (АП) ВАКС від 25.05.2023 у справі №991/1218/23 залишено без змін вищевказану ухвалу слідчого судді ВАКС від 07.03.2023.
Згодом слідчим суддею ВАКС ухвалою від 31.03.2023 у справі №991/1806/23 постановлено надати дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні №52023000000000043 від 27.01.2023 стосовно ОСОБА_9, де констатовано наявність у ОСОБА_9 статусу підозрюваного у кримінальному провадженні, наявність достатніх доказів для підозри ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 369 КК, обґрунтованими доводи про переховування ОСОБА_9 від органів слідства з метою ухилення від кримінальної відповідальності та належного щодо оголошення ОСОБА_9 у міжнародний розшук.
В статті 541 глави 42 «Загальні засади міжнародного співробітництва» КПК наведено визначення терміну «видача особи (екстрадиція)» як видача особи державі, компетентними органами якої ця особа розшукується для притягнення до кримінальної відповідальності або виконання вироку. Екстрадиція включає: офіційне звернення про встановлення місця перебування на території запитуваної держави особи, яку необхідно видати, та видачу такої особи; перевірку обставин, що можуть перешкоджати видачі; прийняття рішення за запитом; фактичну передачу такої особи під юрисдикцію запитуючої держави. При цьому статтями 573-594 глави 44 «Видача осіб, які вчинили кримінальне правопорушення (екстрадиція)» КПК визначено процесуальний порядок здійснення екстрадиції.
Зі змісту вищезгаданих норм КПК вбачається, що останнім етапом екстрадиції є фактична передача такої особи під юрисдикцію запитуючої держави в разі прийняття рішення про задоволення звернення про видачу особи. Тобто лише після виконання такого етапу екстрадиції може втратити чинність рішення про міжнародний розшук особи.
Відтак сам по собі факт відмови в екстрадиції ОСОБА_9 згідно з рішеннями Земельного суду з кримінальних справ у місті Відень від 19.01.2023 та Віденського регіонального суду у кримінальних справах від 04.09.2023 не означає втрату законної сили постановою органу досудового розслідування від 02.11.2022 про оголошення ОСОБА_9 у міжнародний розшук.
З огляду на вищенаведене, суд вважає, що ОСОБА_9 належним чином оголошений у міжнародний розшук, який триває дотепер.
3.6. 02.02.2024 до ВАКС з САП надійшов обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні №52023000000000043 від 27.01.2023, після чого ОСОБА_9 набув статусу обвинуваченого та викликався до суду у спосіб, визначений статтями 135 і 323 КПК.
Згідно з абзацом 8 частини 3 статті 323 КПК з моменту опублікування повістки про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті суду обвинувачений вважається належним чином ознайомленим з її змістом.
Обвинувачений ОСОБА_9 неодноразово викликався у підготовчі судове засідання, призначені на 07.02.2024, 20.02.2024, 22.02.2024, 07.03.2024, 12.03.2023, 15.03.2024, 09.04.2024, 18.04.2024 у такі способи: 1) повістками про виклик, які надсилались за адресою: АДРЕСА_1, що є останнім відомим місцем проживання ОСОБА_9 ; 2) публікацією повісток про виклик на офіційному веб-сайті ВАКС; 3) опублікуванням повісток про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження - в газеті «Урядовий кур`єр»- та на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора.
Таким чином, суд вжив всіх необхідних заходів щодо належного повідомлення обвинуваченого ОСОБА_9 про судові засідання в цьому кримінальному провадженні, відтак такий вважається належним чином ознайомленим із повістками про виклик. Проте обвинувачений ОСОБА_9 у жодне судове засідання не прибув, та не подав особисто будь-яких заяв чи повідомлень.
3.7. За вищезазначених обставин суд вважає доведеними факти належного оголошення ОСОБА_9 у міжнародний розшук, його обізнаності про розпочаті кримінальні провадження щодо нього, його переховування від органів досудового розслідування і суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності, а також неприбуття до суду на виклик більш як два рази без поважної причини.
Враховуючи встановлену сукупність процесуальних підстав для здійснення спеціального судового провадження, суд вважає, що клопотання прокурора належить задовольнити та здійснювати спеціальне судове провадження у кримінальному провадженні №52023000000000043 від 27.01.2023 стосовно ОСОБА_9, який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 369 КК.
Керуючись статтями 138, 139, 297-1, 314, 323, 369-372, 532 КПК, суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Задовольнити клопотання прокурора.
2. Здійснювати спеціальне судове провадження у кримінальному провадженні №52023000000000043 від 27.01.2023 стосовно ОСОБА_9, який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 369 КК.
3. Повідомити обвинуваченого ОСОБА_9 про здійснення стосовно нього спеціального судового провадження шляхом розміщення такої інформації в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті ВАКС.
Повістки про виклик обвинуваченого, а також інформацію про процесуальні документи надсилати та публікувати відповідно до статті 323 КПК. З моменту опублікування повістки про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті суду обвинувачений вважається належним чином ознайомленим з її змістом.
Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту проголошення.
Повний текст ухвали оголошений 23.04.2024.
Головуючий суддя ОСОБА_1 Суддя ОСОБА_2 Суддя ОСОБА_3 ____________________________________________________________________________