- Presiding judge (HACC AC): Pavlyshyn O.F.
Cправа №626/1948/17
Провадження №11-п/991/12/24
Головуючий суддя: ОСОБА_1
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
У Х В А Л А
22 квітня 2024 року місто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1,
суддів: ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5,
секретар судового засідання ОСОБА_6,
за участю:
прокурора ОСОБА_7,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 про направлення кримінального провадження №420170000000001569 від 19.05.2017 з Вищого антикорупційного суду до Київського апеляційного суду,
В С Т А Н О В И Л А:
Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 подав клопотання про направлення кримінального провадження №420170000000001569 від 19.05.2017за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,яке перебуває у провадженні Вищого антикорупційного суду (далі - ВАКС), у порядку ст.34 КПК України до Київського апеляційного суду для розгляду по суті як судом першої інстанції.
Посилається на те, що під час нового розгляду кримінального провадження у ВАКС сторона обвинувачення спростування факту провокації з боку правоохоронних органів відносно ОСОБА_8 обґрунтовувала доводами, які не повідомлялися під час первинного розгляду, а саме щодо участі та ролі в кримінальному провадженні судді Новосанжарського районного суду Полтавської області, на цей час - судді ВАКС, яка, на думку сторони обвинувачення, мала вплив на ОСОБА_8, і після комунікацій з якою обвинувачений був поінформований про здійснення досудового розслідування щодо нього Національним антикорупційним бюро України (далі - НАБУ) та змінював свою поведінку.
Із метою забезпечення повноти, всебічності та об`єктивності судового розгляду кримінального провадження, а також перевірки факту наявності/відсутності провокації, сторона захисту клопотала про допит судді ВАКС, як свідка, для з`ясування відомостей щодо її контактів з обвинуваченим та факту можливої зустрічі 26.08.2017 і ходу її обговорення. Проте, ухвалою ВАКС від 07.02.2024 у справі №626/1948/17 у задоволенні вказаного клопотання було відмовлено.
На думку захисника, оскільки законодавець не передбачав можливості відібрання до числа суддів ВАКС суб`єктів, які будуть учасниками негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) щодо обвинувачених у кримінальних провадженнях, підсудних ВАКС, при вирішенні питання про направлення цього кримінального провадження з ВАКС до іншого суду слід керуватися відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України загальними засадами здійснення кримінального провадження, визначеними ч.1 ст.7 КПК України. Крім того, Апеляційна палата ВАКС, скасовуючи вирок ВАКС від 17.08.2022 у кримінальному провадженні №42017000000001569 від 19.05.2017 у справі №626/1948/17, мотивувала рішення порушенням загальних засад здійснення кримінального правосуддя під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.
Вважає, що, коли учасником НСРД є суддя суду, де розглядається кримінальне провадження суддями, включно колегіально, виникає конфлікт інтересів у суддів, які розглядають кримінальне провадження щодо ОСОБА_8, оскільки вони розглядають інші кримінальні провадження за участі відповідного судді ВАКС в одній колегії, а тому таке здійснення судочинства не забезпечує реалізації верховенства права, створює ризики ущемлення процесуальних прав обвинуваченого та сторони захисту в цілому, серед яких є відмова у виклику для допиту свідка, щодо дій та контактів якого проводилися негласні заходи.
Сторона захисту не може викликати суддю ВАКС для допиту, адже, на переконання суду першої інстанції, він не може бути допитаний як свідок у кримінальному провадженні, що, на думку захисника, суперечить імперативним положенням ч.3 ст.256 КПК України.
На вказане клопотання захисника прокурор подав заперечення, у якому зазначає, що кримінальне провадження №42017000000001569 від 19.05.2017 підсудне ВАКС відповідно до ст.33-1 КПК України, а підстави для застосування положень ст.34 КПК України, на які посилається сторона захисту, відсутні.
Вважає, що доводи клопотання сторони захисту стосуються не питання підсудності кримінального провадження №42017000000001569 від 19.05.2017 внаслідок неможливості застосування ст.33-1 КПК України, а упередженості ВАКС у зв`язку з тим, що окремі докази, які досліджувалися судом, підтверджують факт спілкування у 2017 році судді, яка на теперішній час є суддею ВАКС, з ОСОБА_8 з приводу фіксування його ймовірної злочинної діяльності правоохоронними органами.
Відповідний протокол НСРД, у якому зафіксована розмова суддів, у порядку ст.290 КПК України відкривався стороні захисту під час надання доступу до матеріалів досудового розслідування, досліджувався судами всіх інстанцій при первинному розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8, що підтверджується матеріалами справи та журналом судових засідань. При цьому вказане спілкування не є частиною пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення.
Питання усунення сумнівів в упередженості судді чи інших учасників розгляду врегульовано у закріпленому у ст.75-80 КПК України процесуальному інституті відводу. Водночас, згідно з ухвалою ВАКС №626/1948/17 від 22.10.2019, суддею ВАКС вже реалізовано інститут самовідводу у вказаному кримінальному провадженні з підстав можливої упередженості внаслідок дружніх (на той час) відносин із сім`єю обвинуваченого.
Крім того, відповідно до обвинувального акту ніхто з суддів та працівників апарату ВАКС не є та не були визнані раніше потерпілим, підозрюваним, обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.
У судовому засіданні прокурор заперечив проти задоволення клопотання захисника ОСОБА_9 .
Інші учасники судового провадження у судове засідання не прибули. Оскільки вони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду клопотання, відповідно до ч.4 ст.34 КПК України їх неприбуття не перешкоджає розгляду питання про направлення кримінального провадження до іншого суду, а тому клопотання розглядається без участі останніх.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, дослідивши доводи клопотання, колегія суддів враховує такі обставини та положення закону.
Відповідно до обвинувального акта від 17.11.2017 у кримінальному провадженні №420170000000001569 від 19.05.2017 ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
До підсудності ВАКС ч.1 ст.33-1 КПК України віднесені кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, визначені у примітці ст.45 КК України, ст. 206-2, 209, 211, 366-1 КК України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 ч.5 ст.216 КПК України.
Факт підсудності кримінального провадження №420170000000001569 ВАКС стороною захисту під сумнів не ставиться.
Відповідно до ч.1 ст.34 КПК України кримінальне провадження передається на розгляд іншого суду, якщо: 1) до початку судового розгляду виявилося, що кримінальне провадження надійшло до суду з порушенням правил підсудності; 2) після задоволення відводів (самовідводів) чи в інших випадках неможливо утворити склад суду для судового розгляду; 3) обвинувачений чи потерпілий працює або працював у суді, до підсудності якого належить здійснення кримінального провадження; 4) ліквідовано суд або з визначених законом підстав припинено роботу суду, який здійснював судове провадження; 5) до початку судового розгляду у виняткових випадках кримінальне провадження (крім кримінальних проваджень, що надійшли на розгляд Вищого антикорупційного суду) з метою забезпечення оперативності та ефективності кримінального провадження може бути передано на розгляд іншого суду за місцем проживання обвинуваченого, більшості потерпілих або свідків, а також у разі неможливості здійснювати відповідним судом правосуддя (зокрема, надзвичайні ситуації техногенного або природного характеру, епідемії, епізоотії, режим воєнного, надзвичайного стану, проведення антитерористичної операції чи здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях); 6) у разі якщо обвинувачений чи потерпілий є або був суддею чи працівником апарату Вищого антикорупційного суду і кримінальне провадження належить до підсудності цього суду, таке кримінальне провадження у першій інстанції здійснює апеляційний суд, юрисдикція якого поширюється на місто Київ, і в такому разі ухвалені судові рішення оскаржуються в апеляційному порядку до апеляційного суду, який визначається колегією суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Разом із тим, у клопотанні захисника не наведено жодної підстави для передачі кримінального провадження на розгляд іншого суду, передбаченої ч.1 ст.34 КПК України.
Доводи клопотання не оспорюють відсутність підстав, визначених ч.1 ст.34 КПК України, і зводяться до твердження про необхідність вирішення питання про передачу кримінального провадження на розгляд іншого суду відповідно до положень ч.1 ст.7 та ч.6 ст.9 КПК України.
Однак, такі доводи клопотання колегія суддів вважає помилковими.
Так, згідно із ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, належать: 1) верховенство права; 2) законність; 3) рівність перед законом і судом; 4) повага до людської гідності; 5) забезпечення права на свободу та особисту недоторканність; 6) недоторканність житла чи іншого володіння особи; 7) таємниця спілкування; 8) невтручання у приватне життя; 9) недоторканність права власності; 10) презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; 11) свобода від самовикриття та право не свідчити проти близьких родичів та членів сім`ї; 12) заборона двічі притягувати до кримінальної відповідальності за одне і те саме правопорушення; 13) забезпечення права на захист; 14) доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень; 15) змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; 16) безпосередність дослідження показань, речей і документів; 17) забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності; 18) публічність; 19) диспозитивність; 20) гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами; 21) розумність строків; 22) мова, якою здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
А відтак, оскільки приписи ч.1 ст.34 КПК України однозначно регулюють питання кримінального провадження щодо підстав направлення кримінального провадження з одного суду до іншого, законом виключається можливість застосування ч.1 ст.7 та ч.6 ст.9 КПК України при вирішенні вказаного питання.
Посилання в клопотанні на можливу упередженість суддів, на відмову у допиті судді як свідка не стверджують наявність підстав для передачі кримінального провадження іншому суду. Крім того, колегія суддів звертає увагу, що КПК України встановлено порядок вирішення таких питань, зокрема відводу - ст. 75, 76, 80, 81 КПК України, дослідження доказів апеляційним судом у випадку відмови дослідження судом першої інстанції - ч.3 ст.404 КПК України.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що клопотання про направлення кримінального провадження з ВАКС до іншого суду є необґрунтованими.
Згідно з абз.2 ч.3 ст.34 КПК України питання про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду вирішується колегією у складі п`яти суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду за поданням складу суду, визначеного для розгляду кримінального провадження, або за клопотанням сторін не пізніше п`яти днів з дня внесення такого подання чи клопотання, про що постановляється вмотивована ухвала.
У зв`язку з викладеним, колегія суддів вважає, що клопотання захисника обвинуваченого про направлення кримінального провадження №420170000000001569 від 19.05.2017 із ВАКС до Київського апеляційного суду слід залишити без задоволення.
Керуючись ст. 33-1, 34 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 про направлення кримінального провадження №420170000000001569 від 19.05.2017 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, з Вищого антикорупційного суду до Київського апеляційного суду - залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий: ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3
ОСОБА_4
ОСОБА_5