- Presiding judge (HACC): Shkodin Ya.V.
справа №991/3204/24
провадження №1-кс/991/3242/24
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
«22» квітня 2024 року м. Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1, за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2, детектива НАБУ ОСОБА_3, представника власника майна - адвоката ОСОБА_4, розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_5 про арешт майна у кримінальному провадженні №42022100000000478 від 14 вересня 2022 року,
ВСТАНОВИВ:
До Вищого антикорупційного суду надійшло вказане клопотання прокурора.
Обставини, якими обґрунтоване клопотання.
Детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування в об`єднаному кримінальному провадженні №42022100000000478 від 14 вересня 2022 рокуза ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364 КК України, за фактами привласнення, розтати та заволодіння чужим майном службовими особами Міністерства енергетики України, ДП «Укрвугілля», ТОВ «Інтербіс» та іншими суб`єктами господарської діяльності бюджетних коштів протягом 2022-2023 років, а також за фактами можливого вчинення службовими особами ПАТ «Центренерго» у період 2022 року розтрати чужого майна шляхом зловживання службовими особами своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, що вчинене в умовах воєнного стану, в особливо великих розмірах на суму понад 500 млн грн та за фактами зловживання службовими особами ДП «Добропіллявугілля-видобуток», ДП «Укрвугілля» у період 2022 року та у першому кварталі 2023 року своїм службовим становищем з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи всупереч інтересам служби, за попередньою змовою групою осіб, під час здійснення реалізації вугілля приватним компаніям, що завдало тяжкої шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам державних підприємств ДП «Добропіллявугілля-видобуток», ДП «Укрвугілля», ПАТ «Центренерго», тобто інтересам держави.
11 квітня 2024 року на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03 квітня 2024 року в межах даного кримінального провадження проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_6, в ході якого виявлено та вилучено два належних йому мобільних телефона iPhone 12 MGJ53ZP/A, ІМЕІ: НОМЕР_1 ; ІМЕІ 2: НОМЕР_2 з SIM-карткою та iPhone 6 MKQN2ZD/A, ІМЕІ: НОМЕР_3, що, на переконання органу досудового розслідування, містять відомості, які стосуються предмету розслідування та можуть бути використанні як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Однак, під час огляду скопіювати всю пам`ять цих мобільних телефонів наявними у спеціаліста програмними та апаратними засобами не представилось можливим, а отже, і дослідити в повному обсязі наявну та видалену інформацію, в тому числі повідомлення з програм обміну повідомленнями, у зв`язку з чим постановою від 12 квітня 2024 року призначено комп`ютерно-технічну експертизу з метою копіювання та відновлення інформації, яка зберігається на вилучених у ОСОБА_6 мобільних телефонах, а іншою постановою від 12 квітня 2024 року - їх визнано речовими доказами.
Позиція сторін у судовому засіданні.
Детектив ОСОБА_3 в судовому засіданні зазначила, що відмовляється від клопотання в частині арешту мобільного телефона iPhone 6, який повернуто власнику відповідно до протоколу від 16 квітня 2024 року у зв`язку з його оглядом та копіюванням з нього інформації в повному обсязі. Стосовно мобільного телефона iPhone 12 зазначила, що з нього інформація скопійована не в повному обсязі, у зв`язку з чим клопотання в цій частині підтримала та просила задовольнити.
Представник власника майна ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_4, підтримуючи свої письмові заперечення, зазначив, що ОСОБА_6 добровільно видав телефон iPhone 12 та надав повний доступ до його вмісту із зняттям систем логічного захисту, що дозволило детективу безпосередньо під час обшуку оглянути наявні у ньому відомості та оперативно копіювати його зміст, тому вилучення цього телефона та його арешт є надмірним втручанням в право ОСОБА_6 мирно володіти своїм майном та не відповідає легітимній меті кримінального провадження. Крім того, адвокат зазначив, що телефони ОСОБА_6 були підключені до одного iCloud (синхронізовані), тож вся інформація, яка міститься на iPhone 6, який повністю скопійовано, була також і на iPhone 12. Втім, оскільки власник з самого початку всіляко сприяв копіюванню з його телефона iPhone 12 необхідної слідству інформації, однак цей телефон все одно був вилучений, то після такого вилучення він створив новий iCloud та змінив id щоб детективи не мали змоги отримати доступу до вказаного телефона. Адвокат також вказав на те, що у клопотанні не зазначено, яке значення має виявлена в телефоні переписка для досудового розслідування, а також це клпотання не містить обов`язкових елементів, передбачених КПК України, зокрема доказів на підтвердження необхідності арешту.
Встановленні обставини, мотиви і оцінка слідчого судді.
Щодо процесуальних аспектів
Слідчий суддя погоджується з твердженнями адвоката, що подане клопотання не містить достатніх посилань, зокрема на обставини розумності та співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідків арешту майна для його власника, оскільки будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже, суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону. Зазначений підхід запропонований Великою Палатою Верховного суду та знайшов відображення у постанові від 25 березня 2021 року у справі №11-410сап20.
Слідчий суддя зазначає, що відсутність необхідних вимог (п. 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК України) є недоліком поданого клопотання, але в той же час, на мою думку, такі обставини не можуть бути самостійною підставою для відмови у клопотанні та/або його поверненні.
Крім того, оскільки детектив в судовому засіданні відмовилася від вимоги про накладення арешту на мобільний телефон iPhone 6, з огляду на положення ч.3 ст. 26 КПК України, слідчий суддя не вбачає підстав для розгляду клопотання в цій частині.
Щодо ознак речових доказів
З матеріалів клопотання вбачається, що ухвалою від 03 квітня 2024 року у справі №991/2708/24 слідчий суддя надаворгану досудового розслідування дозвіл на проникнення до житла ОСОБА_6, дійшовши висновку про наявність достатніх підстав вважати, що, за встановлених обставин, були вчинені кримінальні правопорушенні та про можливу причетність до їх вчинення колишнього директора ДП «Укрвугілля» ОСОБА_6 .
При цьому, вказаною ухвалою надано дозвіл на відшукання та вилучення, зокрема електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, у тому числі мобільних телефонів, ноутбуків, нетбуків, планшетів, флеш-накопичувачів, накопичувачів на жорстких магнітних дисках, карт пам`яті та інших засобів збереження електронної інформації, на яких збереглися відомості щодо закупівлі ДП «Укрвугілля» вугілля та його реалізації на користь окремих (перелічених в ухвалі) товариств та/або відомості, які вказують на спілкування чи будь-які зв`язки з посадовими особами цих товариств та Міненерго щодо обставин реалізації вугілля, укладення та виконання договорів поставки вугілля у 2022 році та І кварталі 2023 року, та/або розподілу прибутків.
11 квітня 2024 року на підставі вказаної ухвали проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1, в ході якого виявлено та вилучено, зокрема мобільний телефон iPhone 12 MGJ53ZP/A, ІМЕІ: НОМЕР_1 ; ІМЕІ 2: НОМЕР_2 з SIM-карткою.
Відповідно до протоколу обшуку від 11 квітня 2024 року, оглядом мобільного телефона встановлено, що в ньому міститься листування з абонентом «ОСОБА_9» у WhatsApp щодо стану заборгованості державних вугільних підприємств, зокрема вихідний лист від 27 березня 2022 року вкладенням щодо стану заборгованості державних вугільних підприємств станом на 26 березня 2022 року, а також листування в Signal з абонентом « ОСОБА_7 », зокрема вхідний файл від 03 серпня 2023 року з проектом відповіді на претензію ДП «Укрвугілля» від 04 серпня 2023 року. Також в електронній скрипці виявлено електронний лист «Постачання на ПСО в 2022». У зв`язку з цим та встановленням ознак видалення файлів прийнято рішення про вилучення телефона.
Отже, посилаючись на те, що вилучений у ОСОБА_6 мобільний телефон містить відомості, які можуть бути використанні як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, та необхідний для проведення експертного дослідження, детектив просить накласти на нього арешт на підставі п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України - збереження речових доказів.
В цьому контексті слідчий суддя перш за все вважає за необхідне вказати на власне критичне ставлення до можливості визнання електронних носіїв інформації речовими доказами в принципі як носіїв певної інформації, оскільки, як правило, орган досудового розслідування не надає переконливих доказів того, що такі носії були знаряддям злочину (містяться явні сліди) або на них встановлене шкідливе програмне забезпечення, за допомогою якого вчинявся злочин, при цьому формально посилається на «існування сукупності підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом» (ч.1 ст.170 КПК України) та/або «зберіг» на собі сліди кримінального правопорушення» (абз.2 ч.3 ст.170 КПК України). За такою логікою органу досудового розслідування доцільно було б арештовувати обладнання мобільних операторів, на якому також зберігається потрібна слідству інформація, однак орган досудового розслідування в таких випадках обмежується лише інформацією, отриманою за допомогою тимчасового доступу.
Як правило, і цей випадок не виключення, орган досудового розслідування цікавить інформація, яка міститься/може міститися чи містилася на цих носіях інформації (електронні документи) і арешт потрібен виключно для їх копіювання належним суб`єктом (експертом/спеціалістом) та у належний спосіб і формі (висновок/огляд).
Повертаючись до положень ч.2 ст.170 КПК України, вбачається, що законодавцем не визначено такої мети для накладення арешту на майно, як проведення стосовно нього експертного дослідження і тому, на переконання слідчого судді, слідчі/детективи, підлаштовуючись під п. 1 ч. 2 вказаної статті, абсолютно формально без жодного належного мотивування, приймають постанови про визнання електронних носіїв інформації речовими доказами.
В той же час, стверджуючи у судовому засіданні чи зазначаючи у постанові про визнання речовими доказами про достатність підстав вважати електронні носії інформації є доказами, детективи зовсім не приділяють увагу тому факту, що ці носії складаються не тільки з жорстокого диску, на якому може міститься інформація, що їх цікавить, а і з прийомопередавача, спеціалізованого контролера управління, дисплея, інтерфейсного пристрою, акумулятора, програмного забезпечення тощо, тобто зазначені носії є складними пристроями, а, з урахуванням рівня розвитку людства в цілому, є засобами зберігання великої за обсягом особистої/професійної інформації та швидкого спілкування осіб між собою і обміном великою за кількістю і обсягом інформацією, яка є досить «чутливою» та потребує захисту, у тому числі за статтею 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
При цьому, слідчий суддя не вважає, що отримана інформація в подальшому буде визнана недопустимою, оскільки була отримана без накладення відповідного арешту носіїв. Зазначені твердження спростовуються діями самих детективів, які після отримання необхідної слідству інформації, зазвичай, повертають вилучені електронні носії інформації і на заваді їм не стоїть прийнята постанова про визнання їх речовими доказами та/або відсутність арешту, а такі їх дії фактично є острахом, який нічим не підкріплений та не ґрунтується на судовій практиці (не була надана). Яскравим підтвердженням зазначених тверджень є позиція детектива ОСОБА_3 та прокурора ОСОБА_5 про повернення вилученого у ОСОБА_6 іншого телефона Iphone 6.
Отже, на переконання слідчого судді, з урахуванням обставин поданого клопотання, як і переважної більшості інших клопотань, що стосуються арешту вилучених електронних носіїв інформації, вони не можуть бути речовими доказами як такі.
Втім, оскільки постановою детектива від 12 квітня 2024 року вилучений у ОСОБА_6 мобільний телефон iPhone 12 визначено речовим доказом, слідчий суддя вважає за необхідне перевірити твердження органу досудового розслідування стосовно того, що він на даний час містить відомості, які мають значення для досудового розслідування.
Так, за твердженням детектива, вилучений телефон містить інформацію, яка стосується предмету досудового розслідування. Як вбачається з постанови від 12 квітня 2024 року, підставою для визнання його речовим доказом стало те, що під час обшуку в телефоні виявлено встановлені програми обміну повідомленнями (месенджери), а сам телефон використовувався при спілкуванні з особами, які перевіряються на причетність до вчинення злочину, що розслідується у даному кримінальному провадженні, а також видалені файли.
Разом з тим, слід зазначити, що за даними протоколу огляду від 16 квітня 2024 року, з метою копіювання інформації, мобільний телефон iPhone 12 підключався до апаратно-програмного комплексу та з використанням відповідної комп`ютерної програми методом копіювання файлової системи детективом із залученням спеціаліста створено копію доступних (не всіх) комп`ютерних даних, які зберігаються на вбудованому носії пам`яті телефона.
Тобто, з отриманої від спеціаліста інформації можливо дійти висновку, що пам`ять мобільного телефона iPhone 12 скопійована, при цьому слідчий суддя об`єктивно позбавлений можливості оцінити, чи стосуються відомості, які не вдалося скопіювати, обставин даного кримінального провадження, враховуючи те, що в протоколі огляду відсутні посилання на такі відомості, а формулювання «не всіх» не дає жодного розуміння стосовно змісту інформації, яка підпадає під таке визначення.
У зв`язку з недоведеністю детективом, що не скопійована інформація, її наявність/відсутність, обсяг, а головне - зміст, який повинен співвідноситься з обставинами, що перевіряються в межах цього провадження, взагалі існує та міститься на телефоні iPhone 12, слідчий суддя вважає безпідставним визнання детективом телефона речовим доказом і, як наслідок, визнає відсутність потреби в його збереженні шляхом накладення арешту.
Крім того, слід зазначити, що з протоколу обшуку від 11 квітня 2024 року вбачається, що підставою для вилучення телефона iPhone 12 був факт наявності видаленої інформації та виявлення листування у месенджерах «WhatsApp» і Signal та електронного листа в електронній скринці, що, на думку детектива, мають значення для досудового розслідування.
В той же час, детективом не доведено, що видалена інформація стосується обставин, які перевіряються в межах цього провадження. Недостатньо просто послатися, що в телефоні є видалена інформація, а необхідно обґрунтувати її можливу належність та зміст, оскільки твердження, що вона стосується особистого життя є не менш переконливим для слідчого судді, ніж твердження детектива.
Підсумовуючи, за сукупністю підстав, слідчий суддя приходить до висновку про відсутність необхідності накладення арешту на телефон з метою збереження його, як речового доказу, дозвіл на відшукання та вилучення якого надано слідчим суддею в ухвалі про обшук.
Слідчий суддя також не вбачає підстав для застосування п. 2 ч. 1 ст. 169 КПК України щодо повернення телефона особі, у якої він був вилучений.
Щодо необхідності та можливості проведення експертного дослідження
Згідно з абз. 3 ч. 2 ст. 168 КПК України, забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку (далі - електронні носії інформації), крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Абз.2 ч. 2 ст. 168 КПК України визначено, що процедура тимчасового вилучення саме електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.
Як зазначалось вище, ухвалою слідчого судді від 03 квітня 2024 року був наданий дозвіл на відшукання та вилучення, зокрема мобільних телефонів, а постановою детектива від 12 квітня 2024 року стосовно вилученого за результатами такого обшуку телефона iPhone 12 призначено проведення судової комп`ютерно-технічної експертизи.
Оскільки в даному випадку ухвалою про обшук був наданий дозвіл на відшукання та вилучення конкретного майна, зазначений телефон не вважається тимчасово вилученим майном, при цьому він може стосуватися обставин вчинення кримінального правопорушення та необхідний для проведення експертного дослідження, а тому, не оцінюючи та не втручаючись у розсуд детектива на цьому етапі досудового розслідування про необхідність призначення експертного дослідження зазначеного носія (постанова від 12 квітня 2024 року), слідчий суддя констатує виправданість таких дій та правомірність утримання телефона для реалізації потреби за абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України, але таке утримання телефона, відповідна його перевірка (експертиза) має бути здійснена органом досудового розслідування в розумний строк з поверненням телефона володільцю у разі встановлення факту відсутності в ньому відомостей, що мають значення для досудового розслідування та/або копіювання необхідної інформації у повному обсязі. Отримання органом досудового розслідування висновку експерта, який підтвердить неможливість копіювання інформації та/або копіювання її у неповному обсязі може бути підставою для повторного звернення до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту.
В той же час, заінтересовані особи не позбавлені можливості оспорювати перед слідчим суддею розумність строку утримання відповідного майна органом досудового розслідування.
Також слід зазначити, що для запобігання надмірному обмеженню права власності осіб, слідчий суддя вважає за доцільне запропонувати органу досудового розслідування забезпечити можливість володільцю вилученого мобільного телефона скопіювати контакти з нього та іншу інформацію, яка не має відношення до цього провадження, але до неї має інтерес власник.
Запропонована слідчим суддею позиція для органу досудового розслідування ґрунтується на власному розумінню норм КПК України, викликана у тому числі необхідністю ефективного використання процесуального часу усіма задіяними особами, з дотриманням, контролем та повагою до прав власності, а також спирається на підхід, який викладений у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 23 січня 2020 року у справі №457/1485/13-к.
Розглядаючи зазначені клопотання, слідчий суддя надав відповіді на всі вагомі аргументи учасників.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 132, 170-173, 309, 376 КПК України, слідчий суддя,-
ПОСТАНОВИВ:
У задоволенні клопотання прокурора ОСОБА_5 - відмовити.
На ухвалу слідчого судді протягом п`яти днів з дня її оголошення може бути подана апеляційна скарга. Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення. Апеляційна скарга подається до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.
Слідчий суддя ОСОБА_1