- Presiding judge (HACC AC) : Mykhailenko D.H.
02 травня 2024 року Справа № 761/2940/17
Провадження №11-кп/991/67/24
ОКРЕМА ДУМКА
судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду
ОСОБА_1
до ухвали від 02.05.2024 у справі № 761/2940/17
Суть окремої думки
1.Для прийняття цього рішення ключовим було питання - чи є абсолютною (безумовною; такою, що не потребує вивчення будь-яких обставин конкретної справи) норма (частина 2 статті 319 КПК) про необхідність розпочинати судовий розгляд з початку після заміни одного з трьох суддів якщо (1) новий суддя ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами справи, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді, проте (2) одна із сторін кримінального провадження наполягає на цьому.
2.Апеляційний суд надав перевагу підходу про абсолютність цієї норми і на цій основі скасував вирок від 22.02.2024 та призначив новий розгляд в суді першої інстанції.
3.Саме у незгоді з таким підходом до вирішення зазначеного вище питання і полягає ця окрема думка.
4.На моє переконання норма частини 2 статті 319 КПК не є абсолютною і у подібних ситуаціях розпочинати судовий розгляд з початку слід лише тоді, коли (1) обставини конкретної справи свідчать, що інакше буде суттєве порушення принципу безпосередності дослідження доказів новим суддею, що (2) переважить необхідність забезпечення інших засад кримінального провадження - зокрема розумних строків.
5.Крім того, апеляційний суд дійшов висновку, що склад суду першої інстанції був незаконний, оскільки заява про відвід не була розглянута у встановленому порядку.
6.На моє переконання ця заява захисника не є заявою про відвід по своїй суті, це письмова незгода з прийнятим судом першої інстанції рішенням про продовження судового розгляду. У зв`язку із цим, суд першої інстанції саме з цих підстав мав би її залишити без розгляду. Те, що це було зроблено на підставі частини 4 статті 81 КПК не є істотним порушенням, оскільки в результаті було прийняте правильне рішення.
Розгляд в суді першої інстанції
7.14.12.2015 було розпочате це кримінальне провадження.
8.27.01.2017 обвинувальний акт надійшов до Шевченківського районного суду міста Києва.
9.03.02.2020 ця справа була передана до Вищого антикорупційного суду.
10.13.06.2023 у зв`язку із перебуванням у довготривалому відрядженні одного із суддів зі складу колегії суду першої інстанції його було замінено на нового суддю.
11.13.09.2023 мотивованою ухвалою суд першої інстанції визнав відсутньою необхідність розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді.
12.22.02.2024 вироком Вищого антикорупційного суду обвинувачену визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого частиною 4 статті 368 КК, та призначено їй покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати у державних органах посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком 3 роки, конфіскацією частини належного їй на праві власності майна.
Мотиви суду першої інстанції щодо відсутності необхідності розпочинати судовий розгляд з початку після заміни одного судді
13.Це рішення (ухвала суду першої інстанції від 13.09.2023) було мотивоване таким:
1) прокурор не заперечувала проти продовження судового розгляду;
2) захисник і обвинувачена наполягали на необхідності розпочинати судовий розгляд спочатку, а також повторно дослідити докази, які вже були раніше досліджені;
3) нова суддя повідомила, що ознайомилась з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, висловила свою згоду з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді;
4) принцип безпосередності дослідження доказів є основоположним для кримінального провадження, що передбачає можливість для сторін проводити допити свідків, а також досліджувати інші докази перед судом, який прийматиме рішення, але цьому принципу притаманна певна гнучкість при застосуванні в конкретних обставинах і суд має узгоджувати його з іншими засадами кримінального процесу та/або легітимними інтересами суспільства чи окремих осіб;
5) до заміни судді судовий розгляд у цій справі вже тривав майже 3 роки, і за цей час було досліджено значний обсяг доказів, зокрема, допитано свідків та досліджено всі письмові докази сторони обвинувачення (документи, протоколи, процесуальні рішення, висновки експертів тощо);
6) вирішальна більшість суддів у колегії - два з трьох - не були замінені і приймали участь у дослідженні доказів;
7) дослідження письмових доказів сторони обвинувачення здійснювалося судом у судовому засіданні за участю сторони захисту (обвинуваченої та її адвокатів), яка мала можливість висловити будь-які свої думки та/або заперечення з приводу досліджених доказів і не позбавлена можливості зробити це і після зміни складу колегії суддів;
8) допит свідків сторони обвинувачення також здійснювався судом у судових засіданнях за участю обвинуваченої та її захисників, які реалізували при цьому своє право на їх перехресний допит;
9) сторона захисту (а) не переконала суд, що продовження судового розгляду може істотно позначиться на її можливості відстоювати свою позицію у справі та/або може призвести до порушення права обвинуваченої на справедливий суд; (б) не змогла повідомити суду якою є легітимна мета нового дослідження раніше досліджених доказів, для чого і для з`ясування яких питань це необхідно здійснити, а також у чому полягає необхідність повторного допиту свідків; (в) не змогла також повідомити суду і перелік частини доказів, які на її думку підлягають повторному дослідженню, а також якою є мета такого повторного дослідження;
10) доводи сторони захисту про необхідність почати судовий розгляд з початку спрямовані на затягування судового провадження;
11) продовження судового розгляду у цьому кримінальному провадженні не позбавляє сторону захисту висловити свої думки та заперечення щодо раніше досліджених доказів, а також порушити перед судом будь-які інші питання, які стосуються судового розгляду цього кримінального провадження;
12) з огляду на те, що станом на теперішній час на території України діє воєнний стан, суд прийшов до висновку, що здійснення судового розгляду з початку може призвести до втрати вже досліджених доказів, зокрема показів свідків.
14.Суд першої інстанції правильно враховував правову позицію, викладену у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 13.06.2023 у справі № 461/5454/14-к.
Мотиви суду апеляційної інстанції
15.Апеляційний суд встановив два порушення:
(1) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд (пункт 3 частини 1 статті 415 КПК), оскільки були порушені імперативні вимоги статті 319 КПК і суд першої інстанції безумовно мав розпочати судовий розгляд з початку при зміні складу суду у разі, коли сторона захисту наполягала на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді;
(2) суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження у незаконному складі, оскільки безпідставно залишив без розгляду заяву про свій відвід.
Мотиви окремої думки
І. Щодо відсутньої необхідності розпочинати судовий розгляд судом першої інстанції з початку після зміни одного з суддів у цій справі
16.Безумовно, незмінність складу суду є важливим проявом дії засади безпосередності дослідження та оцінки доказів. Суддя не може належним чином оцінити докази, сформувати повне й об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження, якщо він безпосередньо їх не сприймав.
17.Проте очевидним є й те, що принцип безпосередності дослідження доказів не є абсолютним, істотність його порушення слід оцінювати виключно в контексті обставин конкретної справи.
18.Так, засаді безпосередності, як і будь-якій іншій загальній засаді, притаманна певна гнучкість при застосуванні в конкретних обставинах, що повністю відповідає законодавству та судовій практиці, яка склалася в Україні.
19.Так, цей принцип зазнає певних легітимних обмежень у випадках прямо передбачених КПК: 1) використання як доказу результатів допиту особи під час досудового розслідування в судовому засіданні (стаття 225 КПК); 2) у разі допиту особи, до якої застосовані заходи безпеки або яка відсутня безпосередньо в залі судового засідання (стаття 232 КПК).
20.Крім того, у судовій практиці сформовані позиції про допустимі обмеження цього принципу:
1) показання, які особа надавала під час минулого судового розгляду, не можуть вважатися недопустимими доказами лише на тій підставі, що неможливо було забезпечити явку такої особи під час нового судового розгляду (постанови ККС ВС від 19.11.2019 у справі № 750/5745/15-к, від 02.02.2022 у справі № 127/19452/16-к та від 01.06.2022 у справі № 206/6584/19);
2) допускається використання результатів допиту потерпілої за відсутності обвинувачених, оскільки він сприяв захисту її інтересів, усував будь-який вплив з боку обвинувачених, а так само сприяв захисту обвинувачених, оскільки забезпечував можливість отримати покази потерпілої в судовому засіданні та більш в повній мірі дослідити обставини провадження (постанова ККС ВС 18.01.2022 у справі № 404/2468/17);
3) у більшості випадків допускається обґрунтування судами апеляційної та касаційної інстанцій своїх висновків на показаннях, які були надані в суді першої інстанції (тобто без безпосереднього їх сприйняття судом вищої інстанції), оскільки багаторазовий допит особи в судах різних інстанцій без вагомих причин не тільки був би обтяжливим для такої особи, учасників і суспільства, але й суперечив би самому змісту інстанційності (наприклад, постанова ККС ВС від 17.10.2023 у справі № 638/18452/17);
4) не викликає в практиці сумніву підхід, за яким суд апеляційної інстанції може повністю підтвердити висновки суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин без повторного безпосереднього дослідження доказів, а ґрунтуючись лише на матеріалах, які сприймав суд першої інстанції;
5) допускається безпосереднє дослідження в судовому засіданні не всього обсягу доказів-документів (письмових матеріалів, електронних доказів тощо), а лише тих їх частин, на які звертають увагу учасники провадження. При цьому суд першої інстанції у вироку на обґрунтування своїх висновків може посилатися навіть на ті частини таких доказів, на які не звертали увагу учасники і які ним вивчалися у нарадчій кімнаті (наприклад, постанови ККС ВС від 03.06.2020 у справі № 686/4267/15-к, від 03.09.2020 у справі № 571/215/16-к, від 03.09.2020 у справі № 129/2268/18, від 22.04.2021 у справі № 173/1411/19, від 06.12.2021 у справі № 756/4855/17 тощо).
21.Наведені випадки допустимих обмежень принципу безпосередності дають підстави для висновку, що і при зміні складу суду необхідним є дослідження конкретних обставин справи для висновку про порушення цього принципу тим, що суд у новому складі продовжив судовий розгляд, незважаючи на заперечення однієї зі сторін.
22.Повністю підтримую мотиви та висновки ухвали суду першої інстанції від 13.09.2023 щодо відсутності необхідності розпочинати судовий розгляд з початку після заміни одного судді у цій справі.
23.Жодних підстав повертати цю кримінальну справу у стан 2020 року і розпочинати судовий розгляд з початку не було.
24.У цьому контексті додатково звертаю увагу, на (1) дію принципу безпосередності при зміні складу суду в сучасних умовах детальної аудіо-, відеофіксації судового провадження; (2) інші конкретні обставини цієї справи.
(1) Дія принципу безпосередності при зміні складу суду в сучасних умовах детальної аудіо-, відеофіксації судового провадження
25.Норма, за якою судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів, а після заміни судді цей розгляд мав розпочатися спочатку, виникла у часи, коли фіксація кримінального провадження в суді здійснювалася лише протоколом без повної технічної фіксації.
26.Поряд з цією нормою, як і сьогодні, була передбачена можливість залучення запасного судді, який мав перебувати в залі судового засідання протягом судового розгляду і якщо під час судового засідання суддю замінював запасний суддя, судовий розгляд продовжувався без будь-яких додаткових умов (навіть якщо запасний суддя не згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями).
27.Очевидно, що в умовах фіксації ходу судового розгляду лише письмовим протоколом судового засідання лише запасний суддя, який весь час перебував у залі судового засідання, міг 1) сприйняти покази допитаних в суді осіб у повному обсязі, слідкувати за їх невербальними реакціями; 2) чути дискусію щодо значення та допустимості тих чи інших доказів; 3) сприйняти процес у цілому тощо. Новий суддя (не запасний) при такій фіксації об`єктивно не міг, ознайомившись із матеріалами справи та протоколами судових засідань, повною мірою заглибитись у судовий розгляд. Саме тому за таких умов у разі зміни складу суду слід було розпочинати судовий розгляд з самого початку.
28.Сьогодні ситуація суттєво змінилася - весь хід судового розгляду описується не тільки в протоколі судового засідання, але й (що є в цьому контексті особливо важливим) повністю фіксується за допомогою аудіо-, відеозапису. При цьому така фіксація судового розгляду дозволяє детально сприйняти процес, який вже відбувся.
29.У разі належної фіксації судового розгляду на аудіо-, відеозаписі новий суддя, який ознайомився з такою детальною фіксацією, на моє переконання, не буде відрізнятися від запасного судді, який весь час перебував в залі судового засідання і сприймав те саме, що зафіксовано технічними засобами.
30.У зв`язку із цим розпочинати з початку судовий розгляд при зміні складу суду необхідно, зокрема, тоді, коли з зафіксованого технічними засобами ходу судового розгляду новий суддя об`єктивно не може сприйняти весь хід процесу на тому ж рівні, що і запасний суддя.
31.У цій справі про такі недоліки технічної фіксації судового розгляду в суді першої інстанції не повідомлялось, вагомі аргументи про об`єктивну неможливість нової судді повністю та детально сприйняти хід судового розгляду відсутні.
32.Це додатково переконує мене в тому, що ухвала суду першої інстанції від 13.09.2023 є законною, а вирок з цих підстав не підлягав скасуванню.
(2) Конкретні обставини цієї справи
33.Окрім тих обставин, які правильно врахував суд першої інстанції в ухвалі від 13.09.2023, додатково слід звернути увагу на:
1) структуру доказової бази у цій справі [ключові докази, на яких ґрунтується вирок - це документи (у тому числі матеріали НСРД); покази основного свідка (заявника) у більшій мірі зафіксовані за допомогою НСРД];
2) доводи апеляційної скарги захисту. Так, в апеляційній скарзі захист посилався на:
(а) недопустимість доказів, що не потребує їх безпосереднього дослідження для відповіді на ці аргументи;
(б) відсутність складу злочину, передбаченого статтею 368 КК, із-за відсутності в обвинуваченої повноважень, за які за версією сторони обвинувачення передавалась неправомірна вигода (відповідь на цей аргумент лежить в площині оцінки нормативних та індивідуальних актів щодо кола службових функцій обвинуваченої та не потребує розпочинати судовий розгляд з початку);
(в) захист не ставив під сумнів оцінку судом показів свідків, а поставив під сумнів обставини, які суд першої інстанції більшою мірою ґрунтував на інших доказах, - що обвинувачена:
- 07.06.2016 запропонувала передати їй неправомірну вигоду у сумі 150 000 доларів США, написавши цю суму на серветці;
- неодноразово переносила питання погодження Міністерством переліку ліквідаційної маси Підприємства та організатора торгів та
- у своїй переписці з іншим абонентом не зазначала відомостей, які можуть свідчити про її вину,
(ці обставини судом встановлені на основі документів: протоколів огляду та НСРД (зокрема, від 06.08.2016), ознайомлення зі змістом яких нової судді, сприйняття ходу судового засідання, де вони досліджувалися, та звернення на їх зміст у дебатах є достатніми компенсаторами для захисту в умовах визнання судом відсутньої необхідності розпочинати судовий розгляд з початку після заміни судді);
(г) інші аргументи захисту (про вибірковість дослідження доказів; дослідження доказів, які навіть за позицією прокурора не стосуються обвинуваченої; дослідження доказів, які не відкривалися стороні захисту у порядку статті 290 КПК; недоліки носіїв, на яких збережено результати НСРД, їх неоригінальність; вибіркового відображення у вироку відомостей з досліджених доказів тощо) не пов`язані із порушенням засади безпосередності дослідження доказів шляхом продовження судового розгляду при зміні складу суду.
34.Захист в апеляційній скарзі просив вирішити справу по суті - скасувати вирок та закрити кримінальне провадження на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК (так як на переконання захисту не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати), а не призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
35.Враховуючи, що: (1) ключові докази у цій справі відображені у документах, а не у показах; (2) захист в апеляційній скарзі наводив аргументи по суті справи, які більшою мірою не пов`язані із порушенням засади безпосередності дослідження доказів шляхом продовження судового розгляду при зміні складу суду; (3) щодо тих фактичних обставин, правильність встановлення яких аргументовано в апеляційній скарзі поставлено під сумнів, захист мав достатні компенсатори на противагу обмеженню принципу безпосередності із-за визнання судом відсутньої необхідності розпочинати судовий розгляд з початку після заміни судді, - суд апеляційної інстанції мав вирішити апеляційну скаргу по суті та надати відповідь чи дійсно є достатні докази для доведення винуватості особи, чи особа не може бути визнана винуватою у цій справі, а не призначати новий розгляд справи в суді першої інстанції.
ІІ. Щодо залишення заяви про відвід без розгляду
36.У випадку порушення розгляду заяв про відвід судом першої інстанції апеляційний суд може скасувати вирок і призначити новий розгляд лише у спеціально передбаченому випадку - в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою (пункт 2 частини 1 статті 415 КПК).
37.Ця норма є спеціальною саме для можливих порушень щодо розгляду відводів в суді першої інстанції і розширювати її зміст за рахунок іншої норми - «Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду» (пункт 2 частини 2 статті 412 КПК) - немає жодних підстав.
38.У цій справі відсутні дві необхідні ознаки норми пункту 2 частини 1 статті 415 КПК: (1) у заяві про відвід захисника відсутні обставини, які саме очевидно викликають сумнів у неупередженості судді; (2) апеляційний суд не визнавав такий відвід обґрунтованим, а лише обмежився висновком про порушення порядку його розгляду.
39.Зазначену заяву суд першої інстанції на підставі частини 4 статті 81 КПК залишив без розгляду, тобто відреагував на неї у порядку, який передбачений законом.
40.Більше того, заява захисника, яку він назвав заявою про відвід, не є відводом по своїй суті, адже її зміст фактично є скаргою на ухвалу суду першої інстанції від 13.09.2023 про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку, є очевидним проявом незгоди з цим рішенням суду першої інстанції. Саме такі аргументи були викладені й в апеляційній скарзі, яку частково задовольнив суд.
41.Заяви, які не є заявами про відвід по своїй суті, а лише так називаються, мають розглядатися судом відповідно до їх змісту, а не назви.
42.У цій справі зазначену заяву захисника суд першої інстанції правильно залишив без розгляду, а її аргументи розглянув апеляційний суд в контексті порушення статті 319 КПК.
Висновок
43.Викладене вище на моє переконання свідчить, що у цій справі відсутні порушення як пункту 3 частини 1 статті 415 КПК, так і пункту 2 частини 2 статті 412 КПК.
44.У зв`язку із цим, суд апеляційної інстанції був зобов`язаний вирішити апеляційну скаргу по суті обвинувачення та визначити, чи є у цій справі достатні докази для доведення винуватості обвинуваченої.
Суддя ОСОБА_2