- Presiding judge (HACC) : Tkachenko O.V.
Справа № 991/3016/23
Провадження № 1-кп/991/47/23
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 червня 2024 року місто Київ
Вищий антикорупційний суд у складі колегії суддів - головуючого судді ОСОБА_1, суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (надалі - суд),
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
обвинуваченого ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9,
представників Товариства з обмеженою відповідальністю «Девелопмент Еліт» ОСОБА_7 та ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі судових засідань Вищого антикорупційного суду питання про відвід секретаря судового засідання у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (надалі - ЄРДР) 02 листопада 2016 року за № 52016000000000411, щодо застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру:
Товариства з обмеженою відповідальністю «Девелопмент Еліт» (ТОВ «Девелопмент Еліт», ідентифікаційний код 40775687, юридична адреса: місто Одеса, вулиця Косовська, будинок 2-Д, 65017, зареєстроване Комунальним підприємством «Центр державної реєстрації Хлібодарської селищної ради» 25 серпня 2016 року, номер запису 15561020000059693);
та за обвинуваченням:
ОСОБА_6 (народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Білгород-Дністровський Одеської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, проживає за адресою: АДРЕСА_2 ) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України;
ВСТАНОВИВ:
У провадженні Вищого антикорупційного суду знаходяться кримінальне провадження внесене до ЄРДР 02 листопада 2016 року за № 52016000000000411 щодо застосування до юридичної особи - ТОВ «Девелопмент Еліт» заходів кримінально-правового характеру і за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України.
Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 11 лютого 2021 року був скасований вирок Малиновського районного суду міста Одеси від 04 липня 2019 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР 02 листопада 2016 року за № 52016000000000411 щодо обвинувачених ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 ОСОБА_6, ОСОБА_15 і ухвала цього ж суду від 06 серпня 2019 року про закриття провадження щодо юридичної особи - ТОВ «Девелопмент Еліт», а також призначений новий розгляд цього кримінального провадження у Вищому антикорупційному суді.
11 березня 2021 року з Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду до Вищого антикорупційного суду надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 02 листопада 2016 року за № 52016000000000411 щодо застосування до юридичної особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Девелопмент Еліт» (ідентифікаційний код 40775687) заходів кримінально-правового характеру і за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, та ОСОБА_15 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 205, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 209КК України.
Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 16 березня 2021 року у вказаному кримінальному провадженні було призначено підготовче судове засідання.
Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 04 квітня 2023 року за клопотанням сторони захисту обвинуваченого ОСОБА_6 з матеріалів судового (кримінального) провадження за № 52016000000000411 були виділені в окреме судове (кримінальне) провадження матеріали щодо ОСОБА_6 та ТОВ «Девелопмент Еліт».
16 жовтня 2023 року до суду надійшла заява адвоката ОСОБА_7 про відвід секретаря судового засідання ОСОБА_4, яка обґрунтована наступним.
Адвокат зазначає, що ознайомившись з матеріалами справи № 991/3016/23 ним було встановлено, що вони не містять доказів того, що адвокати ОСОБА_8 та ОСОБА_7 є представниками ТОВ «Девелопмент Еліт», зокрема в матеріалах справи відсутні чинні ордери про надання правової (правничої) допомоги, договори про надання правової (правничої) допомоги, які були б укладені з адвокатами ОСОБА_8 та ОСОБА_7 та були чинні на момент судового засідання.
Однак в судовому засіданні 02 травня 2023 року секретар судового засідання під час доповіді про явку учасників провадження, відповідно до вимог ч. 2 ст. 342 КПК України, повідомила, що в судовому засіданні присутні представники юридичної особи ТОВ «Девелопмент Еліт» - адвокати ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .
Водночас, адвокат зауважує, що документи, які б посвідчували повноваження адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на представництво ТОВ «Девелопмент Еліт» секретар судового засідання до початку судового засідання не отримувала. На думку адвоката, секретар судового засідання самовільно і безпідставно, діючи умисно і з метою порушення гарантій адвокатської діяльності адвоката ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_7 в судовому засіданні 02 травня 2023 року повідомила під час доповіді завідомо неправдиві та нічим не підтверджені відомості, що призвело до порушення прав учасників кримінального провадження.
Адвокат вважає, що такими незаконними діями секретар судового засідання в змові з суддями цього ж суду, намагається примусити адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 до виконання тієї роботи, на яку вони свою згоду не давали, тобто вбачаються ознаки порушень ст. 4 Європейської конвенції про права людини.
Крім того, адвокат звертає увагу на те, що секретарем судового засідання вчиняються дії спрямовані на протиправне створення перешкод для учасника провадження в можливості прибути в судове засідання та прийняти в ньому участь, зокрема 26 квітня 2023 року на адресу адвоката ОСОБА_7 секретарем судового засідання спрямовано повістку про виклик у кримінальному провадженні з датою виклику на 02 травня 2023 року о 14 год 00 хв. Як вбачається з трекінгу вказаного листа, він був отриманий адресатом 02 травня 2023 року, тобто в той же день, коли було призначене судове засідання. За таких обставин вбачається неможливим як своєчасне прибуття за викликом, так і підготовка до судового засідання, що ставить очевидно в нерівні умови учасників провадження в порівнянні з стороною обвинувачення.
Вказані обставини, на думку адвоката ОСОБА_7, свідчать про особисту заінтересованість в результатах провадження та упередженість секретаря судового засідання та є підставою для її відводу, відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України.
Адвокати ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, а також обвинувачений ОСОБА_6 підтримали заявлений відвід та просили його задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 заперечувала проти задоволення заяви про відвід, посилаючись на те що, вона є необґрунтованою та не містить підстав для відводу секретаря судового засідання передбачених ст. 77 КПК України.
Особа, якій заявлено відвід - секретар судового засідання ОСОБА_4 зазначила, що не бажає скористатися своїм правом на надання пояснень з приводу заявленого їй відводу.
Суд, заслухавши думку учасників судового провадження, розглянувши заяву про відвід секретаря судового засідання, а також наявні матеріали кримінального провадження дійшов наступного висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 21 КПК України: «Кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону».
Відповідно до вимог ч. 1 та п. 1 ч. 2 ст. 64-1 КПК України: «Представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, може бути: особа, яка у кримінальному провадженні має право бути захисником; керівник чи інша особа, уповноважена законом або установчими документами; працівник юридичної особи. Повноваження представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, на участь у провадженні підтверджуються: документами, передбаченими ст. 50 цього Кодексу, якщо представником є особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні».
Відповідно до вимог п. 9 ч. 3 ст. 64-1 КПК України: «Протягом кримінального провадження представник юридичної особи має право одержувати копії процесуальних документів та письмові повідомлення».
Відповідно до вимог п. 1 ч. 5 ст. 64-1 КПК України: «Під час судового провадження представник юридичної особи має право бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду».
Відповідно до вимог п. 1 ч. 7 ст. 64-1 КПК України: «Представник юридичної особи зобов`язаний прибути за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, а в разі неможливості своєчасного прибуття - завчасно повідомити про це, а також про причини неможливості прибуття».
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 73 КПК України: «Секретар судового засідання: здійснює судові виклики і повідомлення (1); перевіряє наявність та з`ясовує причини відсутності осіб, яких було викликано до суду, і доповідає про це головуючому (2); перевіряє, хто з учасників кримінального провадження, інших осіб, за клопотанням або скаргою яких у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюється судове провадження, бере участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів (2-1); забезпечує контроль за повним фіксуванням судового засідання технічними засобами і проведенням судового засідання в режимі відеоконференції (3); веде журнал судового засідання (4); оформляє матеріали кримінального провадження в суді (5); виконує інші доручення головуючого в судовому засіданні (6)».
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України: «Прокурор, слідчий, дізнавач не має права брати участь у кримінальному провадженні якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості».
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 79 КПК України: «Спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, експерт, секретар судового засідання не мають права брати участі в кримінальному провадженні та відводяться за підставами, передбаченими частиною першою статті 77 цього Кодексу, з тим обмеженням, що їх попередня участь у цьому кримінальному провадженні як спеціаліста, представника персоналу органу пробації, перекладача, експерта і секретаря судового засідання не може бути підставою для відводу».
Відповідно до вимог ч. ч. 1, 2, 4, 5 ст. 80 КПК України: «За наявності підстав, передбачених статтями 75-79 КПК України, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, дізнавач, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду. Відвід повинен бути вмотивованим».
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 81 КПК України: «При розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою слідчого судді, судді (суду). Заява про відвід, що розглядається судом колегіально, вирішується простою більшістю голосів».
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 342 КПК України: «Секретар судового засідання доповідає суду, хто з учасників кримінального провадження, інших осіб, за клопотанням або скаргою яких у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюється судове провадження, а також хто з викликаних та повідомлених судом осіб прибув у судове засідання та хто бере участь у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, встановлює їх особи, перевіряє повноваження захисників і представників, з`ясовує, чи вручено судові виклики та повідомлення тим, хто не прибув, і повідомляє причини їх неприбуття, якщо вони відомі».
Колегія суддів вважає що заява адвоката ОСОБА_7 про відвід секретаря судового засідання ОСОБА_4 не підлягає задоволенню з таких підстав.
Судом раніше було встановлено, що адвокати ОСОБА_8 та ОСОБА_7 є представниками юридичної особи - ТОВ «Девелопмент Еліт», щодо якої здійснюється провадження, що підтверджується документами на підтвердження їх повноважень, які містяться у матеріалах судового (кримінального) провадження за № 52016000000000411 (справа № 521/17260/18, провадження 1-кп/991/9/21) з якого в окреме судове (кримінальне) провадження були виділені матеріали щодо обвинуваченого ОСОБА_6 та юридичної особи ТОВ «Девелопмент Еліт» (справа № 991/3016/23, провадження 1-кп/991/47/23).
Доводи адвоката ОСОБА_7 про те, що матеріали судової справи № 991/3016/23 не містять ордерів та договорів про надання правової (правничої) допомоги адвокатами ОСОБА_8 та ОСОБА_7 для ТОВ «Девелопмент Еліт» відповідають фактичним обставинам справи і обумовлені тим, що вирішення питання про виділення матеріалів щодо обвинуваченого ОСОБА_6 та юридичної особи ТОВ «Девелопмент Еліт» у справі № 521/17260/18 здійснювалося за клопотанням його сторони захисту на стадії підготовчого провадження, а тому суд був позбавлений можливості виділити копії процесуальних документів, що мають значення для цієї справи зі справи, яка надійшла з Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, і на теперішній час фактично виділеними є лише матеріали підготовчого судового засідання. Питання щодо передання у цю справу решти матеріалів або їх копій зі справи, яка надійшла з Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, буде вирішуватися після призначення цієї кримінальної справи до судового розгляду з урахуванням, у тому числі, потреб і думок учасників справи.
Суд звертає увагу, що адвокати не надавали суду належних документів (доказів), на підтвердження факту розірвання договорів про надання правової допомоги з ТОВ «Девелопмент Еліт».
Суд не бере до уваги надану 16 жовтня 2023 року копію наказу № 67 від 01 лютого 2023 року АБ «СЕРГІЯ ЛИСЕНКА» про припинення чинності документів, відповідно до якого припинено чинність ордерів, довіреностей та інших документів, що посвідчують повноваження адвоката ОСОБА_7 на представництво ТОВ "Девелопмент Еліт" (код ЄДРПОУ 40775687) о 23 годині 59 хвилин 59 секунд 31 грудня 2020 року, оскільки:
- норми Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», зокрема ст. 26 цього Закону, а також і Положення про ордер на надання правової допомоги та порядок ведення реєстру ордерів не передбачають можливості припинення чинності ордерів, як встановлення втрати чинності ордерів, зокрема, і на підставі наказу керуючого адвокатським бюро або об`єднанням;
- за наказом керуючого адвокатським бюро або об`єднанням не може бути припинена і чинність довіреностей, виданих ТОВ «Девелопмент Еліт» на ім`я ОСОБА_7 для здійснення представництва зазначеної юридичної особи тому, що такі довіреності видані юридичною особою ТОВ «Девелопмент Еліт» для представництва її інтересів, що узгоджується з нормою ч. 3 ст. 244 ЦК України, а вичерпний перелік підстав для припинення представництва за довіреністю міститься у ст. 248 ЦК України, серед яких наказ керуючого адвокатським бюро - відсутній;
- не може бути припинена за наказом керуючого адвокатським бюро і чинність договору про надання правової допомоги між цим бюро і ТОВ «Девелопмент Еліт», оскільки така підстава не передбачена, як нормами Розділу ІІ Загальні положення про договір ЦК України, так і умовами договору від 25 липня 2018 року за № 29 між ТОВ «Девелопмент Еліт» та Адвокатським бюро «Сергія Лисенка».
Суд також зауважує, що вказані обставини щодо незгоди адвоката ОСОБА_7 з тим, що він є представником ТОВ «Девелопмент Еліт» у цій кримінальній справі, неодноразово були предметом судового розгляду і спростовувалися рішеннями суду, які набрали законної сили і станом на теперішній час не є скасованими, зокрема під час розгляду питань про накладення грошового стягнення на представників юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження (ухвали Вищого антикорупційного суду від 25 травня 2021 року та 09 листопада 2021 року), про відвід колегії суддів (ухвали Вищого антикорупційного суду від 06 вересня 2022 року та 05 лютого 2024 року), про скасування ухвали про накладення грошового стягнення (ухвала Вищого антикорупційного суду від 29 листопада 2022 року), про виправлення описки в ухвалі Вищого антикорупційного суду від 19 липня 2022 року (ухвала Вищого антикорупційного суду від 01 листопада 2022 року).
Таким чином, заявлений адвокатом ОСОБА_7 фактично є висловленням його незгоди з вказаними судовими рішеннями.
За таких обставин, станом на теперішній час у суду відсутні підстави вважати обгрунтованими та доведеними твердження адвоката ОСОБА_7 про відсутність у нього і адвоката ОСОБА_8 повноважень на здійснення представництва ТОВ «Девелопмент Еліт» у цьому кримінальному провадженні, оскільки ці повноваження є підтвердженими у відповідності до вимог ст. ст. 50 і 64-1 КПК України, а належних доказів зворотного ним не надано.
З огляду на викладене, доводи адвоката ОСОБА_7 про неправомірність дій секретаря судового засідання та надання нею неправдивих відомостей не заслуговують на увагу суду як безпідставні.
Суд зауважує, що взаємовідносини ТОВ «Девелопмент Еліт» з Адвокатським бюро « Сергія Лисенка » та адвокатами ОСОБА_7 і ОСОБА_8 за своєю сутністю є приватно-правовими відносинами між клієнтом та адвокатами, за якими останні діють саме в інтересах цієї юридичної особи або/та від її імені, які не регулюються нормами КПК України і до яких не мають відношення ані судді колегії суддів, ані секретар судового засідання, яка діє виключно у відповідності з вимогами норм КПК України, а тому твердження адвоката ОСОБА_7 про те, що секретар судового засідання у змові з суддями примушує або намагається примусити адвокатів ОСОБА_8 і ОСОБА_7 виконувати роботу, на яку вони свою згоду не давали, що є порушенням ст. 4 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не відповідає фактичним обставинам справи.
Суд також не приймає до уваги і доводи адвоката ОСОБА_7 про вчинення секретарем судового засідання дій спрямованих на протиправне створення перешкод в можливості прибути в судове засідання та прийняти в ньому участь, оскільки з доданих до заяви про відвід матеріалів видно, що поштове відправлення із повісткою про виклик у підготовче судове засідання на 02 травня 2023 року о 14 год 00 хв було відправлене 26 квітня 2023 року, прибуло у поштове відділення адресата 28 квітня 2023 року та було ним отримане лише 02 травня 2023 року. За таких обставин, судом було вжито всіх можливих заходів для завчасного повідомлення учасника судового провадження про дату, час та місце судового засідання, а небажання отримувача своєчасно отримати вказане поштове відправлення не може свідчити про створення перешкод для участі у судовому засіданні.
За таких обставин, заява адвоката ОСОБА_7 про відвід не містить фактів та обставини на підтвердження наявності у секретаря судового засідання заінтересованості або/та упередженості в результатах цього кримінального провадження.
Суд вважає за необхідне зазначити, що решта доводів учасників судового провадження не мають суттєвого значення для розгляду цієї заяви про відвід секретаря судового засідання та не можуть вплинути на результат її розгляду. Відповідно до практики Європейського суду з прав людини як джерела права, суд зобов`язаний обґрунтовувати своє рішення, але це не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, а міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від його характеру (рішення Європейського суду з прав людини у справах: «Салов проти України», «Проніна проти України», «Серявін та інші проти України», «Руїс Торіха проти Іспанії»).
За таких обставин, суд дійшов висновку про відсутність передбачених п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України підстав для відводу секретаря судового засідання ОСОБА_4, оскільки заява адвоката ОСОБА_7 про відвід не містить об`єктивних даних, які свідчили б про її упередженість під час судового провадження, а інші обставини, які б викликали сумнів в упередженості секретаря судового засідання, заявником не наведені.
На підставі викладеного, керуючись вимогами ст. ст. 77, 80-81, 344, 372, 376 КПК України, -
ПОСТАНОВИВ:
У задоволенні заяви адвоката ОСОБА_7 про відвід секретаря судового засідання ОСОБА_4 - відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає і набирає законної сили з моменту її проголошення. Заперечення проти неї можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч. 1 ст. 392 КПК України.
Повний текст ухвали складений та оголошений учасникам судового провадження 13 червня 2024 року.
Головуючий суддя ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3