- Presiding judge (HACC AC) : Chorna V.V.
справа № 991/3849/24
провадження № 11-сс/991/391/24
слідчий суддя: ОСОБА_1
доповідач: ОСОБА_2
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 червня 2024 року місто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2,
суддів ОСОБА_3, ОСОБА_4,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5,
за участі представника власника майна - адвоката ОСОБА_6,
прокурора ОСОБА_7,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду про арешт майна від 09.05.2024 р.,
ВСТАНОВИЛА:
22.05.2024 року на розгляд до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла зазначена апеляційна скарга разом з клопотанням про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді від 09.05.2024 р. (а.с. 135-146), яку передано судді-доповідачу 27.05.2024 року (а.с. 147).
Ухвалою судді-доповідача від 27.05.2024 р. клопотання про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження призначено до розгляду в судовому засіданні (а.с. 148).
Ухвалою судді-доповідача від 13.06.2024 р. вказане клопотання адвоката ОСОБА_6 задоволено та їй поновлено строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді від 09.05.2024 р.
1.Короткий зміст оскаржуваного рішення та апеляційної скарги.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання детектива НАБУ ОСОБА_9, погоджене з прокурором САП ОСОБА_7, та накладено арешт (із забороною користування, розпорядження та відчуження) на вилучений під час обшуку мобільний телефон Iphone 15 Pro Max, який належить ОСОБА_8 .
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна. В обґрунтування апеляційної скарги посилається на наступне. Слідчий суддя дійшов висновку, що ОСОБА_8 може бути причетна до вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, тому вилучений у неї телефон відповідає критеріям речового доказу. Натомість, такий висновок є припущенням, оскільки ОСОБА_8 не є службовою особою, а детективом не надано жодних доказів, що вона мала якісь контакти з тими службовими особами, які фігурують у провадженні. Щодо відповідності вилученого телефона критеріям речових доказів, слідчий суддя зазначив, що він може містити інформацію щодо листування ОСОБА_8 з особами, які могли бути причетні до обставин, що встановлюються у провадженні. Натомість, клопотання та додані до нього матеріали не містять жодних доказів на підтвердження такого твердження, або підтверджень того, що він або є знаряддям вчинення злочину, або зберіг на собі його сліди або ж містить відомості, які можуть бути використані як доказ обставин, що встановлюються. В оскаржуваній ухвалі замість цього наголошується, що вилучений телефон містить ознаки системного видалення листування зі значною кількістю абонентів у месенджерах, що обумовлює потребу органу досудового розслідування у проведенні його детального огляду, зокрема із залученням спеціаліста та використанням спеціальної техніки. Таким чином, слідчий суддя встановив, що огляд телефону на момент розгляду клопотання про його арешт не проведено, а відтак незрозуміло, яка саме інформація міститься у ньому. За викладених обставин неможливо стверджувати, що телефон ОСОБА_8 містить відомості про обставини, які підлягають доказуванню. Відтак, твердження слідчого судді, що вилучений телефон відповідає критеріям речового доказу, є лише його припущенням. Окрім того, в оскаржуваній ухвалі зазначається, що при перегляді вмісту належного ОСОБА_8 телефону на момент проведення обшуку нею було надано пароль доступу до нього, відтак, його було оглянуто на предмет виявлення відповідної інформації ще під час обшуку, проте слідчий суддя не вказав, що телефон містив ознаки видалення інформації. Отже, доказів видалення інформації з телефону в матеріалах справи не міститься, що свідчить про ненадання прокурором доказів щодо наявності підстав для його арешту.
2. Узагальнений виклад позицій учасників апеляційного провадження.
В судовому засіданні адвокат ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити з підстав, викладених у скарзі. Додатково зазначила, що ОСОБА_8 немає жодного відношення до даного провадження та наразі не зафіксовано жодного спілкування з посадовими особами, які вказані у клопотанні як такі, що могли отримувати неправомірну вигоду. У протоколах НСРД, долучених до клопотання, відсутнє прізвище ОСОБА_8 Наголосила, що у ході обшуку ОСОБА_8 надала детективам для огляду свій телефон, на якому не було встановлено паролю, відтак, детективи мали можливість скопіювати необхідну інформацію. Щодо наданої прокурором постанови про призначення експертизи, то в ній вказано, що її призначено у зв`язку з неможливістю скопіювати інформацію з електронної пошти та месенджеру «Signal», втім жодних доказів про наявність у телефоні ОСОБА_8 . вказаних месенджерів прокурором не надано.
Прокурор САП ОСОБА_7 заперечив проти апеляційної скарги, посилаючись на її безпідставність. Вважає, що апеляційна скарга не містить належних доводів, які були б підставою для скасування оскаржуваного рішення. Зазначив, що про можливу причетність ОСОБА_8 до обставин провадження свідчить протокол НСРД, на якому зафіксована розмова ОСОБА_10 із ОСОБА_11, у ході якої, на думку сторони обвинувачення, останні розмовляють про перетин кордону України мікроавтобуса з сигаретами, у якому в якості пасажира була ОСОБА_8, а в якості водія - ОСОБА_12 . Про причетність ОСОБА_8 до цих подій свідчить також заява-повідомлення керівника ГО «Рабів до раю не пускають» ОСОБА_13 про вчинення злочину. У ході обшуку ОСОБА_8 добровільно надала телефон, у якому виявлено записи, що можуть мати значення для розслідування. Зокрема, у телефоні виявлено номери мобільних телефонів ОСОБА_12 та ОСОБА_14, втім чати у месенджерах з ними були пустими, що свідчить про видалення відповідної інформації. Відтак, детективом вилучено телефон з метою відновлення інформації шляхом експертного дослідження.
Власник майна - ОСОБА_8, належним чином повідомлена про час та місце розгляду апеляційної скарги, в судове засідання не з`явилась, про причини неявки суду не повідомила, з клопотанням про відкладення апеляційного розгляду не зверталася. Згідно з ч. 4 ст. 405 КПК України, неявка учасників провадження за умови їх належного повідомлення не перешкоджає судовому розгляду. Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності вказаного учасника провадження.
3. Встановлені слідчим суддею обставини та мотиви оскаржуваного рішення.
3.1. Короткий зміст та мотиви клопотання про арешт майна.
За змістом клопотання про арешт майна, яке було предметом розгляду слідчого судді, детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування, а прокурорами САП - процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 52023000000000636 від 28.12.2023 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, зокрема за фактом отримання працівниками Державної прикордонної служби України (надалі - ДПС України) неправомірної вигоди за безперешкодне переміщення дипломатичним транспортом тютюнових виробів через державний кордон України.
За версією органу досудового розслідування, до складу організованої групи входять, зокрема: 1) ОСОБА_15, начальник відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІНФОРМАЦІЯ_2, який відповідає за розподіл неправомірної вигоди серед членів групи та доведення окремих вказівок, а також організацію виконання безперешкодного переміщення транспортних засобів та вантажів (товарів) без огляду та поза відповідним контролем у ввіреному йому пункті пропуску, зокрема, пункті пропуску «ІНФОРМАЦІЯ_7»; 2) ОСОБА_16, заступник начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 з оперативно-розшукової діяльності, який забезпечує прикриття злочинної діяльності; 3) ОСОБА_17, начальник відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ІНФОРМАЦІЯ_5, який відповідає за безперешкодне переміщення транспортних засобів та вантажів без огляду та поза відповідним контролем у ввіреному йому пункті пропуску, а саме пункті пропуску «ІНФОРМАЦІЯ_4» («ІНФОРМАЦІЯ_6»).
Зокрема, ОСОБА_10 на підконтрольному йому пункті пропуску передавав частину неправомірної вигоди своєму підлеглому ОСОБА_11 (обіймає посаду начальника відділення інспекторів 2 прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 ) за призначення підконтрольної зміни на пункті пропуску м. Чоп «ІНФОРМАЦІЯ_7» та безперешкодне переміщення автомобілів та товарів (тютюнових виробів) «зеленим» та «червоним» коридорами на ньому, а також ОСОБА_18, ОСОБА_19 та ОСОБА_20 (обіймають посаду інспекторів відділення), які безпосередньо здійснювали цей пропуск.
Окрім того, перевезення тютюнових виробів здійснювалось водіями дипломатичної установи ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_12 на мікроавтобусах з дипломатичними номерами. Пасажирами цих транспортних засобів були особи, на яких поширюється дипломатичний імунітет, зокрема, дружина першого секретаря Посольства України в Угорщині ОСОБА_25 - ОСОБА_26, дружина першого секретаря Посольства України в Угорщині ОСОБА_27 - ОСОБА_28, дружина працівника МЗС України ОСОБА_29 - ОСОБА_8, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32 . Водіями мікроавтобусів з підставами перетину «водій дипломатичної установи» були: ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_12 .
За твердженням детектива, за період з 01.01.2023 року по 23.01.2024 року вказані особи на транспортних засобах з дипломатичними номерами 225 разів перетнули державний кордон України в ПП «ІНФОРМАЦІЯ_7» у напрямку «виїзд».
02.05.2024 року детективами проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_8, в результаті якого вилучено мобільний телефон Iphone 15 Pro Max.
Обґрунтовуючи у клопотанні про арешт майна підстави для звернення до слідчого судді, детектив послався на те, що у ході проведення обшуку ОСОБА_8 добровільно видала її мобільний телефон, в якому виявлено наступні запити, що можуть мати значення для досудового розслідування : НОМЕР_3, НОМЕР_4, НОМЕР_5, НОМЕР_6, НОМЕР_7 . При цьому, листування з ними на момент проведення слідчої дії не виявлено, що може свідчити про видалення такого. Відтак, детективом прийнято рішення про вилучення мобільного телефону з метою проведення подальшого дослідження його вмісту.
Отже, за твердженням детектива, вилучений телефон може містити відомості, які підлягають доказуванню у провадженні, зокрема листування між можливими співучасниками, а отже, відповідає критеріям речового доказу, визначеним ч. 1 ст. 98 КПК України.
Як на правову підставу для застосування арешту майна, прокурор у клопотанні посилається на п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України.
3.2. Мотиви слідчого судді.
Вирішуючи питання, визначені у ст. 170 КПК України, слідчий суддя вказав, що описані у клопотанні фактичні обставини у сукупності із наданими стороною обвинувачення матеріалами, формують внутрішнє переконання про наявність достатніх підстав вважати, що вказане у клопотанні кримінальне правопорушення могло бути вчинене.
За твердженням слідчого судді, доводи детектива про необхідність накладення арешту на мобільний телефон заслуговують на увагу, оскільки до вчинення кримінального правопорушення може бути причетна ОСОБА_8 . Слідчим суддею взято до уваги протокол обшуку, згідно з яким вказаний телефон містить ознаки системного видалення листування зі значною кількістю абонентів у месенджерах, що обумовлює потребу органу досудового розслідування у проведенні його детального огляду, зокрема, із залученням спеціаліста та використанням спеціальної техніки, що дозволить у повному обсязі дослідити інформацію, яка в ньому міститься, у тому числі відновити видалену інформацію. Отже, надання ОСОБА_8 паролю від телефону не свідчить про відсутність підстав для його вилучення, позаяк не виключає наявність інших підстав, передбачених ч. 2 ст. 168 КПК України. Відтак, вказаний телефон відповідає критеріям речових доказів, адже може містити інформацію щодо обставин вчинення злочину.
Викладені обставини обумовлюють потребу органу досудового розслідування у проведенні детального огляду телефону, зокрема із залученням спеціаліста та використанням спеціальної техніки, що дозволить у повному обсязі дослідити інформацію, яка в ньому міститься, у тому числі відновити видалену інформацію.
4. Мотиви суду.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи представника власника майна та пояснення прокурора, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, з огляду на таке.
При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: правову підставу для арешту майна та обґрунтованість підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для третіх осіб.
За змістом ч. 3 ст. 170 КПК України, у справах про арешт майна з метою, наведеною у п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, відповідність майна будь-якому з критеріїв речових доказів перевіряється згідно зі стандартом доведення «достатні підстави». Наведений стандарт не вимагає від сторони обвинувачення надання безумовних та беззаперечних доказів, а передбачає необхідність наведення достатньо вагомих фактів та об`єктивних відомостей, аналіз яких у їх взаємозв`язку між собою дозволяє дійти висновку про відповідність вилученого майна критеріям речових доказів.
Надаючи оцінку відповідності майна, арешт якого оскаржується, ознакам речових доказів, колегією суддів враховується зміст поняття «речові докази».
Так, згідно з ст. 98 КПК України, речові докази - це матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються у провадженні.
Згідно з ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення злочину такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого прокурор звертається із клопотанням.
Тобто, прокурором має бути доведено існування сукупності обставин, які вказують на необхідність у відповідному кримінальному провадженні застосувати захід, без якого неможливо ефективно здійснювати досудове розслідування, та з огляду на мету його застосування під час його реалізації допускається втручання у права особи.
Обов`язок перевірки наявності обставин, які б свідчили про необхідність застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна, покладено на слідчого суддю, який здійснює у порядку, передбаченому КПК України, судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, а також перевірку дотримання умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Зокрема, під час розгляду клопотання про арешт майна на стадії досудового розслідування суд уповноважений оцінити можливість використання майна, на яке прокурор просить накласти арешт, як доказу у кримінальному провадженні.
У клопотанні детектива підставою для накладення арешту на майно зазначено, що вилучений телефон може містити відомості, які можуть бути використані як доказ фактів чи обставин, що встановлюються у даному провадженні.
Слідчий суддя за результатами розгляду клопотання погодився з такими доводами та зазначив, що у вилученому телефоні ОСОБА_8 можуть міститися відомості щодо обставин злочину, розслідування якого здійснюється у провадженні, зокрема отримання працівниками ДПС України неправомірної вигоди за безперешкодне переміщення дипломатичним транспортом тютюнових виробів через державний кордон України, а отже детектив довів, що вилучений телефон відповідає ознакам речового доказу. Окрім того, слідчий суддя визнав обґрунтованими доводи детектива про необхідність накладення арешту на телефон, оскільки при проведенні огляду у ньому було виявлено значний обсяг видаленої інформації, яка може мати значення для провадження.
З такими висновками колегія суддів не погоджується, оскільки при постановленні оскаржуваної ухвали слідчий суддя не звернув увагу та не надав оцінки обставинам, які мають істотне значення для даного провадження та є беззаперечною самостійною підставою для відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.
Зокрема, як вбачається з матеріалів справи, в межах провадження № 52023000000000636 від 28.12.2023 р. здійснюється досудове розслідування за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, зокрема за фактом отримання працівниками ДПС України неправомірної вигоди за безперешкодне переміщення дипломатичним транспортом тютюнових виробів через державний кордон України, ймовірно вчинених за обставин, описаних у розділі 3.1 цієї ухвали.
02.05.2024 року на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02.04.2024 р. проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_8, під час якого остання добровільно видала мобільний телефон iPhone 15 Pro Max. У ході попереднього огляду вказаного телефону виявлено наступні запити, що можуть мати значення для досудового розслідування: НОМЕР_3, НОМЕР_4, НОМЕР_5, НОМЕР_6, НОМЕР_7 . При цьому, листування з ними на момент проведення слідчої дії не виявлено, що може свідчити про видалення такого. Відтак, детективом прийнято рішення про вилучення мобільного телефону з метою проведення подальшого дослідження його вмісту (а.с. 94-98).
Водночас, ОСОБА_8 під час обшуку добровільно надала для огляду мобільний телефон, на якому не було встановлено паролю.
03.05.2024 року постановою детектива мобільний телефон визнано речовим доказом. Єдиною підставою для цього у постанові вказано, що у телефонній книзі виявлені номери, при цьому листування з ними не виявлено, що може свідчити про його видалення, а відтак, вилучене майно має безпосереднє відношення до обставин, які розслідуються у даному провадженні (а.с. 99-102).
Прокурором під час апеляційного розгляду на підтвердження підстав для накладення арешту надано протокол огляду вказаного мобільного телефону від 09.05-14.05.2024 р. та постанову по призначення комп`ютерно-технічної експертизи від 16.05.2024 р., які були відсутні на час розгляду клопотання слідчим суддею. Проти долучення цих документів до матеріалів справи представник власника майна не заперечувала.
Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України, тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку.
Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.
Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Отже, законодавством передбачено можливість тимчасового вилучення систем зв`язку і електронних носіїв інформації виключно у таких випадках: якщо тимчасове вилучення передбачено ухвалою суду; якщо власник обмежив доступ до інформації на відповідних носіях; якщо майно отримано внаслідок кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення; якщо тимчасове вилучення безпосередньо пов`язано із необхідністю вивчення фізичних властивостей телефону та з метою його експертного дослідження.
Відповідно, для вилучення відповідних носіїв інформації сторона обвинувачення під час проведення обшуку та у подальшому зобов`язана довести наявність однієї із зазначених умов, адже інакше підстави для вилучення майна відсутні.
Як встановлено з матеріалів провадження та підтверджено під час апеляційного розгляду представником власника майна, ОСОБА_8 добровільно видала детективам мобільний телефон, на якому не було встановлено паролю. Отже, доступ до інформації, що міститься у вилученому телефоні, власником не обмежувався. У такому випадку орган досудового розслідування має вжити відповідних процесуальних заходів, визначених КПК України, для відшукання, дослідження, фіксації та збереження відповідної інформації - зокрема, шляхом проведення огляду вилученого телефона та встановлення наявності ознак речового доказу.
У подальшому, вже після постановлення слідчим суддею оскаржуваної ухвали, детективом за участі спеціаліста проведено огляд вилученого мобільного телефону iPhone 15 Pro Max, у ході якого скопійовано доступну частину даних з вилученого у ОСОБА_8 телефона (створено часткову копію, до якої не увійшли дані додатків Пошта, «Signal», «Telegram» тощо), що підтверджується протоколом огляду від 09.05-14.05.2024 р. (а.с. 185-199).
16.05.2024 року детективом винесено постанову про призначення комплексної судової телекомунікаційної та комп`ютерно-технічної експертизи, предметом якої є вилучений у ОСОБА_8 мобільний телефон. В обґрунтування призначення експертизи зазначено, що у ході проведення огляду з технічних причин неможливо скопіювати дані з вказаного телефону у повному обсязі. Таким чином, з метою виявлення інформації, що має значення для досудового розслідування, та встановлення наявності видалених файлів на вилученому телефоні, виникла необхідність у проведенні експертизи, що потребує застосування спеціальних знань експертів та фахівців з відповідних галузей знань з метою подальшого дослідження відомостей, які зберігаються в його пам`яті.
При цьому, на вирішення експерту поставлено наступні питання: чи міститься в пам`яті об`єкта, що наданий на дослідження, листування (в тому числі видалені) через програми для миттєвого обміну повідомленнями («Viber», «Telegram», «WhatsApp», «Messenger», «Threema», «gmail», «Signal», додатку «Пошта») та/або текстові документи (форматів «doc», «docx», «xls», «txt»). У позитивному випадку детектив просить експерта скопіювати всю наявну інформацію (в тому числі видалені файли), що міститься на телефоні, на окремий носій інформації. Окрім того, детектив запитує у експерта, чи містяться у наданому на дослідження об`єкті явні та видалені файли з текстовими документами (форматів «doc», «docx», «xls», «txt»). Якщо так, то просить записати файли на окремий носій інформації. Окрім того, детектив запитує, чи є у наданому на дослідження об`єкті графічні файли формату «pdf» та формату «jpg» (в тому числі серед видалених файлів), які містять скан-копії документів. Якщо так, то просить записати виявлені файли на окремий носій інформації (а.с. 200-201).
Надаючи оцінку наведеним обставинам в контексті доводів апеляційної скарги щодо відсутності підстав для вилучення телефону, виходячи зі змісту ст. 168 КПК України, колегія суддів враховує, що ОСОБА_8 надала свій телефон, на якому не було встановлено паролю, після чого детективом за участі спеціаліста проведено його огляд з копіюванням його вмісту. Зазначені обставини жодною із сторін не заперечуються.
Під час апеляційного розгляду прокурор стверджував, що у ході огляду телефону ОСОБА_8 виявлено номери мобільних телефонів ОСОБА_12 та ОСОБА_14, які причетні до обставин провадження, однак, чати із вказаними особами були пустими, що, на переконання прокурора, свідчить про видалення відповідної інформації. Відтак, детективом вилучено вказаний телефон з метою відновлення інформації шляхом експертного дослідження.
Натомість, у постанові про призначення експертизи телефону на вирішення експерта поставлено ряд загальних питань, які стосуються наявності або відсутності в пам`яті телефона листування у месенджерах «Viber», «Telegram», «WhatsApp», «Messenger», «Threema», а також наявності видалених файлів з текстовими документами форматів «doc», «docx», «txt». Тобто, детектив запитує у експерта про наявність вказаних додатків на вилученому телефоні, хоча прокурор під час апеляційного розгляду стверджував про їх наявність та систематичне видалення ОСОБА_8 листування у них. Жодних питань щодо відновлення видаленої переписки з конкретними абонентами - ОСОБА_12 та ОСОБА_14, на чому наголошував прокурор, детективом у постанові також не ставиться.
Окрім того, як вбачається зі змісту протоколу огляду за участі спеціаліста та вказаної постанови про призначення експертизи, у них взагалі відсутня інформація про наявність на вилученому у ОСОБА_8 телефоні таких мобільних додатків як «Пошта, «Signal» чи «Telegram». Більше того, у наведених процесуальних документах немає жодної інформації про те, що програми для миттєвого обміну повідомленнями містять ознаки видалення інформації, яку необхідно відновити, оскільки вона є важливою для досудового розслідування. Наведене свідчить про відсутність у органу досудового розслідування конкретних питань з метою з`ясування обставин, які б могли зв`язати ОСОБА_8 з обставинами провадження, яке розслідується, або поєднати її з іншими фігурантами цього провадження, прізвища яких наведені у клопотанні, шляхом встановлення наявності та змісту листування саме з ними. Зазначене, на думку колегії суддів, свідчить про формальне призначення експертного дослідження саме з метою подальшого утримання вилученого без законних підстав мобільного телефону.
Також колегія суддів відхиляє твердження прокурора, наведені ним під час апеляційного розгляду, зокрема про видалення ОСОБА_8 у месенджерах листування з конкретними особами, оскільки, якщо слідувати логіці прокурора, то наявність контактних номерів окремих осіб у мобільному телефоні та відсутність з ними листування у месенджерах свідчить про видалення власником телефону листування з такими особами. Такі твердження прокурора є нелогічними та в жодному разі не можуть свідчити про наявність ознак видалення листування з певними контактами.
Окрім того, колегія суддів звертає увагу на інші важливі обставини, які не були враховані слідчим суддею при постановленні оскаржуваної ухвали. Зокрема, зі змісту клопотання про арешт майна не вбачається, хто така ОСОБА_8 у даному провадженні, не вказано її посаду та не наведено доказів її причетності до обставин вчинення злочину, описаних у розділі 3.1 цієї ухвали.
В той же час, на переконання прокурора, про можливу причетність ОСОБА_8 до обставин провадження свідчить протокол НСРД, на якому зафіксована розмова ОСОБА_10 із ОСОБА_11, у ході якої, на думку прокурора, останні розмовляють про безперешкодний перетин кордону України мікроавтобуса з тютюновими виробами, в якому була ОСОБА_8 і водій ОСОБА_12 . Також, на думку прокурора, про причетність ОСОБА_8 до цих подій свідчить заява керівника ГО «Рабів до раю не пускають» ОСОБА_13 про вчинення злочину.
Колегія суддів вважає такі доводи голослівними, оскільки наразі їх нічим не підтверджено, натомість, вони обґрунтовуються лише тлумаченням прокурором змісту розмови окремих осіб та заявою керівника вищевказаної громадської організації про вчинення злочину (вх. від 05.03.2024 р.)., яку лише долучено до матеріалів клопотання, однак слідчим шляхом інформацію, викладену у ній, органом досудового розслідування досі не перевірено. При цьому, колегія суддів наголошує, що тягар доказування перед слідчим суддею, судом наявності підстав застосування заходів забезпечення кримінального провадження покладено на слідчого та прокурора, тобто на суб`єктів, які здійснюють кримінальне провадження. Більше того, на даний час у даному провадженні не повідомлено про підозру жодній особі, в тому числі ОСОБА_8, незважаючи на те, що досудове розслідування розпочато ще 28.12.2023 року, та жодна з вказаних у клопотанні осіб, що можуть бути причетні до розслідуваних обставин, не допитана, в тому числі і ОСОБА_8 .
Відтак, слідчим суддею при постановленні оскаржуваної ухвали не враховано одну з обов`язкових підстав, що мають бути встановлені при вирішенні питання про арешт майна - зокрема, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні, якщо арешт накладається у випадку, передбаченого п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для вилучення вищевказаного майна, оскільки прокурором не надано жодних доказів щодо причетності ОСОБА_8 до подій, які розслідуються у даному провадженні, а також доказів, які б пов`язували її з іншим фігурантами провадження, зазначеними у клопотанні, при цьому призначення експертизи з наведеним вище обґрунтуванням свідчить про формальність такої дії та відсутність інших беззаперечних доказів на підтвердження правомірності позиції органу досудового розслідування про необхідність накладення арешту.
Сукупність вищенаведених обставин, встановлених колегією суддів під час апеляційного розгляду, є підставою для задоволення апеляційної скарги представника власника майна та скасування оскаржуваної ухвали.
Окремо колегія суддів зазначає, що прокурором у даному провадженні не доведено наявності підстав для застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна, та потреби досудового розслідування у такому арешті, з огляду на відсутність співмірності такого заходу із завданнями кримінального провадження. Відтак, колегія суддів дійшла висновку про відсутність обставин, які б виправдовували подальше втручання у право володіння майном. При цьому, питання щодо співрозмірності обмеження права власності ОСОБА_8 у вигляді арешту вилученого у неї мобільного телефону та потреб досудового розслідування у застосуванні саме такого обмеження, а також наслідки цього арешту для власника, слідчим суддею всупереч п. п. 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК України взагалі не досліджувалось.
5. Висновки суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує судове рішення у разі невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
За результатами апеляційного розгляду колегія суддів дійшла висновку, що висновки оскаржуваної ухвали не відповідають фактичним обставинам провадження, тому апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 369-372, 404, 409, 418, 419, 422, 532 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 09.05.2024 р. - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання детектива НАБУ ОСОБА_9, погодженого з прокурором САП ОСОБА_7, про арешт майна - відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий суддя ОСОБА_2
судді ОСОБА_3
ОСОБА_4