- Presiding judge (HACC AC): Chorna V.V.
справа № 991/3918/24
провадження № 11-сс/991/377/24
слідчий суддя: ОСОБА_1
доповідач: ОСОБА_2
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 червня 2024 року місто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2,
суддів ОСОБА_3, ОСОБА_4,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5,
за участі представника власника майна - адвоката ОСОБА_6,
прокурора ОСОБА_7,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду про арешт майна від 14.05.2024 р.,
в с т а н о в и л а:
20.05.2024 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла зазначена апеляційна скарга (а.с. 185), яку передано судді-доповідачу 27.05.2024 року та того ж дня призначено до розгляду (а.с. 191).
04.06.2024 року адвокатом ОСОБА_6 подано доповнення до апеляційної скарги (а.с. 211-225).
1.Короткий зміст оскаржуваного рішення та апеляційної скарги.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання детектива НАБУ ОСОБА_9, погоджене з прокурором САП ОСОБА_7, та накладено арешт (із забороною користування, розпорядження та відчуження) на вилучені під час обшуку мобільні телефони iPhone 15 Pro Max та iPhone 13 Mini, які належать ОСОБА_8 .
В апеляційній скарзі представник власника майна адвокат ОСОБА_6 просить скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна. В обґрунтування апеляційної скарги посилається на невідповідність оскаржуваної ухвали фактичним обставинам справи та завданням кримінального провадження, а також постановлення її з істотним порушенням вимог КПК України. Зокрема, слідчий суддя дійшов хибного висновку про відповідність вилучених у ОСОБА_8 телефонів ознакам речового доказу, оскільки детективом жодним чином не обґрунтовано причетність останньої до обставин даного провадження. Натомість, необхідність накладення арешту на майно обґрунтовується виключно наявністю у ОСОБА_8 дипломатичного паспорту та перетину нею державного кордону. Втім, вона не використовувала транспортний засіб, який був затриманий прикордонною службою та стосовно якого є підстави вважати про вчинення протиправних дій. Крім того, у ході обшуку ОСОБА_8 розблокувала свої мобільні телефони та надала їх детективам для огляду. У клопотанні про арешт майна не наведено, яка саме інформація була знайдена на вилучених телефонах та яке значення ця інформація має для провадження. Натомість, обґрунтовуючи підстави для накладення арешту на мобільні телефони ОСОБА_8, детектив вказує про необхідність подолання системи логічного захисту. Дійсно, у ході огляду телефону iPhone 15 Pro Мах детективи виявили у ньому нотатки, які потребували введення додаткового паролю. Втім, детективи не відреагували на пропозицію ОСОБА_8 запитати у особи, яка створила ці нотатки, пароль доступу до них. Окремо представник наголошує, що заявляв слідчому судді клопотання про дослідження відеозапису проведення обшуку для спростування доводів, викладених детективом у клопотанні, втім у його задоволенні було відмовлено. Крім того, слідчий суддя повідомив учасникам справи, що він не досліджуватиме та не враховуватиме протоколи огляду, предметом яких є протоколи НСРД, оскільки останні не розкриті власнику майна та його представнику у зв`язку з наявністю у них таємниці досудового розслідування. Втім, під час постановлення оскаржуваної ухвали слідчий суддя посилається на них, як на обґрунтування доведення доводів клопотання про арешт майна.
2. Узагальнений виклад позицій учасників апеляційного провадження.
В судовому засіданні адвокат ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з підстав, викладених у скарзі. Додатково наголосив, що у даному провадженні перевіряється інформація про те, що працівники прикордонної служби, діючи у складі організованої групи, за неправомірну вигоду здійснювали безперешкодне переміщення дипломатичним транспортом тютюнових виробів через кордон України. Втім, ОСОБА_8 не є працівником прикордонної служби та жодним чином із нею не пов`язана. Натомість, детектив прив`язує причетність ОСОБА_8 до провадження наявністю у неї дипломатичного паспорту та перетином нею кордону. Проте, ці факти не вказують про надання неправомірної вигоди. У ході обшуку детективи знайшли телефон Iphone 13 Mini, після чого його оглянули. За результатами огляду детективами не виявлено інформації, яка має значення для провадження. Наголосив, що твердження прокурора про те, що на запитання детектива щодо наявності інших телефонів ОСОБА_8 відповіла, що Iphone 13 Mini - єдиний її телефон, не відповідають дійсності. Так, під час розгляду клопотання представник власника майна наголошував, що інший свій телефон ОСОБА_8 не змогла знайти. У подальшому, у ході обшуку, його було знайдено між матрацом та бильцем ліжка, оскільки телефон туди впав. Після чого ОСОБА_8 розблокувала вказаний телефон та надала детективам для огляду. Усі месенджери були відкриті, а тому детективи переглянули їх вміст. Лише частина нотаток була запаролена і ОСОБА_8 повідомила, що ці нотатки створювала не вона, але у разі необхідності пароль нададуть. Під час обшуку був присутній спеціаліст, який міг скопіювати необхідну інформацію, однак він цього не зробив.
Прокурор САП ОСОБА_7 заперечив проти апеляційної скарги, посилаючись на її безпідставність. Вважає, що апеляційна скарга не містить належних доводів, які були б підставою для скасування оскаржуваного рішення. Щодо причетності ОСОБА_8 до обставин, які розслідуються, то згідно протоколу огляду від 23.01.2024-15.02.2024 р. інтернет ресурсу, виявлено новину про те, що зловмисників, які перевозили сигарети у дипломатичному мікроавтобусі, спіймали «на гарячому» в Угорській Республіці. Протоколами НСРД зафіксовано розмову начальника відділу прикордонної служби ОСОБА_10 із невстановленою особою, у ході якої вони обмінюються публікацією про те, що спіймали дипломатичний автобус із цигарками, який 29.11.2023 року виїжджав за кордон. Саме 29.11.2023 року ОСОБА_8 перетинала кордон на дипломатичному автомобілі. Зазначене свідчить про причетність ОСОБА_8 до обставин, які розслідуються, а тому в її телефонах може бути інформація, яка має значення для провадження. У ході обшуку вилучено два телефони, паролі до яких ОСОБА_8 не надала. При цьому, в одному із телефонів встановлено ознаки видалення, а у застосунку «Нотатки» виявлено ряд нотаток, доступ до яких обмежений системою логічного захисту. Зі слів ОСОБА_8, ці нотатки записані на її телефон третіми особами і паролю від них вона не знає. Також, у нотатках виявлено копії паспортних даних та документів про правочини на ім`я ОСОБА_11, який, за версією сторони обвинувачення, є організатором схеми перевезення тютюнових виробів та отримання неправомірної вигоди. У месенджері «Whats App» у більшості чатів встановлено таймер автовидалення повідомлень. Відтак, детективи вилучили вказані телефони.
Власник майна - ОСОБА_8, належним чином повідомлена про час та місце розгляду апеляційної скарги, в судове засідання не з`явилась, про причини неявки суду не повідомила, з клопотанням про відкладення апеляційного розгляду не зверталася. Згідно з ч. 4 ст. 405 КПК України, неявка учасників провадження за умови їх належного повідомлення не перешкоджає судовому розгляду. Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності вказаного учасника провадження.
3. Встановлені слідчим суддею обставини та мотиви оскаржуваного рішення.
3.1. Короткий зміст та мотиви клопотання про арешт майна.
За змістом клопотання про арешт майна, яке було предметом розгляду слідчого судді, детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування, а прокурорами САП - процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 52023000000000636 від 28.12.2023 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, зокрема за фактом отримання працівниками Державної прикордонної служби України (надалі - ДПС України) неправомірної вигоди за безперешкодне переміщення дипломатичним транспортом тютюнових виробів через державний кордон України.
За версією органу досудового розслідування, до складу організованої групи входять, зокрема: 1) ОСОБА_12, начальник відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІНФОРМАЦІЯ_2, який відповідає за розподіл неправомірної вигоди серед членів групи та доведення окремих вказівок, а також організацію виконання безперешкодного переміщення транспортних засобів та вантажів (товарів) без огляду та поза відповідним контролем у ввіреному йому пункті пропуску, зокрема, пункті пропуску «Чоп (Тиса)»; 2) ОСОБА_13, заступник начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 з оперативно-розшукової діяльності, який забезпечує прикриття злочинної діяльності; 3) ОСОБА_14, начальник відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ІНФОРМАЦІЯ_7 ІНФОРМАЦІЯ_5, який відповідає за безперешкодне переміщення транспортних засобів та вантажів без огляду та поза відповідним контролем у ввіреному йому пункті пропуску, а саме пункті пропуску «Дякове» («Халмеу»).
Зокрема, ОСОБА_10 на підконтрольному йому пункті пропуску передавав частину неправомірної вигоди своєму підлеглому ОСОБА_15 (обіймає посаду начальника відділення інспекторів 2 прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_8 ІНФОРМАЦІЯ_3 ) за призначення підконтрольної зміни на пункті пропуску м. Чоп «Тиса» та безперешкодне переміщення автомобілів та товарів (тютюнових виробів) «зеленим» та «червоним» коридорами на ньому, а також ОСОБА_16, ОСОБА_17 та ОСОБА_18 (обіймають посаду інспекторів відділення), які безпосередньо здійснювали цей пропуск.
Окрім того, перевезення тютюнових виробів здійснювалось водіями дипломатичної установи ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23 на мікроавтобусах з дипломатичними номерами. Пасажирами цих транспортних засобів були особи, на яких поширюється дипломатичний імунітет, зокрема, дружина першого секретаря Посольства України в Угорщині ОСОБА_24 - ОСОБА_25, дружина першого секретаря Посольства України в Угорщині ОСОБА_26 - ОСОБА_27, дружина працівника МЗС України ОСОБА_28 - ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32 . Водіями мікроавтобусів з підставами перетину «водій дипломатичної установи» були: ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23 .
За твердженням детектива, за період з 01.01.2023 року по 23.01.2024 року вказані особи на транспортних засобах з дипломатичними номерами 225 разів перетнули державний кордон України в ПП «Чоп (Тиса)» у напрямку «виїзд».
03.05.2024 року детективами проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_8, в результаті якого вилучено мобільні телефони iPhone 15 Pro Max та iPhone 13 Mini.
Обґрунтовуючи у клопотанні про арешт майна підстави для звернення до слідчого судді, детектив послався на те, що у ході обшуку ОСОБА_8 надала для огляду свій мобільний телефон iPhone 13 Mini та на запитання детектива щодо наявності в неї інших телефонів повідомила, що це її єдиний мобільний телефон. У подальшому у ході обшуку під матрацом ліжка в спальній кімнаті ОСОБА_8 виявлено належний їй мобільний телефон iPhone 15 Pro Max, у ході огляду якого встановлено, що у застосунку «Нотатки» є ряд нотаток, доступ до вмісту яких обмежено системою логічного захисту. Зі слів ОСОБА_8, вказані нотатки на її телефон записані третіми особами, а тому паролю від них вона не знає. Також, в нотатках виявлено декілька документів, зокрема копії паспортних даних та документів про правочини на ім`я ОСОБА_33 . Окрім того, у месенджері «Whats App» у більшості чатів встановлено таймер автовидалення повідомлень із часом видалення до 7 діб. При цьому, вхід у месенджери «Whats App», «Telegram», «Threema» обмежений системою логічного захисту.
Відтак, для подолання системи логічного захисту у зв`язку з відмовою ОСОБА_8 надати код-паролі до належних їй мобільних телефонів детективом вилучено вказані технічні пристрої з метою подальшого проведення їх детального огляду або подальшого призначення комп`ютерно-технічної експертизи. Тобто, за твердженням детектива, вилучені телефони можуть містити відомості, які підлягають доказуванню у провадженні, зокрема листування між можливими співучасниками, а отже, відповідають критеріям речового доказу, визначеним ч. 1 ст. 98 КПК України.
Як на правову підставу для застосування арешту майна, детектив у клопотанні посилається на п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України.
3.2. Мотиви слідчого судді.
Вирішуючи питання, визначені у ст. 170 КПК України, слідчий суддя вказав, що описані у клопотанні фактичні обставини у сукупності із наданими стороною обвинувачення матеріалами, формують внутрішнє переконання про наявність достатніх підстав вважати, що вказане у клопотанні кримінальне правопорушення могло бути вчинене.
За твердженням слідчого судді, доводи детектива про необхідність накладення арешту на мобільний телефон заслуговують на увагу, оскільки, ОСОБА_8 може бути причетна до вчинення злочину, зокрема, вона має дипломатичний паспорт та 10 разів перетинала державний кордон як пасажир на автомобілі, який ймовірно використовувався для переміщення тютюнових виробів через державний кордон України. Також, в ході НСРД зафіксовані розмови ОСОБА_8, які свідчить про її контакти з особами, які можуть бути причетні до вчинення злочину.
Викладені обставини переконують слідчого суддю у тому, що зазначені телефони відповідають критеріям речових доказів, адже можуть містити інформацію щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, зокрема, електронні документи, листування та інші способи контактування ОСОБА_8 з особами, які могли бути причетні до вчинення злочину.
Окрім того, слідчий суддя дійшов висновку, що орган досудового розслідування мав передбачені ч. 2 ст. 168 КПК України підстави для вилучення мобільних телефонів, оскільки, як вбачається з протоколу обшуку та пояснень детектива, ОСОБА_8 надала для огляду мобільні телефони, втім відмовилася повідомити паролі, чим обмежила доступ до них та можливість дослідження наявної у них інформації. Викладені обставини обумовлюють потребу органу досудового розслідування у проведенні детального огляду телефонів, зокрема із залученням спеціаліста та використанням спеціальної техніки, що дозволить у повному обсязі дослідити інформацію, яка в них міститься, у тому числі відновити видалену інформацію. Отже, надання ОСОБА_8 телефонів для огляду, на переконання слідчого судді, не свідчить про відсутність підстав для їх вилучення, позаяк не виключає наявність підстав, передбачених ч. 2 ст. 168 КПК України, оскільки повноцінний доступ (паролі) ОСОБА_8 надано не було.
4. Мотиви суду.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи представника та пояснення прокурора, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом вчинення злочину.
Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження (п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України).
Отже, використане законодавцем формулювання «існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості» вказує на те, що для застосування такого заходу забезпечення провадження як арешт майна достатньо, щоб сторона обвинувачення довела не факт повідомлення певній особі про підозру, а лише наявність відомостей, котрі можуть свідчити про сам факт вчинення кримінального правопорушення.
Згідно із витягом з ЄРДР, досудове розслідування у даному провадженні здійснюється за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, а саме отримання працівниками ДПС України неправомірної вигоди за безперешкодне переміщення дипломатичним транспортом тютюнових виробів через державний кордон України. Зокрема, за версією органу досудового розслідування, ОСОБА_12 - начальник відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІНФОРМАЦІЯ_2, відповідав за розподіл неправомірної вигоди серед членів групи та доведення окремих вказівок, а також організовував виконання безперешкодного переміщення транспортних засобів та вантажів без огляду та поза відповідним контролем у ввіреному йому пункті пропуску, тобто пункті пропуску «Чоп (Тиса)». У свою чергу, ОСОБА_13 - заступник начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 з оперативно-розшукової діяльності, забезпечував прикриття злочинної діяльності, а ОСОБА_14 - начальник відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ІНФОРМАЦІЯ_7 ІНФОРМАЦІЯ_5, відповідав за безперешкодне переміщення транспортних засобів та вантажів без огляду та поза відповідним контролем у ввіреному йому пункті пропуску, а саме пункті пропуску «Дякове» («Халмеу»).
Як вбачається зі змісту оскаржуваної ухвали, проаналізувавши зміст клопотання про арешт майна та долучені до нього докази, слідчий суддя дійшов висновку про ймовірність вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, за обставин, викладених у клопотанні. При цьому, ним досліджено наявні в матеріалах клопотання докази та зроблено висновок, що у своїй сукупності вони підтверджують наявність обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що є підставою для застосування арешту майна.
Колегія суддів погоджується з вказаним висновком слідчого судді, оскільки він ґрунтується на доказах, долучених до клопотання, а саме: службових записках детективів від 22.02.2024 р. щодо надання копій протоколів огляду, проведеного в межах провадження № 52022000000000325 від 20.10 2022 р., для долучення до матеріалів даного провадження № 52023000000000636 (а.с. 25-27); ухвалі слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12.03.2024 р. про надання дозволу використання у провадженні № 52023000000000636 інформації, зафіксованої у матеріальних носіях інформації, отриманих в результаті проведення НСРД у рамках провадження № 52022000000000325 (а.с. 23-24); протоколах огляду від 23.01.-15.02.2024 р., від 30.04.2024 р. та від 26.02.2024 р., об`єктами огляду яких є протоколи НСРД - аудіоконтроль особи від 08.01.2024 р. № 19/168т, від 08.01.2024 р. № 19/167т, від 08.01.2024 р. № 19/169т, від 23.01.2024 р. № 19/563т, від 08.01.2024 р. № 19/165т (а.с. 28-81); протоколу обшуку від 03.05.2024 р. (а.с. 94-100), та інших матеріалах провадження.
При цьому, як вбачається зі змісту протоколу огляду від 23.01-15.02.2024 р., детективами оглянуто протокол НСРД - аудіоконтроль особи від 23.01.2024 р., яким зафіксовано розмову ОСОБА_10 з невстановленою особою, яка мала місце 29.11.2023 року, та у ході якої невстановлена особа доповідає ОСОБА_10, що ситуація, про яку вони говорили (затримання правоохоронцями в Угорщині автомобіля з дипломатичними номерами), все ж таки «наша ситуація», тобто усвідомлюють, що мають відношення до вказаної події. Також, у ході розмови вказані особи намагаються ідентифікувати номерний знак автомобіля, марку, модель. ОСОБА_10 в ході розмови запитує, чи є автомобіль «в списках», що по суті вказує на системність та наявність певного переліку (списку) автомобілів, щодо яких можуть бути окремі умови перетину кордону. Після чого, 13.12.2024 року ОСОБА_10 у ході розмови з особою жіночої статі консультується з останньою щодо подій, які відбуваються у службі, зокрема обговорює ситуацію з виявленням правоохоронцями Угорщини дипломатичних автомобілів та складу з тютюновими виробами та називає цю ситуацію «наша». Цього ж дня, ОСОБА_10 має розмову з ОСОБА_15 (начальником відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_6 »), у ході якої намагається з`ясувати марку та номерний знак автомобіля, який було затримано 29.11.2023 року (а.с. 28-34).
Як вбачається з матеріалів провадження, 29.11.2023 року о 12:19 з території України виїхав автомобіль з номерним знаком НОМЕР_3, водій ОСОБА_22, пасажир ОСОБА_8 . У подальшому вказаний автомобіль було затримано правоохоронними органами Угорщини. (а.с. 43). Окрім того, згідно з відомостями Державної прикордонної служби України про перетин кордону, ОСОБА_8 10 разів перетинала державний кордон як пасажир на вищевказаному автомобілі з номерним знаком НОМЕР_3 (а.с. 49-57). У ході досудового розслідування встановлено, що зазначений транспортний засіб використовувався для переміщення тютюнових виробів через державний кордон України.
Відтак, доводи апеляційної скарги про те, що слідчий суддя, накладаючи арешт на майно особи, яка не має статусу підозрюваного, не переконався в тому, що на даному етапі досудового розслідування існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, є необґрунтованими.
Крім того, слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі дійшов висновку, що вилучені мобільні телефони відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, оскільки можуть містити відомості, які встановлюються під час даного провадження. Не погоджуючись з вказаним висновком, адвокат ОСОБА_6 стверджує, що вилучені телефони не є речовими доказами, оскільки відсутні підстави вважати, що на них можуть бути виявлені відомості, які матимуть значення для досудового розслідування.
Надаючи оцінку зазначеним доводам апеляційної скарги, колегія суддів зазначає таке.
При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного рішення слідчий суддя, згідно з ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для третіх осіб.
За змістом ч. 3 ст. 170 КПК України, у справах про арешт майна з метою, наведеною у п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, відповідність майна будь-якому з критеріїв речових доказів перевіряється згідно зі стандартом доведення «достатні підстави». Наведений стандарт не вимагає від сторони обвинувачення надання безумовних та беззаперечних доказів, а передбачає необхідність наведення достатньо вагомих та об`єктивних відомостей, аналіз яких у їх взаємозв`язку між собою дозволяє дійти висновку про відповідність вилученого майна критеріям речових доказів.
При цьому у ході оцінки відповідності майна, арешт якого оскаржується, ознакам речових доказів, колегією суддів враховуються зміст поняття «речові докази». Згідно з ст. 98 КПК України, речові докази - це матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення злочину, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час провадження.
Оцінка доказів із точки зору їх допустимості є заключним етапом доказування та здійснюється судом за наслідком розгляду справи по суті. Натомість, під час розгляду клопотання про арешт майна на стадії досудового розслідування слідчий суддя повинен оцінити можливість використання майна, на яке детектив просить накласти арешт, як доказу у провадженні.
Отже, мобільні телефони iPhone 15 Pro Max та iPhone 13 Mini, вилучені у ОСОБА_8, відповідатимуть за одним із наведених критеріїв ознакам речових доказів за наявності достатніх підстав вважати, що вони: 1) були знаряддям вчинення злочину, 2) зберегли на собі його сліди, 3) містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються, 4) були об`єктом кримінально протиправних дій, 5) набуті кримінально протиправним шляхом.
Застосовуючи наведений підхід до тлумачення норм КПК України в контексті обставин цієї справи, колегія суддів виходить із встановлених слідчим суддею фактів, які в ході апеляційного перегляду не були спростовані.
Зокрема, в межах даного провадження здійснюється досудове розслідування за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, вчиненого за обставин, описаних у розділі 3.1 цієї ухвали. Окрім того, під час апеляційного розгляду прокурором надано копію постанови від 13.05.2024 р. про об`єднання матеріалів досудового розслідування в одне кримінальне провадження, зі змісту якої вбачається, що дане кримінальне провадження об`єднано з провадженням № 52024000000000229 від 10.05.2024 р. щодо можливого вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 201-4 КК України, а саме за фактом переміщення через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю підакцизних товарів - контрабанду, вчинену у великому розмірі, організованою групою (а.с. 233).
16.04.2024 року ухвалою слідчого судді надано дозвіл на проведення обшуку квартири, в якій проживає ОСОБА_8, з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення злочину та відшукання, зокрема, мобільних пристроїв, які перебувають у її користуванні (а.с. 88-93).
03.05.2024 року під час проведення обшуку ОСОБА_8 добровільно надала детективам свій мобільний телефон iPhone 13 Mini та на запитання детектива щодо наявності у неї інших телефонів повідомила, що це її єдиний мобільний телефон. У подальшому у ході обшуку під матрацом ліжка в спальній кімнаті ОСОБА_8 виявлено належний їй мобільний телефон iPhone 15 Pro Max, у ході огляду якого встановлено, що у застосунку «Нотатки» є ряд нотаток, доступ до вмісту яких обмежено системою логічного захисту. Зі слів ОСОБА_8, вказані нотатки на її телефон записані третіми особами, а тому паролю від них вона не знає. Також, в нотатках виявлено декілька документів, зокрема копії паспортних даних та документів про правочини на ім`я ОСОБА_33 . Окрім того, у месенджері «Whats App» у більшості чатів встановлено таймер автовидалення повідомлень із часом видалення до 7 діб. При цьому, вхід у месенджери «Whats App», «Telegram», «Threema» обмежений системою логічного захисту. При цьому, ОСОБА_8 відмовилась повідомити паролі доступу до належних їй мобільних телефонів. Рішення про вилучення телефонів прийнято у зв`язку з обмеженням власником доступу до них, а також у зв`язку із наявністю на них листування, яке має значення для досудового розслідування(а.с. 94-100).
03.05.2024 року постановою детектива телефони визнано речовими доказами (а.с. 101-105).
07.05.2024 року призначено комплексну комп`ютерно-технічну експертизу телефона iPhone 15 Pro Max, оскільки для доступу до інформації, яка зберігається в пам`яті зазначеного телефону, вимагається введення пароля. Наявність виявленої системи логічного захисту доступу до інформації унеможливлює дослідження вмісту пам`яті телефона без застосування спеціальних технічних знань та обладнання для подолання системи логічного захисту доступу (а.с. 125-126)
Під час апеляційного розгляду прокурором на підтвердження обставин для накладення арешту надано протокол огляду вказаних мобільних телефонів від 03.05-07.05.2024 р. та постанову про призначення комп`ютерно-технічної експертизи мобільного телефону iPhone 13 Mini від 28.05.2024 р., які були відсутні на час розгляду слідчим суддею клопотання. Проти долучення цих документів до матеріалів справи представник власника майна не заперечував.
Як вбачається зі змісту протоколу огляду від 03.05-07.05.2024 р., детективом за участі спеціаліста на початку проведення огляду мобільних телефонів iPhone 15 Pro Max та iPhone 13 Mini виявлено, що на них встановлено коди допуску (паролі) з метою захисту даних, які органу досудового розслідування власником пристрою на надано. Подолати систему логічного захисту наявними засобами не вдається. Відтак, з метою подолання системи логічного захисту, аналізу вмісту та пошуку, зокрема видаленої інформації, існує потреба у проведенні експертного дослідження (а.с. 238-240).
Після чого, 28.05.2024 року детективом призначено комплексну комп`ютерно-технічну експертизу телефона iPhone 13 Mini, оскільки для доступу до інформації, яка зберігається в пам`яті зазначеного телефону, вимагається введення пароля. Наявність виявленої системи логічного захисту доступу до інформації унеможливлює дослідження вмісту пам`яті телефона без застосування спеціальних технічних знань та обладнання для подолання системи логічного захисту доступу (а.с. 235-236).
Дослідивши зазначені обставини, колегія суддів погоджується з висновками оскаржуваної ухвали про те, що мобільні телефони, вилучені у ОСОБА_8 під час обшуку, можуть містити відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час даного провадження (кола осіб, які можуть бути причетні до вчинення злочину, даних про номери телефонів, використаних під час вчинення злочину, зв`язків між особами, причетними до вчинення злочину, пропуску певних транспортних засобів через державний кордон, тощо). Отже, за стандартом доведення «достатні підстави» слідчий суддя правильно встановив відповідність телефонів, на які накладено арешт, ознакам речового доказу.
Що стосується доводів апеляційної скарги про відсутність підстав для вилучення мобільних телефонів, оскільки у ході обшуку ОСОБА_8 надала детективам доступ до них, однак останні не забезпечили участі спеціаліста, внаслідок чого не змогли скопіювати необхідну інформацію, колегія суддів наголошує, що у відповідності до абз. 2 ч. 6 ст. 236 КПК України, залучати спеціаліста до обшуку є правом детектива, а не його обов`язком.
Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України, забороняється тимчасове вилучення мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Водночас, наведене не свідчить про те, що у разі неможливості з технічних причин здійснити копіювання інформації, такий носій має бути повернутий володільцю. В такому випадку, орган досудового розслідування має вжити відповідних процесуальних заходів, визначених положеннями КПК України, для відшукання, дослідження, фіксації та збереження відповідної інформації, зокрема шляхом проведення експертного дослідження.
У подальшому, детективом проведено огляд вилучених телефонів та у зв`язку з неможливістю повного копіювання даних призначено відповідні експертизи.
Окрім того, колегія суддів враховує обставини вилучення вищевказаних мобільних телефонів, зокрема факт приховання ОСОБА_8 про належність їй ще одного телефону - iPhone 15 Pro Max, який було віднайдено під матрацом ліжка в її спальній кімнаті. Крім того, ОСОБА_8 не надала детективам пароль доступу до застосунку «Нотатки», який було виявлено під час первинного огляду телефону, посилаючись на те, що ці нотатки на її телефоні записані третіми особами, а тому паролю від них вона не знає. Однак, у подальшому в цьому застосунку було виявлено декілька документів, зокрема копії паспортних даних та документів про правочини на ім`я ОСОБА_11, який, за версією сторони обвинувачення, є організатором схеми перевезення тютюнових виробів та отримання неправомірної вигоди, та які становлять інтерес для органу досудового розслідування.
За наведених обставин, колегія суддів вважає, що на даному етапі досудового розслідування інформація, яка ймовірно міститься на вилучених телефонах, може мати значення для досудового розслідування у даному провадженні, а також існує необхідність у першочерговому відновленні інформації, яка можливо була видалена. В свою чергу, доступ до такої інформації та її подальша належна процесуальна фіксація можлива лише за результатами проведення експертного дослідження.
Відтак, потреба у накладенні арешту на майно обумовлена необхідністю проведення експертизи, за наслідком якої буде встановлена необхідність його подальшого утримання стороною обвинувачення як доказу у провадженні чи можливістю повернення володільцю як такого, що не містить на собі відомостей, важливих для з`ясування обставин вчинення злочину.
З урахуванням сукупності встановлених обставин, колегія суддів дійшла висновку, що слідчий суддя обґрунтовано наклав арешт на вилучене майно, забезпечивши своїм рішенням розумність і співрозмірність обмеження права власності із завданнями кримінального провадження. На думку колегії суддів, на даному етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою збереження речових доказів. Будь-яких негативних наслідків від вжиття такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна, колегією суддів під час апеляційного розгляду не встановлено.
Щодо посилання адвоката на те, що слідчий суддя повідомив учасникам про недослідження ним та неврахування протоколів огляду, предметом яких є протоколи НСРД, оскільки вони не розкриті представнику власника майна, втім, в оскаржуваній ухвалі міститься на них посилання, то колегія суддів вважає їх безпідставними. Зокрема, відповідно до ч. 1 ст. 222 КПК України відомості досудового розслідування можна розголошувати лише з письмового дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можливим. Вказана норма закону не забороняє слідчому судді досліджувати в нарадчій кімнаті протоколи НСРД, долучені до клопотання про арешт майна, та у подальшому посилатись на них в обґрунтування мотивів свого рішення, оскільки це є дискрецією суду.
5. Висновки суду.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
За результатами апеляційного розгляду колегія суддів дійшла висновку, що ухвала слідчого судді відповідає фактичним обставинам провадження та доказам, наданим на обґрунтування клопотання про арешт майна, а її висновки є достатньо вмотивованими. Істотних порушень кримінального процесуального закону при постановленні оскаржуваної ухвали, які були б підставою для її скасування, також не встановлено, а тому колегія суддів дійшла висновку про залишення її без змін.
Керуючись ст. ст. 369-372, 170-173, 407, 418, 419, 422, 532 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 14.05.2024 р. - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий суддя ОСОБА_2
судді ОСОБА_3
ОСОБА_4