Document No. 119971218

справа № 991/3862/24

провадження № 11-сс/991/375/24

слідчий суддя: ОСОБА_1

доповідач: ОСОБА_2

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2024 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2,

суддів ОСОБА_3, ОСОБА_4,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5,

за участі представників власника майна - адвокатів ОСОБА_6, ОСОБА_7,

прокурора ОСОБА_8,

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду про арешт майна від 13.05.2024 р., -

в с т а н о в и л а:

20.05.2024 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла зазначена апеляційна скарга (а.с. 140-146), яку передано судді-доповідачу 27.05.2024 року та цього ж дня призначено її до розгляду (а.с. 153).

23.05.2024 року адвокатом ОСОБА_6 подано доповнення до апеляційної скарги (а.с. 148-152).

1.Короткий зміст оскаржуваного рішення та апеляційної скарги.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання детектива НАБУ ОСОБА_10, погоджене з прокурором САП ОСОБА_8, та накладено арешт (із забороною користування, розпорядження та відчуження) на вилучені під час обшуку мобільні телефони, магнітний носій інформації (надалі - МНІ) об`ємом 64 Gb та сім-картки, які належать ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі представник власника майна адвокат ОСОБА_6 просить скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна. В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що оскаржувана ухвала постановлена з істотним порушенням вимог КПК України. Твердження сторони обвинувачення та висновок слідчого судді про причетність ОСОБА_9 до вчинення кримінального правопорушення, описаного у клопотанні, є хибними, оскільки матеріали справи не містять жодних доказів отримання останнім неправомірної вигоди. Більше того, ОСОБА_9 не повідомлено про підозру у вчиненні злочину. Також, в оскаржуваній ухвалі вказано, що вилучені технічні пристрої відповідають критеріям речового доказу, оскільки в них може міститися інформація щодо обставин вчинення злочину - зокрема, у ході огляду належного ОСОБА_9 телефону Iphone 15 Pro Мах виявлені відомості, які можуть вказувати на передачу грошових коштів невстановленим особам та листування ОСОБА_9 з особами, які могли бути причетні до злочину. Натомість, ані у клопотанні детектива, ані в оскаржуваній ухвалі не конкретизовано, що це за відомості та які обставини свідчать про причетність ОСОБА_9 до незаконного переміщення тютюнових виробів через кордон. Щодо виявлення на МНІ інформації з обмеженим доступом, то вона стосується відомостей Державної прикордонної служби України (надалі - ДПС України), якими ОСОБА_9 користується у своїй службовій діяльності, відтак, така інформація не містить відомостей про обставини злочину, а її отримання окремо врегульовано нормами КПК України (шляхом тимчасового доступу). Рішення про арешт інших двох мобільних терміналів та сім-карток слідчим суддею взагалі не обґрунтовано, окрім як посиланням на необхідність подолання логічного захисту, що не відповідає обставинам провадження. З урахуванням наведеного, вважає, що наявні підстави для задоволення його апеляційної скарги.

2. Узагальнений виклад позицій учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з підстав, викладених у скарзі. Додатково наголосив, що клопотання про арешт вилученого майна подано з порушенням строку. Також, у даному провадженні перевіряється інформація про те, що працівники прикордонної служби, діючи у складі організованої групи, за неправомірну вигоду здійснювали безперешкодне переміщення дипломатичним транспортом тютюнових виробів через кордон України. За версією сторони обвинувачення, ОСОБА_9 входить до складу організованої групи. Втім, клопотання детектива не містить доказів ані про його причетність до злочину, що розслідується, ані про отримання ним такої вигоди. Крім того, оскаржувана ухвала не містить посилань на інформацію, яка виявлена у вилучених технічних пристроях та яка мала б значення для провадження. Інформація з обмеженим доступом, яка міститься на вилученому жорсткому диску, стосується діяльності ДПС України, якою ОСОБА_9 щоденно користується у своїй діяльності, і не пов`язана з обставинами, що розслідуються. Стосовно ж накладення арешту на сім-картки, наголосив, що рішення слідчого судді в цій частині взагалі не мотивоване.

Адвокат ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 та просив її задовольнити з підстав, викладених у скарзі. Зазначив, що слідчий суддя зобов`язаний відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо слідчий не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків. Натомість, клопотання про арешт майна не містить жодного посилання на ризики, а також його подано з порушенням строку.

Прокурор САП ОСОБА_8 заперечив проти апеляційної скарги, посилаючись на її безпідставність, та зазначив, що апеляційна скарга не містить належних доводів, які були б підставою для скасування оскаржуваної ухвали. Зазначив, що доводи представників про порушення стороною обвинувачення строку на звернення з клопотанням не відповідають матеріалам провадження. У ході проведення обшуку виявлено, що в одному з мобільних телефонів ОСОБА_9 міститься інформація, яка має значення для досудового розслідування, зокрема в нотатках наявні записи щодо можливої передачі грошових коштів у різних сумах невстановленим особам. Відтак, детективом цілком обґрунтовано прийнято рішення про визнання цього телефону речовим доказом. Що стосується двох інших належних йому телефонів, ОСОБА_11 у ході обшуку не надав до них доступу, у зв`язку із чим їх вилучено для проведення експертного дослідження. Водночас, відповідаючи на питання суду щодо решти вилученого майна, прокурор зазначив, що чотири сім-картки та МНІ наразі оглянуті детективом та потреби у їх подальшому утриманні немає, тому вони можуть бути повернуті власнику.

Власник майна - ОСОБА_9, належним чином повідомлений про час та місце розгляду апеляційної скарги, в судове засідання не з`явився, про причини неявки суду не повідомив, з клопотанням про відкладення апеляційного розгляду не звертався. Згідно з ч. 4 ст. 405 КПК України, неявка учасників провадження за умови їх належного повідомлення не перешкоджає судовому розгляду. Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності вказаного учасника провадження.

3. Встановлені слідчим суддею обставини та мотиви оскаржуваного рішення.

3.1. Короткий зміст та мотиви клопотання про арешт майна.

За змістом клопотання про арешт майна, яке було предметом розгляду слідчого судді, детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування, а прокурорами САП - процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 52023000000000636 від 28.12.2023 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, зокрема за фактом отримання працівниками ДПС України неправомірної вигоди за безперешкодне переміщення дипломатичним транспортом тютюнових виробів через державний кордон України.

За версією органу досудового розслідування, до складу організованої групи входять, зокрема: 1) ОСОБА_12, начальник відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІНФОРМАЦІЯ_2, який відповідає за розподіл неправомірної вигоди серед членів групи та доведення окремих вказівок, а також організацію виконання безперешкодного переміщення транспортних засобів та вантажів (товарів) без огляду та поза відповідним контролем у ввіреному йому пункті пропуску, зокрема, пункті пропуску «ІНФОРМАЦІЯ_8)»; 2) ОСОБА_9, заступник начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 з оперативно-розшукової діяльності, який забезпечує прикриття злочинної діяльності; 3) ОСОБА_13, начальник відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ІНФОРМАЦІЯ_2, який відповідає за безперешкодне переміщення транспортних засобів та вантажів без огляду та поза відповідним контролем у ввіреному йому пункті пропуску, а саме пункті пропуску «ІНФОРМАЦІЯ_4» («ІНФОРМАЦІЯ_7»).

Зокрема, ОСОБА_14 на підконтрольному йому пункті пропуску передавав частину неправомірної вигоди своєму підлеглому ОСОБА_15 (обіймає посаду начальника відділення інспекторів 2 прикордонної служби НОМЕР_1 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_3 ) за призначення підконтрольної зміни на пункті пропуску м. Чоп «ІНФОРМАЦІЯ_9» та безперешкодне переміщення автомобілів та товарів (тютюнових виробів) «зеленим» та «червоним» коридорами на ньому, а також ОСОБА_16, ОСОБА_17 та ОСОБА_18 (обіймають посаду інспекторів відділення), які безпосередньо здійснювали цей пропуск.

Окрім того, перевезення тютюнових виробів здійснювалось водіями дипломатичної установи ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23 на мікроавтобусах з дипломатичними номерами. Пасажирами цих транспортних засобів були особи, на яких поширюється дипломатичний імунітет, зокрема, дружина першого секретаря Посольства України в Угорщині ОСОБА_24 - ОСОБА_25, дружина першого секретаря Посольства України в Угорщині ОСОБА_26 - ОСОБА_27, дружина працівника МЗС України ОСОБА_28 - ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32 . Водіями мікроавтобусів з підставами перетину «водій дипломатичної установи» були: ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23 .

За твердженням детектива, за період з 01.01.2023 року по 23.01.2024 року вказані особи на транспортних засобах з дипломатичними номерами 225 разів перетнули державний кордон України в ПП «ІНФОРМАЦІЯ_8)» у напрямку «виїзд».

02.05.2024 року детективами проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_9, в результаті якого вилучено мобільні телефони iPhone 15 Pro Max, Apple iPhone A2484, Apple iPhone A2893, магнітний носій інформації об`ємом 64 Gb, марки «hoco» чорного кольору та чотири сім-картки, які належать ОСОБА_9 .

Обґрунтовуючи у клопотанні про арешт майна підстави для звернення до слідчого судді, детектив послався на те, що під час обшуку у ОСОБА_9 віднайшли мобільний телефон iPhone 15 Pro Max, у ході огляду якого виявлено інформацію, що має значення для досудового розслідування. Зокрема, у нотатках містяться записи щодо причетності останнього до переміщення тютюнових виробів та можливої передачі грошових коштів у різних сумах невстановленим особам. У нотатках також наявна інформація щодо осіб, які наразі є свідками у провадженні. Крім того, у розділі «Фото» наявна світлина мікроавтобуса з номерним знаком НОМЕР_2 . Оскільки зазначена інформація вимагає огляду спільно зі спеціалістом (експертом) на предмет дати створення, редагування тощо, провести який можливо лише в лабораторних умовах, вказаний телефон було вилучено. Крім того, в санвузлі відшукано мобільний телефон Apple iPhone А2893, який потребує введення коду допуску подолання системи логічного захисту. У ньому за прозорим силіконовим чохлом знаходилась сім-карта. Окрім того, відшукано мобільний телефон Apple iPhone A2484, який знаходився на приліжковій тумбочці у спальні, який потребує введення коду допуску подолання системи логічного захисту. У вказаному телефоні за чохлом знаходилась сім-картка. Оскільки вказані телефони заблоковано, а коди доступу ОСОБА_9 не надав, їх було вилучено з метою подолання системи логічного захисту в лабораторних умовах. Також, детективами відшукано жорсткий диск (МНІ) об`ємом 64 Gb, на якому зафіксовано інформацію з обмеженим доступом щодо діяльності ДПС України, яка потребує детального огляду спільно з експертом на предмет дати створення, запису, монтажу наявної інформації, пошуку та відновлення видалених, секретних або зашифрованих файлів, у зв`язку з чим його також було вилучено. Також, відшукано роутер Huawei, в якому знаходилась сім-картка, яку вилучено з метою встановлення контактів, які можуть бути на ній записані. З цією ж метою вилучено сім-картку, яку встановлено в одному з телефонів.

Відтак, з метою подальшого проведення детального огляду або подальшого призначення відповідних експертиз детективом прийнято рішення про вилучення мобільних телефонів, МНІ об`ємом 64 Gb та чотирьох сім-карток. За твердженням детектива, вилучене майно може містити відомості, які підлягають доказуванню у провадженні, а отже, відповідає критеріям речового доказу, визначеним ч. 1 ст. 98 КПК України.

Як на правову підставу для застосування арешту майна, детектив у клопотанні посилається на п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України.

3.2. Мотиви слідчого судді.

Вирішуючи питання, визначені у ст. 170 КПК України, слідчий суддя зазначив, що описані у клопотанні фактичні обставини у сукупності із наданими стороною обвинувачення матеріалами формують внутрішнє переконання про наявність достатніх підстав вважати, що вказане у клопотанні кримінальне правопорушення могло бути вчинене. Крім того, доводи детектива про необхідність накладення арешту на мобільні телефони iPhone 15 Pro Max, Apple iPhone А2893, Apple iPhone A2484, сім-картки та МНІ заслуговують на увагу, оскільки, як вбачається з протоколу обшуку від 02.05.2024 р., ОСОБА_9 добровільно надав доступ до належного йому телефону iPhone 15 Pro Max, водночас доступ до інших мобільних телефонів Apple iPhone A2484 та Apple iPhone A2893 пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. При цьому, наявна у вилученому iPhone 15 Pro Max інформація, зокрема листування з особами, які можуть бути причетні до вчинення кримінального правопорушення, фотознімки мікроавтобуса, а також інформація, яка міститься у МНІ, потребує детального огляду, зокрема, із залученням спеціаліста та використанням спеціальної техніки, що дозволить у повному обсязі дослідити її, а також відновити видалену інформацію, з`ясувати час створення та редагування файлів, тощо. Відтак, орган досудового розслідування мав передбачені ч. 2 ст. 168 КПК України підстави для вилучення у ОСОБА_9 технічних пристроїв та сім-карток, які відповідають критеріям речового доказу, оскільки можуть бути використані як доказ для встановлення обставин, які підлягають доказуванню згідно із ст. 91 КПК України, зокрема події кримінального правопорушення, кола осіб, причетних до його вчинення, послідовності їх дій.

4. Мотиви суду.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи представників та пояснення прокурора, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом вчинення злочину.

Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження (п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України).

Отже, використане законодавцем формулювання «існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості» вказує на те, що для застосування такого заходу забезпечення провадження як арешт майна достатньо, щоб сторона обвинувачення довела не факт повідомлення певній особі про підозру, а лише наявність відомостей, котрі можуть свідчити про сам факт вчинення кримінального правопорушення.

Згідно із витягом з ЄРДР, досудове розслідування у даному провадженні здійснюється за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, а саме отримання працівниками ДПС України неправомірної вигоди за безперешкодне переміщення дипломатичним транспортом тютюнових виробів через державний кордон України. Зокрема, за версією органу досудового розслідування, ОСОБА_12 - начальник відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІНФОРМАЦІЯ_5, відповідав за розподіл неправомірної вигоди серед членів групи та доведення окремих вказівок, а також організовував виконання безперешкодного переміщення транспортних засобів та вантажів без огляду та поза відповідним контролем у ввіреному йому пункті пропуску, тобто пункті пропуску «ІНФОРМАЦІЯ_8)». У свою чергу, ОСОБА_9 - заступник начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 з оперативно-розшукової діяльності, забезпечував прикриття злочинної діяльності, а ОСОБА_13 - начальник відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » НОМЕР_4 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_6, відповідав за безперешкодне переміщення транспортних засобів та вантажів без огляду та поза відповідним контролем у ввіреному йому пункті пропуску, а саме пункті пропуску «ІНФОРМАЦІЯ_4» («ІНФОРМАЦІЯ_7»).

Як вбачається зі змісту оскаржуваної ухвали, проаналізувавши зміст клопотання про арешт майна та долучені до нього докази, слідчий суддя дійшов висновку про ймовірність вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, за обставин, викладених у клопотанні. При цьому, ним досліджено наявні в матеріалах клопотання докази та зроблено висновок, що у своїй сукупності вони підтверджують наявність обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що є підставою для застосування арешту майна.

Колегія суддів погоджується з вказаним висновком слідчого судді, оскільки він ґрунтується на доказах, долучених до клопотання, а саме: службових записках детективів від 22.02.2024 р. щодо надання копій протоколів огляду, проведеного в межах провадження № 52022000000000325 від 20.10.2022 р., для долучення до матеріалів даного провадження № 52023000000000636 (а.с. 26-28); ухвалі слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12.03.2024 р. про надання дозволу використання у провадженні № 52023000000000636 інформації, зафіксованої у матеріальних носіях інформації, отриманих в результаті проведення НСРД у рамках провадження № 52022000000000325 (а.с. 24-25); протоколах огляду від 23.01.-15.02.2024 р., від 30.04.2024 р. та від 26.02.2024 р., об`єктами огляду яких є протоколи НСРД - аудіоконтроль особи від 08.01.2024 р. № 19/168т, від 08.01.2024 р. № 19/167т, від 08.01.2024 р. № 19/169т, від 23.01.2024 р. № 19/563т, від 08.01.2024 р. № 19/165т (а.с. 29-82); протоколі обшуку від 02.05.2024 р. (а.с. 91-97), та інших матеріалах провадження.

При цьому, зі змісту протоколу огляду від 30.04.3024 р. вбачається, що детективами оглянуто чотири протоколи НСРД - аудіоконтролю особи від 08.01.2024 р., якими зафіксовано розмови ОСОБА_14 з невстановленою особою чоловічої статі, ОСОБА_14 з невстановленою особою жіночої статі, ОСОБА_14 з ОСОБА_15, ОСОБА_14 з ОСОБА_13, які мали місце у період з 04 серпня по 13 грудня 2023 року, зміст яких, на переконання колегії суддів, може свідчити про причетність ОСОБА_9 до переміщення тютюнових виробів у складі організованої групи через державний кордон України, а також отримання ним та іншими особами неправомірної вигоди. Зокрема, у цих розмовах йдеться про суми ймовірно отриманої неправомірної вигоди, розподіл коштів між учасниками групи, організаційні питання пропуску через кордон транспортних засобів, в тому числі дипломатичних, із зазначенням номерів транспортних засобів, марок автомобілів, дат перетину ними кордону, тощо, а також обговорюються інші питання, які за контекстом розмови дають підстави вважати про їх дотичність до обставин, які розслідуються у даному провадженні (а.с. 60-67).

Відтак, доводи апеляційної скарги про те, що слідчий суддя, накладаючи арешт на майно особи, яка не має статусу підозрюваного, не переконався в тому, що на даному етапі досудового розслідування існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, є необґрунтованими.

В оскаржуваній ухвалі слідчий суддя також дійшов висновку, що все вилучене майно, зокрема мобільні телефони, МНІ об`ємом 64 Gb та чотири сім-картки, відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, оскільки можуть містити відомості, які встановлюються у даному провадженні. Не погоджуючись з вказаним висновком, адвокат ОСОБА_6 стверджує, що вилучене майно не є речовим доказом, оскільки відсутні підстави вважати, що на зазначених пристроях можуть бути виявлені відомості, які матимуть значення для досудового розслідування.

Надаючи оцінку зазначеним доводам апеляційної скарги, колегія суддів зазначає таке.

При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного рішення слідчий суддя, згідно з ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для третіх осіб.

За змістом ч. 3 ст. 170 КПК України, у справах про арешт майна з метою, наведеною у п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, відповідність майна будь-якому з критеріїв речових доказів перевіряється згідно зі стандартом доведення «достатні підстави». Наведений стандарт не вимагає від сторони обвинувачення надання безумовних та беззаперечних доказів, а передбачає необхідність наведення достатньо вагомих та об`єктивних відомостей, аналіз яких у їх взаємозв`язку між собою дозволяє дійти висновку про відповідність вилученого майна критеріям речових доказів.

При цьому у ході оцінки відповідності майна, арешт якого оскаржується, ознакам речових доказів, колегією суддів враховуються зміст поняття «речові докази». Згідно з ст. 98 КПК України, речові докази - це матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення злочину, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час провадження.

Оцінка доказів із точки зору їх допустимості є заключним етапом доказування та здійснюється судом за наслідком розгляду справи по суті. Натомість, під час розгляду клопотання про арешт майна на стадії досудового розслідування слідчий суддя повинен оцінити можливість використання майна, на яке детектив просить накласти арешт, як доказу у провадженні.

Отже, вилучене у ОСОБА_9 майно відповідатиме за одним із наведених критеріїв ознакам речових доказів за наявності достатніх підстав вважати, що воно: 1) було знаряддям вчинення злочину, 2) зберегло на собі його сліди, 3) містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються, 4) було об`єктом кримінально протиправних дій, 5) набуто кримінально протиправним шляхом.

Застосовуючи наведений підхід до тлумачення норм КПК України в контексті обставин цієї справи, колегія суддів виходить із встановлених слідчим суддею фактів, які в ході апеляційного перегляду не були спростовані в частині вилучення мобільних телефонів, а в частині вилучення носіїв інформації - навпаки, не знайшли свого підтвердження.

Зокрема, в межах даного провадження здійснюється досудове розслідування за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, вчиненого за обставин, описаних у розділі 3.1 цієї ухвали. Окрім того, під час апеляційного розгляду прокурором надано копію постанови від 13.05.2024 р. про об`єднання матеріалів досудового розслідування в одне кримінальне провадження, зі змісту якої вбачається, що дане кримінальне провадження об`єднано з провадженням № 52024000000000229 від 10.05.2024 р. щодо можливого вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 201-4 КК України, а саме за фактом переміщення через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю підакцизних товарів - контрабанду, вчинену у великому розмірі, організованою групою (а.с. 206).

01.05.2024 року ухвалою слідчого судді надано дозвіл на проведення обшуку квартири, в якій проживає ОСОБА_9, з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення злочину та відшукання, зокрема, мобільних пристроїв, флеш-накопичувачів, електронних носіїв інформації, які перебувають у його користуванні (а.с. 89-90).

02.05.2024 року під час проведення обшуку у ОСОБА_9 було віднайдено мобільний телефон iPhone 15 Pro Max, у ході огляду якого виявлено інформацію, яка має значення для досудового розслідування. Зокрема, у нотатках містяться записи щодо причетності ОСОБА_9 до переміщення тютюнових виробів через кордон та можливої передачі грошових коштів у різних сумах невстановленим особам. У нотатках також є інформація щодо осіб, які наразі є свідками у провадженні. У розділі «Фото» наявна світлина мікроавтобуса з дипломатичними номерами. Оскільки зазначена інформація вимагає огляду спільно з спеціалістом (експертом) на предмет дати створення, редагування, тощо, а провести його можливо лише в лабораторних умовах, прийнято рішення про вилучення вказаного телефону. Крім того, в санвузлі було відшукано мобільний телефон Apple iPhone А2893, а на приліжковій тумбочці спальні - мобільний телефон Apple iPhone A2484, які потребують введення коду допуску подолання системи логічного захисту. У них за чохлами також знаходились сім-карти. Оскільки вказані телефони заблоковано, а коди допуску ОСОБА_9 не надано, їх було вилучено з метою подолання системи логічного захисту в лабораторних умовах. Окрім того, було відшукано МНІ об`ємом 64 Gb, на якому зафіксовано інформацію з обмеженим доступом щодо діяльності ДПС України, яка потребує детального огляду спільно з експертом на предмет дати створення, запису, монтажу наявної інформації, пошуку та відновлення видалених, секретних або зашифрованих файлів, а також роутер Huawei, в якому знаходилась сім-картка. Магнітний накопичувач інформації, а також сім-картку було вилучено (а.с. 91-97).

02.05.2024 року постановою детектива вищевказане вилучене у ОСОБА_9 майно визнано речовим доказом (а.с. 98-103).

07.05.2024 року призначено комплексну комп`ютерно-технічну експертизу телефона Apple iPhone A2484, оскільки для доступу до інформації, яка зберігається в пам`яті зазначеного телефону, вимагається введення пароля. Наявність виявленої системи логічного захисту доступу до інформації унеможливлює дослідження вмісту пам`яті телефона без застосування спеціальних технічних знань та обладнання для подолання системи логічного захисту доступу (а.с. 124-127).

Під час апеляційного розгляду прокурором на підтвердження підстав для накладення арешту надано протокол огляду вказаного мобільного телефону від 03.05-07.05.2024 р., який був відсутній на час розгляду клопотання слідчим суддею. Проти долучення цього документа до матеріалів справи представники власника майна не заперечували.

Як вбачається зі змісту цього протоколу, детективом за участі спеціаліста на початку проведення огляду телефону телефона Apple iPhone A2484 виявлено, що на ньому встановлено код допуску (пароль) з метою захисту даних, які органу досудового розслідування власником пристрою на надано. Подолати систему логічного захисту наявними засобами не вдається. Відтак, з метою подолання системи логічного захисту, аналізу вмісту та пошуку, зокрема видаленої інформації, існує потреба у проведенні експертного дослідження (а.с. 198-200).

Окрім того, у ході апеляційного розгляду прокурором на підтвердження обставин для накладення арешту на мобільні телефони iPhone 15 Pro Max та Apple iPhone А2893 надано протоколи огляду вказаних телефонів від 03.05-28.05.2024 р. та від 03.05.2024-16.05.2024 р., а також постанови про призначення комп`ютерно-технічних експертиз цих телефонів від 16.05.2024 р. та від 28.05.2024 р., відповідно, які були відсутні на час розгляду клопотання слідчим суддею. Проти долучення цих документів до матеріалів справи представники власника майна не заперечували.

Як вбачається зі змісту вищевказаних протоколів, детективом за участі спеціаліста на початку проведення огляду мобільних телефонів Apple iPhone А2893 та iPhone 15 Pro Max виявлено, що на них встановлено коди допуску (паролі) з метою захисту даних, які органу досудового розслідування власником пристрою на надано. Подолати систему логічного захисту наявними засобами не вдається. Відтак, з метою подолання системи логічного захисту, аналізу вмісту та пошуку, зокрема видаленої інформації, існує потреба у проведенні експертного дослідження (а.с. 184-197, 202-205).

Після чого, 16.05.2024 року та 28.05.2024 року, відповідно, детективом призначено комплексні комп`ютерно-технічні експертизи телефонів Apple iPhone А2893 та iPhone 15 Pro Max, оскільки для доступу до інформації, яка зберігається в їх пам`яті, вимагається введення пароля. Наявність виявленої системи логічного захисту доступу до інформації унеможливлює дослідження вмісту пам`яті телефонів без застосування спеціальних технічних знань та обладнання для подолання системи логічного захисту доступу (а.с. 230-231, 233-234).

Окрім того, як зазначалось вище, у ході обшуку детективами проведено первинний огляд мобільного телефону iPhone 15 Pro Max, у ході огляду якого виявлено інформацію, що має значення для провадження. Зокрема, у нотатках містяться записи щодо причетності ОСОБА_9 до переміщення тютюнових виробів та можливої передачі грошових коштів у різних сумах невстановленим особам, а також є інформація щодо осіб, які наразі є свідками у провадженні. При цьому, у розділі «Фото» наявна світлина мікроавтобуса, який може бути причетним до вчинення злочину.

Дослідивши зазначені обставини, колегія суддів погоджується з висновками оскаржуваної ухвали про те, що мобільні телефони iPhone 15 Pro Max, Apple iPhone А2893, Apple iPhone A2484, вилучені у ОСОБА_9 під час обшуку, можуть містити відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час даного провадження (кола осіб, які можуть бути причетні до вчинення злочину, даних про номери телефонів, використаних під час вчинення злочину, зв`язків між особами, причетними до вчинення злочину, пропуску певних транспортних засобів через державний кордон, тощо). Отже, за стандартом доведення «достатні підстави» слідчий суддя правильно встановив відповідність вказаних телефонів, на які накладено арешт, ознакам речового доказу.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України, забороняється тимчасове вилучення мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Як вбачається з матеріалів провадження та підтверджено під час апеляційного розгляду, ОСОБА_9 розблокував екран лише одного мобільного телефону iPhone 15 Pro Max, після чого детективами проведено первинний його огляд. При цьому, два інші мобільні телефони - Apple iPhone А2893 та Apple iPhone A2484, вилучені у ОСОБА_9 у вимкненому стані. На всіх пристроях встановлено систему логічного захисту, втім паролі доступу на місці обшуку ОСОБА_9 назвати відмовився, чим фактично обмежив доступ до них.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що на даному етапі досудового розслідування інформація, яка ймовірно міститься на вилучених телефонах, може мати значення для досудового розслідування у даному провадженні, а також існує необхідність у першочерговому відновленні інформації, яка можливо була видалена. В свою чергу, доступ до такої інформації та її подальша належна процесуальна фіксація можлива лише за результатами проведення експертного дослідження.

Відтак, потреба у накладенні арешту на вказане майно обумовлена необхідністю проведення експертиз, за наслідком яких буде встановлена необхідність його подальшого утримання стороною обвинувачення як доказу у провадженні чи можливість повернення володільцю як такого, що не містить на собі відомостей, важливих для з`ясування обставин вчинення злочину.

З урахуванням сукупності встановлених обставин, колегія суддів дійшла висновку, що слідчий суддя обґрунтовано наклав арешт на вилучені телефони, забезпечивши своїм рішенням розумність і співрозмірність обмеження права власності із завданнями кримінального провадження. На думку колегії суддів, на даному етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою збереження речових доказів. Будь-яких негативних наслідків від вжиття такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна, колегією суддів під час апеляційного розгляду не встановлено.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновком слідчого судді в частині накладення арешту на вилучені сім-картки та магнітний накопичувач інформації, оскільки законодавством передбачено можливість тимчасового вилучення електронних носіїв інформації виключно у разі, якщо тимчасове вилучення передбачено ухвалою суду; власник обмежив доступ до інформації на відповідних носіях; майно отримано внаслідок кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення; тимчасове вилучення безпосередньо пов`язано із необхідністю вивчення фізичних властивостей носія та з метою його експертного дослідження. Отже, для вилучення відповідних носіїв інформації сторона обвинувачення під час проведення обшуку та у подальшому зобов`язана довести наявність зазначених умов, адже інакше підстави для вилучення майна відсутні.

Як встановлено з матеріалів провадження, під час обшуку у ОСОБА_9 вилучено МНІ об`ємом 64 Gb, у ході первинного огляду якого детективи виявили зафіксовану на ньому інформацію з обмеженим доступом щодо діяльності ДПС України, яка, як зазначалося у протоколі, потребує детального огляду спільно з експертом на предмет дати створення, запису, монтажу наявної інформації, пошуку та відновлення видалених або зашифрованих файлів. Окрім того, вилучено чотири сім-картки - як зазначалося у протоколі, з метою встановлення контактів, які можуть бути записані на них.

Водночас, станом на час апеляційного розгляду у матеріалах провадження відсутні протоколи огляду за участі спеціаліста вилучених під час обшуку у ОСОБА_9 . МНІ та чотирьох сім-карток, як відсутні і постанови про призначення відповідних експертиз. Жодних відомостей, які б підтверджували, що на вилучених носіях дійсно міститься інформація, яка має значення для даного провадження, стороною обвинувачення не надано, а відтак, докази їх відповідності критеріям, визначеним у ст. 98 КПК України, також відсутні.

Більше того, під час апеляційного розгляду прокурор повідомив, що на даний час усі вилучені у ОСОБА_9 сім-картки та МНІ оглянуті, виявлена на них інформація скопійована, тому підстави для подальшого утримання цього майна відсутні. При цьому, відповідні протоколи огляду колегії суддів не надані та до матеріалів провадження не долучені.

Наведене свідчить, що як станом на час постановлення оскаржуваної ухвали, так і станом на час апеляційного розгляду органом досудового розслідування не доведено наявності підстав для арешту зазначених носіїв інформації, вилучених у ОСОБА_9 . Слідчий суддя уваги на це не звернув, а також всупереч п. п. 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК України не дослідив питання щодо співрозмірності обмеження права власності ОСОБА_9 у вигляді арешту вилучених носіїв інформації та потреб досудового розслідування у застосуванні такого обмеження, та його наслідки для власника.

Щодо посилання в апеляційній скарзі на звернення детектива з клопотанням про арешт майна з порушенням строку, визначеного ч. 5 ст. 171 КПК України, як на підставу для відмови у задоволенні клопотання, колегія суддів зазначає таке. Відповідно до ч. 5 ст. 171 КПК України, у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, здійснюваного на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої ст. 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено. Як вбачається з матеріалів справи, 02.05.2024 року детективами на підставі ухвали слідчого судді проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_9, в результаті якого вилучено вищевказане майно, та 04.05.2024 року (тобто в межах визначеного КПК України строку) засобами поштового зв`язку направлено клопотання про арешт до Вищого антикорупційного суду (а.с. 250). Відтак, наведені доводи є безпідставними.

5. Висновки суду.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

З викладених у розділі 4 цієї ухвали мотивів колегія суддів дійшла висновку, що оскаржувана ухвала в частині висновків про наявність правових підстав для накладення арешту на майно ОСОБА_9 (зокрема, на чотири сім-картки та МНІ) підлягає скасуванню, оскільки органом досудового розслідування не було доведено наявності підстав для їх арешту та відповідності критеріям речового доказу. Більше того, під час апеляційного розгляду встановлено, що потреба досудового розслідування у арешті зазначених носіїв інформації відпала.

Відповідно, апеляційна скарга адвоката ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а оскаржувана ухвала - скасуванню в цій частині, з постановленням нового рішення в цій частині.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 369-372, 170-173, 407, 409, 418, 419, 422, 532 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Скасувати ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13.05.2024 р. в частині накладення арешту на майно, яке вилучено у ОСОБА_9 у ході обшуку 02.05.2024 року, а саме:

-Sim-картка оператора T-mobile з номером НОМЕР_6 ;

-Sim-картка оператора «Київстар» з номером НОМЕР_7 ;

-Sim-картка з номером НОМЕР_8 ;

-МНІ об`ємом 64 Gb, марки «hoco» чорного кольору;

-Sim-картка оператора «Київстар» з номером НОМЕР_9 .

Постановити в цій частині нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання детектива НАБУ ОСОБА_10, погодженого з прокурором САП ОСОБА_8, про накладення арешту на вищевказане майно.

В решті апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13.05.2024 р. - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3

ОСОБА_4