Document No. 121018840

Справа № 991/1563/24

Провадження №11-кп/991/82/24

Головуючий суддя 1 інст. ОСОБА_1

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2024 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2,

суддів: ОСОБА_3, ОСОБА_4,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5,

прокурора ОСОБА_6,

адвокатів ОСОБА_7,

ОСОБА_8,

захисника ОСОБА_9,

особи, прав, свобод та інтересів, якої стосується рішення,

(в режимі відеоконференції) ОСОБА_10,

обвинуваченого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_11,

представника потерпілого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_12,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 - ОСОБА_7 на вирок Вищого антикорупційного суду від 29 березня 2024 року у кримінальному провадженні №52024000000000061 від 07 лютого 2024 року про обвинувачення:

ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Єреміївка Роздільського району Одеської області, проживає у АДРЕСА_1, раніше не судимого, громадянина України, на час інкримінованих дій - в.о.заступника Одеського міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради,

за ч.5 ст.191 КК України,

ПОСТАНОВИЛА:

Вироком Вищого антикорупційного суду від 29 березня 2024 року затверджено угоду про визнання винуватості від 21 лютого 2024 року; визнано винуватим ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України (у заволодінні чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчиненим за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах), та призначено йому покарання на підставі ст.69 КК України у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в суб`єктах господарювання усіх форм власності, пов`язаних з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк 3 (три) роки із звільненням від відбуття покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком 3 (три) роки, з покладенням на нього обов?язків, передбачених ст.76 КК України.

10 травня 2024 року захисник ОСОБА_10 - ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, згідно якої просить вирок Вищого антикорупційного суду від 29 березня 2024 року скасувати та направити кримінальне провадження №52024000000000061 від 07 лютого 2024 року до НАБУ для продовження здійснення досудового розслідування. Вважає вирок незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, ухваленим у порушення вимог п.п.1-6 ч.7 ст.474 КПК України та без дотримання положень п.2 ч.2 ст.374, ч.3 ст.475 КПК України, що має наслідком порушення презумпції невинуватості, оскільки стосується прав, свобод та інтересів його підзахисного ОСОБА_10 . Так, детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №52023000000000172 від 13 квітня 2023 року щодо ймовірного вчинення ОСОБА_10, окрім інших підозрюваних, злочинів, передбачених ч.5 ст.191, ч.1 ст.366 КК України. За змістом письмового повідомлення про підозру ОСОБА_10 інкримінується вчинення злочинів, передбачених ч.5 ст.191, ч.1 ст.366 КК України. Постановою прокурора від 07 лютого 2024 року з матеріалів досудового розслідування №52023000000000172 виділено в окреме провадження №52024000000000061 матеріали за підозрою ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України. Фактично виклад обставин кримінального провадження №5202300000000172, зазначений у повідомленні про підозру його підзахисному, є ідентичним викладу обставин кримінального провадження №52024000000000061, зазначеним у обвинувальному акті щодо ОСОБА_11 та оскаржуваному вироку і стосується обставин, які, у тому числі, інкримінуються ОСОБА_10 . Відомості щодо співучасті ОСОБА_10, як Одеського міського голови, у вчиненні ОСОБА_11 злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, свідчать про порушення судом презумпції невинуватості щодо ОСОБА_10 та порушують його права, свободи та інтереси. Зі змісту та контексту вироку можна встановити, в яких твердженнях та формулюваннях йде мова про підозрюваного ОСОБА_10, зокрема, з огляду на його посаду Одеського міського голови, яку він обіймав у період 2010-2013 років. За таких умов оскаржуваним вироком створюється преюдиція щодо винуватості підозрюваного ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, яка може вплинути на досудове розслідування у кримінальному провадженні №52023000000000172 від 13 квітня 2023 року та притягнення його до кримінальної відповідальності за таких самих умов. Зі змісту оскаржуваного вироку чітко простежуться та випливає констатація вчинення злочинів, передбачених ч.5 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, саме підозрюваним ОСОБА_10, який не був учасником у цій справі, також відсутнє будь-яке рішення суду щодо встановлення винуватості ОСОБА_10, що є також порушенням його прав, свобод та інтересів. Зазначені обставини суперечать загальним засадам кримінального провадження, передбаченим ст.7 КПК України, зокрема верховенству права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, права на захист тощо. Згідно з вимогами ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунотого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч.2 ст.14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, ч.1 ст.11 Загальної декларації прав людини, кожен, кого обвинувачено у вчиненні злочину, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено у законному порядку. Також, на його думку, вирок не відповідає вимогам закону щодо встановлення наявності фактичних підстав для визнання винуватості ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, що свідчить про укладення угоди під тиском. Вважає, що суд першої інстанції був зобов?язаний відмовити у затвердженні угоди на підставі п.2 ч.7 ст.474 КПК України, оскільки її умови не відповідали інтересам суспільства. При ухваленні вироку, застосовано закон, який не підлягав застосуванню, ОСОБА_11 не могло бути призначено більш м?яке основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.5 ст.191 КК України, оскільки редакція норми закону не передбачала можливість застосування ст.69 КК України, також не було юридичних підстав для застосування ст.75 КК України по відношенню до корупційного злочину та процесуальних підстав для затвердження угоди про визнання винуватості. Викладені у вироку обставини не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, вирок ухвалений із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що є достатніми та законними підставами для його скасування та направлення кримінального провадження до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.

До апеляційної скарги захисник ОСОБА_10 також подавав клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження вироку, у задоволенні якого ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 22 травня 2024 року відмовлено, так як відсутністні підстави вважати, що він ними пропущений.

28 травня 2024 року та 09 серпня 2024 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшло заперечення прокурора та доповнення до нього відповідно на апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 . Вважає вирок Вищого антикорупційного суду від 29 березня 2024 року законним, вмотивованим та обґрунтованим, апеляційну скаргу адвоката такою, що не підлягає задоволенню. Вирок Вищого антикорупційного суду повністю відповідає критеріям, визначеним ст.370 КПК України. Детективами НАБУ здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні №52023000000000172 від 13 квітня 2023 року за ознаками вчинення злочинів, передбачених ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК України. У ході досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_11 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України. Також у межах досудового розслідування у цьому ж кримінальному провадженні ОСОБА_10 29 серпня 2023 року повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК України. У подальшому матеріали досудового розслідування за підозрою ОСОБА_11 виділено в окреме провадження. З огляду на викладене, твердження адвоката про можливість ідентифікування ОСОБА_10 обумовлене не об?єктивними обставинами, а його виключною обізнаністю про хід досудового розслідування та змістом, викладеним у повідомленні про підозру від 29 серпня 2023 року. Дані, які містяться у процесуальних документах, складених слідчим або прокурором (обвинувальний акт, повідомлення про підозру, тощо), не можуть слугувати підставою для визнання вироку на підставі угоди про визнання винуватості однієї особи таким, що стосується прав, свобод та інтересів інших осіб. Вирок не містить даних, які б могли ідентифікувати ОСОБА_10, а посилання на посаду чи інші дані, які зустрічаються в тексті вироку, є обов?язковим елементом конкретизації обвинувачення ОСОБА_11, без зазначення яких неможливо повно сформулювати йому обвинувачення. Обвинувачений ОСОБА_11 визнав вину в інкримінованому злочині, надав показання у присутності свого захисника, як протокольно так і під відеофіксацію, двічі самостійно звертався з клопотаннями на ім`я прокурора про визнання винуватості та укладення угоди про визнання винуватості, добровільно повідомив органу досудового розслідування усі відомі йому фактичні обставини справи, а тому посилання адвоката, що нібито обвинувачений оговорив себе через тиск органу досудового розслідування, не відповідає дійсності. Злочин, у вчиненні якого обвинувачувався ОСОБА_11, був вчинений у 2011 році, тобто до внесення Законом №1698-VII змін до ч.1 ст.75 КК України в частині заборони її застосування у разі засудження за корупційне кримінальне правопорушення, що зазначено і в самій угоді про визнання винуватості, вказаний злочин не є триваючим та свідчить про можливість звільнення ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України. Вважає, що оскаржуваний вирок відповідає вимогам ст.374 КПК України, не містить посилання на прізвище підзахисного адвоката ОСОБА_7 та не надає правової оцінки його діям, а тому є законним, оскільки ґрунтується на вимогах кримінального процесуального законодавства України та відповідає встановленим ним завданням і основним засадам кримінального провадження. Просить у задоволенні апеляційної скарги адвоката ОСОБА_10 - ОСОБА_7 відмовити, вирок Вищого антикоруційного суду від 29 березня 2024 року стосовно ОСОБА_11 залишити без змін.

08 серпня 2024 року через підсистему "Електронний суд" до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшли письмові пояснення захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - ОСОБА_9, в яких він просить апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 - ОСОБА_7 залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін. Вважає, що апеляційна скарга ґрунтується на тому, що в діях ОСОБА_11 відсутній склад інкримінованого злочину, та те, що обвинувачений нібито оговорив себе через тиск органу досудового розслідування, що не відповідає дійсності. Розуміючи фактичні обставини інкримінованого злочину, ОСОБА_11 добровільно повідомив органу досудового розслідування відомі йому фактичні обставини справи. Незалежно від вироку Вищого антикорупційного суду від 29 березня 2024 року, ОСОБА_11 має зобов`язання як свідок в іншому кримінальному провадженні, де ОСОБА_10 є підозрюваним, надавати показання із відомих йому обставин, що фактично нічого не змінює для підозрюваного в іншому кримінальному провадженні. Апеляційна скарга фактично ґрунтується на припущеннях та висновках, які зручно трактуються для ОСОБА_10 як підозрюваного в іншому кримінальному провадженні для нівелювання інкримінованих злочинів, що не відповідає фактичним обставинам справи, дані про які підтверджуються зібраними матеріалами кримінального провадження. Доводи, викладені в апеляційній скарзі, не стосуються прав, свобод та інтересів ОСОБА_10, а оскаржуваний вирок є правильним, де не вбачається порушення принципу презумпції невинуватості та інших загальних засад кримінального провадження. Також, у процесуальних документах відсутня констатація винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину, за яке засуджено ОСОБА_11 .

У судовому засіданні адвокат ОСОБА_10 - ОСОБА_7 доводи апеляційної скарги підтримав повністю з мотивів, зазначених у ній, просив її задовольнити.

Адвокат ОСОБА_10 - ОСОБА_8 підтримав позицію та доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 .

Особа, права, свободи та інтереси, якої порушуються, ОСОБА_10 підтримав доводи апеляційної скарги, просив вирок скасувати.

Прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вважав, що вона є необґрунтованою та не підлягає задоволенню з мотивів, зазначених у запереченнях, оскільки вироком суду не порушено прав ОСОБА_10 та йому не встановлено будь-яких обов`язків.

Представник потерпілого ОСОБА_12 просив у задоволенні апеляційної скарги відмовити.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_11 - ОСОБА_9 підтримав доводи, викладені у письмових поясненнях, просив апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 - ОСОБА_7 на вирок Вищого антикорупційного суду від 29 березня 2024 року залишити без задоволення, а вирок без змін.

Обвинувачений ОСОБА_11 підтримав позицію свого захисника, вважає вирок Вищого антикорупційного суду відносно нього законним. Угоду про визнання винуватості уклав без будь-якого примусу, обвинувачення в якому він обвинувачується, йому зрозуміле.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників апеляційного провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.

У відповідності до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

За вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №52023000000000172 від 13 квітня 2024 року за ознаками злочинів, передбачених ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК України. 07 лютого 2024 року із кримінального провадження №52023000000000172 виділено матеріали досудового розслідування відносно підозрюваного ОСОБА_11 у кримінальне провадження №52024000000000061 за ознаками злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України. 21 лютого 2024 року на підставі ч.5, 10 ст.216, абз.3, 4 п.1 Розділу XI Перехідних положень, п.2 ч.4 ст.469 КПК України між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_11 укладено угоду про визнання винуватості (т.1 а.с.90-113), представник потерпілого Одеської міської ради 08 лютого 2024 року надав письмову згоду на її укладення (т.2 а.с.204). Відповідно до копії квитанції №ПН497 від 28 лютого 2024 року, підозрюваним ОСОБА_11 перераховано на рахунок ЗСУ 50 000 (п?ятдесят тисяч) грн (т.2 а.с.212).

Вироком Вищого антикорупційого суду від 29 березня 2024 року затверджено угоду про визнання винуватості від 21 лютого 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №52024000000000061 від 07 лютого 2024 року, обвинуваченого ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

На думку колегії суддів, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 - ОСОБА_7, що суд першої інстанції був зобов?язаний відмовити у затвердженні угоди на підставі п.2 ч.7 ст.474 КПК України, оскільки її умови не відповідали інтересам суспільства; про застосування закону, який не підлягав застосуванню, оскільки ОСОБА_11 не могло бути призначено більш м?яке основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.5 ст.191 КК України, так як редакція норми закону не передбачала можливість застосування ст.69, 75 КК України по відношенню до корупційного злочину, не можуть бути підставою для скасування або зміни вироку за даною апеляційною скаргою, оскільки не порушують прав та не встановлюють обов`язків для ОСОБА_10, як і можлива відсутність обставин для встановлення наявності фактичних підстав для визнання винуватості ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, презумпція невинуватості вважається порушеною, якщо судове рішення відображає думку про винуватість особи у вчиненні злочину до того, як її вину буде доведено відповідно до закону. При цьому навіть за відсутності офіційних висновків достатньо деякого припущення, що суд розглядає особу як винувату («Мінеллі проти Швейцарії» (Minelli v. Switzerland), п.37; «Нераттіні проти Греції» (Nerattini v. Greece), п. 23; «Діду проти Румунії» (Didu v. Romania), п. 41). Попереднє висловлення судом такої думки неминуче порушує презумпцію невинуватості («Нестак проти Словаччини» (Nestak v. Slovakia), п. 88; «Гарицкі проти Польщі» (Garycki v. Poland), п. 66).

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 03 березня 2016 року №5347кс15, у постанові від 10 травня 2018 року №461/3797/17 відсутність «інших осіб» у вичерпному переліку суб?єктів оскарження, передбаченому ст.394 КПК України, за умови, що судове рішення стосується їх прав, свобод та інтересів, не є перешкодою у доступі до правосуддя та звернення до суду вищої інстанції, що передбачено ч.2 ст.24 КПК України.

Згідно правового висновку Верховного Суду України, викладеного у постанові від 03 березня 2016 року у справі №5-347кс15, «при вирішенні питання, чи є підстави для оскарження рішення суду першої інстанції до суду вищого рівня певною особою у вказаній категорії справ, ключовим є з?ясування, чи насправді це рішення стосується інтересів особи тією мірою, що надає їй, згідно із ч.2 ст.24 КПК України, право оскарження» та «особа, яка хоч і не була визнана учасником кримінального провадження, але в судовому рішенні констатувалася її співучасть у вчиненому злочині, або таку особу є можливість ідентифікувати, вправі захищати свої права, свободи та інтереси, яких стосується вирок у даному провадженні, шляхом звернення до апеляційної інстанції з його оскарженням» (Постанова Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі №409/1465/16-к).

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги, що п.1-2 мотивувальної частини вироку Вищого антикорупційого суду від 29 березня 2024 року викладено судом першої інстанції таким чином, що особу ОСОБА_10 можна ідентифікувати навіть за обставин знеособлення його прізвища та суд допустив висловлювання, на підставі яких можливо встановити обставини вчинення злочинів ним, хоча у цьому кримінальному провадженні він не був обвинуваченим, з огляду на зазначення часу перебування особи на посаді та її повної назви. Обставини, викладені у вироці, прямо вказують на дану особу, констатують вчинення злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, зокрема, у співучасті з ОСОБА_11, що є неприпустимо при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, у тому числі, змінити вирок.

У зв`язку з викладеним вище, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню: вирок підлягає зміні шляхом викладення п.1-2 мотивувальної його частини із знеособленням посади ОСОБА_10 та слів, які дають можливість ідентифікувати його як особу, причетну до вчинення злочину ОСОБА_11 . Колегія суддів вважає, що зміна іншої частини даних у вироку, таких як номерів, дат та назв прийнятих рішень органом місцевого самоврядування, найменування юридичних осіб, є неможливим, оскільки може мати наслідком спотворення суті пред`явленого ОСОБА_11 обвинувачення.

Керуючись ст.ст.7, 17, 24, 337, 369, 370, 374, 376, 392-396, 400, 404, 405, 407-409, 418, 419, 421, 424, 474 - 475, 532, 533 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 - ОСОБА_7 на вирок Вищого антикорупційного суду від 29 березня 2024 року задовольнити частково.

Вирок Вищого антикорупційного суду від 29 березня 2024 року змінити:

1) на стор.7 вироку (т.3 а.с.27) словосполучення "міського голови Одеської міської ради" та словосполучення "Одеського міського голови" замінити на "Особа 3";

2) на стор.8 вироку (т.3 а.с.28) абзац "04.11.2010 міським головою Одеської міської ради обрано ОСОБА_3 та відповідно до його розпорядження від 06.11.2010 № 1394/К-01р розпочато виконання обов`язків Одеського міського голови" та словосполучення "обіймаючи посаду міського голови Одеської міської ради" і "яка відбувалась під головуванням Особа 3" виключити;

3) на стор.9 вироку (т.3 а.с.29) в останньому абзаці словосполучення "голови міської ради" виключити;

4) на стор.12 вироку (т.3 а.с.32) словосполучення "своєму заступнику ОСОБА_13 " замінити на "заступнику ОСОБА_13 "; словосполучення "29.09.2011 ОСОБА_3 виніс розпорядження міського голови № 1547/к01-р, яким тимчасово поклав виконання обов`язків заступника міського голови ОСОБА_13 на заступника міського голови ОСОБА_14 " замінити на "ОСОБА_3 виніс розпорядження, яким тимчасово поклав виконання обов`язків заступника міського голови ОСОБА_13 на заступника міського голови ОСОБА_14 "; та словосполучення "свого заступника ОСОБА_14 " замінити на "заступника ОСОБА_14 ";

5) на стор.15 вироку (т.3 а.с.35) словосполучення "головою якого був Особа 3" виключити.

У задоволенні апеляційної скарги в іншій частині відмовити.

У решті вирок Вищого антикорупційного суду від 29 березня 2024 року про обвинувачення ОСОБА_11 за ч.5 ст.191 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий суддя: ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4