- Presiding judge (HACC AC) : Chorna V.V.
справа № 991/2193/24
провадження № 11-сс/991/331/24
слідчий суддя: ОСОБА_1
доповідач: ОСОБА_2
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 серпня 2024 року місто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2,
суддів ОСОБА_3, ОСОБА_4,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5,
за участі захисників ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8,
прокурора ОСОБА_9,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 - захисника підозрюваного ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 22.04.2024 р. про відмову у задоволенні скарги на повідомлення про підозру, -
ВСТАНОВИЛА:
30.04.2024 року на розгляд до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла зазначена апеляційна скарга (т. 11 а.с. 82-90), яку 14.05.2024 року передано судді-доповідачу та цього ж дня призначено до апеляційного розгляду (т. 11 а.с. 92).
До початку апеляційного розгляду захисником ОСОБА_6 подані доповнення до апеляційної скарги (т. 11 а.с. 124-135).
1. Короткий зміст оскаржуваного рішення та апеляційної скарги.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді відмовлено у задоволенні скарги захисника ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 52017000000000361 від 01.06.2017 р. на повідомлення про підозру ОСОБА_10 від 10.07.2023 р. у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209КК України.
В апеляційній скарзі ставиться питання про скасування зазначеної ухвали та постановлення нової, про скасування повідомлення ОСОБА_10 про підозру від 10.07.2023 р.
2. Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В обґрунтування апеляційної скарги та доповнень до неї захисник посилається на те, що слідчим суддею допущено істотне порушення вимог КПК України та неповноту судового розгляду, а його висновки, викладені в оскаржуваній ухвалі, не відповідають фактичним обставинам провадження. Зокрема, слідчий суддя дійшов хибного висновку про вручення ОСОБА_10 повідомлення про підозру у спосіб, передбачений КПК України, оскільки сторона обвинувачення була обізнана про його місце проживання на території Французької Республіки. Дана справа є відмінною від інших, розглянутих ВАКС та АП ВАКС, оскільки перебування ОСОБА_10 за кордоном пов`язане із виконанням ним і його дружиною окремих функцій у м. Страсбург. Відтак, сторона обвинувачення не вжила всіх можливих заходів для вручення ОСОБА_10 підозри у порядку, передбаченому механізмами міжнародної правової допомоги, тобто не виконала вимоги ч. 7 ст. 135 КПК України.
Окрім того, слідчим суддею не надано належної оцінки доводам захисту щодо вручення ОСОБА_10 підозри поза межами строку досудового розслідування, що є додатковою підставою для скасування оскаржуваної ухвали.
Також, слідчим суддею допущено неповноту судового розгляду внаслідок хибної позиції про відсутність у нього повноважень вирішувати питання про наявність чи відсутність складу злочину, щодо якого особі повідомлено про підозру. Відтак, незаконно самоусунувшись від аналізу складу злочину, слідчий суддя дійшов висновку, що наявні у матеріалах справи докази свідчать про обґрунтованість версії сторони обвинувачення щодо причетності ОСОБА_10 до схеми, спрямованої на заволодіння грошовими коштами Державного бюджету України на загальну суму 54 179 613,40 грн., а також щодо існування між ОСОБА_10 та іншими причетними до вчинення злочину особами узгодженості дій, яка дозволила за відсутності правових підстав перерахувати відповідні кошти на користь ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» з метою їх подальшої легалізації. Такі твердження є хибними, оскільки сторона обвинувачення будує свою версію злочину на тому, що ЄСПЛ був введений в оману ОСОБА_10, який створив схему отримання коштів Державного бюджету України через рішення ЄСПЛ. Однак, наразі рішення у справі «ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» проти України» є чинним, а отже підлягає обов`язковому виконанню. Відтак, версія сторони обвинувачення щодо злочинності дій з виконання рішення ЄСПЛ є абсурдною. Враховуючи, що слідчим суддею в оскаржуваній ухвалі відповідний аналіз в цій частині не проведено, ним допущено неповноту судового розгляду.
Крім того, досудове розслідування у даному провадженні триває сім років, а відтак, рівень обґрунтованості підозри має бути високим. Натомість, обставини справи свідчать про те, що докази, які покладені в основу твердження про вчинення злочину, зібрано під час дії імунітету відносно ОСОБА_10 Пленум ЄСПЛ, відмовивши стороні обвинувачення у знятті з нього імунітету, наголосив, що слідчі дії, зокрема таємне стеження, яке проводилося детективами НАБУ, поширювалося і на ОСОБА_10, і що такі слідчі дії вчинялися з чітким наміром зібрати докази, прямо пов`язані з ним. Окрім того, Пленум ЄСПЛ констатував, що у ході слідчих дій щодо ОСОБА_10 детективи вдавалися до тиску на учасників провадження. При цьому, докази, якими сторона обвинувачення обґрунтовувала необхідність зняття імунітету з ОСОБА_10, і докази, якими вона обґрунтовує наявність підстав для підозри, є тотожними. Вважає, що у даній справі детективами та прокурорами реалізовано план незаконного впливу на учасників, зокрема на свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 . Доказам, які наразі містяться в матеріалах справи, ЄСПЛ вже надав оцінку та вказав на здійснення НАБУ тиску на них. Натомість, слідчий суддя, дослідивши ті самі докази, дійшов висновку про відсутність підстав для такого висновку, пославшись на те, що у рішенні Пленуму ЄСПЛ не вказано, у ході яких саме слідчих дій та на яких саме учасників чинився тиск. Отже, слідчий суддя проігнорував вже встановлений ЄСПЛ факт вчинення такого тиску, а відтак, його висновки не відповідають фактичним обставинам провадження. З урахуванням наведеного, будь-які докази щодо ОСОБА_10, отримані стороною обвинувачення під час дії його імунітету, не можуть бути використані, а інших доказів стороною обвинувачення не надано.
3.Узагальнений виклад позицій учасників апеляційного провадження.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, посилаючись на обставини, викладені у скарзі. Додатково зазначила, що слідчий суддя не вирішив питання щодо наявності чи відсутності складу злочину, хоча кримінальне провадження, у якому відсутній склад злочину, не може існувати. Наголосила, що у 2008 році ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» згідно договору надало на зберігання ПАТ «Київенерго» мазут. Через деякий час ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» звернулось до ПАТ «Київенерго» з проханням його повернути, на що отримав відмову. Після чого ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» звернулось до суду, який дійшов висновку, що ПАТ «Київенерго» має повернути мазут ТОВ «Золотой Мандарин Ойл». На вимогу державного виконавця ПАТ «Київенерго» повідомило про неможливість такого повернення, після чого ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» звернувся до суду із заявою про зміну порядку і способу виконання судового рішення. Суд визначив, що ПАТ «Київенерго» має повернути ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» грошові кошти на загальну суму 54 млн. грн. Протягом 2009-2012 років грошові кошти на рахунки ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» не надійшли, що свідчить про невиконання судового рішення. У 2012 році ПАТ «Київенерго» звернулось до суду із заявою про розстрочку виконання цього рішення, яку було задоволено, втім на менший термін. До 2013 року рішення так і не було виконано. У подальшому, ОСОБА_13 збирав необхідні документи для подання відповідної заяви в інтересах ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» до ЄСПЛ. У цій ситуації роль ОСОБА_10 взагалі відсутня. У 2015 році справу надіслано на комунікацію до Урядового уповноваженого у справах ЄСПЛ та у 2016 році відбулось виконання рішення ЄСПЛ «ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» проти України». Втім, у 2017 році розпочалось кримінальне провадження, зокрема і щодо ОСОБА_10, що підтверджує, що жодні державні гарантії невикористання незаконно зібраних доказів відсутні. Вважає, що за наведених обставин наявні всі підстави для скасування оскаржуваної ухвали.
Захисник ОСОБА_14 підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 та зазначив, що слідчий суддя дійшов вірного висновку про те, що частину доказів відносно ОСОБА_10 зібрано під час дії його імунітету. Фактично, це всі докази, зібрані стороною обвинувачення, які надавалися нею в тому числі і до ЄСПЛ. Сторона обвинувачення зверталась до ЄСПЛ із заявою про зняття з ОСОБА_10 імунітету саме для притягнення його до кримінальної відповідальності. Відтак, ЄСПЛ розглянув матеріали саме в контексті того, чи достатньо зібрано доказів та чи належним чином вони зібрані для того, щоб сторона обвинувачення повідомила ОСОБА_10 про підозру. ЄСПЛ дійшов висновку, що докази зібрані з порушенням імунітету, оскільки збирались саме щодо ОСОБА_10 . При цьому, ЄСПЛ констатував, що вони збиралися з вчиненням незаконного впливу на учасників та свідків. За таких обставин, слідчий суддя дійшов вірного висновку про порушення імунітету та про неможливість використання доказів, які зібрані з його порушенням, водночас, зробив хибний висновок про можливість використання тих доказів, на які він послався в оскаржуваній ухвалі, зокрема, та про їх достатність і законність отримання.
Захисник ОСОБА_15 підтримала апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 та наголосила, що сторона обвинувачення намагається через суд легалізувати свої неправомірні дії. Слідчий суддя мав оцінити надані стороною обвинувачення докази на предмет їх достатності для повідомлення ОСОБА_10 про підозру. У даному провадженні відсутній об`єкт злочину та об`єктивна сторона, оскільки жодних неправомірних дій з боку ОСОБА_10 не вчинялося.
Захисник ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити. Зазначив, що слідчий суддя повинен оцінити кожен доказ окремо на предмет його допустимості та достовірності, а їх сукупність - на предмет взаємозв`язку і достатності для прийняття рішення, однак цього не зробив. Не надав слідчий суддя належної оцінки і врученню повідомлення про підозру, хоча така процедура дотримана не була, оскільки з 2010 року та на момент складання повідомлення про підозру подружжя Логвинських проживало в м. Страсбург, про що стороні обвинувачення було достовірно відомо. Окремо також наголосив на спливі строків досудового розслідування 22.07.2020 року, а також здійсненні стороною обвинувачення тиску на учасників провадження, що підтверджено Пленумом ЄСПЛ.
Прокурор ОСОБА_16 проти апеляційної скарги заперечила, посилаючись на її безпідставність. Вважає, що оскаржувана ухвала є законною та обґрунтованою, а апеляційна скарга не містить належних доводів, які були б підставою для її скасування. Зокрема, повідомлення про підозру вручено в порядку, передбаченому КПК України, оскільки ОСОБА_10 на момент його вручення був відсутній за місцем свого проживання, тому повідомлення надіслано за всіма відомими адресами. Доводи захисту про те, що ОСОБА_10 проживає саме у Французькій Республіці, є безпідставними, оскільки матеріалами справи підтверджено, що останній не перебуває на консульському обліку. Національне законодавство передбачає, що для того, щоб держава була обізнана про зміну особою місця проживання, така особа має вжити певних заходів. На момент звернення ОСОБА_10 до НАБУ і САП із зазначенням адреси місця проживання у Страсбурзі, останній перебував на території України. Він вказував цю адресу виключно для введення органу досудового розслідування в оману. Що стосується доводів захисту щодо повідомлення про підозру поза межами строків досудового розслідування, слідчий суддя надав їм детальну оцінку, з якою сторона обвинувачення повністю погоджується. Щодо твердження захисту про порушення імунітету, то ОСОБА_10 повідомлено про підозру у липні 2023 року, тобто після завершення строку дії його імунітету. Окрім того, у рішенні Пленуму ЄСПЛ немає оцінки доказів, зібраних органом досудового розслідування, оскільки це є компетенцією національного суду. Здійснення тиску на свідків є кримінальним правопорушенням, однак захистом не надано доказів щодо їх звернення до правоохоронних органів з відповідною заявою. Наразі наявні докази того, що саме ОСОБА_10 здійснював тиск на свідків. За таких обставин, захистом не наведено обставин, які б свідчили про необґрунтованість оскаржуваної ухвали, а відтак, апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Підозрюваний ОСОБА_10 повідомлений про час та місце судового розгляду у порядку, визначеному ч. 6 ст. 193 КПК України, тому його неявка не перешкоджає судовому розгляду.
4. Встановлені слідчим суддею обставини та мотиви оскаржуваного рішення.
Слідчим суддею встановлено, що 10.07.2023 року у кримінальному провадженні № 52017000000000361 від 01.06.2017 р. повідомлено про підозру ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209КК України.
Постановляючи оскаржувану ухвалу, слідчий суддя зазначив, що у зв`язку з відсутністю ОСОБА_10 за місцем проживання, повідомлення йому про підозру скероване у спосіб, визначений ст. ст. 278, 111, 135 КПК України.
При цьому, слідчим суддею встановлено, що дружина ОСОБА_10 - ОСОБА_17 у період з 15.06.2010 по 26.06.2022 перебувала на посаді судді ЄСПЛ за квотою України, а тому у цей період на ОСОБА_10 поширювався імунітет, передбачений положеннями Протоколу № 6 до Генеральної угоди про привілеї та імунітети Ради Європи. 06.07.2020 року ЄСПЛ відмовив стороні обвинувачення у знятті з нього імунітету та констатував факт здійснення НАБУ тиску на учасників провадження, порушення процедури отримання доказів всупереч наявності у ОСОБА_10 імунітету, та використання таких доказів.
Слідчий суддя зауважив на наявність висновків Великої Палати Верховного Суду в ухвалі від 05.10.2021 р. у справах № 752/25120/18, № 991/703/20, № 991/982/20, № 991/4794/20 про те, що рішення ЄСПЛ про відмову у позбавленні імунітету має процедурний характер і не може ототожнюватися з рішеннями міжнародної судової установи, прийнятими за наслідками розгляду заяв про порушення конвенційних прав особи. В ухвалі наголошено про обов`язок держави дотримуватися гарантій імунітету суддів ЄСПЛ та їх подружжя та що ці гарантії зумовлюють недопустимість кримінального переслідування судді суду або члена його сім`ї, в тому числі повідомлення цих осіб про підозру, проведення щодо них слідчих дій, тощо, до зняття такого імунітету Європейським судом прав людини.
За висновком слідчого судді, повідомлення про підозру обґрунтовується доказами, які зібрані стороною обвинувачення у період, коли на ОСОБА_10 поширювався вказаний імунітет, а тому з урахуванням висновків ЄСПЛ та Великої Палати Верховного Суду докази, отримані під час здійснення слідчих дій відносно ОСОБА_10 у період до 26.06.2022 року, не можуть враховуватися як докази на підтвердження підозри, оскільки зібрані до зняття імунітету з нього.
Разом з тим, слідчим суддею наголошено, що у матеріалах справи наявні докази, які зібрано внаслідок проведення слідчих (процесуальних) дій на перших етапах здійснення досудового розслідування за фактом вчинення злочину та такі дії проводилися відносно інших осіб, а не стосовно або за участі ОСОБА_10 . При цьому, обставини причетності ОСОБА_10 до вчинення кримінальних правопорушень встановлені стороною обвинувачення на перших етапах здійснення розслідування в результаті проведення слідчих дій щодо інших осіб, та вони свідчать про достатні підстави для повідомлення йому про підозру.
Проаналізувавши показання свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19, а також проведені у 2017 році НСРД щодо ОСОБА_20, слідчий суддя зауважив, що у рішенні ЄСПЛ не вказано, у ході яких слідчих дій щодо ОСОБА_10 та на яких саме учасників провадження НАБУ здійснювало тиск. Жодних доказів на підтвердження цих обставин у матеріалах справи немає, а тому відсутні підстави стверджувати, що показання свідків, про які зазначає захист, отримані внаслідок незаконного тиску. Натомість, рішення ЄСПЛ стосується несумісності доказів, зібраних у ході слідчих дій щодо особи, з її імунітетом, щодо якої ЄСПЛ розглядав клопотання. Втім, це не свідчить про очевидну недопустимість доказів, зібраних під час здійснення слідчих дій щодо інших осіб, на підставі яких встановлена причетність ОСОБА_10, та про неможливість використання таких доказів для повідомлення йому про підозру. Факт встановлення у ході слідчих дій стосовно інших осіб причетності до злочину особи, яка має імунітет, не робить результати таких слідчих дій недопустимими, якщо відсутні ознаки зловживання з боку сторони обвинувачення.
Отже, наведені обставини свідчать про обґрунтованість версії органу досудового розслідування щодо можливої причетності ОСОБА_10 до вищеописаної схеми, спрямованої на заволодіння грошовими коштами Державного бюджету України на загальну суму 54 179 613,40 грн., та що між ОСОБА_10 та іншими причетними до вчинення злочину особами існувала певна узгодженість дій, яка дозволила за відсутності правових підстав перерахувати відповідні кошти на користь ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» з метою їх подальшої легалізації.
Доводи захисту про те, що хоча Міністерство юстиції України і звернулося до ЄСПЛ за переглядом рішення ЄСПЛ від 20.10.2015 р., однак наразі воно не переглянуте, а тому ОСОБА_10 не може інкримінуватись введення в оману ЄСПЛ, слідчий суддя відхилив, оскільки невирішення питання щодо перегляду рішення ЄСПЛ на даній стадії не має значення. Правова кваліфікація інкримінованих підозрюваному діянь на даному етапі розслідування не є остаточною та у подальшому може бути змінена. Водночас, захист не надав беззаперечних доказів, які б спростували зазначену версію сторони обвинувачення.
За результатом розгляду скарги слідчий суддя дійшов висновку, що повідомлення про підозру ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209КК України, відповідає вимогам ст. 277 КПК України, а докази є достатніми, аби стверджувати про його можливу причетність до вчинення цих злочинів, а відтак, відповідає стандарту достатніх підстав для підозри особи у вчиненні злочину.
Також, слідчий суддя наголосив на відсутності підстав вважати, що строк досудового розслідування у провадженні на час складання та вручення повідомлення про підозру закінчився, та надав цим обставинам детальну оцінку в оскаржуваній ухвалі.
5.Мотиви суду.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи сторони захисту та пояснення прокурора, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, з огляду на таке.
5.1.Щодо доводів апеляційної скарги стосовно неналежного вручення повідомлення про підозру.
Як вже зазналось вище, захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі наголошує на тому, що стороною обвинувачення, незважаючи на обізнаність про місце проживання ОСОБА_10 за кордоном, не було використано всі можливості, передбачені КПК України, щодо вручення йому підозри у порядку міжнародної правової допомоги, тобто не виконано вимоги ч. 7 ст. 135 КПК України.
Такі доводи захисту колегія суддів відхиляє, з огляду на наступне.
Письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором, згідно із ч. 1 ст. 277 КПК України, та вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень, у відповідності до ч. 1 ст. 278 КПК України.
З урахуванням положень ст. 278 КПК України, на слідчого, прокурора покладається обов`язок вручити підозрюваному письмове повідомлення про підозру в день його складення, однак, якщо це неможливо зробити, повідомлення про підозру вручається у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень у кримінальному провадженні (ст. 111 КПК України), тобто, - у порядку здійснення виклику у провадженні (ст. 135 КПК України) - в тому числі шляхом надіслання підозрюваному повідомлення про підозру поштою, електронною поштою, здійснення повідомлення про підозру по телефону, під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи.
10.07.2023 року керівником САП ОСОБА_21 складено та підписано повідомлення про підозру ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209КК України, та доручено прокурорам САП, які здійснюють повноваження у провадженні, здійснити повідомлення йому про підозру (т. 10 а.с. 52-90).
У зв`язку із неможливістю вручення ОСОБА_10 наручно повідомлення про підозру внаслідок невстановлення його місцезнаходження (відсутність за місцем реєстрації та проживання), стороною обвинувачення вжито заходів для його вручення у спосіб, передбачений ч. 1 ст. 278 КПК України з урахуванням ст. 111 КПК України та ст. 135 КПК України.
Так, 10.07.2023 року письмове повідомлення про підозру та копія доручення відповідно до ч. 2 ст. 481 КПК України надіслані засобами поштового зв`язку за місцем реєстрації та фактичного проживання ОСОБА_10, а також за місцем здійснення останнім адвокатської діяльності. При цьому, повідомлення про підозру під розписку вручено в.о. керівнику ЖЕД «Хрещатик», що обслуговує будинок АДРЕСА_1 . Крім того, стороною обвинувачення повідомлення про підозру надіслано засобами електронного зв`язку за відомими їй електронними адресами, якими користується ОСОБА_10, зокрема: ІНФОРМАЦІЯ_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, та за допомогою програмного забезпечення «Whats App» - на телефонний номер, який використовує ОСОБА_10, надіслано сканкопію повідомлення про підозру (т. 10 а.с. 96-110).
Отже, на переконання колегії суддів, органом досудового розслідування у передбачений кримінальним процесуальним законом спосіб вжито всіх можливих заходів для доведення до відома ОСОБА_10 відомостей про те, що відносно нього здійснюється кримінальне провадження, у якому йому повідомлено про підозру. Відтак, останній був в курсі кримінального переслідування настільки, аби мати можливість прийняти рішення, чи відмовлятися йому від свого права постати перед судом, або ж ухилитися від правосуддя.
Натомість, доводи сторони захисту про те, що на момент складення повідомлення про підозру органу досудового розслідування було відомо, що ОСОБА_10 проживає у Французькій Республіці, у зв`язку з чим повідомлення про підозру мало вручатися у порядку, передбаченому ч. 7 ст. 135 КПК України, колегія суддів не приймає.
Так, згідно зі ст. 3 Закону України «Про надання публічних (електронних публічних) послуг щодо декларування та реєстрації місця проживання в Україні», реєстрація місця проживання особи здійснюється з метою ведення офіційного листування та здійснення інших комунікацій з особою. Відповідно, реєстрація місця проживання - це спосіб повідомлення особою свого місця проживання для офіційного листування та здійснення іншої комунікації. Людина сама обирає собі місце проживання з огляду на встановлені Конституцією України права, але, здійснюючи реєстрацію свого місця проживання, особа повідомляє про конкретну адресу місця свого проживання, за якою з нею можна вести офіційне листування та здійснювати інші комунікації.
У ч. 2 ст. 135 КПК України вживається саме термін «місце проживання особи», однак відсутня деталізація ознак місця проживання - зареєстроване або фактичне.
Водночас, з урахуванням положень вищевказаного закону, для комунікації з особою пріоритетне значення має зареєстроване нею місце проживання. Будь-яка особа може мати декілька місць проживання, водночас, надіслання їй повідомлення про підозру обов`язково повинно здійснюватися за її зареєстрованим місцем проживання, оскільки саме це місце визначене самою особою з метою ведення офіційного листування та здійснення інших комунікацій. Такий підхід відповідає і правовій позиції Верховного Суду. Об`єднана палата Касаційного цивільного суду у складі Верхового Суду у постанові від 24.06.2024 р. у справі № 554/7669/21, відступаючи від своїх попередніх позицій, зазначила, що фактичне місце проживання фізичної особи не має правового значення, натомість, цивільним процесуальним законодавством передбачено використання лише зареєстрованого місця проживання.
Згідно з матеріалами справи, на день складання повідомлення про підозру (10.07.2023 року) ОСОБА_10 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 (т. 10 а.с. 127). Жодних відомостей про його зняття з місця реєстрації за вказаною адресою у матеріалах справи немає. Зазначені обставини стороною захисту також не спростовано. Отже, у сторони обвинувачення була наявна інформація про те, що єдиним зареєстрованим та фактичним місцем проживання ОСОБА_10 була саме вищевказана адреса, а тому підстав для надсилання йому повідомлення про підозру у відповідності до ч. 7 ст. 135 КПК України не було.
Натомість, сторона захисту стверджує, що ОСОБА_10 з 2020 року постійно проживає за кордоном, зокрема у м. Страсбург Французької Республіки, про що достовірно обізнана сторона обвинувачення, оскільки неодноразово скеровувала ОСОБА_10 листи-відповіді на зазначену ним адресу у м. Страсбург.
Надаючи оцінку цим доводам, колегія суддів виходить з такого.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_10 17.06.2022 року виїхав за межі України через пункт пропуску Краківець, використовуючи транспортний засіб «LAND ROVER RANGE». Відомості щодо його повернення на територію України відсутні.
Дійсно, у відповідності до ч. 7 ст. 135 КПК України повістка про виклик особи, яка проживає за кордоном, вручається згідно з міжнародним договором про правову допомогу, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, а за відсутності такого - за допомогою дипломатичного (консульського) представництва.
Водночас, згідно з положеннями Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», Закону України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус», п. 4 розділу II Порядку провадження за заявами про оформлення документів для виїзду громадян України за кордон на постійне місце проживання, п. 179.3 Податкового кодексу України, п. 2 Порядку видачі довідки про сплату податку на доходи фізичних осіб платником податку - резидентом, у випадку зміни місця проживання у зв`язку з виїздом за кордон особа має виконати певні обов`язки та здійснити певні дії, необхідні для зміни свого місця проживання, а саме: зняття з реєстрації місця проживання; внесення відомостей до паспорта громадянина України для виїзду за кордон в частині, що стосується оформлення виїзду на постійне проживання за кордон; подання довідки про реєстрацію місця проживання; подання декларації про майновий стан і доходи до органу державної фіскальної служби.
Без проходження вказаних процедур автоматична зміна статусу особи не відбувається, і вона продовжує вважатися такою, що має постійне місце проживання в Україні.
Згідно з отриманою від МЗС України інформації, за даними Відомчої інформаційної системи МЗС України факт перебування на тимчасовому/постійному консульському обліку у закордонних дипломатичних установах України громадянина України ОСОБА_10 не підтверджено (т. 10 а.с. 126).
При цьому, згідно з п. п. 2 п. 2 Порядку ведення обліку громадян України, які проживають за межами України, затвердженому постановою КМУ № 85 від 29.01.2020 р., консульський облік - це вчинення уповноваженими посадовими особами закордонних дипломатичних установ України комплексу дій з реєстрації інформації про місце проживання або перебування громадянина України на території іноземної держави шляхом внесення даних до відомчої інформаційної системи МЗС.
Отже, для визнання особи такою, що проживає за кордоном, вона повинна вчинити низку вищевказаних дій.
Факт виїзду ОСОБА_10 за межі України та його перебування у Французькій Республіці не спростовує того, що на момент здійснення повідомлення про підозру він у розумінні ч. 2 ст. 135 КПК України вважався тимчасово відсутнім за місцем реєстрації на території України за вказаною вище адресою, за якою з ОСОБА_10 згідно з вимогами законодавства можна вести офіційне листування та здійснювати інші комунікації. При цьому, направлення детективами НАБУ та прокурорами САП відповідей на його звернення та клопотання на адресу у Французькій Республіці, зазначену у цих зверненнях, не свідчить про те, що ця адреса є місцем проживання ОСОБА_10 у розумінні положень КПК України.
Отже, за відсутності офіційної інформації щодо іншого місця проживання ОСОБА_10, в тому числі і за кордоном, з урахуванням невстановлення його місцезнаходження на момент складання повідомлення про підозру, ОСОБА_10 вважається тимчасово відсутнім за місцем своєї реєстрації та проживання на території України. Відтак, вручення йому повідомлення по підозру за відомим стороні обвинувачення зареєстрованим на території України місцем проживання у спосіб, визначений ч. 2 ст. 135 КПК України, відповідає встановленим обставинам та вимогам процесуального закону. Стороною захисту не надано доказів на спростування такого висновку.
Відтак, колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді про те, що сторона обвинувачення вжила усіх можливих заходів для вручення ОСОБА_10 повідомлення про підозру у спосіб, передбачений КПК України, як цього вимагають положення ч. 1 ст. 278 КПК України.
5.2.Щодо доводів апеляційної скарги про необґрунтованість підозри.
У відповідності до ч. 1 ст. 276 КПК України, повідомлення про підозру здійснюється у випадку, зокрема, наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 277 КПК України, письмове повідомлення про підозру має містити, зокрема, такі відомості: зміст підозри, правову кваліфікацію кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.
При цьому, підозра - це процесуальне рішення прокурора, слідчого (за погодженням із прокурором), яке ґрунтується на зібраних доказах під час досудового розслідування та в якому формується припущення про причетність конкретної особи до вчинення кримінального правопорушення, з повідомленням про це такій особі та з роз`ясненням її прав та обов`язків.
Поняття «обґрунтована підозра» не визначене в національному законодавстві, а отже в оцінці цього питання кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням сталої практики ЄСПЛ, про що прямо вказує ч. 5 ст. 9 КПК України.
Так, ЄСПЛ під обґрунтованою підозрою розуміє існуючі факти або інформацію, яка може переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити кримінальне правопорушення. При цьому факти, що підтверджують обґрунтовану підозру, не повинні бути такими ж переконливими, як ті, що необхідні для обґрунтування обвинувального вироку чи висунення обвинувачення особі. Стандарт доказування «обґрунтована підозра» не передбачає, що уповноважені органи мають оперувати доказами, достатніми для пред`явлення особі обвинувачення чи ухвалення обвинувального вироку, що пов`язано з меншою мірою ймовірності, необхідною на ранніх етапах провадження для обмеження прав осіб.
Отже, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином, та які не повинні бути переконливими в тій мірі, щоб звинуватити особу у його вчиненні, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування. Таким чином, на початковій стадії розслідування суд, оцінюючи обґрунтованість підозри, не повинен пред`являти до наданих стороною обвинувачення доказів тих самих вимог, як при формулюванні остаточного обвинувачення при направленні справи до суду.
Також слід враховувати, що повідомлення про підозру - це суб`єктивне, засноване на відповідній структурі складу злочину формулювання обвинувачення у формі певної тези, яка лише у процесі досудового розслідування може перерости у твердження у вигляді обвинувального акту. Отже, на стадії досудового розслідування слідчий суддя не уповноважений вдаватись до оцінки отриманих слідством доказів та порядку їх отримання, надавати оцінку зібраним доказам з точки зору їх допустимості та достатності, крім випадку їх очевидної недопустимості. Повнота та всебічність проведеного розслідування теж не є тими обставинами, які мають оцінюватись слідчим суддею при дослідженні обґрунтованості підозри.
За змістом оскаржуваного повідомлення про підозру від 10.07.2023 р., приблизно у січні - лютому 2013 року ОСОБА_23 повідомив ОСОБА_10 інформацію про отримання підконтрольним ОСОБА_23 ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» 08.07.2008 року кредиту у ПАТ «Родовід Банк» у сумі 38 172 000,65 грн., які використано для придбання у ТОВ «ТД «Ресурси» 24 627,097 тони мазуту за договором поставки нафтопродуктів від 04.07.2008 р. № 27/05м. Заставним майном за кредитним договором були вказані нафтопродукти (мазут марки М-100), які в подальшому, а саме 17.10.2008 року, ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» передало для зберігання до ПАТ «Київенерго». Також, ОСОБА_23 повідомив ОСОБА_10, що рішенням господарського суду м. Києва від 21.04.2009 р. у справі №41/207 частково задоволено позовні вимоги ТОВ «Золотой Мандарин Ойл», зобов`язано ПАТ «Київенерго» повернути в натурі мазут марки М-100, переданий в зберігання 17.10.2009 року, загальною кількістю 24 627,097 тони, про що 06.05.2009 року цим судом видано відповідний наказ для примусового виконання рішення. У подальшому, 12.05.2009 року господарським судом м. Києва задоволено заяву ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» про зміну способу виконання рішення від 21.04.2009 р. та стягнуто з ПАТ «Київенерго» на користь ТОВ «Золотой Мандари Ойл» вартість мазуту марки М-100 на загальну суму 54 179 613,40 грн.
Ухвалою господарського суду м. Києва від 13.02.2013 р. за заявою ПАТ «Київенерго» розстрочено виконання ухвали від 12.05.2009 р. справі № 41/207 на 36 платежів до 31.01.2015 року.
З метою отримання грошових коштів за ухвалою господарського суду м. Києва від 12.05.2009 р. у справі № 41/207, запобіганню стягненню ПАТ «Родовід Банк» у примусовому порядку із ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» заборгованості за кредитом, а також отримання вказаного мазуту в натурі чи його грошового еквіваленту, не погашаючи при цьому кредиту в ПАТ «Родовід Банк», виданого на його придбання, ОСОБА_10 та ОСОБА_23 розробили злочинний план із заволодіння грошовими коштами Державного бюджету України в особливо великому розмірі, до втілення якого на різних етапах залучили ОСОБА_24 - раніше знайомого адвоката як представника ТОВ «Золотий Мандарин Ойл», ОСОБА_25 - раніше знайомого бухгалтера, ОСОБА_26 - Першого заступника Міністра юстиції України, ОСОБА_27 - Урядового уповноваженого у справах ЄСПЛ, ОСОБА_28 - раніше знайомого адвоката.
Зокрема, на виконання спільного злочинного умислу навесні 2013 року ОСОБА_24, діючи від імені ТОВ «Золотой Мандарин Ойл», уклала з підконтрольним ОСОБА_10 ТОВ «Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт» з oзнaкaми фіктивності договір про відступлення ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» права грошової вимоги до ПАТ «Київенерго» на підставі ухвали господарського суду м. Києва від 12.05.2009 р. у справі № 41/207 на загальну суму 54 179 613,40 грн. з метою запобігання стягненню з ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» на користь ПАТ «Родовід Банк» на підставі судового рішення заборгованості за кредитним договором.
Надалі, ОСОБА_10 залучив раніше знайомого ОСОБА_13 як спеціаліста з досвідом роботи у сфері міжнародного права, якому не повідомляв про свої злочинні наміри, з метою звернення в інтересах ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» із заявою до ЄСПЛ проти України, обґрунтованою нібито вичерпним вжиттям всіх національних засобів юридичного захисту та невиконанням ухвали господарського суду м. Києва від 12.05.2009 р. у справі № 41/207 про стягнення з ПАТ «Київенерго» на користь ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» коштів у розмірі 54 179 613,40 грн.
У подальшому ОСОБА_10, діючи з корисливих мотивів та за попередньою змовою із зазначеними вище особами, достовірно знаючи про відсутність з 10.04.2013 року правових підстав для отримання ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» грошових коштів за рішенням господарського суду м. Києва від 12.05.2009 р. у справі № 41/207, шляхом приховування вказаної інформації від ЄСПЛ та за сприяння залученої ним раніше службової особи Міністерства юстиції України, організував заволодіння за протиправною схемою грошовими коштами Державного бюджету України на загальну суму 54 179 613,40 грн., що призвело до заподіяння державі збитків, які в шістсот і більше разів перевищують розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян на момент вчинення злочину та згідно з приміткою до ст. 185 КК України є особливо великим розміром.
З метою реалізації другого етапу розробленого ОСОБА_10 злочинного плану, після зарахування Державною казначейською службою України 23.02.2016 року та 25.02.2016 року коштів на банківський рахунок ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» в АБ «Південний» у сумі 9 182 823,64 грн. та 44 996 789,76 грн., відповідно (на загальну суму 54 179 613,40 грн.) ОСОБА_23, використовуючи систему дистанційного обслуговування вказаного рахунку підприємства, для усунення ризику накладення арешту на означені грошові кошти та подальшого звернення їх на користь АТ «Родовід Банк», а також усунення ризику викриття співучасників у разі розпорядження вказаними коштами безпосередньо з рахунку ТОВ «Золотой Мандарин Ойл», 23.02.2016 року та 29.02.2016 року організував їх перерахування для нібито виконання зобов`язань за договором від 10.04.2013 р. № 1004 та додатковою угодою від 15.02.2016 р. № 1 на банківський рахунок ТОВ «Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт» в АБ «Південний», незважаючи на фактичне виконання сторонами договору від 10.04.2013 р. № 1004 про відступлення права вимоги.
У подальшому ОСОБА_10 залучив професійного бухгалтера ОСОБА_25, якій доручив віддалено управляти рахунком ТОВ «Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт» в АБ «Південний» за місцезнаходженням офісного приміщення підприємства його рідного брата ОСОБА_29 та надав вказівку здійснити перерахування грошових коштів у сумі 54 179 613,40 грн., попередньо отриманих від ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» за рішенням ЄСПЛ від 20.10.2015 р., для нібито виконання договорів про відступлення права вимоги на рахунки ТОВ «Стандарт Оптторг» в ПАТ «КБ «Євробанк» в сумі 30 180 000 грн. та ТОВ «Пасифік Сін» в ПАТ «Класикбанк» в сумі 24 000 000 грн.
Таким чином, ОСОБА_10, діючи за попередньою змовою із вказаними особами, після отримання фактичної можливості розпоряджатися перерахованими коштами на загальну суму 54 179 613,40 грн., використовуючи недійсну угоду, що стала формальною підставою для здійснення фінансової операції, здійснити перерахування цих коштів з банківського рахунку ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» на банківський рахунок підконтрольної ОСОБА_10 юридичної особи з ознаками фіктивності ТОВ «Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт», а з його рахунку - на банківські рахунки ТОВ «Пасифік Сін» та ТОВ «Стандарт Оптторг», тобто організував легалізацію (відмивання) отриманих ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» на підставі рішення ЄСПЛ від 20.10.2015 р. грошових коштів у розмірі 54 179 613,40 грн., який згідно з п. 3 примітки до ст. 209КК України, у вісімнадцять тисяч разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є особливо великим розміром.
Таким чином, ОСОБА_10 підозрюється у організації заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, та організації вчинення фінансових операцій та правочинів з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великому розмірі, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209КК України (у редакції Закону № 430-IV від 16.01.2003 р. з подальшими змінами).
Проаналізувавши зміст повідомлення про підозру та дослідивши докази, наявні в матеріалах провадження, в тому числі і рішення Пленуму ЄСПЛ від 06.07.2020 р., на яке сторона захисту звертала особливу увагу, слідчий суддя дійшов висновку про наявність достатніх доказів, аби стверджувати про причетність ОСОБА_10 до вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209КК України.
Зокрема, слідчим суддею враховано показання свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19, які надали пояснення щодо обставин даного провадження. Зокрема, свідок ОСОБА_18 повідомила про роль ОСОБА_26 під час виконання Секретаріатом рішень ЄСПЛ, у тому числі рішення від 20.10.2015 р. у справі за заявою ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» проти України, яка полягала у погодженні нею шляхом проставляння відповідних резолюцій на доповідних записках, підготовлених Урядовим уповноваженим чи працівниками Секретаріату, з питань можливого врегулювання спору у відповідних справах. ОСОБА_18 також наголосила, що засвідчений працівниками Секретаріату переклад рішення ЄСПЛ від 20.10.2015 р. як автентичний, не відповідає суті викладеної в ньому інформації, оскільки використане в оригіналі рішення словосполучення «pay the debt still owed» вказувало на необхідність виплати ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» заборгованості, яка підлягала сплаті з врахуванням заліку зустрічних однорідних вимог, а не сплаті грошових коштів у повному розмірі, присуджених рішенням від 21.04.2009 р. та ухвалою від 12.05.2009 р. господарського суду м. Києва у справі № 41/207, як наведено у його перекладі (т. 7 а.с. 207-214). Свідок ОСОБА_19 (колишній директор ТОВ «Золотой Мандарин Ойл»), у свою чергу, повідомив про обставини звернення ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» із заявою проти України до ЄСПЛ за відсутності використання всіх національних способів захисту щодо тривалого виконання рішення, а також щодо обставин прийняття ЄСПЛ рішення від 20.10.2015 р. та перерахування грошових коштів Міністерством юстиції України на рахунок товариства, обставини легалізації та подальшого використання цих коштів, а також повідомив, що саме ОСОБА_10 було досягнуто домовленостей щодо подальшого звернення до ЄСПЛ в інтересах ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» (т. 3 а.с. 180-184, 188).
Окрім того, слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі звернув увагу на електронне листування, отримане органом досудового розслідування за результатом проведення у 2017 році НСРД щодо ОСОБА_26 . Як вбачається зі змісту листування, остання надіслала абоненту « ОСОБА_32 » на електронну поштову скриньку « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що належить ОСОБА_10, повідомлення із заголовком «Fwd: переклад ухвали, яке містить прикріплений файл - документ Word з назвою «ТОВ Золотий Мандарин Ойл», де міститься чорновий варіант перекладу рішення ЄСПЛ у справі № 63403/13 за заявою ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» до України, а також послався на наявність в електронних інформаційних системах нотаток, які синхронізуються з різними періодами проходження справи за заявою ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» проти України, що свідчить про поінформованість ОСОБА_31 щодо обставин цієї справи. Зокрема, у нотатках, серед іншого, зазначено наступні відомості: 18.09.2013 «Гарику справка. Документы которых не хватает», 01.04.2015 «Декларация. Векселя. Мандарин», 08.06.2015 «Векселя. Мандарин ЕСПЧ. Бабин» (т. 4 а.с. 94, 99).
Зазначені докази у сукупності з іншими наявними у матеріалах справи, на переконання слідчого судді свідчать про обґрунтованість версії сторони обвинувачення щодо можливої причетності ОСОБА_10 до вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, оскільки вона базується на встановлених у ході досудового розслідування обставинах у сукупності з отриманими доказами.
Натомість, захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі наголошує, що докази, наявні в матеріалах справи на підтвердження обґрунтованості підозри, отримані стороною обвинувачення під час дії імунітету, що встановлено рішенням Пленуму ЄСПЛ від 06.07.2020 р., а відповідно, не можуть бути використані, тоді як інших доказів стороною обвинувачення не надано. Відтак, захист стверджує, що наведений висновок слідчого судді є хибним, а оскаржуване повідомлення про підозру підлягає скасуванню.
Надаючи оцінку вказаним доводам, слідчий суддя зазначив, що рішенням Пленуму ЄСПЛ від 06.07.2020 р. про відмову у знятті імунітету з ОСОБА_10, який випливає з імунітету його дружини - судді ЄСПЛ від України ОСОБА_17 дійсно встановлено, що правоохоронні органи України проводили щодо ОСОБА_10 слідчі дії, зокрема таємне спостереження, за відсутності рішення пленарного засідання ЄСПЛ про зняття з нього імунітету. Окрім того, Пленум ЄСПЛ констатував факт здійснення детективами НАБУ тиску на учасників кримінального провадження.
З урахуванням цих висновків ЄСПЛ, слідчий суддя зазначив, що надані стороною обвинувачення докази, отримані під час здійснення слідчих дій відносно ОСОБА_10 до 26.06.2022 року, не можуть бути враховані на підтвердження обґрунтованості повідомленої йому підозри. Водночас, серед матеріалів провадження наявні докази, які зібрано внаслідок проведення слідчих (процесуальних) дій на перших етапах досудового розслідування за фактом вчинення злочину, які проводилися відносно інших осіб, а не стосовно або за участі ОСОБА_10, а отже обставини причетності ОСОБА_10 до вчинення кримінальних правопорушень встановлено органом досудового розслідування під час проведення слідчих (розшукових) дій відносно інших осіб.
Під час апеляційного розгляду сторона захисту заперечувала висновок слідчого судді щодо можливості використання здобутих стороною обвинувачення доказів у цьому провадженні на підтвердження обґрунтованості підозри ОСОБА_10, посилаючись виключно на порушення імунітету останнього та незаконний тиск сторони обвинувачення на свідків.
Відхиляючи зазначену позицію сторони захисту, колегія суддів враховує, що рішенні Пленуму ЄСПЛ від 06.07.2020 р. не зазначено, у ході яких саме слідчих дій відносно ОСОБА_10 та на яких саме учасників кримінального провадження детективи НАБУ здійснювали тиск. Жодних доказів на підтвердження таких обставин у матеріалах справи немає. Більше того, здійснення тиску на свідків є кримінальним правопорушенням, однак у ході апеляційного розгляду стороною захисту не надано доказів щодо їх звернення до правоохоронних органів з відповідною заявою.
Крім того, рішення ЄСПЛ про відмову у позбавленні імунітету має процедурний характер і не може ототожнюватися з рішеннями міжнародної судової установи, прийнятими за наслідками розгляду заяв про порушення конвенційних прав особи. Результат розгляду клопотання про зняття імунітету поширюється виключно на суддю ЄСПЛ або його близького родича та зумовлює лише допустимість або недопустимість застосування щодо конкретної особи заходів і вчинення дій, у тому числі слідчих, від яких носій імунітету захищений нормами міжнародного права. Такого висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду в ухвалі від 05.10.2021 р. у справах № 752/25120/18, № 991/703/20, № 991/982/20, № 991/4794/20 (провадження № 13-66зво20) за результатами розгляду заяви ОСОБА_10 про перегляд судових рішень за виключними обставинами з підстави встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов`язань.
Доводи сторони захисту про те, що доказам, які наразі містяться в матеріалах провадження та надані стороною обвинувачення на підтвердження обґрунтованості підозри, ЄСПЛ вже надав оцінку та визнав їх неприйнятними, колегія суддів також відхиляє як безпідставні. Зокрема, рішення Пленуму ЄСПЛ від 06.07.2020 р. стосується недопустимості доказів, зібраних під час проведення слідчих дій щодо ОСОБА_10, з його імунітетом, щодо якого ЄСПЛ розглядало відповідне клопотання. Втім, як правильно зазначив слідчий суддя, це не свідчить про очевидну недопустимість доказів у кримінальному провадженні, зібраних під час здійснення слідчих дій відносно інших осіб, на підставі яких встановлена причетність ОСОБА_10, та про неможливість використання таких доказів для повідомлення йому про підозру. Факт встановлення під час проведення слідчих дій стосовно інших осіб причетності до злочину особи, яка має імунітет, не робить результати таких слідчих дій недопустимими, якщо відсутні ознаки зловживання з боку сторони обвинувачення.
Відтак, доводи апеляційної скарги в цій частині не заслуговують на увагу.
Крім того, колегія суддів погоджується з висновком оскаржуваної ухвали про те, що в межах розгляду скарги на повідомлення про підозру суд не вправі оцінювати зібрані під час досудового розслідування докази з точки зору їх достатності для складання та направлення до суду обвинувального акту щодо підозрюваного, а факти, які є підставою виникнення підозри, не повинні бути такими ж переконливими, як ті, що є необхідними для обґрунтування обвинувального вироку чи висунення обвинувачення. Те ж стосується і оцінки доказів з точки зору їх недопустимості та неналежності.
Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги про те, що повідомлення про підозру ґрунтується на доказах, які є очевидно недопустимими та неналежними, колегія суддів зауважує, що на стадії досудового розслідування визнання слідчим суддею доказів недопустимими можливе лише у випадках, коли такі докази отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого розслідування чи судового розгляду. Тобто, суд на цій стадії може визнати недопустимими лише очевидно недопустимі докази, порушення збирання яких не може бути спростоване будь-якими іншими матеріалами.
У даному випадку, доводи сторони захисту не свідчать про очевидну і категоричну недопустимість доказів, на які міститься посилання в апеляційній скарзі, а отже, остаточна їх оцінка може бути надана лише під час розгляду кримінального провадження по суті.
Посилання сторони захисту на «абсурдність версії сторони обвинувачення» щодо введення ОСОБА_10 в оману ЄСПЛ (звернення ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» із заявою до ЄСПЛ проти України щодо невиконання рішення національних судів за відсутності на це правових підстав), з огляду на те, що ЄСПЛ самостійно приймає рішення щодо прийнятності тої чи іншої заяви, а рішення ЄСПЛ від 20.10.2015 р. наразі не переглянуте і є чинним, також є неспроможними.
Зокрема, вирішення чи не вирішення питання про перегляд рішення ЄСПЛ про дружнє врегулювання від 20.10.2015 р., на думку колегії суддів, на даній стадії кримінального провадження не має правового значення.
Більше того, колегією суддів встановлено, що 09.07.2024 року, тобто до постановлення колегією суддів даної ухвали, ЄСПЛ розглянув заяву Міністерства юстиції України від 26.10.2015 р. та дійшов висновку про повернення заяви ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» від 14.09.2013 р. до реєстру справ та визнання її неприйнятною. Зокрема, ЄСПЛ встановив, що 22 та 24 лютого 2016 року в рамках мирової угоди Міністерство юстиції України перерахувало на банківський рахунок компанії-заявника ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» кошти на загальну суму 54 179 613,40 грн. Після чого, 30.04.2016 року НАБУ повідомило Міністерство юстиції України, що в ході перевірки підозрілих операцій за вказаним позовом встановлено, що 10.04.2013 року компанія-заявник - ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» підписала угоду з іншою компанією - ТОВ «Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт», на підставі якої ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» переуступило ТОВ «Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт» свою вимогу до ПАТ «Київенерго» за рішенням від 21.04.2009 р. та ухвалою від 12.05.2009 р. господарського суду м. Києва, а ТОВ «Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт» перерахувало ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» суму, що відповідає вартості позову. Згодом додатковою угодою від 15.02.2016 р. ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» та ТОВ «Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт» розірвали договір 2013 року, оскільки вирішили, що перерахована сума грошей буде повернута ТОВ «Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт» як компенсація за розірвання. Наведена обставина, а саме - угода про переуступку вимоги компанії-заявника - ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» на користь ТОВ «Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт» не була розкрита ЄСПЛ на жодній стадії провадження, що призвело до винесення ЄСПЛ вищевказаного рішення від 20.10.2015 року. При цьому, ЄСПЛ наголосив, що дані обставини не були прокоментовані та будь-яким чином оскаржені компанією-заявником - ТОВ «Золотой Мандарин Ойл». Натомість, компанія-заявник змусила ЄСПЛ і уряд України повірити в те, що вона була єдиним кредитором за невиконаним позовом проти ПАТ «Київенерго». За таких обставин, ЄСПЛ дійшов висновку про існування виняткових обставин, якими виправдовується відновлення заяви до реєстру справ. Також, ЄСПЛ наголосив, що заява ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» є зловживанням правом на індивідуальну заяву, оскільки вона свідомо базувалась на неправдивих фактах, в результаті чого ввела ЄСПЛ в оману. Немає жодних підстав сумніватися в тому, що компанія-заявник - ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» була повністю обізнана про те, що її позов відступлено іншій компанії - ТОВ «Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт» ще до того, як вона подала позов до ЄСПЛ. Відтак, заяву ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» повернуто до реєстру справ, після чого визнано її неприйнятною (рішення ЄСПЛ «ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» проти України» від 09.07.2024 р., заява № 63403/13).
Отже, зазначені вище доводи апеляційної скарги спростовуються також і рішенням ЄСПЛ від 09.07.2024 р.
5.3.Щодо інших доводів апеляційної скарги.
Надаючи оцінку доводам сторони захисту щодо допущеної слідчим суддею неповноти судового розгляду з огляду на його висновок про відсутність у нього повноважень вирішувати питання про наявність чи відсутність складу злочину, щодо якого ОСОБА_10 повідомлено про підозру, колегія суддів зазначає, що слідчий суддя при розгляді скарги на повідомлення про підозру має оцінити достатність та належність доказів лише в частині того, чи має місце переконання за стандартом достатності доказів для цілей повідомлення про підозру. Здійснюючи судовий контроль під час оскарження повідомлення про підозру, слідчий суддя не наділений повноваженням встановлювати наявність або відсутність в діях підозрюваного склад того чи іншого злочину. Окрім того, на даній стадії не є необхідним, щоб органом досудового розслідування було встановлено наявність всіх елементів складу злочину, який інкримінується підозрюваному, оскільки фактично досудове розслідування і здійснюється з тією метою, аби встановити їх та всі кваліфікуючі ознаки відповідного злочину.
За змістом ст. 277 КПК України повідомлення про підозру повинно містити правову кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру.
У повідомленні ОСОБА_10 про підозру, що оскаржується, зазначена правова кваліфікація кримінальних правопорушень, у вчиненні яких він підозрюється, та стислий виклад фактичних обставин таких правопорушень, а отже, вищевказані вимоги процесуального закону стороною обвинувачення дотримані. При цьому, відсутність інших доказів чи їх ненадання на даній стадії досудового розслідування не свідчить про необґрунтованість підозри.
У відповідності до ст. ст. 36, 40 КПК України, слідчий, прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійними у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.
Згідно з положеннями ст. 279 КПК України, слідчий, прокурор у випадку виникнення підстав вправі повідомити особу про нову підозру або ж змінити раніше повідомлену підозру.
Таким чином, викладення змісту підозри, правової кваліфікації кримінального правопорушення та стислого викладу обставин кримінального правопорушення є дискреційними повноваженнями органу досудового розслідування, а тому викладаються у повідомленні про підозру у такому виді, як він вважає за необхідне. Відповідно, ані сторона захисту, ані суд не можуть вимагати від сторони обвинувачення викладення змісту підозри так, як на їх думку це має бути, а правова кваліфікація інкримінованих діянь на даному етапі притягнення особи до кримінальної відповідальності може бути змінена в результаті здійснення подальшого досудового розслідування.
Наразі, досудове розслідування не завершено, збір доказів органом досудового розслідування продовжується, зокрема, і на підтвердження вже отриманих в ході досудового розслідування відомостей, натомість, стороною захисту під час оскарження повідомлення про підозру не було надано таких беззаперечних доказів, які б спростовували вищевказану версію органу досудового розслідування.
Водночас, і про це вже зазначено колегією суддів вище, оскаржуване повідомлення про підозру відповідає за формою вимогам ст. 277 КПК України, а також вручене прокурором у спосіб, передбачений КПК України, та у відповідності до вимог ст. 278 КПК України. Крім того, зміст підозри та визначена органом досудового розслідування правова кваліфікація кримінального правопорушення, на переконання колегії суддів, не є очевидно необґрунтованою.
Колегія суддів також відхиляє як безпідставні доводи апеляційної скарги про те, що рівень обґрунтованості підозри має бути високим з огляду на тривалість досудового розслідування у цьому провадженні (майже сім років), оскільки кримінальний процесуальний закон не містить критеріїв визначення рівнів обґрунтованості підозри. Більше того, така позиція захисника прямо суперечить як чинному законодавству України, так і усталеній практиці ЄСПЛ з цього питання та її правозастосовному тлумаченню, про що у розділі 5.2 цієї ухвали.
Доводи захисту щодо складання та вручення повідомлення про підозру ОСОБА_10 поза межами строків досудового розслідування колегія суддів також відхиляє, оскільки питання, що стосуються строків досудового розслідування, можуть бути предметом оцінки суду лише у разі надходження обвинувального акту. Норми чинного КПК України не надають суду повноважень до ухвалення вироку оцінювати такі обставини. Такий висновок узгоджується з правовими висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 14.05.2024 р. у справі № 991/7976/23 та у постанові від 11.07.2024 р. у справі № 757/21858/22. Відтак, колегія суддів не надає оцінки доводам апеляційної скарги в цій частині.
В апеляційній скарзі містяться також інші доводи сторони захисту, які не потребують детального аналізу колегії суддів, оскільки не мають будь-якого вирішального значення у цьому провадженні.
6. Висновки суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Під час апеляційного розгляду порушень норм кримінального процесуального кодексу України, які могли б слугувати підставою для скасування ухвали, зокрема за доводами, викладеними в апеляційній скарзі, колегією суддів не встановлено. Відтак, оскаржувана ухвала підлягає залишенню без змін.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 369-372, 407, 418, 419, 422, 532 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 22.04.2024 р. - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий суддя ОСОБА_2
судді ОСОБА_3
ОСОБА_4