- Presiding judge (HACC AC) : Chornenka D.S.
Справа № 991/6414/24
Провадження №11-сс/991/571/24
Суддя 1 інст. ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 серпня 2024 року місто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2,
суддів: ОСОБА_3, ОСОБА_4,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5,
представника власника майна - адвоката
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_6,
прокурора ОСОБА_7,
власник майна ОСОБА_8 не з`явився,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29 липня 2024 року про арешт майна у кримінальному провадженні №52024000000000242 від 23 травня 2024 року,
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29 липня 2024 року клопотання прокурора задоволено та накладено арешт на мобільний телефон IPhone 14 Pro, модель MQOT3KH/A, s/n НОМЕР_1, IMEI1: НОМЕР_2, IMEI2: НОМЕР_3, який вилучено 22 липня 2024 року під час проведення обшуку. Судове рішення мотивоване тим, що вилучений мобільний телефон відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України, зберігає на собі сліди вчинених кримінальних правопорушень та існує можливість використання відомостей, які у ньому містяться, як доказ фактів чи обставин, що встановлюються у кримінальному провадженні. Під час проведення обшуку ОСОБА_8 відмовився надати інформацію щодо паролів доступу до телефону, чим фактично обмежив доступ до нього, а тому є необхідність у проведенні експертного дослідження.
12 серпня 2024 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга представника власника майна ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_6 з клопотанням про поновлення строку на апеляційне оскарження, яка відправлена - 06 серпня 2024 року, в якій просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна та зобов`язати детективів НАБУ повернути вилучене майно, власником якого є ОСОБА_8 . На її думку, слідчий суддя під час вирішення питання, щодо накладення арешту на майно дійшов неправильного висновку, що мобільний телефон може бути речовим доказом у даному кримінальному провадженні. Ні в клопотанні прокурора, а ні в ухвалі слідчого судді не вказано, які конкретно відомості, сліди містить вилучене майно, а також яким чином воно могло бути використано, як знаряддя вчинення злочину. Відсутній зв`язок та докази такого зв`язку між матеріалами кримінального провадження №52024000000000242 та необхідністю накладення арешту. Також відсутні достатні підстави вважати, що мобільний телефон сам по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, має суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні та відповідає критеріям встановленими ч.2 ст.167 КПК України. Відсутні підстави вважати, що не застосування заборони розпоряджатися та використовувати вказане майно може призвести до зникнення, втрати або пошкодження відповідного майна або настання інших наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню, тобто клопотання не є обгрунтованим. Слідчим суддею не надано жодної оцінки тому, що наявність приватних «бесід» у директора товариства не свідчить про вчинення ним злочину або до причетності до його вчинення. Накладення арешту порушує право власності ОСОБА_8 мирно розпоряджатися своїм майном. Слідчий суддя не оцінив розумність і співрозмірність обмеження права власності, завданням кримінального провадження та наслідки арешту майна для власника майна. Крім того, слідчим суддею порушено строки розгляду клопотання про накладення арешту, що є підставою для його скасування. Просить поновити строк на апеляційне оскарження з підстав необізнаності з мотивами повного тексту судового рішення, хоча в апеляційній скарзі зазначає, що строк на апеляційне оскарження нею не пропущено та підлягає обрахуванню з моменту проголошення повного тексту судового рішення, тобто з 05 серпня 2024 року.
У судовому засіданні представник власника майна ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_6, доводи, зазначені в апеляційній скарзі, підтримала та просила апеляційну скаргу задовольнити.
Прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вважає, що рішення слідчого судді постановлено з урахуванням усіх обставин справи та у відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства, а тому просив залишити його без змін.
Власник майна ОСОБА_8 у судове засідання не з`явився, про час і місце розгляду повідомлений належним чином. Відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК України його неприбуття не перешкоджає проведенню розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників апеляційного провадження, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів доходить таких висновків.
Згідно з ч.1 ст.117 КПК України пропущений із поважних причин строк має бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою слідчого судді, суду.
Відповідно до вимог п.3 ч.2 ст.395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом п`яти днів з дня її оголошення.
Ухвала слідчого судді, яка є предметом перегляду, постановлена 29 липня 2024 року за участю детектива НАБУ та представника власника майна ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_6, тобто останнім днем на апеляційне оскарження, з врахуванням вимог ст.115 КПК України, є 05 серпня 2024 року.
Докази вручення учасникам справи повного тексту оскаржуваного судового рішення у матеріалах справи відсутні.
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 27 травня 2019 року у справі №461/1434/18 (провадження №51-6470кмо18) зазначила, що у випадку необізнаності заінтересованих осіб з мотивами прийнятого слідчим суддею рішення, вказане за їх клопотанням може бути визнано поважною причиною пропуску строку апеляційного оскарження та підставою для його поновлення у порядку, передбаченому ч.1 ст.117 КПК України.
Апеляційна скарга представником власника майна ОСОБА_8 - адвокатом ОСОБА_6 направлена засобами поштового зв`язку - 06 серпня 2024 року, тобто з пропуском строку, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що строк для подачі апеляційної скарги пропущено з поважних причин, а тому клопотання про його поновлення підлягає задоволенню.
Відповідно до ч.2 ст.131 КПК України одним із заходів забезпечення кримінального провадження з метою досягнення його дієвості є арешт майна.
Згідно з ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому КПК України порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення та відчуження, а метою, крім іншого, забезпечення збереження речових доказів (ч.ч.1-2 ст.170 КПК України).
Відповідно до ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.1 ч.2 ст.170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених п.п.3, 4 ч.2 ст.170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.2 ч.2 ст.170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.4 ч.2 ст.170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Згідно зі ст.132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;
2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;
3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
Детективами НАБУ здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні за №52024000000000242 від 23 травня 2024 року за ознаками злочинів, передбачених ч.1 ст.14 ч.1 ст.366 та ч.1 ст.14 ч.5 ст.191 КК України.
Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.
Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
До клопотання слідчого, прокурора про застосування, зміну або скасування заходу забезпечення кримінального провадження додається витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.
Вказані вимоги прокурором при поданні клопотання про арешт майна виконані.
З матеріалів справи вбачається, що детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування стосовно можливої підробки документів та розтрати (заволодіння) державних коштів, виділених на будівництво військових інженерно-технічних і фортифікаційних споруд та оборонних рубежів на території Сумської області шляхом зловживання службовими особами Північного УЗР службовим становищем до якого можливо причетні працівники ТОВ «Топаз», ТОВ «Сумибудінвест» ЛТД, ТОВ «Будмонтажсервіс 1» та інші особи, під час виконання цими товариствами будівельних робіт на загальну суму 480 млн грн. Стороною обвинувачення такі дії кваліфіковано за ч.1 ст.14 ч.1 ст.366 та ч.1 ст.14 ч.5 ст.191 КК України.
Відповідно до ч.6 ст.12 КК України кримінальне правопорушення за ч.1 ст.366 КК України належить до категорії проступків, злочин, передбачений ч.5 ст.191 КК України, належить до особливо тяжкого.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8 є директором ТОВ «Сумибудінвест» ЛТД (підрядної організації), з яким у лютому-березні 2024 року Північне управління замовника робіт Міністерства оборони України уклало договори щодо будівництва 6 фортикаційних споруд на суму приблизно 113 млн грн. З протоколу допиту свідка ОСОБА_9 від 25 травня 2024 року вбачається, що під час проведення будівництва військових інженерно-технічних і форитикаціних споруд відповідальні особи Головного управління капітальних вкладень Міністерства оборони України контактувли з ОСОБА_8 як директором ТОВ.
Згідно з ч.3 ст.170 КПК України у випадку, передбаченому п.1 ч.2 ст.170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України.
Арешт на комп`ютерні системи чи їх частини накладається лише у випадках, якщо вони отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення або є засобом чи знаряддям його вчинення, або зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, або у випадках, передбачених п.п.2, 3, 4 ч.2 ст.170 КПК України, або якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп`ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Відповідно до ч.1 ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 11 липня 2024 року надано дозвіл на проведення обшуку житла у АДРЕСА_1, яка на праві власності належить матері ОСОБА_8, з метою вилучення, у тому числі мобільних терміналів системи зв`язку за фактом обставин даного кримінального провадження (а.с.149-156).
22 липня 2024 року за результатом проведення обшуку детективами НАБУ виявлено та вилучено мобільний телефон IPhone 14 Pro, модель MQOT3KH/A, s/n НОМЕР_1, IMEI1: НОМЕР_2, IMEI2: НОМЕР_3 . ОСОБА_8 не надав пароль для подолання системи логічного захисту, а здійснив самостійне його введення. Під час огляду телефон переведено в « ОСОБА_10 ». У подальшому, в додатку «WhatsApp», виявлено контакт « ОСОБА_11 », у бесіді з яким виявлено аудіодзвінки у період з 04 липня 2024 року по 18 липня 2024 року. Крім того, виявлено бесіду з абонентом « ОСОБА_12 Топоз 2», у якій виявлено аудіодзвінки, а також документ з назвою «Лист-копія» за вих.№18/1 від 18 травня 2024 року, який адресувався начальнику ПУЗР полковнику ОСОБА_13 від ТОВ «Сумибудінвест» ЛТД. Цим листом товариство повідомляє про укладення договорів на «Будівництво військових інженерно-технічних і фортифікаційних споруд» №1,3,5,6,9,12 та потребу у кваліфікованих працівниках. Крім того, виявлено файл під назвою «Графік виконання робіт 07 березня 2024 року». Виявлено також групову бесіду під назвою «ВОП ТОПАЗ Організаційні питання», у якій присутні 11 учасників та у якій міститься інформація про хід викання договорів щодо будівництва військових інженерно-технічних і фортифікаційних споруд на території Сумської області. Інформацію щодо вказаного будівництва виявлено також у різних додатках, опрацювання якої може зайняти значний час, у зв`язку з чим ОСОБА_8 було запропоновано надати пароль для подолання системи логічного захисту, яка наявна на належному йому телефоні з метою подальшого копіювання інформації, однак він відмовився, у зв`язку з чим, з огляду на необхідність надання телефона експерту для проведення відповідної експертизи з метою здійснення копіювання наявної на ньому інформації та проведення її детального огляду, було прийнято рішення про вилучення цього телефона. Сім-карту оператора «Київстар» повернуто власнику (а.с.139-163).
Таким чином, колегія суддів доходить висновку про обґрунтованість клопотання прокурора та необхідність накладення арешту на вилучений мобільний телефон, наявна постанова детектива НАБУ від 22 липня 2024 року про визнання його речовим доказом (а.с.167-169), є необхідність у проведенні їх експертного дослідження із застосуванням відповідного програмного забезпечення та комп`ютерного обладнання, оскільки наявність виявленої системи логічного захисту доступу до інформації унеможливлює дослідженя вмісту пам`яті телефону без застосування спеціальних технічних знань, навичок та обладнання для подолання системи логічного захисту доступу, що підтверджується постановою детектива НАБУ від 26 липня 2024 року про призначення комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи та експертизи електронних комунікацій. Також колегія суддів враховує, що можливості копіювання інформації під час проведення слідчих дій, у тому числі відтворення інформації, яка могла бути видалена, є обмеженою та потребує дослідження в умовах криміналістичної лабораторії із застосуванням спеціальної техніки. Доводи сторони захисту щодо безпідставного вилучення майна спростовуються наявністю у телефоні інформаціїї, яка може бути використана як доказ обставин кримінального провадження, необхідністю проведення експертного дослідження.
Відповідно до ч.1 ст.168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.
Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.
Згідно з ч.2 ст.168 КПК України забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Оскільки, ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 11 липня 2024 року було надано дозвіл на вилучення, у тому числі й мобільного телефону, який перебував у власності ОСОБА_8, спеціаліст до участі у слідчій дії не залучався, відповідно скопіювати/відновити вилучену інформацію було неможливо, тому, на думку колегії суддів, детективи НАБУ на підставі ч.1 ст.168 КПК України вилучили мобільний телефон.
Згідно з практикою ЄСПЛ, який, проаналізувавши питання пропорційності втручання в право на мирне володіння майном, дійшов висновку, що ст.1 Протоколу №1 до Конвенції передбачає втручання в право мирного володіння майном за умови існування розумного взаємозв`язку пропорційності між використаними засобами, якими обмежується право, та ціллю заради досягнення якої застосовуються такі засоби (п.203 рішення ЄСПЛ від 05.03.2019 у справі «Узан та інші проти Туреччини»/Uzan and others v. Turkey, заяви №19620/05, 41487/05, 17613/08, 19316/08). Тобто, обмежити особу в праві мирно володіти майном можна не просто, коли існує необхідність здійснення такого втручання в її право з метою виконання завдань кримінального провадження, а виключно, якщо виконати завдання кримінального провадження в інший спосіб, аніж через застосування такого обмеження, за наявних обставин неможливо. Таким чином, доводи сторони захисту про порушення принципів необхідності та пропорційності застосування арешту майна ОСОБА_8 є необґрунтованими, оскільки потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи власника майна, про які йдеться у клопотанні прокурора, з метою виконання завдань кримінального провадження.
Доводи сторони захисту щодо порушення строків розгляду клопотання про арешт майна є необгрунтованими, оскільки відповідно до ст.172 КПК України клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду. Клопотання про арешт майна надійшло до Вищого антикорупційного суду - 25 липня 2024 року (четвер). Отже, строк розгляду справи фактично спливав 27 липня 2024 року (субота), який є вихідним днем, тому останнім днем розгляду у даному випадку є наступний за ним робочий день, а саме - 29 липня 2024 року. Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що недотримання слідчим суддею строків розгляду справи відповідно до ч.1 ст.173 КПК України не є підставою для відмови у його задоволенні.
Оскільки відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги в частині скасування арешту на майно, не підлягають до здоволення і вимоги щодо його повернення, які є похідними.
У силу вимог п.1 ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має, у тому числі, право залишити ухвалу без змін.
На підставі наведеного, керуючись ст.98, 132, 167, 170, 171, 173, 405, 407, 418, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а :
Поновити представнику власника майна ОСОБА_8 - адвокату ОСОБА_6 строк на апеляційне оскарження.
Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29 липня 2024 року залишити без змін.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя ОСОБА_2
судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4