- Presiding judge (HACC AC) : Hlotov M.S.
Слідча суддя у 1-й інстанції: ОСОБА_1 Справа № 991/7202/24Доповідач: ОСОБА_2 Провадження №11-сс/991/599/24
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ
УХВАЛА
І м е н е м У к р а ї н и
04 вересня 2024 року місто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2,
суддів: ОСОБА_3, ОСОБА_4,
за участю:
секретарки судового засідання ОСОБА_5,
представника ОСОБА_6,
прокурора ОСОБА_7,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу представника ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_6, подану на ухвалу слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 20 серпня 2024 року про арешт майна у кримінальному провадженні №52021000000000296,
В С Т А Н О В И Л А:
І. Процедура
1. Судове провадження у цій справі розпочато Апеляційною палатою Вищого антикорупційного суду згідно з отриманою 22.08.2024, направленою того ж дня електронною поштою, апеляційною скаргою, поданою на підставі п. 9 ч. 1 ст. 309 Кримінального процесуального кодексу України /далі - КПК/ на ухвалу слідчої судді від 20.08.2024, постановлену у відповідності до абз. 1 ч. 3 ст. 170 КПК (т. 2 а. с. 45, 59-63, 66-67, 73).
ІІ. Зміст оскаржуваного рішення
2. Ухвалою слідчої судді задоволено клопотання прокурора - накладено арешт з метою забезпечення збереження речових доказів на майно, яке належить ОСОБА_8, а саме: мобільний телефон Apple iPhone 14 Pro MAX, IMEI НОМЕР_1 .
3. Зазначене рішення мотивоване тим, що: (1) детективами Національного антикорупційного бюро України /надалі - НАБУ/ здійснюється досудове розслідування у межах кримінального провадження №52021000000000296, за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України /далі - КК/ щодо обставин незаконного відчуження земельної ділянки з державної власності; (2) на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02.07.2024 детективи НАБУ провели обшук за місцем фактичного проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 (земельної ділянки кадастровий номер 3223151000:04:060:0041), що на праві приватної власності належить ОСОБА_10 ; (3) під час обшуку, за участі представника Ради адвокатів Київської області, було вилучено мобільний телефон iPhone 14 Pro MAX, що належить ОСОБА_8, код доступу до якого він не надав; (4) постановою детектива вказаний мобільний телефон визнано речовим доказом та призначено комплексну судову комп`ютерно-технічну експертизу та експертизу електронних комунікацій; (5) існує ризик приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження зазначеного майна; (6) тимчасове застосування щодо мобільного телефону заходу забезпечення кримінального провадження не становитиме надмірного втручання та суттєвих негативних наслідків для осіб; (7) накладення арешту на майно не є припиненням права власності на нього або невідворотним позбавленням такого права, а має тимчасовий характер; (8) в даному випадку гарантії адвокатської діяльності не порушені, оскільки вони в частині охорони адвокатської таємниці не поширюються на відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення адвокатом чи за його участі.
ІІI. Вимоги та доводи особи, яка звернулася з апеляційною скаргою
4. В апеляційній скарзі представник просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна відмовити.
4.1. Апеляційна скарга мотивована тим, що: (1) клопотання про арешт майна подано з пропуском строку на звернення до суду; (2) у матеріалах клопотання відсутні постанови про визначення складу групи слідчих (детективів) та про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні; (3) порушено гарантії адвокатської діяльності; (4) відсутні достовірні відомості про причетність ОСОБА_8 до подій та обставин, що є предметом досудового розслідування; (5) при наданні дозволу на обшук в ухвалі не було ідентифіковано речі/документи адвоката, щодо яких детективам надано дозвіл на відшукання; (6) не доведено доказове значення вилученого мобільного телефону; (7) ухвала не містить жодного посилання на дозвіл детективам на проведення слідчих дій відносно адвоката; (8) порушено порядок проведення обшуку; (9) можливість перенесення ОСОБА_8 відомостей з попереднього засобу зв`язку є лише припущенням слідчої судді.
4.2. В судовому засіданні представник підтримав свою апеляційну скаргу з мотивів, наведених у ній.
IV. Узагальнені позиції інших учасників
5. Інші учасники судового провадження висловили свої позиції.
5.1. ОСОБА_8, будучи обізнаним про дату, час і місце апеляційного розгляду, в судове засідання не прибув, із клопотаннями про відкладення судового засідання чи розгляду апеляційної скарги за його особистої участі не звертався.
5.2. Прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги представника.
V. Встановлені обставини та їх оцінка колегією суддів
6. Надаючи оцінку обставинам, установленим слідчою суддею, та зробленим висновкам, суд апеляційної інстанції виходить із такого.
(§1) Щодо відсутності в особи статусу підозрюваного
7. В оскаржуваному рішенні слідча суддя дійшла висновку, що наведені у клопотанні обставини вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, зазначені у витязі з Єдиного реєстру досудових розслідувань /далі - ЄРДР/, підтверджені наданими прокурором матеріалами у мірі, достатній для вирішення питань, пов`язаних із розглядом клопотання про арешт майна.
7.1. На спростування цього висновку представник вказав, що відсутні достовірні відомості про причетність ОСОБА_8 до подій та обставин, що є предметом досудового розслідування у кримінальному провадженні.
7.2. Прокурор вказав про законність й обґрунтованість рішення слідчої судді в цій частині.
7.3. За наслідками апеляційного перегляду колегія суддів вважає, що доводи представника власника майна стосовно відсутності обґрунтованої підозри причетності ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення не мають жодного правового значення для прийняття рішення про накладення арешту на майно.
7.4. Надаючи саме таку оцінку, суд апеляційної інстанції виходить із того, що арешт майна є одним із заходів забезпечення кримінального провадження (п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК).
7.5. Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження (п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК).
7.6. «Обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення ( п. 175 рішення Європейського суду з прав людини /далі - ЄСПЛ/ від 21.04.2011 у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» /Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine, заява №42310/04).
7.7. Але використане законодавцем у п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК формулювання «існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості», якщо його порівняти із формулюванням «наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення», яке застосовано у ч. 2 ст. 177 КПК, вказує на те, що для застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна достатньо, щоб сторона обвинувачення довела не факт повідомлення певній особі про підозру, а лише наявність відомостей, котрі можуть свідчити про сам факт вчинення кримінального правопорушення. Оскільки, на відміну від ч. 2 ст. 177 КПК, у п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК не зазначено про вчинення злочину особою, а лише вказано про його вчинення.
7.8. Отже, стандарт доведення підозри, який використовується судом при вирішенні питання щодо арешту майна є іншим ніж під час вирішення питання обрання підозрюваному запобіжного заходу, і є значно нижчим за стандарт «поза розумним сумнівом», який застосовується на стадії вирішення питання про винуватість чи невинуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення після отримання обвинувального акту. Зокрема, коли вирішується чи накладати арешт на майно суд має врахувати наявність обґрунтованої підозри вчинення кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (п. 3 ч. 2 ст. 173 КПК), а не вагомість наявних доказів вчинення підозрюваним кримінального правопорушення (п. 1 ч. 1 ст. 178 КПК), яка враховується під час обрання запобіжного заходу.
7.9. Так, у ході застосування наведеного підходу судом апеляційної інстанції враховується те, що, як правильно встановлено слідчою суддею, у кримінальному провадженні №52021000000000296 розслідуються обставини зловживання службовими особами, зокрема, Головного управління Держгеокадастру у Київській області своїм службовим становищем, під час якого вони, за версією слідства, завдяки зміні всупереч ст. 20, 122 Земельного кодексу України цільового призначення земельної ділянки з кадастровим номером 3222486200:04:001:5006 відчужили на користь третіх осіб 18 га земель державної власності ринковою вартістю 19 177 398,00 грн, які попередньо сформовані за рахунок вказаної земельної ділянки, що до того перебувала у власності Києво-Святошинської (Бучанської) районної державної адміністрації Київської області (т. 1 а. с. 7, 26-124).
7.9.1. Зокрема, зміна цільового призначення вищезгаданої земельної ділянки відбулася за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю /далі - ТОВ/ «Ринок сільськогосподарської продукції «Столичний» (т. 1 а. с. 43).
7.9.2. Відповідно до протоколу про результати зняття інформації з електронних інформаційних систем від 27.09.2021 зафіксовано надсилання ОСОБА_9 іншому абоненту «ОСОБА_12)» із абонентським номером НОМЕР_2 скан-копії договору оренди земельної ділянки від 11.09.2021 між Києво-Святошинською державною адміністрацією та ТОВ «Ринок сільськогосподарської продукції «Столичний», а також листування згідно з яким 25.05.2021 інший абонент повідомляє ОСОБА_9 : «(1) столиця проводить реєстрацію в реєстрі нерухомого майна нових виділених земельних ділянок на фізичних осіб (9 ділянок в сумі на 18 га), а також реєстрацію земельної ділянки №3222486200:04:001:5595 площею 129,1826 га, яка залишається в оренді у ринку; (2) у нотаріуса у Василькові підписуємо додаткове погодження до Договору оренди землі, яким зменшуємо загальну площу орендованої землі до 139,4239 га; (3) Також у Василькові проводимо реєстрацію права оренди на новостворену ділянку №3222486200:04:001:5595 площею 129,1826 га, яка утворилася у результаті виділення 9 ділянок на фізичних осіб», на що ОСОБА_9 у відповідь надіслала анімаційні зображення, що символізують радість (т. 1 а. с. 103-112).
7.9.3. Згідно з протоколом допиту ОСОБА_9 від 15.08.2024 вона не заперечувала, що абонентом «ОСОБА_12)» (тел. НОМЕР_2 ) є саме ОСОБА_8 (т. 2 а. с. 39-41).
7.10. Ураховуючи наведене і те, що арешт майна з метою забезпечення збереження речових доказів може бути накладений на майно будь-якої фізичної або юридичної особи... (ч. 3 ст. 170 КПК), й у кримінальному провадженні №52021000000000296 існує обґрунтована підозра вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості (тяжкого злочину), що може бути підставою для арешту майна, то арешт майна може бути накладений не лише на майно підозрюваних, але й будь-яких інших осіб, які самі є особами чи пов`язані з особами, причетність яких до вчинення кримінального правопорушення перевіряється органом досудового розслідування у кримінальному провадженні.
7.11. Оскільки за матеріалами справи вбачається, що ОСОБА_8 є особою, пов`язаною з ОСОБА_9, причетність якої до вчинення злочину перевіряється в кримінальному провадженні №52021000000000296, то хоч він і не є підозрюваним, але арешт на мобільний телефон, який він вказує як свою власність, може бути накладений.
(§2) Щодо права на вилучення майна, віднайденого у ході обшуку
8. Слідча суддя, постановляючи оскаржуване рішення, дійшла висновку, що в органу досудового розслідування було право на вилучення мобільного телефону під час обшуку, дозвіл на проведення якого, задовольнивши клопотання заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, надано ухвалою слідчого судді від 02.07.2024, та враховуючи, що ОСОБА_8 не надав пароль логічного захисту, вилученого у нього мобільного телефону.
8.1. Сторона власника майна, заперечуючи проти висновків слідчої судді, зазначила, що в ухвалі не було належним чином ідентифіковано речі/документи адвоката, щодо яких детективам надано дозвіл на відшукання, що корелює із приписом п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК.
8.2. Прокурор заперечував проти наведеного доводу, вказуючи, що судом органу досудового розслідування було надано дозвіл на проведення обшуку з метою відшукання та вилучення, зокрема, мобільних телефонів.
8.3. За наслідками перевірки доводів апеляційної скарги колегія суддів вважає їх не обґрунтованими та погоджується із висновком слідчої судді стосовно наявності у детектива повноважень на вилучення мобільного телефону, на який накладено арешт.
8.4. Роблячи наведений висновок, суд апеляційної інстанції виходить із того, що слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні (ч. 1 ст. 223 КПК).
8.5. Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду (абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК).
8.6. Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту (абз. 3 ч. 2 ст. 168 КПК).
8.7. Оскільки згідно з матеріалами судового провадження встановлено, що детективи НАБУ вилучили мобільний телефон через ненадання детективам ОСОБА_8 паролю до систем логічного захисту, та неможливістю дослідити вміст мобільного телефону, віднайдення якого було, зокрема, завданням обшуку, дозвіл на який наданий за рішенням слідчого судді (т. 1 а. с. 8-25, 149-152; т. 2 а. с. 33-34), колегія суддів вважає, що детектив мав повне право на прийняття рішення стосовно вилучення відповідного майна, надання якого разом з інформацією, що міститься на відповідних носіях, є необхідною умовою подолання логічного захисту і отримання доступу до наявної в ньому інформації. Надаючи таку правову оцінку, колегія суддів також враховує, що за обставин цієї справи до проведення огляду телефону неможливо встановити власником мобільного телефону, на який накладено арешт, є ОСОБА_8 чи ОСОБА_9 . Проте, оскільки вони обоє були присутні під час обшуку від його початку вранці о 07 год 17 хв (т. 1 а. с. 15), той з них, хто є його власником, міг повідомити детективам пароль до систем логічного захисту.
(§3) Щодо відповідності майна критеріям речових доказів
9. Слідча суддя в оскаржуваній ухвалі дійшла висновку, що мобільний телефон відповідає критеріям речових доказів, адже може містити інформацію щодо обставин вчинення кримінального правопорушення.
9.1. Заперечуючи проти зазначеного, представник вказав, що детективи жодним чином не довели доказове значення вилученого мобільного телефону, не спростували доводів представника власника майна про відсутність на ньому інформації, яка могла бути створена до моменту придбання та активації вказаного телефону.
9.2. Прокурор зазначив, що доводи сторони власника майна є необґрунтованими та спростовуються доказами, наявними у матеріалах провадження, які підтверджують відповідність вилученого мобільного телефону критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК.
9.3. За підсумками апеляційного перегляду колегія суддів вважає, що існують підстави для накладення арешту на відповідне майно, передбачені абз. 1 ч. 3 ст. 170 КПК, про наявність яких правильно зазначила слідча суддя.
9.4. Вищевказаного висновку суд апеляційної інстанції дійшов, ураховуючи, що арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів (п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК).
9.4.1. При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя повинен враховувати можливість його використання як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається з метою збереження речових доказів) (п. 2 ч. 2 ст. 173 КПК).
9.4.2. У випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу (ч. 3 ст. 170 КПК).
9.5. Речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 98 КПК).
9.6. Отже, вилучений під час обшуку мобільний телефон, власником якого є ОСОБА_8 або ОСОБА_9, відповідатиме за одним із наведених критеріїв ознакам речових доказів за наявності достатніх підстав вважати, що він (1) був знаряддям вчинення кримінального правопорушення, (2) зберіг на собі сліди вчинення кримінального правопорушення, (3) містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, (4) був об`єктом кримінально протиправних дій, (5) набутий кримінально протиправним шляхом.
9.7. Ураховуючи обставини, встановлені у п. п. 7.9. і 8.7. даної ухвали, колегія суддів вважає, що вилучений під час обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_9 в с. Плюти (земельна ділянка кадастровий номер 3223151000:04:060:0041) мобільний телефон, належний ОСОБА_8 чи ОСОБА_9 (iPhone 14 Pro MAX), може містити відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а тому, відповідає ознакам, передбаченим ч. 1 ст. 98 КПК. Доказів, які б спростовували наведені висновки, представником надано не було і судом не встановлено.
9.8. Отже, враховуючи вищезазначене, зважаючи на існування достатніх підстав вважати, що наявні на вилученому мобільному телефоні відомості мають значення для кримінального провадження, в інший спосіб отримати неможливо, наявні підстави для накладення арешту на майно.
9.9. При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що в мобільному телефоні, зокрема марок iPhone, представлена функція резервного копіювання даних, які зберігаються в iCloud (хмарне сховище), що дозволяє відновити видалену інформацію. До того ж при зміні пристроїв, під час першого входу абонента у свій обліковий запис в iCloud на новому пристрої, програмне забезпечення телефону дозволяє автоматичне перенесення файлів, у тому числі листування, що містяться у месенджері, у новий інтерфейс гаджету. Тому на даний час може існувати необхідність у відновленні даних із месенджерів телефона, навіть якщо його придбання відбулося після подій, обставини яких розслідуються у кримінальному провадженні.
(§4) Щодо дотримання/порушення гарантій адвокатської діяльності
10. В оскаржуваній ухвалі слідча суддя вказала, що не погоджується із посиланнями представника власника на порушення вимог КПК та Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», позаяк із клопотанням про проведення обшуку зверталась уповноважена не це особа - заступник Генерального прокурора - керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_11, а сама процесуальна дія була проведена за участі представника Ради адвокатів Київської області.
10.1. У свою чергу представник власника майна заперечував проти наведеного висновку, вказавши, що: (1) ухвала, якою надано дозвіл на проведення обшуку не містила абсолютно жодного посилання на дозвіл детективам на проведення слідчих дій саме відносно адвоката ОСОБА_8 ; (2) позиція ОСОБА_8 про відмову в наданні паролю для подолання системи логічного захисту є законною, оскільки надання мобільного телефону в розблокованому стані детективам під час обшуку, без відповідного дозволу клієнтів, чия інформація зберігалася на виявленому та вилученому мобільному телефоні однозначно могло бути розцінено як несанкціоноване розголошення відомостей, що становлять адвокатську таємницю, наслідком чого неодмінно могло бути притягнення ОСОБА_8 до відповідальності, встановленої законом, а також вказане могло спричинити негативні правові наслідки для правоохоронців.
10.2. Прокурор заперечив проти доводів представника, вказавши, що слідча суддя дійшла правильних висновків.
10.3. У ході апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали, колегія суддів враховує те, що відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики ЄСПЛ» Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
10.4. Одним із ключових елементів ефективного представництва адвокатом інтересів клієнта є принцип захисту конфіденційності інформації, якою вони обмінюються. Цей привілей заохочує відкрите та чесне спілкування між клієнтами та юристами. Конфіденційне спілкування з адвокатом захищається Конвенцією як важлива гарантія права людини на захист (п. 49 рішення ЄСПЛ від 13.03.2007 у справі «Кастравет проти Молдови» / Castravet v. Moldova, заява №23393/05).
10.5. Адвокатська професійна таємниця має велике значення як для адвоката, так і для його клієнта, а також для належного відправлення правосуддя. Безсумнівно, це один із фундаментальних принципів, на якому ґрунтується відправлення правосуддя в демократичному суспільстві. Однак воно не є недоторканним (п. 123 рішення ЄСПЛ від 06.03.2013 у справі «Мішо проти Франції» / Michaud v. France, заява №12323/11).
10.6. Втручання у листування між адвокатом та ув`язненим може бути дозволено лише за виняткових обставин, коли влада має достатні підстави вважати, що привілеєм зловживають, оскільки зміст листа загрожує безпеці в`язниці або безпеці інших або іншим чином має кримінальний характер. Те, що можна вважати «розумною причиною», залежатиме від усіх обставин, але це передбачає наявність фактів або інформації, які б запевнили об`єктивного спостерігача у тому, що привілейованим каналом зв`язку було зловжито (п. 48 рішення ЄСПЛ у справі «Кемпбелл проти Сполученого Королівства»/ Campbell v. The United Kingdom від 25.03.1992, заява № 13590/88).
10.7. ЄСПЛ виходить з того, що втручання в гарантії адвокатської діяльності має відбуватися «згідно з законом», переслідувати одну із «законних цілей» і бути «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення цієї мети. Поняття необхідності передбачає, що є нагальна суспільна потреба і втручання є пропорційним щодо переслідування законної мети.
10.8. Чинне національне законодавство встановлює обов`язки адвоката та гарантії здійснення адвокатської діяльності у випадках здійснення кримінального провадження або окремих слідчих (розшукових) дій стосовно адвоката, його майна (1) або через повну заборону на вчинення тих чи інших дій (допитувати адвоката про відомості, що становлять адвокатську таємницю, залучати його до конфіденційного співробітництва, що може порушити таку таємницю тощо), (2) або встановлюючи певні процесуальні гарантії, направлені на її охорону.
10.9. Під час здійснення адвокатської діяльності адвокат зобов`язаний дотримуватися присяги адвоката України та правил адвокатської етики (п. 1 ч. 1 ст. 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).
10.10. У своїй професійній діяльності адвокат (адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язаний використовувати всі свої знання та професійну майстерність для належного захисту й представництва прав та законних інтересів клієнта, дотримуючись чинного законодавства України, сприяти утвердженню та практичній реалізації принципів верховенства права та законності. Адвокат не може давати клієнту поради, свідомо спрямовані на полегшення вчинення правопорушень, або іншим чином умисно сприяти їх вчиненню його клієнтом або іншими особами. Адвокат не має права в своїй професійній діяльності вдаватися до засобів та методів, які суперечать чинному законодавству або цим Правилам (ст. 7 Правил адвокатської етики).
10.11. Проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя (п. 3 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).
10.12. У разі проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката слідчий суддя, суд у своєму рішенні в обов`язковому порядку зазначає перелік речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії чи застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а також враховує вимоги п. п. 2-4 ч. 1 цієї статті. Під час проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката має бути присутній представник ради адвокатів регіону, крім випадків, передбачених абзацом 4 цієї частини. Для забезпечення його участі службова особа, яка буде проводити відповідну слідчу дію чи застосовувати захід забезпечення кримінального провадження, завчасно повідомляє про це раду адвокатів регіону за місцем проведення такої процесуальної дії. З метою забезпечення дотримання вимог цього Закону щодо адвокатської таємниці під час проведення зазначених процесуальних дій представнику ради адвокатів регіону надається право ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення процесуальних дій, що зазначаються у протоколі (ч. 2 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).
10.13. Забороняється проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов`язаних із здійсненням адвокатської діяльності (п. 4 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).
10.14. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 161 КПК речами і документами, до яких заборонено тимчасовий доступ, є, зокрема, листування або інші форми обміну інформацією між захисником та його клієнтом або будь-якою особою, яка представляє його клієнта, у зв`язку з наданням правової допомоги.
10.15. Адвокатською таємницею є будь-яка інформація, що стала відома адвокату про клієнта, а також питання, з яких клієнт (особа, якій відмовлено в укладенні договору про надання правничої допомоги з передбачених цим Законом підстав) звертався до адвоката, адвокатського бюро, адвокатського об`єднання, зміст порад, консультацій, роз`яснень адвоката, складені ним документи, інформація, що зберігається на електронних носіях, та інші документи і відомості, одержані адвокатом під час здійснення адвокатської діяльності. Інформація або документи можуть втратити статус адвокатської таємниці за письмовою заявою клієнта (особи, якій відмовлено в укладенні договору про надання правничої допомоги з передбачених цим Законом підстав). Інформація або документи, що отримані від третіх осіб і містять відомості про них, можуть поширюватися з урахуванням вимог законодавства з питань захисту персональних даних (ч. ч. 1, 2 ст. 22 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).
10.16. Отже, з одного боку адвокатська діяльність здійснюється на принципах незалежності і конфіденційності, що забезпечено наявністю відповідних гарантій як на рівні національного закону, так і конвенціональної практики, в той же час вона має бути законною, не може бути спрямована на полегшення вчинення правопорушень, або іншим чином умисно сприяти їх вчиненню клієнтом адвоката чи іншими особами.
10.17. У зв`язку із вищенаведеним, колегія суддів вважає, що інформація, яка становить предмет адвокатської таємниці може зазнавати втручання з боку держави (за умови додержання додаткових процесуальних гарантій адвокатської діяльності) у разі наявності достатніх підстав вважати, що адвокат зловживає таким привілеєм з метою вчинення злочину (чи полегшення його вчиненню іншими особами). Проте абсолютно заборонено вилучати у захисника, оглядати, використовувати документи, що містять адвокатську таємницю, для отримання стороною обвинувачення незаконної та необґрунтованої переваги у розслідуваному нею кримінальному провадженні з метою здобуття доказів винуватості особи (підзахисного).
10.18. Застосовуючи наведений підхід, колегія суддів вважає, що сторона, яка оскаржила рішення про арешт майна, не довела, що: (1) мобільний телефон, на який накладено арешт, належить саме ОСОБА_8 ; (2) наявні договірні відносини між ОСОБА_8 (як адвокатом) та ОСОБА_9 (як клієнтом).
10.19. Разом з тим, якщо вважати, що все ж саме ОСОБА_8 є власником зазначеного телефону, то у цьому провадженні процесуальні гарантії щодо відшукання, вилучення та арешту мобільного телефону адвоката, який може містити відомості, що стосуються надання правничої допомоги, дотримані, зважаючи на те, що: (1) з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку за адресою АДРЕСА_1 звертався заступник Генерального прокурора - керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора (т. 1 а. с. 8-14); (2) в ухвалі слідчого судді, якою надано дозвіл на проведення обшуку, зазначено про його надання з метою відшукання, зокрема, мобільних терміналів, вміст яких стосується ТОВ «Ринок сільськогосподарської продукції «Столичний», ТОВ «Оілсі», ТОВ «Профальянс Сервіс», ТОВ «Ділвай», ТОВ «Демол Україна», Головного управління Держгеокадастру у Київській області та взаємовідносин зазначених суб`єктів, а також інших юридичних та фізичних осіб з питань, що пов`язані з земельними ділянками за кадастровими номерами 3222486200:04:001:5006, 3222486200:04:001:5888, 3222486200:04:001:5889, 3222486200:04:001:5890, 3222486200:04:001:5891, 3222486200:04:001:5893, 3222486200:04:001:5894, 3222486200:04:001:5895, 3222486200:04:001:5896, 3222486200:04:001:5897 або за допомогою яких через електронні пошти або програми через мережу Інтернет ( у т.ч. Viber, WhatsApp, Telegram, Line, Skype, WeChat та інші месенджери) здійснювалось листування з вказаних питань (т. 1 а. с. 8-14); (3) у ході обшуку приймав участь представник Ради адвокатів Київської області (т. 1 а. с. 15-19).
10.20. Таким чином, на етапі надання дозволу на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 слідчим суддею вже було здійснено судовий контроль щодо можливого втручання, доступу до інформації, яка стосується можливого контактування адвоката зі своїми клієнтами, оскільки будь-які електронні носії інформації практикуючого адвоката можуть містити як інформацію, що стосується обставин кримінального провадження, так і інформацію особистого характеру та/чи адвокатську таємницю (інформацію щодо надання правової допомоги в інших категоріях справ, що не стосуються обставин даного кримінального провадження).
10.21. Тому, колегія суддів погоджується із висновками слідчої судді щодо відсутності порушень, враховуючи, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права особи, оскільки є необхідним і пропорційним до законної мети, що переслідується.
10.22. Однак з метою забезпечення збереження адвокатської таємниці на випадок встановлення в ході огляду належності мобільного телефону саме ОСОБА_8 слід заборонити стороні обвинувачення здійснювати його огляд та скопіювання з нього інформації без участі ймовірних власників - ОСОБА_8 та ОСОБА_9, зважаючи на те, що наразі достовірно не встановлено кому саме належить вилучений телефон, а висновки слідчої судді в цій частині (щодо його належності ОСОБА_8 ) передчасні.
(§5) Щодо інших доводів
11. Також колегія суддів відхиляє довід представника про те, що прокурор, який звернувся із клопотанням про арешт майна, не підтвердив своєї особи та повноважень у даному судовому провадженні, оскільки в судовому засіданні по даній справі особу прокурора в порядку ч. 2 ст. 342 КПК було встановлено і повноваження перевірено. У колегії суддів відсутні підстави сумніватися як в особі, так і в повноваженнях прокурора ОСОБА_7 у даному судовому провадженні.
12. Щодо інших доводів апеляційної скарги, то колегія суддів також вважає їх необґрунтованими, оскільки вилучений мобільний телефон не є тимчасово вилученим майном в розумінні глави 16 КПК, зважаючи на приписи ч. 7 ст. 236 КПК і те, що у цій справі йдеться про мобільний телефон, необхідність відшукання якого була зазначена в дозволі на обшук - ухвалі слідчої судді. Крім того, обставини подачі клопотання про арешт майна (а. с. 1-6, 125-130) вказують, що сторона обвинувачення із клопотанням про накладення арешту на майно ОСОБА_8 звернулася з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
13. Інших порушень вимог КПК в ході апеляційного перегляду також не встановлено.
(§6) Висновки
14. Рішення, одне з яких за результатами розгляду апеляційної скарги може постановити апеляційний суд, передбачені ст. 407 КПК.
14.1. За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді колегія суддів суду апеляційної інстанції має право, зокрема, залишити ухвалу без змін (ч. 3 ст. 407 КПК).
14.2. Ураховуючи, що в ході апеляційного перегляду доводи представника не знайшли свого підтвердження, у задоволенні апеляційної скарги необхідно відмовити.
14.3. Що ж до передчасних висновків слідчої судді про те, хто є власником майна, на яке накладено арешт, то вказане, зважаючи на відсутність істотних порушень КПК, не впливає на правильність прийнятого рішення про арешт майна, ураховуючи, що дозвіл слідчий суддя надає не на обшук конкретної людини, а на обшук житла з метою вилучення, зокрема, мобільних телефонів, які за відповідною адресою будуть знайдені.
Керуючись ст. ст. 2, 7, 8, 9, 22, 26, 98, 131, 132, 167-173, 236-237, 370, 376, 405, 407, 409, 418, 422, 532 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу представника залишити без задоволення, ухвалу слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 20 серпня 2024 року - без змін.
Заборонити стороні обвинувачення здійснювати огляд вилученого під час обшуку мобільного телефону Apple Iphone 14 Pro Max IMEI НОМЕР_1, а також скопійованої з нього інформації, без участі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий:ОСОБА_2 Судді:ОСОБА_3 ОСОБА_4