- Presiding judge (HACC) : Tkachenko O.V.
Справа №757/870/18-к
Провадження 1-кп/910/40/19
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
ОКРЕМА ДУМКА
СУДДІ ОСОБА_1
щодо вироку від 01.10.2024
01 жовтня 2024 року м. Київ
1. Стислий виклад змісту судового рішення.
01.10.2024 колегією суддів Вищого антикорупційного суду (ВАКС) у складі головуючого судді ОСОБА_2, суддів ОСОБА_3 і мене ухвалено вирок у цій справі, яким:
ОСОБА_4 (народився ІНФОРМАЦІЯ_1 ) визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368 і ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України, та призначено йому:
- за ч. 4 ст. 368 Кримінального кодексу України основне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років і додаткові покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій у державних органах, юридичних особах, заснованих на державній власності, підприємствах і суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких частка державної перевищує 50 відсотків, на строк 3 (три) роки, та конфіскації належного йому на праві власності майна;
- за ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України основне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років і додаткові покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій у державних органах, юридичних особах, заснованих на державній власності, підприємствах і суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких частка державної перевищує 50 відсотків, на строк 2 (два) роки, та штрафу у розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17.000,00 (сімнадцять тисяч) гривень.
Відповідно до вимог ч. ч. 1 і 3 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_4 основне покарання у виді позбавлення волі у межах строку, визначеного санкцією ч. 4 ст. 368 КК України, на строк 10 (десять) років і додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій у державних органах, юридичних особах, заснованих на державній власності, підприємствах і суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких частка державної власності перевищує 50 відсотків, у межах максимального строку, визначеного санкцією ч. 4 ст. 368 КК України, на строк 3 (три) роки, з приєднанням додаткового покарання, передбаченого санкцією ч. 4 ст. 368 КК України у виді конфіскації належного йому на праві власності майна, та додаткового покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 364 КК України, у виді штрафу у розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17.000,00 (сімнадцять тисяч) гривень. Строк відбування ОСОБА_4 основного покарання у виді позбавлення волі обчислювати з моменту його фактичного затримання.
Зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_4 з 24 січня 2017 року по 28 травня 2020 року включно (складається зі строку його затримання з 24 січня 2017 року по 26 січня 2017 року включно і строку перебування під вартою з 27 січня 2017 року по 28 травня 2020 року включно) у строк його основного покарання у виді позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року).
Додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій у державних органах, юридичних особах, заснованих на державній власності, підприємствах і суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких частка державної перевищує 50 відсотків, виконується самостійно та обчислюється (відраховується) з моменту відбуття ОСОБА_4 основного покарання. Додаткове покарання у виді штрафу у розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17.000,00 (сімнадцять тисяч) гривень, виконується самостійно, а штраф у зазначеному розмірі підлягає сплаті ОСОБА_4 у місячний строк після набрання цим вироком законної сили, з повідомленням про це уповноваженого органу з питань пробації за місцем проживання шляхом пред`явлення документа про його сплату.
Також задоволено частково цивільний позов публічного акціонерного товариства «Державна продовольчо-зернова корпорація України» та стягнуто з ОСОБА_4 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) на користь Публічного акціонерного товариства «Державна продовольчо-зернова корпорація України»(м. Київ, вул. Саксаганського, 1; код ЄДРПОУ 37243279) 45.302.164,30 гривень. У решті позовних вимог - відмовлено.
Окрім того, застосовано спеціальну конфіскацію та конфісковано в дохід держави такі речові докази: - моноблок IMAC A 1225 s/n НОМЕР_1, мобільний телефон іPhone А1688 ІМЕІ НОМЕР_2, моноблок AppleiMac А1419 s/n НОМЕР_3 та ноутбук Macbook Air Mode A1466 EMC 2632, s/n НОМЕР_4, ноутбук Macbook Air Mode A1466 EMC 2632, s/n НОМЕР_4,вилучені 24 січня 2017 року при обшуку за місцем проживання ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_1 ; - мобільні телефони HTC OP6B100, iPhone A1549 і планшет НОМЕР_5, вилучені 24 січня 2017 року при обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_2, ухвалено знищити, як майно яке немає ніякої цінності і не може бути використане, флеш-накопичувач (карта розширення пам`яті) Transcend JetDrive Lite 256 GB (С39893 0645 JDL130), залишити у матеріалах кримінального провадження такі речові докази: - паспорти громадянина України для виїзду за кордон ОСОБА_4 НОМЕР_10 і НОМЕР_11; - свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу BMWX6 д.н.з. НОМЕР_6 ; - пакет в якому містяться правовстановлюючі документи на нерухомість ОСОБА_4, що знаходиться в Чорногорії на 103 аркушах.
Також стягнуто із ОСОБА_4 на користь держави процесуальні витрати на проведення судових експертиз у загальній сумі 143.954,04 гривень, залишено в силі деякі арешти майна і деякі скасовано, застосовано до обвинуваченого ОСОБА_4 (народився НОМЕР_7 ) запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання цим вироком законної сили та взято його під варту негайно у залі суду.
2. Обґрунтування незгоди з судовим рішенням.
2.1. Із вищезазначеним вироком від 01.10.2024 я категорично не погоджуюсь, а тому на підставі частини 3 статті 375 КПК викладаю письмово окрему думку.
2.2. Згідно з пунктом 2-1-1 вироку «суд визнав доведеним обвинувачення ОСОБА_4 у:
- прийнятті пропозиції службовою особою неправомірної вигоди в особливо великому розмірі для себе та третьої особи за вчинення в інтересах того, хто пропонує неправомірну вигоду та в інтересах третьої особи будь-яких дій з використанням свого службового становища, за яке ч. 4 ст. 368 КК України передбачена кримінальна відповідальність;
- зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної і юридичної особи використанні службового становища всупереч інтересам служби, що завдало шкоди державним інтересам та спричинило тяжкі наслідки, за яке ч. 2 ст. 364 КК України передбачена кримінальна відповідальність»,
зокрема за таких обставин:
«Відповідно до наказу Міністра аграрної політики та продовольства України ОСОБА_6 від 11.03.2014 року за № 25-п на посаду голови правління ПАТ «ДПЗКУ» був призначений особа «ОСОБА_7», який мав досвід керівника у сфері реалізації сільськогосподарської продукції, провадження посередницької і торговельної діяльності на зерновому ринку, досконало знав попит та ціни на сільськогосподарську продукцію (матеріали досудового розслідування щодо нього були виділені в окреме провадження до направлення обвинувального акта у цьому кримінальному провадженні до суду, а станом на дату ухвалення цього вироку він є засудженим у розумінні ч. 2 ст. 43 КПК України; зазначена інформація надалі за текстом цього вироку наводитися не буде).
Відповідно до наказу голови правління ПАТ «ДПЗКУ» особи «ОСОБА_7» від 13.03.2014 року за № 69-к останній приступив до виконання обов`язків голови правління ПАТ «ДПЗКУ» з 13.03.2014 року.
Після того, як особа «ОСОБА_7» був призначений на посаду голови правління ПАТ «ДПЗКУ» і приступив до виконання обов`язків голови правління ПАТ «ДПКЗУ», у нього виник умисел на зловживання службовим становищем та особисте збагачення шляхом одержання від покупців ПАТ «ДПЗКУ» неправомірної вигоди за укладення з останніми контрактів на поставку сільськогосподарської продукції за цінами нижче ринкових.
Надалі, у період 15-16 квітня 2014 року у місті Юрмала (Латвійська Республіка) особа «ОСОБА_7» зустрівся та познайомився з громадянином Угорщини особою «ОСОБА_13» (матеріали досудового розслідування щодо нього були виділені в окреме провадження до направлення обвинувального акта у цьому кримінальному провадженні до суду; зазначена інформація надалі за текстом цього вироку наводитися не буде), який є власником низки підприємств та займається купівлею-продажем сільськогосподарської продукції у різних країнах світу.
Відповідно до наказів голови правління ПАТ «ДПЗКУ» від 21.05.2014 року за № 348-к і за № 327-к ОСОБА_4 був призначений на посади заступника директора фінансово-економічного департаменту ПАТ «ДПЗКУ» та головного радника голови правління ПАТ «ДПЗКУ» за сумісництвом, відповідно, а у подальшому за наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 04.11.2014 року за № 188-п - на посаду заступника голови правління ПАТ «ДПЗКУ».
Відповідно до займаної ОСОБА_4 посади заступника директора фінансово-економічного департаменту ПАТ «ДПЗКУ», у підпорядкуванні останнього перебували працівники:
- відділу автоматизації обліку, управління казначейських операцій, до складу якого також належали і працівники відділів банківських операцій та казначейства;
- управління планування поточної ліквідності, до складу якого також належали і працівники відділів по роботі з фінансовими установами і маркетингу та аналізу;
- управління бюджетування та контролю, до складу якого також належали і працівники відділів бюджетування та фінансового контролю;
- планово-економічного управління, до складу якого також належали і працівники: відділів економіки та планування і ціноутворення;
- управління бухгалтерського обліку, до складу якого також належали і працівники відділів бухгалтерського обліку та звітності, консолідованої звітності і обліку комерційної діяльності.
На фінансово-економічний департамент ПАТ «ДПЗКУ», посаду заступника директора якого обіймав ОСОБА_4, покладалося:
- ведення обліку готівкових і безготівкових коштів, товарно-матеріальних цінностей, запасів, основних засобів та інших необоротних активів, власного капіталу, розрахунків і зобов`язань, інших активів, а також доходів і витрат, включаючи своєчасне відображення в бухгалтерському обліку операцій, пов`язаних із рухом або зміною первинної вартості;
- оперативне управління та контроль за фінансовою, кредитною та інвестиційною діяльністю товариства;
- забезпечення та контроль повноти і своєчасності відображення інформації, що міститься у прийнятих до обліку первинних документах, на рахунках бухгалтерського обліку;
- здійснення нарахування, утримання і перерахування платежів до державного і місцевого бюджетів, єдиного соціального внеску.
У межах наданих повноважень, ОСОБА_4 як заступник директора департаменту, був наділений, зокрема, правом здійснювати контроль за виконанням здійснення грошових розрахунків філіями та товариством. Крім того, ОСОБА_4 як головний радник голови правління ПАТ «ДПЗКУ» фактично надавав іншим працівникам ПАТ «ДПЗКУ» обов`язкові до виконання вказівки від імені голови правління ПАТ «ДПЗКУ» особи «ОСОБА_7».
З огляду на наведене вище:
- ПАТ «ДПКЗУ» у період з 21.05.2014 року по 16.12.2014 року належало до державних підприємств у розумінні п. 1 примітки до ст. 364 КК України;
- ОСОБА_4 у період з 21.05.2014 року по 16.12.2014 року обіймав посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто був службовою особою у розумінні ч. 3 ст. 18 та п. 1 примітки до ст. 364 КК України.
Надалі, між особами «ОСОБА_7» і «ОСОБА_13» відбулася низка зустрічей у період 08-10 травня 2014 року у передмісті міста Піза (Італійська Республіка) та 16 липня 2014 року у передмісті міста Київ, на яких також був присутній громадянин Російської Федерації особа «АСВ» (матеріали досудового розслідування щодо нього були виділені в окреме провадження до направлення обвинувального акта у цьому кримінальному провадженні до суду; зазначена інформація надалі за текстом цього вироку наводитися не буде), який був представлений особі «ОСОБА_7» особою «ОСОБА_13» як довірена особа останнього.
Особа «ОСОБА_13» у зазначений вище період, тобто у період з 15 квітня по 16 липня 2014 року, усвідомлюючи службове становище особи «ОСОБА_7», запропонував останньому за неправомірну вигоду продати наявну в ПАТ «ДПЗКУ» сільськогосподарську продукцію (ячмінь, пшениця) підконтрольним йому підприємствам на економічно вигідних для них умовах. Особа «ОСОБА_7», як службова особа державного підприємства, маючи умисел на зловживання службовим становищем в ПАТ «ДПЗКУ» з метою одержання неправомірної вигоди, погодився на злочинну пропозицію особи «ОСОБА_13».
За таких обставин, між особами «ОСОБА_7» і «ОСОБА_13» була досягнута злочинна домовленість, за якою останній мав надати неправомірну вигоду за укладання і виконання контрактів на поставку сільськогосподарської продукції між ПАТ «ДПЗКУ» і підконтрольними особі «ОСОБА_13» підприємствами, у тому числі « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (Республіка Кіпр), за цінами нижчими від ринкових.
З метою надання видимості законності діям з передачі неправомірної вигоди особи « ОСОБА_7 » і «ОСОБА_13» домовилися про те, що один із контрактів на поставку сільськогосподарської продукції підконтрольному останньому підприємству « ІНФОРМАЦІЯ_3 » буде виконаний із залученням підконтрольного особі «ОСОБА_7» підприємства-посередника, яке повинно було укласти одночасно два правочини (контракти): один з ПАТ «ДПЗКУ» щодо купівлі сільськогосподарської продукції, а інший - з підконтрольним особі «ОСОБА_13» підприємством « ІНФОРМАЦІЯ_3 » щодо продажу цієї ж продукції на тих же самих, крім ціни, умовах. При цьому, особи «ОСОБА_7» і «ОСОБА_13» усвідомлювали, що підконтрольне особі «ОСОБА_7» підприємство-посередник не буде виконувати жодних дій, пов`язаних із фактичною поставкою сільськогосподарської продукції, крім здійснення фінансових операцій, необхідних для оформлення та отримання грошових коштів як неправомірної вигоди працівниками ПАТ «ДПЗКУ» та іншими особами за продаж сільськогосподарської продукції, якою була різниця між загальною вартістю обох контрактів (сумами оплати) і яка повинна була залишитися на закордонних рахунках зазначеного підконтрольного особі «ОСОБА_7» підприємства-посередника. Розмір цієї неправомірної вигоди за домовленістю між особами «ОСОБА_7» та «ОСОБА_13» був визначений як зазначена вище різниця між загальною вартістю двох контрактів (різниця між сумами оплати за контрактами).
Особа «ОСОБА_7» усвідомлював, що самостійно і без участі інших осіб він не зможе вчинити кримінальне правопорушення і виконати злочинні домовленості з особою «ОСОБА_13», а тому про досягнуті домовленості кримінального характеру з останнім він повідомив ОСОБА_4, з яким був знайомий тривалий час і мав довірчі взаємовідносини, а також запропонував останньому, як службовій особі державного підприємства, за неправомірну вигоду вчинити зловживання службовим становищем у ПАТ «ДПЗКУ», яке полягало в укладанні та виконанні контрактів на поставку сільськогосподарської продукції між ПАТ «ДПЗКУ» і підконтрольними особі «ОСОБА_13» підприємствами, у тому числі «LIRTAVIS ENTERPRISES LTD», за цінами нижчими від ринкових. Сума (розмір) неправомірної вигоди за домовленістю між особою «ОСОБА_7» та ОСОБА_4 була визначена як зазначена вище різниця між загальною вартістю двох контрактів (різниця між сумами оплати за контрактами), яка мала залишитися на рахунку підконтрольного особі «ОСОБА_7» підприємства-посередника і у подальшому мала бути розподілена між ними.
ОСОБА_4 усвідомлював, що пропозиція особи «ОСОБА_7» щодо одержання неправомірної вигоди та здійснення зловживання службовим становищем є злочинною, у зв`язку з чим у нього виник умисел як на зловживання службовим становищем, так і на отримання неправомірної вигоди, і він діючи з корисливих мотивів прийняв пропозицію неправомірної вигоди…
У період з 26 липня 2014 року по 29 липня 2014 року ПАТ «ДПКЗУ», на виконання контракту за № EXP250714-1 від 25 липня 2014 року та згідно з документарними інструкціями компанії «SOMERTON BUSINESS LIMITED», які насправді були надані компанією « ІНФОРМАЦІЯ_3 », завантажило на ІНФОРМАЦІЯ_4 метричних тон ячменю третього класу за заниженою вартістю на загальну суму 6.028.906,65 гривень. Разом з тим, визначені пунктами 7 контрактів № EXP250714-1 від 25 липня 2014 року і № FB-Y250714 від 25 липня 2014 року оригінали документів для здійснення оплати, були направлені не на адресу банків «SOMERTON BUSINESS LIMITED» чи «LIRTAVIS ENTERPRISES LTD», а на адресу банку кінцевого покупця сільськогосподарської продукції, визначеного особою «ОСОБА_13».
Різниця між загальною вартістю двох зазначених вище контрактів, з урахуванням фактичної кількості поставленого товару, а саме ячменю для кормових цілей третього класу обсягом 75.400,995 метричних тон, склала 667.298,81 доларів США, що за офіційним курсом іноземних валют НБУ станом на 25 липня 2014 року становить 7.842.627,45 гривень, повинна була залишитися на рахунках компанії «SOMERTON BUSINESS LIMITED», відкритих у банківських установах за кордоном, як неправомірна вигода ОСОБА_4 та особи «ОСОБА_7», до їх подальших розпоряджень. Зазначений розмір неправомірної вигоди є особливо великим розміром у розумінні п. 1 примітки до ст. 368 КК України, оскільки він більше ніж у 500 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (станом на 01.01.2014 року).
Таким чином, ОСОБА_4, який діяв з корисливих мотивів, своїми умисними діями, які виразилися у прийнятті пропозиції службовою особою неправомірної вигоди в особливо великому розмірі для себе та третьої особи за вчинення в інтересах того, хто пропонує неправомірну вигоду та в інтересах третьої особи будь-яких дій з використанням свого службового становища, вчинив злочин, передбачений ч.4 ст.368 КК України.
Крім того, ОСОБА_4, зголосився на злочинну пропозицію особи «ОСОБА_7» вчинити кримінальні правопорушення, у тому числі й з метою виконання останнім досягнутих злочинних домовленостей з особою «ОСОБА_13», та реалізував свій злочинний умисел, направлений на зловживання службовим становищем як службовою особою ПАТ «ДПЗКУ», і здійснив дії, спрямовані на укладання та виконання контрактів на поставку сільськогосподарської продукції між ПАТ «ДПЗКУ» і підконтрольним особі «ОСОБА_13» підприємством - компанією « ІНФОРМАЦІЯ_3 », а також із компанією «SOMERTON BUSINESS LIMITED», за цінами нижчими від ринкових. При цьому ОСОБА_4, як заступник директора фінансово-економічного департаменту ПАТ «ДПЗКУ» та головний радник голови правління ПАТ «ДПЗКУ», діяв як у межах своєї компетенції, так і з виходом за її межі, використовував свій службовий авторитет, авторитет посад, які він обіймав, у тому числі авторитет головного радника голови правління ПАТ «ДПКЗУ» для прямого та опосередкованого впливу на підпорядкованих йому службових осіб та працівників, а також і окремих громадян, у тому числі осіб «ОСОБА_28» і «ОСОБА_29», для чого використовував наявні у нього повноваження з надання вказівок і розпоряджень підпорядкованим йому особам та іншим працівникам ПАТ «ДПКЗУ» та зі здійснення повноважень з контролю за їх виконанням, для чого систематично проводив з ними наради. Крім того, ОСОБА_4 використовував своє службове становище всупереч інтересам служби, оскільки усвідомлював можливість укладання більш прибуткових для ПАТ «ДПЗКУ» контрактів, тобто продажу зернових культур за більш високими цінами….
Зазначені злочинні дії ОСОБА_4 при укладанні та виконанні контрактів № EXP250714-1 і № FB-Y250714 від 25.07.2014 року, № ЕХР05082014-1 від 05.08.2014 року, № ЕХР110814-1 від 11.08.2014 року, № ЕХР15082014-1 і № ЕХР15082014 -2 від 15.08.2014 року, № ЕХР100914-1 від 10.09.2014 року, № ЕХР011014-1 від 01.10.2014 року та № ЕХР021014-1 від 02.10.2014 року призвели до завдання ПАТ «ДПЗКУ» збитків внаслідок заниження вартості зернової продукції на загальну суму 45.302.164,30 гривень.
Таким чином, ОСОБА_4, який діяв умисно, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної і юридичної особи, використав службове становище всупереч інтересам служби, чим завдав шкоди державним інтересам та спричинив тяжкі наслідки, вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 364 КК України».
2.3. Частиною 1 статті 11 КК визначено, що кримінальним правопорушенням є передбачене цим кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення, та згідно з частиною 1 статті 2 КК, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим кодексом.
Склад кримінального правопорушення - це сукупність об`єктивних і суб`єктивних елементів, що дозволяють кваліфікувати суспільно небезпечне діяння як конкретне кримінальне правопорушення, а саме: 1) об`єкт; 2) об`єктивна сторона; 3) суб`єкт; 4) суб`єктивна сторона. Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про відсутність у діянні особи складу кримінального правопорушення, що виключає її кримінальну відповідальність.
Відповідно до статті 91 КПК, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Згідно з частиною 1 статті 92 КПК, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною 2 цієї статті (тобто обов`язку доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, стороною, що їх подає) покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим кодексом випадках, - на потерпілого.
2.4.1. Перш за все зазначу, що вважаю повністю недоведеним обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 368 КК, що випливає зі змісту самого вироку, оскільки для констатації винуватості ОСОБА_4 у вчиненні такого доказуванню стороною обвинувачення підлягала сукупність таких елементів:
- об`єкт: належний законний порядок використання службовими особами службового становища та пов`язаних з цим можливостей на засадах непідкупності та неупередженості;
- об`єктивна сторона: прийняття ОСОБА_4 пропозиції від особи «ОСОБА_13» щодо одержання неправомірної вигоди за вчинення дій з використанням службового становища;
- суб`єкт: статус ОСОБА_4 як службової особи;
- суб`єктивна сторона: прямий умисел ОСОБА_4 на прийняття від особи «ОСОБА_13» пропозиції неправомірної вигоди за вчинення дій в інтересах такого.
На час вчинення ОСОБА_4 інкримінованого такому кримінального правопорушення (у вироку відсутня конкретна дата, що вже само по собі говорить про його необгрунтованість, проте там же зазначено, що таке відбулось після 16.07.2014) стаття 368 КК була чинною в редакції, запровадженій з 04.06.2014 Законом України №1261-VII від 13.05.2014, а саме:
«1. Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища - карається штрафом від однієї тисячі до тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк від трьох до шести місяців, або позбавленням волі на строк від двох до чотирьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та зі спеціальною конфіскацією.
2. Діяння, передбачене частиною першою цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у значному розмірі, - карається позбавленням волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та зі спеціальною конфіскацією.
3. Діяння, передбачене частиною першою або другою цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, - карається позбавленням волі на строк від п`яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна та зі спеціальною конфіскацією.
4. Діяння, передбачене частинами першою, другою або третьою цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода в особливо великому розмірі, або вчинене службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, - карається позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна та зі спеціальною конфіскацією».
У подальшому до статті 368 КК Законами України №1698-VII від 14.10.2014, №770-VIII від 10.11.2015, №889-VIII від 10.12.2015, 2617-VIII від 22.11.2018, №263-IX від 31.10.2019, №720-IX від 17.06.2020, №1888-IX від 17.11.2021, № 3342-IX від 23.08.2023 вносились зміни, з яких мають зворотну дію зміни, внесені Законом України №770-VIII від 10.11.2015 (яким виключено з абзаців 2 частин 1-4 статті 368 слова «та зі спеціальною конфіскацією», тобто пом`якшено покарання), тоді як інші зазначені Закони України будь-яким чином не скасовували кримінальну протиправність діяння, не пом`якшували кримінальну відповідальність та не поліпшували становище особи.
2.4.2. В пункті 2-3 вироку зазначено таке: «Суд визнає необґрунтованим обвинувачення ОСОБА_4 у частині таких кваліфікуючих ознак інкримінованого йому кримінального правопорушення, за яке передбачена кримінальна відповідальність ч. 4 ст. 368 КК України, як прийняття обіцянки службовою особою за попередньою змовою групою осіб, з огляду на таке.
Суд виходить з того, що під пропозицією у ст. 368 КК України слід розуміти висловлення службовій особі наміру про надання неправомірної вигоди, а під обіцянкою - висловлення такого наміру, але з повідомленням про час, місце та спосіб надання неправомірної вигоди, що визначено п. 3 примітки до ст. 354 КК України.
З огляду на наведене, прийняття пропозиції неправомірної вигоди полягає у повідомленні службової особи тому хто, хто пропонує неправомірну вигоду, одержати її (здійснення у межах погодження підкупу зовнішня демонстрація внутрішньої готовності одержати неправомірну вигоду), а прийняття обіцянки неправомірної вигоди полягає у тих же діях, але має конкретизацію щодо часу, місця та способу одержання неправомірної вигоди.
Суд вважає, що прокурор не довів прийняття обвинуваченим ОСОБА_4 обіцянки отримання неправомірної вигоди, з огляду на таке.
Зі змісту обвинувального акта видно, що:
- ОСОБА_7, як голова правління ПАТ «ДПКЗУ», у період з 15 квітня по 16 липня 2014 року неодноразово зустрічався з ОСОБА_9 (15-16 квітня у місті Юрмала Латвійської Республіки,08-10 травня 2014 року у передмісті міста Піза Італійської Республіки та 16 липня 2014 року у передмісті міста Київ) і прийняв пропозицію останнього за неправомірну вигоду продати наявну в ПАТ «ДПЗКУ» сільськогосподарську продукцію (ячмінь, пшениця) підконтрольним ОСОБА_9 підприємствам на економічно вигідних для останнього умовах;
- надалі, тобто після зазначених вище подій, ОСОБА_7 повідомив про свої попередні злочинні домовленості з ОСОБА_9 обвинуваченому ОСОБА_4 та запропонував йому прийняти участь у злочинній діяльності, оскільки не мав можливості самостійно (без залучення інших осіб) вчинити кримінальне правопорушення.
Наведене свідчить про те, що:
- у період з 15 квітня по 16 липня 2014 року саме голова правління ПАТ «ДПКЗУ» ОСОБА_7, як службова особа одноосібно, тобто без участі ОСОБА_4 та без обізнаності останнього про це, прийняв від ОСОБА_9 обіцянку отримання неправомірної вигоди;
- прийняття обіцянки неправомірної вигоди головою правління ПАТ «ДПКЗУ» ОСОБА_7 від ОСОБА_9 було закінчене 16 липня 2014 року, оскільки прийняття обіцянки неправомірної вигоди є злочином з формальним складом, який є закінченим з моменту надання службовою особою у будь-якій формі згоди на отримання обіцяної неправомірної вигоди особі, яка її пообіцяла;
- ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_4 про свої попередні злочинні домовленості з ОСОБА_9 у подальшому, тобто вже після 16 липня 2014 року, і запропонував йому взяти участь у злочинній діяльності, в тому числі і отримати неправомірну вигоду (без конкретизації часу, місця і способу її отримання), яка була прийнята обвинуваченим.
Суд також не бачить підстав і для кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, за попередньою змовою групою осіб, оскільки:
- судовий розгляду цьому кримінальному провадженні був проведений лише стосовно однієї особи, якій висунуте обвинувачення, ОСОБА_4 і лише в межах висунутого йому обвинувачення за обвинувальним актом, що відповідає вимогам ч. 1 ст. 337 КПК України, і будь-які обвинувачені у цьому кримінальному провадженні відсутні;
- свідки ОСОБА_7, ОСОБА_5 і ОСОБА_10 надали при судовому розгляді показання та повідомили суду, що вони укладали угоди з прокурором про визнання винуватості, на підставі яких судами були ухвалені вироки, а вони є засудженим за вчинення корупційних кримінальних правопорушень, обставини яких стосувалися цього кримінального провадження і фактичних обставин про які вони допитувалися як свідки, але прокурор не надав суду доказів на підтвердження цих обставин (вироків судів, які набрали законної сили), що унеможливлює, як з`ясування судом обставин їх участі у вчиненні кримінальних правопорушень за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_4, так здійснення оцінки їх дій.
Наведені обставини, хоча і заперечуються обвинуваченим ОСОБА_4, але доведені прокурором і підтверджуються дослідженими судом доказами у їх сукупності та взаємозв`язку, зокрема: доказами, документами і матеріалами, які зазначені у параграфах [2-2-1], [2-2-2], [2-2-3], [2-2-4], [2-2-5 ] розділу [2-2] МОТИВУВАЛЬНОЇ ЧАСТИНИ [ІІ] цього вироку.
За таких обставин та з урахуванням наведеного, суд вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_4 у зазначеній частині слід кваліфікувати не як прийняття обіцянки отримання неправомірної вигоди за попередньою змовою групою осіб, а як прийняття пропозиції отримання неправомірної вигоди без кваліфікуючої ознаки вчинення такої дії за попередньою змовою групою осіб».
2.4.3. Окрім того, в пункті 2-2-4 вироку наведені показання свідка сторони обвинувачення ОСОБА_7, а саме.
«Свідок повідомив, що з обвинуваченим ОСОБА_4 знайомий, раніше мав дружні стосунки. Неприязних стосунків та підстав обмовляти обвинуваченого свідок немає. З березня по грудень 2014 року свідок працював на посаді голови правління ПАТ «ДПЗКУ». З ОСОБА_4 свідок знайомий з 2008 року, оскільки раніше разом працювали в ДАК «Хліб України». У 2014 році свідок запропонував ОСОБА_4 роботу в ПАТ «ДПЗКУ», а саме посади радника голови правління та заступника начальника фінансово-економічного управління. До кола посадових обов`язків ОСОБА_4 входив контроль та реєстр фінансових платежів корпорації. В роботі ОСОБА_4 фактично підпорядковувався свідку, як голові правління ПАТ «ДПЗКУ». Номінально керівником ОСОБА_4 був начальник управління ОСОБА_11, але фактично він не давав йому жодних вказівок та доручень. Посадові обов`язки за посадами, які обіймав ОСОБА_4 (радника голови правління та заступника начальника фінансово-економічного управління) не були затверджені, оскільки ОСОБА_4 не хотів їх складати та заперечував проти їх затвердження свідком, посилаючись на те, що у майбутньому їх відсутність унеможливить притягнення його до відповідальності. Свідку відома особа ОСОБА_5, він працював на посаді начальника інформаційно-аналітичного управління ПАТ «ДПЗКУ», підпорядковувався ОСОБА_7, ОСОБА_4 та ОСОБА_12 . Свідку відомі особи ОСОБА_13 (власник групи компаній «Федкомінвест»), ОСОБА_14 (особистий помічник ОСОБА_13 ), ОСОБА_15 (директор «ТІС-Міндобрива»), ОСОБА_16 (директор «ТІС-Зерно»). Свідок зустрічався з ОСОБА_14, ОСОБА_15 та ОСОБА_16 для обговорення питань перевалки зернової продукції, наявної перед ПАТ «ДПЗКУ» заборгованості з боку «Федкомінвест» по поставці зернових. На цій зустрічі ОСОБА_14 запропонував свідка зустрітися та познайомитися з ОСОБА_13 в Юрмалі 15 чи 16 березня 2014 року. На зустріч свідок летів літаком з Києва до Вільнюса, а потім на авто до Юрмали . Загалом з ОСОБА_13 свідок бачився 4 рази. Перша зустріч, яка відбулася в Юрмалі стосувалася питань заборгованості «Федкомінвест» перед ПАТ «ДПЗКУ», а саме 65.000.000,00 гривень та 15.000.000,00 доларів США, а також питань подальшої перевалки зернової продукції. За результатами зустрічі свідок домовився з ОСОБА_13, що в рахунок заборгованості у 65.000.000,00 гривень, ПАТ «ДПЗКУ» купує перевалку зернової продукції за ціною 6,3 долара за тонну в «ТІС-Зерно» та «ТІС-Міндобрива». У рахунок заборгованості 15.000.000,00 доларів США, «Федкомінвест» надає зернові для ПАТ «ДПЗКУ» коли розпочнеться збір врожаю. Наступні зустрічі з ОСОБА_13 відбулася 8-9 травня в Італії, 16 липня 2014 року в Києві та 26- 29 вересня знову в Італії. На другій зустрічі ОСОБА_13 намагався домовитись про укладання з ПАТ «ДПЗКУ» договору на перевалку зернової продукції на 10.000.000,00 тон, з умовою, що ПАТ «ДПЗКУ» наперед сплатить вартість цих послуг, проте свідок не погодився. Досягли згоди про продовження домовленості про зарахування боргу « Федкомінвест » у 65.000.000,00 гривень, за додаткову перевалку зернової продукції. На третій зустрічі в Києві обговорювали продаж зернової продукції, оскільки в ПАТ «ДПЗКУ» був надлишок ячменю. ОСОБА_13 запропонував свідку купити надлишковий ячмінь, який був у ПАТ «ДПЗКУ», з цих угод свідок мав отримати неофіційний заробіток, оскільки зернову продукцію мали продавати вище рентабельної ціни, проте нижче оптимально ринкових цін. Остання зустріч відбулася 26-29 вересня 2014 року, свідок відвідав її разом з ОСОБА_12, обговорювали питання боргів «Федкомінвест» перед ПАТ «ДПЗКУ» за укладеними контрактами про продаж ячменю. На зустрічі, ОСОБА_13 та ОСОБА_20 обіцяли оплатити контракти. Свідку відома особа ОСОБА_21, це був помічник ОСОБА_14 . Свідку відома компанія «LIRTAVIS ENTERPRISES LTD», її надав ОСОБА_13 для укладання з ПАТ «ДПЗКУ» контрактів про закупівлю зернової продукції, а саме ячменю. Компанія була оформлена на ОСОБА_22, проте кінцевим бенефіціаром був ОСОБА_13 . Свідку відома компанія «SOMERTON BUSINESS LIMITED», це компанія яку знайшов ОСОБА_5 для укладання контракту з ПАТ «ДПЗКУ», а потім з «LIRTAVIS ENTERPRISES LTD», з метою акумулювати частину прибутку та розподілити його між ОСОБА_7, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 . Перша домовленість з ОСОБА_13 про прибуток від укладання контрактів, для свідка була озвучена 16 липня 2014 року. Вказана фінансова винагорода була за те, що він від імені ПАТ «ДПЗКУ» забезпечить продаж зернової продукції нижче від оптимально ринкових цін. Компанію «LIRTAVIS ENTERPRISES LTD» для укладання вказаних контрактів визначив ОСОБА_13 . Під час домовленостей з ОСОБА_13 був присутній також ОСОБА_14 . Свідок частково повідомляв ОСОБА_4 про домовленості з ОСОБА_13, зокрема про необхідність укладання контрактів з «LIRTAVIS ENTERPRISES LTD». Роль ОСОБА_4 полягала в оформленні угоди та проведенні контрактних зобов`язань. ОСОБА_5 свідок ввів в підпорядкування ОСОБА_4 Доручення знайти компанію «SOMERTON BUSINESS LIMITED» ОСОБА_5 надав свідок, а можливо ОСОБА_4 Виведенням надлишку грошових коштів, який мав утворитися після укладання контракту з компанією «SOMERTON BUSINESS LIMITED» повинен був займатися ОСОБА_5 . Свідок повідомив, що попереднього розподілу надлишку цих грошових коштів не було, проте вважалося що ці кошти будуть розподілені між ним, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, а також якусь частину мав отримати ОСОБА_10 . Свідок повідомив, що ініціаторами арбітражу GAFTA була ПАТ «ДПЗКУ», він також надавав нотаріальні свідчення для арбітражу. Свідок зазначив, що йому не відомо чому не надійшла оплата за контрактами, пізніше йому повідомляли, що несплата була свого роду гарантією за виконання ПАТ «ДПЗКУ» оплати за другу частину перевалки. На технічному рівні питання укладання контрактів регулювали ОСОБА_4 та ОСОБА_5 з боку ПАТ «ДПЗКУ» та ОСОБА_14 з боку «LIRTAVIS ENTERPRISES LTD». Свідок повідомив, що він є засудженим за вчинення корупційного кримінального правопорушення, обставини якого стосувалися цього кримінального провадження і фактичних обставин про які він наразі допитується як свідок. Він уклав угоду про визнання винуватості зі стороною обвинувачення, а вирок суду набрав законної сили».
2.4.4. Із змісту вищенаведеного вбачається повна відсутність доказів того, що ОСОБА_4 будь-яким чином зустрічався та спілкувався з особою «ОСОБА_13» (тобто ОСОБА_13 ), який відтак невідомо чи взагалі знав про існування ОСОБА_4, а тому не міг й зробити такому пропозицію неправомірної вигоди.
Натомість з вироку вбачається, що ОСОБА_13 запропонував саме особі «ОСОБА_7» (тобто ОСОБА_7 ) неправомірну вигоду, на що той погодився. Зауважу, що вироком ВАКС від 27.04.2023 в справі №991/2759/23 (провадження 1-кп/991/44/23) затверджено угоду про визнання винуватості від 28.03.2023, та ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 364, частиною 4 статті 368 КК.
Зміст наданих показань ОСОБА_7 як свідка показує, що такий лише частково повідомляв ОСОБА_4 про домовленості з ОСОБА_13, зокрема про необхідність укладання контрактів з «LIRTAVIS ENTERPRISES LTD», та роль ОСОБА_4 полягала в оформленні угоди та проведенні контрактних зобов`язань. При цьому такі показання ОСОБА_7 жодним чином не підтвердили обізнаності ОСОБА_4 із фактом прийняття ОСОБА_7 від ОСОБА_13 пропозиції неправомірної вигоди та участі ОСОБА_4 в такому.
Також у вироку відсутні будь-які докази можливості вчинення чи невчинення ОСОБА_4 як службовою особою (яка в період 21.05.2014-03.11.2014 обіймала посаду заступника директора фінансово-економічного департаменту ПАТ «ДПЗКУ» та головного радника голови правління ПАТ «ДПЗКУ» за сумісництвом) в інтересах особи «ОСОБА_13» будь-якої дії з використанням наданого йому службового становища, саме для чого такий й мав би гіпотетично прийняти пропозицію про одержання неправомірної вигоди. При цьому фактичний зміст таких повноважень не надавав ОСОБА_4 такої можливості, оскільки коло його повноважень, описане у вироку, будь-яким чином не стосувалось безпосередньої організації укладення та виконання господарських договорів, про що також висловлюсь далі у контексті обвинувачення за частиною 2 статті 364 КК.
Зазначу, що у пункті 2-3 вироку наведено твердження, що « ОСОБА_4 не мав мети особисто одержати неправомірну вигоду, але зловживав своїм службовим становищем з метою її одержання ОСОБА_9 і підконтрольною йому компанією «LIRTAVIS ENTERPRISES LTD», а також і компанією «SOMERTON BUSINESS LIMITED», тобто «з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної і юридичної особи».
Відтак у вироку припушено суттєва суперечність - у пункті 2-1 стверджується про прийняття ОСОБА_4 як службовою особою пропозиції отримання неправомірної вигоди в особливо великому розмірі для себе та третьої особи за вчинення в інтересах того, хто пропонує неправомірну вигоду та в інтересах третьої особи будь-яких дій з використанням свого службового становища, й тут повстає просте і логічне питання: як та навіщо ОСОБА_4 міг зловживати своїм службовим становищем в інтересах незнайомої йому фізичної і юридичної особи, на що вирок не дає жодної відповіді.
Таким чином, у вироку не наведено жодних доказів існування об`єктивної та суб`єктивної сторін вчинення ОСОБА_4 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 368 КК, оскільки стороною обвинувачення не було доведено не тільки прийняття обіцянки, а й прийняття пропозиції неправомірної вигоди ОСОБА_4, тобто відсутні будь-які докази наявності події такого кримінального правопорушення.
2.5.1 Окрім того, вважаю повністю недоведеним обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК, що також випливає зі змісту самого вироку.
З урахуванням складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК, для констатації винуватості ОСОБА_4 у вчиненні такого доказуванню стороною обвинувачення підлягала сукупність таких елементів:
об`єкт - суспільні відносини, що забезпечують належну діяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування, державних і комунальних підприємств, а також їх службових осіб, й додатковий безпосередній об`єкт - охоронювані законом права, свободи та інтереси фізичних і юридичних осіб;
об`єктивна сторона включає такі обов`язкові елементи: 1) діяння, яке (а) може бути вчинене шляхом як дії, так і бездіяльності; (б) полягає у використанні особою влади чи своїх службових повноважень; (в) суперечить інтересам служби; 2) наслідки у вигляді істотної шкоди або тяжких наслідків; 3) причинний зв`язок між зазначеним діянням та його наслідками;
суб`єкт: статус ОСОБА_4 як службової особи;
суб`єктивна сторона: прямий умисел ОСОБА_4 на вчинення дій із спеціальною метою - одержання неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи.
На час вчинення ОСОБА_4 інкримінованого такому кримінального правопорушення стаття 364 КК була чинною в редакції, запровадженій Законом України №3207-VI від 07.04.2011 із змінами, внесеними згідно із Законами №222-VII від 18.04.2013, №746-VII від 21.02.2014, №1261-VII від 13.05.2014, а саме:
«1. Зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, - карається арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, із штрафом від двохсот п`ятдесяти до семисот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та зі спеціальною конфіскацією.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, - карається позбавленням волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, зі штрафом від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та зі спеціальною конфіскацією».
У подальшому до статті 364 КК Законами України №770-VIII від 10.11.2015, № 263-IX від 31.10.2019, № 3342-IX від 23.08.2023 вносились зміни, з яких мають зворотну дію зміни, внесені Законом України №770-VIII від 10.11.2015 (яким в абзаці 2 частин 1 та 2 статті 364 слова «та зі спеціальною конфіскацією» виключено) та №3342-IX від 23.08.2023 (яким в абзаці 2 частини 1 статті 364 слова «арештом на строк до шести місяців» замінено словами «пробаційним наглядом на строк до трьох років»), тобто такими пом`якшено покарання.
2.5.2. У вироку зазначено, що «відповідно до наказів голови правління ПАТ «ДПЗКУ» від 21.05.2014 року за №348-к і за №327-к ОСОБА_4 був призначений на посади заступника директора фінансово-економічного департаменту ПАТ «ДПЗКУ» та головного радника голови правління ПАТ «ДПЗКУ» за сумісництвом, відповідно, а у подальшому за наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 04.11.2014 року за № 188-п - на посаду заступника голови правління ПАТ «ДПЗКУ». Відповідно до займаної ОСОБА_4 посади заступника директора фінансово-економічного департаменту ПАТ «ДПЗКУ», у підпорядкуванні останнього перебували працівники: - відділу автоматизації обліку, управління казначейських операцій, до складу якого також належали і працівники відділів банківських операцій та казначейства; - управління планування поточної ліквідності, до складу якого також належали і працівники відділів по роботі з фінансовими установами і маркетингу та аналізу; - управління бюджетування та контролю, до складу якого також належали і працівники відділів бюджетування та фінансового контролю; - планово-економічного управління, до складу якого також належали і працівники: відділів економіки та планування і ціноутворення; - управління бухгалтерського обліку, до складу якого також належали і працівники відділів бухгалтерського обліку та звітності, консолідованої звітності і обліку комерційної діяльності. На фінансово-економічний департамент ПАТ «ДПЗКУ», посаду заступника директора якого обіймав ОСОБА_4, покладалося: - ведення обліку готівкових і безготівкових коштів, товарно-матеріальних цінностей, запасів, основних засобів та інших необоротних активів, власного капіталу, розрахунків і зобов`язань, інших активів, а також доходів і витрат, включаючи своєчасне відображення в бухгалтерському обліку операцій, пов`язаних із рухом або зміною первинної вартості; - оперативне управління та контроль за фінансовою, кредитною та інвестиційною діяльністю товариства; - забезпечення та контроль повноти і своєчасності відображення інформації, що міститься у прийнятих до обліку первинних документах, на рахунках бухгалтерського обліку; - здійснення нарахування, утримання і перерахування платежів до державного і місцевого бюджетів, єдиного соціального внеску. У межах наданих повноважень, ОСОБА_4 як заступник директора департаменту, був наділений, зокрема, правом здійснювати контроль за виконанням здійснення грошових розрахунків філіями та товариством. Крім того, ОСОБА_4 як головний радник голови правління ПАТ «ДПЗКУ» фактично надавав іншим працівникам ПАТ «ДПЗКУ» обов`язкові до виконання вказівки від імені голови правління ПАТ «ДПЗКУ» особи «ОСОБА_7».
При цьому в пункті 2-2-4 вироку наведені такі показання свідка сторони обвинувачення ОСОБА_11 «Свідок показав, що у ПАТ «ДПЗКУ» він працював з травня 2014 року по квітень 2015 року директором фінансово-економічного департаменту, до повноважень якого належав облік фінансово - економічних товариств, планування фінансування і діяльності товариств, робота з банками. Заступником директора цього департаменту був ОСОБА_4, з яким свідок почав працювати приблизно одночасно. Свідок повідомив, що розподіл обов`язків між керівництвом вказаного департаменту здійснювався на підставі положення, а чи була у ОСОБА_4 посадова інструкція він не пам`ятає. Свідок показав, що рентабельність здійснення експортних поставок зернової продукції прораховував відповідальний підрозділ, а фінансово - економічний департамент перевіряв калькуляцію та допомагав робити розрахунки. Свідок повідомив, що у компанії «SOMERTON BUSINESS LIMITED» перед ПАТ «ДПЗКУ» існував борг, а компанії « LIRTAVIS ENTERPRISES LTD » і «UNIFRONT» належали до категорії проблемних, а їх власники та бенефіціари свідку не відомі. Свідок не пам`ятає, чи брав він участь в укладанні контрактів з компаніями «LIRTAVIS ENTERPRISES LTD» та «SOMERTON BUSINESS LIMITED». Свідок повідомив, що при укладені контрактів фінансово-економічний департамент перевіряє реквізити, веде облік контрактів, повідомляє відповідні підрозділи про надходження коштів за відповідними контрактами. Кожний працівник департаменту мав свої обов`язки, зокрема відповідні працівники робили виписки з банків про надходження коштів, деякі робили звірку кредиторської і дебіторської заборгованості, яку розсилали по відповідним департаментам, вели облік по контрагентам, які мали борги. При укладені договору відповідальним департаментом складалася службова записка на голову правління з економічним обґрунтуванням необхідності його укладення, після чого голова правління ставив свою резолюцію. Якщо резолюція була позитивною тоді відповідальний підрозділ готував договори, після чого кожний департамент, відповідно до їх обов`язків, візував ці договори. Якщо контракт стосувався продажу зернової продукції, то фінансово-економічний департамент перевіряв правильність реквізитів, вів облік, перевіряв розрахунки, також перевіряв рентабельність та економічну доцільність, зазначену у службовій записці. Право підпису на листі узгодження мав директор департаменту, чи мав таке право ОСОБА_4 - свідок не пам`ятає. Випадки надання документарних інструкцій іноземними контрагентами при укладенні контрактів у ПАТ «ДПЗКУ» свідку не відомі. Між ОСОБА_7 і ОСОБА_4 були робочі взаємовідносини. Свідок також повідомив, що безпосередньо підпорядковувався ОСОБА_7 . Заступник директора департаменту ОСОБА_4, відповідно до положення, мав підпорядковуватися директору ОСОБА_23, але на початку його роботи ОСОБА_7 усно наказав свідку, щоб він не давав ОСОБА_4 завдань, оскільки той буде виконувати завдання і вказівки ОСОБА_7 . Свідок повідомив, що знає працівника на прізвище ОСОБА_24, який був радником. Про укладення угоди про порядок взаєморозрахунків між ПАТ «ДПЗКУ», компанією « GRAIN-TRANS LTD » та компанією «LIRTAVIS ENTERPRISES LTD» від 19 серпня 2014 року свідок не пам`ятає. Свідок повідомив, що на посаду директора департаменту його запросив ОСОБА_7 . Розподілу повноважень між головою правління та його заступниками свідок не пам`ятає. Складанням контрактів фінансово-економічний департамент не займався. Фінансово-економічним департаментом не надавалась згода на продаж сільськогосподарської продукції за відповідною ціною, а лише перевірялась доцільність та економічна обґрунтованість. ОСОБА_7 грав першу скрипку в управлінні ПАТ «ДПЗКУ», а чи мав вплив ОСОБА_12 на ОСОБА_7 свідку не відомо. Бухгалтерський автоматизований облік в корпорації здійснювався за допомогою програми «1С».Відповідальний підрозділ вносив первинні документи в програму «1С». Відповідальний підрозділ - це департамент зовнішньоекономічних відносин. Свідок не пам`ятає ким підписувались інвойси зі сторони ПАТ «ДПЗКУ», в той же час повідомив, що вони (інвойси) не підлягали візуванню».
Згідно з усталеною практикою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (ККС ВС) суб`єктивна сторона службового зловживання характеризується виною у формі прямого умислу. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мета (одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи) та корисливий мотив, який полягає у прагненні особи шляхом зловживання своїм службовим становищем одержати матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди (постанови ККС від 05.05.2021 у справі №520/13641/15-к, від 06.04.2023 у справі №619/2627/20 тощо та інші).
Також зазначу, що вказівка у диспозиції статті 364 КК на вчинення службового зловживання шляхом використання для цього службовою особою наданої їй влади або службового становища свідчить про те, що таким визнається не будь-яке діяння службової особи, а лише таке, яке обумовлене саме здійсненням нею своїх службових (владних) повноважень.
Окрім того, вжите у диспозиції статті 364 КК словосполучення «всупереч інтересам служби» означає, що службова особа ігнорує покладені на неї функції, діє на противагу їм, нехтує службовими обов`язками чи хибно сприймає їх, підриває авторитет владних органів, тобто поводиться незаконно та невідповідно до її статусу.
Тобто для притягнення особи до відповідальності за статтею 364 КК необхідно встановити зміст та обсяг повноважень, виявити коло тих службових обов`язків, які визначають компетенцію службової особи та встановлюються відповідними нормативними актами (законами, постановами, положеннями, статутами, наказами, інструкціями тощо).
Якщо ж службова особа, домагаючись необхідного їй рішення, використовує для цього не своє службове становище, а особисті зв`язки, свій авторитет, впливовість посади, яку вона обіймає, дружні чи родинні стосунки тощо, то склад службового зловживання відсутній.
В цьому випадку зі змісту вироку вбачається, що в такому відсутні будь-які посилання на будь-який нормативний акт України чи внутрішній локальний документ ПАТ «ДПЗКУ», який би визначав конкретне коло повноважень ОСОБА_4 на посадах заступника директора фінансово-економічного департаменту ПАТ «ДПЗКУ» та головного радника голови правління ПАТ «ДПЗКУ» за сумісництвом відповідно, а також заступника голови правління ПАТ «ДПЗКУ».
Зауважу, що в самому вироку наведено перелік функцій фінансово-економічного департаменту ПАТ «ДПЗКУ», посаду заступника директора якого обіймав ОСОБА_4, а саме: - ведення обліку готівкових і безготівкових коштів, товарно-матеріальних цінностей, запасів, основних засобів та інших необоротних активів, власного капіталу, розрахунків і зобов`язань, інших активів, а також доходів і витрат, включаючи своєчасне відображення в бухгалтерському обліку операцій, пов`язаних із рухом або зміною первинної вартості; - оперативне управління та контроль за фінансовою, кредитною та інвестиційною діяльністю товариства; - забезпечення та контроль повноти і своєчасності відображення інформації, що міститься у прийнятих до обліку первинних документах, на рахунках бухгалтерського обліку;- здійснення нарахування, утримання і перерахування платежів до державного і місцевого бюджетів, єдиного соціального внеску.
Отже, до кола повноважень службових осіб фінансово-економічного департаменту ПАТ «ДПЗКУ» жодним чином не належало безпосередня організація укладення та виконання господарських договорів.
Відтак вважаю, що стороною обвинувачення будь-яким чином не доведено наявність складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК, щодо нібито вчинення ОСОБА_4 злочинних дій при укладанні та виконанні контрактів №EXP250714-1 і № FB-Y250714 від 25.07.2014, №ЕХР05082014-1 від 05.08.2014, №ЕХР110814-1 від 11.08.2014, №ЕХР15082014-1 і № ЕХР15082014-2 від 15.08.2014, №ЕХР100914-1 від 10.09.2014, №ЕХР011014-1 від 01.10.2014 та №ЕХР021014-1 від 02.10.2014 призвели до завдання ПАТ «ДПЗКУ» збитків. Тому пред`явлений цивільний позов належало залишити без розгляду на підставі частини 3 статті 129 КПК.
3. Незалежно від вищезазначеного зауважу, що відповідно до статті 50 КК, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання, що є виключно дискрецією суду у кримінальному судочинстві і охоплює повноваження суду, надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Вважаю, що при призначенні покарання ОСОБА_25 суд призначив йому (навіть за умови переконання у вчиненні кримінальних правопорушень) занадто суворе покарання у виді 10-и років позбавлення волі з огляду на його вік - 64 роки, вчинення кримінального правопорушення вперше, а також враховуючи тривалий строк попереднього ув`язнення ОСОБА_4 у 3 роки та 4 місяці, що дорівнює майже 7 рокам позбавлення волі.
4. Також зауважу, що відповідно до частини 1 статті 96-2 КК, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: 1) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) були предметом кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави; 4) були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
В цьому випадку у вироку жодним чином не обґрунтовано застосування спеціальної конфіскації особистого майна ОСОБА_4, щодо якого відсутні будь-які докази їх незаконного походження чи використання для вчинення кримінальних правопорушень, а саме: - моноблоки iMAC, мобільні телефони, ноутбук з флеш-накопичувачем, вилучені 24.01.2017 при обшуку за місцем проживання ОСОБА_4 ; - мобільні телефони HTC, iPhone і планшет Lenovo, вилучені 24.01.2017 року при обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 .
5. З огляду на усе вищенаведене вважаю, що колегія суддів ВАКС повинна була виправдати ОСОБА_4 у пред`явленому йому обвинуваченні за частиною 4 статті 368 КК на підставі відсутності події такого кримінального правопорушення, та у обвинуваченні за частиною 2 статті 364 КК на підставі відсутності складу такого кримінального правопорушення, й залишити без розгляду пред`явлений цивільний позов.
_______________Суддя ОСОБА_26