- Presiding judge (HACC AC): Bodnar S.B.
Справа № 991/11525/24
Провадження №11-сс/991/740/24
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 жовтня 2024 року м. Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4
підозрюваної ОСОБА_5
захисників ОСОБА_6,
ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04 жовтня 2024 року, якою підозрювану ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, відсторонено від посади заступника керівника Запорізької обласної прокуратури у межах кримінального провадження № 52024000000000474 від 16 вересня 2024 року,
УСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04 жовтня 2024 року, задоволено клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) ОСОБА_8, погоджене прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП) ОСОБА_9, у кримінальному провадженні № 52024000000000474 від 16 вересня 2024 року; відсторонено підозрювану ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, від посади заступника керівника Запорізької обласної прокуратури на два місяці, тобто до 04.12.2024, включно, але в межах строків досудового розслідування.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, захисник ОСОБА_7 звернувся до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Вищого антикорупційного суду від 04 жовтня 2024 року та постановити нову ухвалу, якою відмовити у повному обсязі у задоволенні клопотання про відсторонення ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, від посади заступника керівника Запорізької обласної прокуратури.
17 жовтня 2024 року захисник ОСОБА_7 подав доповнення до апеляційної скарги.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що ухвала слідчого судді є незаконною, необгрунтованою та такою, що підлягає скасуванню, зважаючи на наступне:
-слідчим суддею не надано оцінки відсутності доказів наявності обставин, що під час кримінального правопорушення ОСОБА_5 використовувала службове становище. Слідчий суддя безпідставно прийшла до висновку, що ОСОБА_5 має широке коло повноважень, оскільки не надала оцінку повноваженням ОСОБА_5 ;
-слідчим суддею не враховано відсутність обґрунтованої підозри відносно ОСОБА_5 ;
-оскаржуваною ухвалою ОСОБА_5 безпідставно відсторонено від посади та позбавлено останню можливості продовжувати здійснювати свою діяльність та завершувати розпочаті провадження, стороною яких вона є. Відсутність ОСОБА_5 на робочому місці призведе до відповідного навантаження на обласну прокуратуру, оскільки керівний штат прокуратури є неукомплектованим;
- ОСОБА_5 не володіє службовими повноваженнями для участі у кримінальному провадженні № 42024082030000023 від 04.04.2023, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 332, ч. 2 ст. 369-2, ч. 3 ст. 307 КК України, у якому підозрюваним є ОСОБА_10 ;
-слідчим суддею не надано оцінки щодо відсутності у ОСОБА_5 повноважень для зміни підслідності та не притягнення до кримінальної відповідальності. У період вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_11 перебував на робочому місці, тобто, не був відсутнім, не був у відрядженні чи у відпустці, внаслідок чого ОСОБА_11 виконував покладені виключно на нього. Тому, у ОСОБА_5 були відсутні службові повноваження для прийняття рішень у кримінальному провадженні;
-слідчим суддею не надано оцінки щодо відсутності відповідних повноважень у ОСОБА_5 для скасування арешту з автомобіля ОСОБА_10 ;
-слідчим суддею не здійснено відповідного судового контролю та не надано оцінки протоколу огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 23.09.2024;
-слідчим суддею не надано оцінки протоколам за результатами проведення НСРД від 20.09.2024 та 24.09.2024;
-слідчим суддею не надано оцінки протоколам допиту свідка ОСОБА_10 від 16.09.2024 та 23.09.2024 та протоколу допиту свідка ОСОБА_12, які містять суперечності.
12 жовтня 2024 року від прокурора САП ОСОБА_9 надійшли заперечення на апеляційну скаргу, в яких прокурор просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 .
В судове засідання з`явились підозрювана ОСОБА_5, її захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції). Прокурор просив здійснити розгляд апеляційної скарги за його відсутності у зв`язку із перебуванням у службовому відрядженні та зайнятістю інших прокурорів у інших судових засіданнях, які були призначені раніше. Колегія суддів вирішила здійснювати розгляд за наявного складу учасників.
Заслухавши суддю-доповідача, думки підозрюваної ОСОБА_5, її захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили задовольнити її в повному обсязі, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги та заперечення прокурора САП, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів провадження, досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52024000000000474 від 16 вересня 2024 року здійснюється за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.
У межах вказаного кримінального провадження, 23 вересня 2024 року ОСОБА_5 затримано співробітниками НАБУ на підставі п. 1, 3 ч. 1 ст. 208 КПК України.
Після чого, 24 вересня 2024 року їй повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, а саме в проханні надати неправомірну вигоду та одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди в особливо великому розмірі для себе та третіх осіб за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, та інтересах третьої особи дій з використанням наданої їй влади та службового становища (том 2 а.с 123-130).
02 жовтня 2024 року детектив НАБУ ОСОБА_8, за погодженням із прокурором САП ОСОБА_9, звернувся до Вищого антикорупційного суду із клопотанням про відсторонення підозрюваної ОСОБА_5 від посади заступника керівника Запорізької обласної прокуратури у кримінальному провадженні № 52024000000000474 від 16 вересня 2024 року.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04 жовтня 2024 року,зазначене клопотання детектива НАБУ було задоволено. Згідно ухвали, слідчий суддя дійшла висновку про наявність обґрунтованої підозри щодо вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, та про те, що подальше її перебування на посаді заступника керівника Запорізької обласної прокуратури створюватиме умови, за яких вона може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків у цьому кримінальному провадженні.
Колегія суддів погоджується з такими висновками слідчого судді.
Згідно із ч. 5 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції»,особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом.
У відповідності до ч. 1 ст. 131 КПК України, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Одним із заходів забезпечення кримінального провадження є відсторонення від посади (п. 4 ч. 2 ст. 131 КПК України).
Статтею 132 КПК України встановлені загальні правила застосування заходів забезпечення кримінального провадження, застосування яких не допускаються, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
- існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;
- потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;
- може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
За положеннями ч. 1 ст. 154 КПК України відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину.
Згідно ч.1 ст. 157 КПК України, підставою для відсторонення від посади є наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який перебуваючи на посаді може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
Водночас, слідчий суддя під час розгляду клопотання про відсторонення від посади зобов`язаний врахувати наявність правової підстави для відсторонення від посади, достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення, наслідки відсторонення від посади для інших осіб, що передбачено ч. 2 ст. 157 КПК України.
За результатом розгляду клопотання детектива слідчий суддя дійшла мотивованого висновку про обґрунтованість повідомленої ОСОБА_5 підозри щодо вчинення нею кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, за викладених у клопотанні та повідомленні про підозру обставин. Такого висновку слідчий суддя дійшла на підставі безпосередньо досліджених матеріалів провадження у їх сукупності, зокрема:
- протоколу огляду від 16.09.2024, під час якого проведено огляд сайту Запорізької обласної прокуратури та встановлено, окрім іншого, що ОСОБА_5 займає посаду заступника керівника даного органу, на яку її призначено 06.11.2020, а також, що ОСОБА_13 є виконуючим обов`язки керівника Мелітопольської окружної прокуратури, яка водночас входить до структури Запорізької обласної прокуратури (том 2, а.с. 13-27);
- наказу № 17 від 07.04.2023 про розподіл обов`язків між керівництвом Запорізької обласної прокуратури (том 2, а.с. 86-90; том 3 а.с. 3-5);
- заяви ОСОБА_10 про вчинення кримінального правопорушення від 16.09.2024, відповідно до якої він повідомив, що заступник керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_5 спільно з невстановленими особами, у т.ч. службовими особами УСБУ в Запорізькій області, висловили йому прохання надати неправомірну вигоду в сумі 100 000 доларів США за вчинення в його інтересах у кримінальному провадженні № 42024082030000023 від 04.04.2024 дій, а саме: скасування арешту, повернення вилученого автомобіля, перекваліфікацію інкримінованого ОСОБА_10 кримінального правопорушення з ст. 307 КК України на ст. 309 КК України та не притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 332, ч. 2 ст. 369-2 КК України (том 2, а.с. 1-2);
- протоколу допиту свідка ОСОБА_10 від 16.09.2024, відповідно до якого свідок зазначив, зокрема, що ОСОБА_5 він знає багато років, оскільки вони родом з одного села та мають спільне коло знайомих. Приблизно на початку 2024 року ОСОБА_5 повідомила свідку, що він має повернути їй кошти у сумі 48 500 доларів США. У подальшому, на початку червня 2024 року до свідка зателефонував чоловік, який представився ОСОБА_14 та, окрім іншого, повідомив, що у разі неповернення зазначених коштів у нього будуть неприємності. Окрім того, свідок зазначив, що 07.08.2024 його було затримано у м. Дніпро співробітниками ВП № 4 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області спільно з працівниками УСБУ після проведення обшуку автомобіля Toyota Land Cruiser 300, д.н.з. НОМЕР_1, у кримінальному провадження № 42024082030000023, яке розслідувалось за ч. 3 ст. 332, ч. 2 ст. 369-2 КК України, а згодом вручено повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України. Окрім того, відповідно до протоколу допиту, під час перебування свідка в СІЗО ОСОБА_5 повідомила його брату про необхідність повернення їй свідком боргу в сумі 48 500 доларів США та зазначила, що для вирішення проблем у кримінальному провадженні № 42024082030000023 від 04.04.2024, свідок має передати їй та службовим особам УСБУ в Запорізькій області гроші у сумі 100 000 доларів США (том 2, а.с. 7-12, 191-196);
- матеріалів кримінального провадження № 42024082030000023, що надані свідком ОСОБА_10 та долучені до протоколу його допиту від 16.09.2024, а саме: супровідного листа ВП № 4 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області від 10.09.2024 № 12439/45/-/03-2024, витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні № 42024082030000023, повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 19.08.2024 згідно з якими установлено, що ОСОБА_10 повідомлено про підозру у кримінальному провадженні № 42024082030000023 за ч. 3 ст. 307 КК України; ухвали Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 05.08.2024 у справі № 333/6818/24, якою надано дозвіл на проведення обшуку автомобіля Toyota Land Cruiser, д.н.з. НОМЕР_1, яким користується ОСОБА_10 ; протоколу обшуку автомобіля від 07.08.2024; протоколу затримання ОСОБА_10 від 07.08.2024 за підозрою у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, відомості у яких узгоджуються із повідомленими свідком під час допиту обставинами (том 2, а.с. 197-215);
- протоколу огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 23.09.2024, відповідно до якого ОСОБА_10 детективами НАБУ було вручено заздалегідь ідентифіковані грошові купюри у кількості 400 штук, номіналом по 100 доларів в сумі 40 000 (сорок тисяч) доларів США (том 2, а.с. 28-31);
- протоколу допиту свідка ОСОБА_10 від 23.09.2024 з додатками, відповідно до якого свідок зазначив, що ОСОБА_5 повідомила його брату ОСОБА_12 про необхідність швидше повідомити відповідь на раніше висловлене нею прохання надати неправомірну вигоду за вчинення нею дій у кримінальному провадженні № 42024082030000023 та, що свідка було додано до групи з назвою «.» в додатку «Telegram», до якої входили свідок, його брат та ОСОБА_5, яка використовувала номер НОМЕР_2 і була підписана « ОСОБА_15 ». Також свідок повідомив, що 19.09.2024 у застосунку Telegram відбувся груповий телефонний дзвінок під час якого ОСОБА_5 підтвердила, що співробітниками УСБУ у Запорізькій області готується клопотання про зміну свідку запобіжного заходу, наголошувала, що вони чекають відповіді на висловлену пропозицію щодо надання неправомірної вигоди, а також, що свідок має передати їй 40 000 доларів США, з яких 30 000 доларів США буде для працівників УСБУ в Запорізькій області, а 5 000 доларів США чи 10 000 доларів США для скасування арешту та повернення вилученого автомобіля, та наголосила про необхідність повернення їй боргу у сумі 48 500 доларів США. Окрім того, відповідно до протоколу допиту, свідок повідомив про домовленість із ОСОБА_5 про зустріч 23.09.2024, коли свідок буде їхати на допит у цей день на 14:00 та про обставини передання неправомірної вигоди. Зокрема, свідок зазначив, що під час телефонних розмов 23.09.2024 ОСОБА_5 повідомила, що не буде особисто отримувати кошти і, що їх треба передати довіреній особі на ім`я ОСОБА_16, який, зі слів ОСОБА_5, є співробітником СБУ, а також свідок повідомив обставини передання ним, а саме поміщення до багажного відділення автомобілю Лексус, який знаходився біля кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », пакету з заздалегідь врученими працівниками НАБУ коштами у розмірі 40 000 доларів США, а також, що після цього свідок здійснив дзвінок ОСОБА_5 та підтвердив передачу коштів (том 2, а.с. 91-107);
- скріншотів з додатку «Telegram» з мобільного телефона ОСОБА_10, які додані до протоколу його допиту, щодо його спілкування з ОСОБА_5, відомості з яких узгоджуються із наданими свідком показаннями під час допиту, зокрема наявність телефонних дзвінків та листування 23.09.2024, надіслання ОСОБА_10 посилання з геоданими місця розташування кафе «AfterTaste Coffee Place» о 2:18 (14:18) 23.09.2024; повідомлення від абонента з номером НОМЕР_2 о 2:13 (14:13) 23.09.2024, про те, що людина стоїть біля авто, а також вказівка вийти і віддати, що відповідає часу передання неправомірної вигоди; наявність спілкування між свідком та ОСОБА_5 після передання неправомірної вигоди (том 2, а.с. 97-107);
- протоколу обшуку від 23.09.2024 з додатками, відповідно до якого під час проведення невідкладного обшуку автомобіля LEXUS IS 200T, реєстраційний номер НОМЕР_3, який належить на праві власності ОСОБА_13, в багажному відділенні виявлено та вилучено кошти в сумі 40 000 доларів США, які знаходились у чорному пакеті з написом «ЦУМ Київ», серії та номери купюр яких співпадають з тими, які були 23.09.2024 вручені свідку ОСОБА_10 детективами НАБУ. Поряд з цим, відповідно до додатку до протоколу обшуку, а саме фото екрану мобільного телефону, що належить ОСОБА_13, у застосунку WhatsApp виявлено чат із абонентом « ОСОБА_17 », відомості якого вказують на те, що 23.09.2024 зазначений абонент неодноразово телефонував ОСОБА_13, а саме об 11:32, 14:19, 14:24, 14:34 та 14:55, водночас на останні два виклики ОСОБА_13 не відповів, адже вже о 14:40 було розпочато обшук автомобіля. Окрім того, у даному чаті виявлено видалені повідомлення, що надіслані абонентом « ОСОБА_17 » о 13:17 та 14:22, що відповідає зазначеній свідком ОСОБА_10 інформації про час надсилання ним ОСОБА_5 повідомлень щодо місця розташування кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за адресою: АДРЕСА_1 (том 2 а.с. 32-56);
- протоколу обшуку від 23.09.2024, відповідно до якого під час обшуку службового кабінету ОСОБА_5, а також приміщення приймальні, було зафіксовано, серед іншого, пошук ОСОБА_5 в браузері Google Chrome адреси: АДРЕСА_1, що є адресою, за якою за домовленістю між ОСОБА_5 та ОСОБА_10 мала бути передана неправомірна вигода (том 2, а.с. 57-65);
- протоколу допиту свідка ОСОБА_12 від 23.09.2024, відповідно до якого, свідок, окрім іншого, повідомив, що під час розмови з ОСОБА_5 остання йому сказала, що вона може вирішити питання з кримінальним провадженням відносно ОСОБА_10, що буде коштувати в районі 50 000 доларів США. ОСОБА_5 повідомила, що частину коштів планувалось для передачі співробітникам СБУ. ОСОБА_12 також повідомив, що за неправомірною вигодою для ОСОБА_5 мав приїхати чоловік на ім`я ОСОБА_16, який є співробітником СБУ. Окрім того, свідок повідомив обставини передачі ОСОБА_10 коштів, а саме, передання їх за вказівкою ОСОБА_5 чоловіку на ім`я ОСОБА_16, шляхом поміщення до багажного відділення автомобіля Лексус (том 2, а.с. 108-112);
- протоколу допиту свідка ОСОБА_13 від 23.09.2024, відповідно до якого, свідок повідомив, що 23.09.2024 ОСОБА_5 попросила його приїхати до кав`ярні « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за адресою: АДРЕСА_1, для отримання для неї посилки, на що він погодився. Коли свідок на своєму автомбілі LEXUS НОМЕР_3 приїхав за названою адресою, два незнайомі йому хлопці передали паперовий пакет чорного кольору, який поклали до багажника автомобіля. Після того, як свідок зачинив багажник та поїхав, його автомобіль був заблокований співробітниками НАБУ. Також, свідок дізнався, що про вміст переданого пакету йому стало відомо лише під час обшуку (том 2 а.с. 117-121).
- протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіоконтроль особи (далі - НС(Р)Д) від 20.09.2024, яким зафіксовано розмови ОСОБА_10 та ОСОБА_5, зокрема, 19.09.2024 відбулась розмова між ОСОБА_10, ОСОБА_12 та ОСОБА_5, під час якої остання повідомила, що щодо ОСОБА_10 хочуть подавати клопотання про зміну запобіжного заходу і що після того як таке буде задоволено судом, попередньо сплачена ним застава буде звернута в дохід держави; що якщо відповідь ОСОБА_10 буде позитивна, то тоді треба швидше, бо ще необхідно погоджувати з Офісом Генерального прокурора. Також під час цієї розмови на запитання ОСОБА_10 щодо того скільки точно їм треба надати, ОСОБА_5 зазначила: «ми зробимо 30 і 5 або 10 буде зняти арешт з автомобіля. Ну, 5 суд візьме 100%», «ну, краще розраховуй одразу на 10, тому що потрібно ще буде в прокуратурі щось обмінне дати і в поліції». Окрім того, на запитання ОСОБА_10 що буде після того як він передають кошти, ОСОБА_5 повідомила: «…дивись, це я на себе вже беру сама відповідальність. У тебе буде лише, яка зараз 307-ма. Ми її відправимо на Дніпро в Центральний ось цей район, в Центральний райвідділ. Ви там можете перекваліфікуватись на 309-ту». Також під час зазначеної розмови на запитання ОСОБА_10 щодо автомобіля ОСОБА_5, окрім іншого, зазначила: «Ти платиш, вони домовляються одразу з судом, щоб ти подав клопотання, зняли арешт, вони суд на себе беруть. Тобі знімають арешт, ми відправляємо 307-му в Дніпро і ці всі матеріали, що у нас є, ми їх хоронимо». Також під час цієї розмови ОСОБА_5 повідомила і інші деталі щодо долі кримінального провадження відносно ОСОБА_10 після передачі ним обумовленої суми коштів, а також, зазначила, що попереджала ОСОБА_10, що візьметься йому допомагати дешевше, коли він поверне їй борг (48 500 доларів США). Поряд з цим, відповідно до зазначеного протоколу, 19.09.2024 було зафіксовано розмову ОСОБА_10 та ОСОБА_5, зі змісту якої висновується, що остання була обізнана про хід кримінального провадження щодо ОСОБА_10, зокрема, що йому було направлено повістку на допит, що буде відбуватись під час такого допиту, що бачила, який документ у нього забрали, але не запам`ятала який саме, про кількість вилучених у нього наркотичних засобів, а саме, що їх там «на 10 тисяч доларів» і, що то, як їй сказали, дорогі наркотики (том 2, а.с. 152-164);
- протоколу за результатами НС(Р)Д від 24.09.2024, відповідно до якого зафіксовано розмову, яка відбулася 21.09.2024 між ОСОБА_10 та ОСОБА_5, під час якої на запитання ОСОБА_10 щодо того, що буде після направлення справи в Дніпро, ОСОБА_5 зазначила: «…ми її залишимо тут на знищення. Ми туди віддаємо тільки ось це, що тобі повідомили», а також під час цієї розмови ОСОБА_5 повідомила ОСОБА_10, що якщо він до допиту, який заплановано в понеділок, тобто 23.09.2024 передасть обумовлені кошти, то на допиті він має відмовитись давати покази, посилаючись на ст. 63 Конституції України. Окрім того, під час цієї розмови відбувся діалог, зміст якого вказує на можливість ОСОБА_5 впливати на хід та результат кримінального провадження щодо ОСОБА_10, зокрема на запитання ОСОБА_18 : «… думаєш вони не хочуть грошей?» ОСОБА_5 відповіла: «…Ти знаєш, можливо і не хочуть. Якщо там на тебе все нормально у них, вони не дуже хотіли, я тобі скажу. Просто, що вони мені відмовити не можуть», «Вони ж, я ж не сказала, що ти просто людина, вони ж проаналізували, що ми з одного району, «Ну зрозумів, я ж не говорила, що ти проста людина і до мене звернувся, я сказала, що ти мій знайомий» (том 2 а.с. 165-171).
Таким чином, доводи захисту про відсутність у матеріалах провадження доказів стосовно можливої причетності ОСОБА_5 до вчинення зазначеного кримінального правопорушення є безпідставними та спростовуються вищезазначеними доказами та процесуальними документами.
На переконання колегії суддів, сукупність наявних у матеріалах провадження доказів свідчить про обґрунтованість повідомленої ОСОБА_5 підозри та формує внутрішнє переконання щодо вірогідної причетності підозрюваної до вчинення відповідного кримінального правопорушення. При цьому колегія суддів бере до уваги, що стандарт доказування «обґрунтована підозра» не передбачає, що уповноважені органи мають оперувати доказами, достатніми для пред`явлення обвинувачення чи ухвалення обвинувального вироку, що пов`язано з меншою мірою ймовірності, необхідною на ранніх етапах кримінального провадження.
Колегія суддів відхиляє доводи захисту стосовно відсутності у викладених в повідомленні про підозру діях об`єктивної сторони інкримінованого підозрюваній кримінального правопорушення, оскільки на цьому етапі кримінального провадження не допускається вирішення тих питань, які повинен вирішувати суд під час розгляду справи по суті, зокрема, пов`язаних із встановленням остаточної кваліфікації дій підозрюваної, а також оцінкою доказів з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні злочину. На підставі розумної оцінки сукупності отриманих фактів та обставин суд лише визначає, що причетність тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї запобіжного заходу.
Відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, що службова особа одержала її за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу. Якщо службова особа, виконуючи будь-які дії, не використовує можливості, пов`язані з її посадою, то в її діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ст. 368 КК України.
За нормативними приписами щодо заборони на одержання незаконної винагороди, визначення яких міститься у ст. 368 КК України, службова особа не вправі одержувати будь-яку винагороду у зв`язку зі здійсненням своїх службових повноважень. Указане законодавче положення передбачає, що кримінальна відповідальність за порушення цієї заборони настає у тому разі, коли особа, яка дає хабар службовій особі, усвідомлює, що дає його саме такій особі й у зв`язку з можливостями її посади, а особа, яка одержує незаконну винагороду (хабар), розуміє (не може не розуміти) значущість займаної нею посади, її статусність і можливості; ураховується також вагомість цієї посади у сприйнятті її хабародавцем, мета, яку переслідує останній, та його переконаність у тому, що цієї мети буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймає ця службова особа.
Поняття «з використанням наданої їй влади чи службового становища» з погляду кваліфікації за ст. 368 КК України не обмежується лише діями (бездіяльністю) у межах службової компетенції особи і також включає в себе використання нею можливостей, обумовлених займаною посадою (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08 червня 2023 року в справі № 398/1278/22 та від 21 березня 2024 року в справі № 570/3355/15к).
На переконання колегії суддів, ОСОБА_5 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого саме ч. 4 ст. 368 КК України, оскільки перебуваючи на посаді заступника керівника Запорізької обласної прокуратури остання, використовуючи надані їй повноваження, безумовно могла вжити заходів з метою вчинення викладених у повідомленні про підозру дій. Однак, на цьому етапі колегія суддів не вирішує питання про доведеність винуватості ОСОБА_5 та остаточність кваліфікації її дій.
Перевірити наявність або відсутність кваліфікуючої ознаки, як і складу злочину в цілому, можливо лише за результатом збирання доказів та їх оцінки під час досудового розслідування та судового розгляду, а не простим аналізом законодавства і даних, таких як займана посада, посадова інструкція, функціональні обов`язки, статут тощо (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 листопада 2023 року у справі № 405/2175/18).
Водночас слід зауважити, що до Єдиного реєстру досудових розслідувань вноситься попередня кваліфікація вчиненого правопорушення, і лише після проведення низки слідчих (розшукових) дій чи негласних слідчих (розшукових) дій можна надати остаточну кримінально-правову оцінку тим чи іншим діянням.
Кваліфікація певного правопорушення не є статичною, це динамічний процес, який розпочинається з правової кваліфікації, яка є саме попередньою і яка, зокрема, у ході ефективного досудового розслідування може зазнавати змін з урахуванням розширення можливостей для сторони обвинувачення встановити дійсні обставини відповідної події. Так, на початку досудового розслідування наявний лише обмежений обсяг відомостей про події. У ході досудового розслідування кількість, обсяг та якість виявлених відомостей збільшуються, і лише на момент завершення досудового розслідування справи відповідний суб`єкт кваліфікації повинен володіти всіма суттєвими, необхідними й достатніми даними про скоєне діяння (поведінку).
Не може розцінюватись як порушення вимог КПК України й відсутність у матеріалах провадження грошових коштів, які використовувались органом досудового розслідування в рамках проведення НСРД, постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину у цьому кримінальному провадженні та ухвал слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку, оскільки положеннями ст. 184 КПК України чітко встановлено, що прокурор, детектив самостійно визначає перелік матеріалів, які слід додати до клопотання про застосування запобіжного заходу, а сторони вільні у використанні своїх процесуальних прав і самостійно обирають стратегію і тактику ведення справи (статті 22 та 26 КПК України). При цьому колегія суддів також бере до уваги, що постанова про здійснення контролю за вчиненням злочину та ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку не є самостійними доказами у кримінальному провадженні, а лише підтверджують законність отриманих доказів, якими власне і є, зокрема, результати НСРД.
Відповідно до ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні ч. 2 ст. 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.
А отже, та обставина, що певні документи не були надані слідчому судді на момент розгляду ним відповідного клопотання, не свідчить про недопустимість інших наданих доказів, оскільки такі процесуальні документи в подальшому можуть бути відкритті стороні захисту та надані до суду під час судового провадження з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.
Безпідставними є й доводи захисту щодо недопустимості протоколів аудіоконтролю ОСОБА_5 від 20 та 24 вересня 2024 року. Визнання слідчим суддею недопустимими доказів на стадії досудового розслідування можливо лише у випадках, коли такі докази отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого розслідування чи судового розгляду або шляхом надання додаткових матеріалів, які вже є у розпорядженні сторони кримінального провадження. Тобто, висновок про недопустимість певного доказу є категоричним навіть із врахуванням відповідних особливостей стадії досудового розслідування. Суд на стадії досудового розслідування може визнати недопустимими лише очевидно недопустимі докази, порушення збирання яких не може бути спростоване будь-якими іншими матеріалами. Проте, доводи сторони захисту не свідчать про очевидну і категоричну недопустимість зазначених доказів, а остаточна оцінка зібраним у кримінальному провадженні доказам і, за наявності правових підстав, визнання їх недопустимими може бути здійснено під час розгляду кримінального провадження по суті.
Помилка у назві форми проведених НСРД не призводить до порушення або обмеження прав і свобод підозрюваної особи, а також не перешкоджає ефективно спростовувати докази, надані стороною обвинувачення. Наведена вище обставина не є тим істотним порушенням вимог КПК України, що, згідно зі статтями 87 та 88 КПК України, має наслідком визнання даних протоколів недопустимими доказами.
Що ж стосується доводів захисту про упередженість наданих ОСОБА_10 під час досудового розслідування показань, слід зазначити, що відповідні показання повністю узгоджуються з іншими наданими детективом матеріалами провадження, у зв`язку з чим в колегії суддів на цьому етапі відсутні обґрунтовані підстави вважати їх надуманими.
Колегія суддів вважає обгрунтований висновок слідчого судді, що органом досудового розслідування доведені обставини, що перебування ОСОБА_5 на займаній посаді може призвести до настання негативних наслідків та перешкоджатиме здійсненню досудового розслідування, а такий захід як відсторонення від посади необхідний для запобігання можливій протиправній поведінці підозрюваної, яка, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків у цьому кримінальному провадженню. Потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи. Настання негативних наслідків відсторонення ОСОБА_5 від посади для інших осіб ні слідчим суддею, ні колегією суддів не встановлено.
При цьому суд приймає до уваги практику Європейського суду з прав людини, яка свідчить про те, що суд своїм рішенням повинен забезпечити не лише права підозрюваного, але й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів, що вимагає від суду більшої суворості в оцінці порушень цінностей суспільства.
Надані із клопотанням про відсторонення від посади ОСОБА_5 матеріали доводять наявність правових підстав для застосування щодо підозрюваної відповідного заходу забезпечення кримінального провадження, а також того, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси підозрюваної з метою забезпечення кримінального провадження.
Істотних порушень вимог Кримінального процесуального кодексу України, які б давали підстави для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, колегією суддів не встановлено.
У зв`язку з цим, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді постановлена у відповідності до вимог чинного законодавства, із з`ясуванням всіх обставин, які мають значення для вирішення справи, а відтак вважає постановлене нею рішення законним і обґрунтованим та не вбачає підстав для його скасування.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 131, 132, 154, 155, 157, 309, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04 жовтня 2024 року, якою підозрювану ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, відсторонено від посади заступника керівника Запорізької обласної прокуратури, залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя: ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3