- Presiding judge (HACC AC): Hlotov M.S.
Слідчий суддя у 1-й інстанції: ОСОБА_1 Справа № 991/8119/24Доповідач: ОСОБА_2 Провадження №11-сс/991/702/24
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и
04 листопада 2024 рокумісто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2,
суддів: ОСОБА_3, ОСОБА_4,
за участю:
секретарки судового засідання ОСОБА_5,
представника ОСОБА_6,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу представника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6, подану на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04 вересня 2024 року про арешт майна у кримінальному провадженні №52023000000000236,
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою слідчого судді накладено арешт на мобільний телефон марки Redmi Note 12 Pro НОМЕР_1, моделі НОМЕР_2, IMEI 1 - НОМЕР_3, IMEI 2 - НОМЕР_4, з кабелем зарядки від нього білого кольору та чохлом прозорого кольору, вилучені 29.08.2024 під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 .
Зазначене рішення мотивоване: (1) здійсненням у кримінальному провадженні досудового розслідування щодо обставин закупівлі посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_1 /далі - ІНФОРМАЦІЯ_2/ з використанням службового становища всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди від Товариства з обмеженою відповідальністю /далі - ТОВ/ «ІНФОРМАЦІЯ_3» на підставі договорів від 20.05.2022 та від 07.06.2022 і додаткових угод до них неякісних товарів речового майна (ІНФОРМАЦІЯ_4), у зв`язку з чим охоронюваним законом державним інтересам завдано тяжкі наслідки на загальну суму ІНФОРМАЦІЯ_5, що попередньо кваліфіковано як вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України /далі - КК/; (2) існуванням об`єктивних даних, що було вчинено кримінальне правопорушення; (3) вилученням під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7, проведеного на підставі ухвали слідчого судді, мобільного телефону, код доступу до якого не було повідомлено, але в ході поверхневого огляду якого виявлені відомості щодо господарської діяльності ТОВ «ІНФОРМАЦІЯ_3», ідентифікації ОСОБА_7 себе як директора вказаного товариства, а також зважаючи на відсутність до ступу до інформації з мобільного додатку «telegram»; (4) відповідністю вищезазначеного телефону критеріям, зазначеним у ст. 98 Кримінального процесуального кодексу України /далі - КПК/; (5) призначенням комплексної судової телекомунікаційної та комп`ютерно-технічної експертизи щодо телефону; (6) розумністю і співрозмірністю застосованого заходу забезпечення кримінального провадження його завданням та переслідуванням ним легітимної мети; (7) наявністю ризиків приховування, пошкодження, знищення майна; (8) не встановленням негативних наслідків арешту майна для третіх осіб.
В апеляційній скарзі представник просить поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна.
Апеляційна скарга з клопотанням про поновлення строку на оскарження мотивована: (1) пропуском строку на апеляційне оскарження з поважної причини - необізнаності про мотиви прийняття оскаржуваної ухвали до отримання її повного тексту; (2) відсутністю підстав для арешту майна, ураховуючи: (а) відсутність достатніх підстав вважати, що могло бути вчинене зазначене у клопотанні кримінальне правопорушення, ураховуючи відсутність доказів; (б) невідповідність вилученого телефону ознакам, наведеним у ст. 98 КПК, оскільки дозвіл на відшукання і вилучення мобільного телефону надавався лише щодо телефонів, які містять відомості щодо закупівлі та поставки рукавичок, а вилучений мобільний телефон такої інформації не містить, й протокол обшуку не містить інформації про наявність на телефоні системи логічного захисту; (в) придбання телефону в квітні 2023, тобто через півтора року після подій, що розслідуються; (г) не зазначення при призначенні експертизи питання щодо інформації з додатку «telegram».
В судовому засіданні представник власника майна підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити з мотивів, наведених у ній.
Власник майна, будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце судового розгляду, у судове засідання не прибув, із клопотаннями про відкладення судового засідання чи розгляду апеляційної скарги за його особистої участі не звертався.
Прокурор, будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце судового розгляду, у судове засідання не прибув, із клопотаннями про відкладення судового засідання чи розгляду апеляційної скарги за його особистої участі не звертався. До початку судового засідання подав заперечення, в яких просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги та провести її розгляд без участі прокурора.
Надаючи оцінку обставинам, установленим слідчим суддею, та зробленим висновкам, апеляційний суд виходить із такого.
В апеляційній скарзі представник просить визнати поважною причину пропуску строку на подання апеляційної скарги, оскільки через відсутність повного тексту оскаржуваного рішення сторона власника майна була позбавлена можливості своєчасно подати належним чином аргументовану апеляційну скаргу.
У ході оцінки зазначеного доводу представника встановлено, що апеляційну скаргу подано 14.09.2024 із пропуском строку на апеляційне оскарження (а. с. 180-186, 200). Адже слідчий суддя постановив та оголосив резолютивну частину оскаржуваної ухвали 04.09.2024 за участі представників ОСОБА_6 та ОСОБА_8 (а. с. 163), тому перебіг строку на апеляційне оскарження відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 395 та ч. 5 ст. 115 КПК для сторони власника майна розпочався з наступного дня (05.09.2024) та завершився 09.09.2024 (останній день на подачу).
Однак, враховуючи ч. 1 ст. 117 КПК і позицію, висловлену в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27.05.2019 (справа №461/1434/18, провадження №51-6470кмо18), а також те, що представник оскаржує рішення, зокрема, в частині підстав задоволення клопотання про накладення арешту на майно, тобто до проголошення й отримання повного тексту цієї ухвали 10.09.2024 (а. с. 178) сторона власника майна не знала мотивів оскаржуваного рішення, строк на апеляційне оскарження пропущений з поважної причини. Із огляду на це він підлягає поновленню.
За наслідками апеляційного перегляду встановлено, що слідчий суддя дійшов правильних висновків щодо наявності у цьому провадженні достатніх доказів наявності ознак кримінального правопорушення.
Надаючи саме таку оцінку, суд апеляційної інстанції виходить із того, що арешт майна є одним із заходів забезпечення кримінального провадження (п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК).
Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що існують ознаки вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження (ст. 132 КПК).
У ході застосування наведеного підходу судом апеляційної інстанції враховується те, що, як правильно встановлено слідчим суддею, у кримінальному провадженні №52023000000000236 від 31.05.2023 розслідуються обставини можливого зловживання службовими особами ІНФОРМАЦІЯ_2 своїм службовим становищем всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди від ТОВ «ІНФОРМАЦІЯ_3», під час якого вони здійснили закупівлю на підставі договорів від 20.05.2022 №286/3/22/196 та від 07.06.2022 №286/3/22/209 і додаткових угод до них неякісних товарів речового майна - ІНФОРМАЦІЯ_4, які не можуть використовуватися за призначенням для потреб ІНФОРМАЦІЯ_6, чим завдали тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам на загальну суму ІНФОРМАЦІЯ_5 (а. с. 7-8, 167-175).
Згідно з ч. 4 ст. 180 Господарського кодексу України умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов`язкових для сторін нормативних документів, зазначених у ст. 15 цього Кодексу, а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг.
Зміст проєкту договору, який опрацьовується структурним підрозділом, повинен включати, зокрема, такі умови: предмет (найменування, номенклатура, асортимент, кількість товарів, робіт і послуг, вимоги щодо їх якості та здійснення відповідного контролю за якістю товарів, робіт і послуг) (абз. 1-2 п. 2.2 Інструкції з підготовки, погодження, укладення, реєстрації, обліку, зберігання та контролю за виконанням договорів, що укладаються від імені ІНФОРМАЦІЯ_2, затвердженої наказом №500 ІНФОРМАЦІЯ_2 від 29.12.2020). ІНФОРМАЦІЯ_2 домовилося закупити в ТОВ «ІНФОРМАЦІЯ_3» (підписантом договорів від імені якого як директор виступав ОСОБА_7 ), згідно з (1) договором №286/3/22/196 від 20.05.2022 з додатками до нього ІНФОРМАЦІЯ_7 (а. с. 106-122). У цих договорах було зазначено, що істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (п. 12.2. договорів №286/3/22/196 і №286/3/22/20) (а. с. 82-90, 106-113).
Відповідно до абз. 2 п. 8 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником, визначеним у Законі України «Про оборонні закупівлі», а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.
Проте за змістом додатків №2 до додаткових угод №1 і №2 до договору №286/3/22/196 та до договору №286/3/22/209 було змінено відомості про колір ІНФОРМАЦІЯ_4 (з чорного на оливковий), які купувалися ІНФОРМАЦІЯ_2 в ТОВ «ІНФОРМАЦІЯ_3» згідно з договорами, а також виключено з договору інформацію про торговельну марку та серію ІНФОРМАЦІЯ_8, які купувалися (а. с. 92, 94-95, 97-98, 115, 117-118, 120-121), що може вказувати на виключення з договорів умов щодо якісних характеристик майна, яке купувалося. Відповідно до висновку експертів за результатами проведення комплексної товарознавчої експертизи та експертизи матеріалів, речовин та виробів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 30.05.2024 №4388/24-53/4389/24-34 вироби, поставлені на умовах договорів №286/3/22/196 від 20.05.2022, №286/3/22/209 від 07.06.2022, не можуть використовуватися за своїм цільовим призначенням, оскільки не відповідають вимогам ТC A01XJ.33803-097:2018 «Рукавички захисні. Технічна специфікація ІНФОРМАЦІЯ_2 на предмети для речового забезпечення» та ДСТУ EN 388:2017 (EN 388:2016, ITD) «Рукавички захисні для захисту від механічних ушкоджень» (а. с. 135-154).
Ураховуючи наведене і те, що арешт майна з метою забезпечення збереження речових доказів може бути накладений на майно будь-якої фізичної або юридичної особи, то арешт майна може бути накладений не лише на майно підозрюваних, але й будь-яких інших осіб, які пов`язані з особами, причетність яких до вчинення кримінального правопорушення перевіряється органом досудового розслідування у кримінальному провадженні.
Оскільки за матеріалами справи вбачається участь ОСОБА_7, як директора ТОВ «ІНФОРМАЦІЯ_3» в підписанні договорів (а. с. 82-122, 155-157), зважаючи на перевірку у даному кримінальному провадженні обставин укладення договорів ІНФОРМАЦІЯ_2 з ТОВ «ІНФОРМАЦІЯ_3», то хоч власник майна і не є підозрюваним, але арешт на його мобільний телефон може бути накладений.
При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя повинен враховувати можливість його використання як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається з метою збереження речових доказів) (п. 2 ч. 2 ст. 173 КПК).
У випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу (ч. 3 ст. 170 КПК).
Так, за змістом ч. 1 ст. 98 КПК вилучений під час обшуку телефон, власником якого є ОСОБА_7, відповідатиме за одним із наведених критеріїв ознакам речових доказів за наявності достатніх підстав вважати, що він (1) був знаряддям вчинення кримінального правопорушення, (2) зберіг на собі сліди вчинення кримінального правопорушення, (3) містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, (4) був об`єктом кримінально протиправних дій, (5) набутий кримінально протиправним шляхом.
Як встановлено з протоколу обшуку від 29.08.2024, в ході його проведення, ОСОБА_7 самостійно видав на вимогу детектива свій мобільний телефон та розблокував його, однак не повідомив код для розблокування. У ході огляду зазначеного телефону виявлено листування у мобільному додатку Whatsapp щодо спілкування про ведення господарської діяльності ТОВ «ІНФОРМАЦІЯ_3», зі змісту якого ОСОБА_7 ідентифікує себе як директор товариства, а також спілкування з іншим контактом, яке згідно із записом у протоколі має значення для кримінального провадження. Окрім цього, було виявлено, що на мобільному телефоні встановлено мобільний додаток «telegram», доступ до якого заблоковано паролем, надати який ОСОБА_7 відмовився (а. с. 16-22).
Ураховуючи встановлені обставини та ненадання ОСОБА_7 детективам паролю до системи логічного захисту від зазначеного телефону, виявлення на ньому інформації що має значення для досудового розслідування, колегія суддів вважає, що вилучений мобільний телефон може містити відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а тому він відповідає ознакам, передбаченим ч. 1 ст. 98 КПК. Доказів, які б спростовували наведені висновки, представником надано не було і судом не встановлено.
Отже, враховуючи вищезазначене, зважаючи на існування достатніх підстав вважати, що на вилученому телефоні можуть бути наявні відомості, які мають значення для кримінального провадження, і їх в інший спосіб отримати неможливо, тому наявні підстави для накладення арешту на майно.
Заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження (ч. 1 ст. 132 КПК). Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, зокрема, що може бути виконане завдання, для виконання якого прокурор звертається із клопотанням (п. 3 ч. 3 ст. 132 КПК). Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження (абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК). Відповідно до вимог ст. ст. 2, 9, 25, 91 КПК на сторону обвинувачення покладається вжиття заходів щодо швидкого, всебічного, повного та неупередженого дослідження обставин кримінального провадження, виявлення події кримінального правопорушення, осіб, які його вчинили, інших обставин, що підлягають доказуванню.
У ході застосування до цієї справи наведених положень колегія суддів виходить із: (1) права сторони обвинувачення самостійно визначати, які докази необхідно додатково зібрати на підтвердження обставин, що підлягають доказуванню; (2) існування високої ймовірності (ризику) приховування, пошкодження, знищення або перетворення інформації, яка міститься на мобільному телефоні, у тому числі зважаючи на неможливість його повного огляду та дослідження (а. с. 16-22); (3) виявлення в ході огляду мобільного телефону інформації, що має значення для досудового розслідування; (4) ненадання ОСОБА_7 паролю доступу до вилученого мобільного телефону детективам, що може свідчити про існування видаленого листування, яке може стосуватися обставин, які є предметом розслідування в даному кримінальному провадженні, (5) відсутності в сторони обвинувачення можливості самостійно під час обшуку подолати логічний захист телефону. Усе це в сукупності може вказувати на намагання власника майна приховати від органу досудового розслідування факт наявності на зазначеному носії інформації про події, що розслідуються у кримінальному провадженні №52023000000000236.
Отже, враховуючи наведене, зважаючи на існування достатніх підстав вважати, що наявні на вилученому мобільному телефоні відомості, які мають значення для кримінального провадження, в інший спосіб отримати неможливо, а незастосування даного заходу забезпечення кримінального провадження може спричинити настання ризиків, передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК (приховування, пошкодження, знищення та перетворення зазначених відомостей), накладення арешту на майно необхідне, оскільки дозволить виконати завдання, для виконання якого прокурор звернувся з клопотанням.
Стосовно доводу, що мобільний телефон Redmi Note 12 Pro з`явився у продажі в березні 2023, а придбаний 04.07.2023, тобто через півтора року після подій, які розслідуються, то колегія суддів вважає його необґрунтованим, оскільки при огляді даного мобільного телефону виявлено інформацію щодо діяльності ТОВ «ІНФОРМАЦІЯ_3» (а. с. 16-22), мобільний телефон визнано речовим доказом (а. с. 23-25) та по ньому призначено комплексну судову комп`ютерно-технічну експертизу та експертизу електронних комунікацій (а. с. 26-29). Й доказове значення має не сам по собі мобільний телефон, а наявні на ньому електронні файли та відомості, зважаючи на можливість на смартфоні з операційною системою Android створювати резервні копії контенту, даних і налаштувань телефона в обліковому записі Google, та відновити зазначену інформацію на тому самому або іншому смартфоні з такою операційною системою. Представник не навів обставин, які б свідчили про неможливість зберігання на зазначеному носії інформації, створеної до його придбання, але скопійованої на вказаний телефон.
В ході апеляційного перегляду також не встановлено й інших порушень вимог КПК.
За наслідками апеляційного перегляду за скаргою на ухвали слідчого судді суду апеляційної інстанції має право, зокрема, залишити ухвалу без змін (ч. 3 ст. 407 КПК).
Ураховуючи, що в ході апеляційного перегляду доводи представника не знайшли свого підтвердження, у задоволенні апеляційної скарги необхідно відмовити.
Керуючись ст. ст. 2, 7, 8, 9, 22, 26, 98, 131, 132, 167-173, 236-237, 370, 376, 405, 407, 409, 418, 422, 532 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Поновити представнику строк на апеляційне оскарження.
Апеляційну скаргу залишити без задоволення, ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04 вересня 2024 року - без змін.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий:ОСОБА_2 Судді:ОСОБА_3 ОСОБА_4