- Presiding judge (HACC AC): Chornenka D.S.
Справа № 991/13204/24
Провадження №11-сс/991/40/25
Суддя 1 інст. ОСОБА_1
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 січня 2025 року місто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2,
суддів: ОСОБА_3, ОСОБА_4,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5,
представника власника майна - адвоката ОСОБА_6,
прокурора ОСОБА_7,
власник майна ОСОБА_8 не з`явився,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 26 грудня 2024 року про арешт майна в кримінальному провадженні №52023000000000229 від 23 травня 2023 року,
в с т а н о в и л а:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 26 грудня 2024 року клопотання детектива НАБУ задоволено частково та накладено арешт на мобільний телефон Apple iPhone 16 Рrо Мах s/n НОМЕР_1, іmеі: НОМЕР_2, іmеі 2: НОМЕР_3 ; мобільний телефон Apple iPhone 16 Рrо Мах s/n НОМЕР_4, іmеі: НОМЕР_5, з тимчасовим позбавленням власника (володільця) права на відчуження, розпорядження та користування, вилучених під час проведення обшуку автомобіля TOYOTA LAND CRUISER, 2023 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_6, номер кузова НОМЕР_7, право власності на який зареєстроване за ТОВ НВФ «МС АВІА-ГРЕЙД», який фактично перебуває у володінні ОСОБА_8 . Клопотання в іншій частині вимог за заявою детектива залишено без розгляду . Судове рішення мотивоване тим, що вилучене майно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України, є речовими доказами, які мають суттєве значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, та є необхідність у проведенні їх експертного дослідження.
30 грудня 2024 року та 06 січня 2025 року до Апеляційної палати Вищого надійшли апеляційна скарга та доповнення до неї представника власника майна ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_6, у якій вона просить скасувати ухвалу та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання детектива НАБУ про накладення арешту на майно. На її думку, судове рішення є незаконним, оскільки не доведена необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим ч.1 ст.170 КПК України. Вилучений мобільний телефон IPhone 16 Pro MAХ, IMEI НОМЕР_2, IMEI НОМЕР_3 (далі - мобільний телефон-1) не може бути використаний, як доказ у кримінальному провадженні, оскільки отриманий стороною обвинувачення у незаконний спосіб. Так, мобільний телефон-1 було вилучено у ОСОБА_8 невідомими особами, які були одягнуті у форму працівників Національної поліції України, вони не входили до складу слідчої групи та не є працівниками НАБУ. Вилучення мобільного телефону-1 відбулось поза межами слідчої дії, яка проводилась на підставі ухвали слідчого судді від 19 листопада 2024 року про надання дозволу на проведення обшуку, оскільки його вилучення відбулось до вручення ухвали особі, в якої проводився обшук, та до початку фіксації відеозапису. Дані обставини підтверджуються відео-записом слідчої дії. Описова частина протоколу слідчої дії має містити послідовність дій. Проте, у протоколі за результатами обшуку не описані обставини та місце (салон, багажник та/або інше) відшукання (вилучення) телефону. У момент, коли до ОСОБА_8 підійшли співробітники НАБУ, він стояв поряд з особами, вдягненими у форму співробітників Національної поліції та у форму співробітників ТЦК. Мобільний телефон-1 ОСОБА_8 в цей момент знаходився у руках співробітника ТЦК, який нібито перевіряв його документи у застосунку «ДІЯ». На відео-записі слідчої дії зафіксовано, що у момент, коли співробітники НАБУ підійшли до ОСОБА_9, співробітник ТЦК одразу передав мобільний телефон-1 ОСОБА_8 співробітникам НАБУ. Таким чином, у момент, коли ОСОБА_8 було повідомлено, що у нього буде проведено обшук, телефон вже був у нього вилучений. ОСОБА_8 здійснив спробу забрати у них з рук свій мобільний телефон, і вже після того, як мобільний телефон був вилучений та знаходився у руках працівників НАБУ, він здійснив спробу покинути місце події. На відеозаписі відсутній момент, яким чином телефон опинився у осіб, які проводять обшук. ОСОБА_9 декілька разів звертався до співробітників НАБУ з вимогою та проханням надати йому мобільний телефон-1 для здійснення дзвінка адвокату, що підтверджує, що на момент вручення ухвали про проведення обшуку мобільний телефон-1 вже було вилучено та він знаходився у співробітників НАБУ. У зв`язку з чим, протокол обшуку, на її думку, не є належним доказом у справі. Також слідчий суддя допустив неповноту судового розгляду та належним чином не дослідив обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Зокрема, ухвалою слідчого судді від 19 листопада 2024 року надано дозвіл на проведення обшуку виключно автомобіля TOYOTA LAND CRUISER, 2023 року випуску, д.н.з. НОМЕР_6, проте фактично мобільний телефон-1 не було вилучено під час обшуку, що підтверджується відео-записом фіксації слідчої дії. На її думку, перевірка облікових документів не є випадковою подією, оскільки на відео-записі відображено, що працівник ТЦК завідомо розумів, що телефон необхідно віддати працівникам НАБУ, оскільки вчинив вказані дії без будь-яких вимог або інструкцій працівників НАБУ. Спроба ОСОБА_8 покинути місце події викликана людським фактором на стресову ситуацію, яка викликана незаконними діями ряду силових структур по відношенню стосовно нього. Отже, слідчий суддя дійшов помилкового висновку, що вилучення мобільного телефону-1 особами, які не входять до складу слідчої групи та не є працівниками НАБУ, та подальша його передача працівникам НАБУ є законними. Передача мобільного телефону-1 працівників ТЦК та Національної поліції працівникам НАБУ, на її думку, є перевищенням влади та службових повноважень цих службових осіб. Залишення місця проведення обшуку не є правовою підставою для накладання арешту на вилучене майно. Враховуючи те, що вилучення мобільного телефону-1 проведено без відповідного дозволу слідчого судді, а підстави, передбачені ч.3 ст.233 КПК України, для проведення такого невідкладного обшуку не існували, детектив НАБУ не надав відповідну ухвалу слідчого судді про подальшу легалізацію обшуку, тому проведений детективами НАБУ 20 листопада 2024 року обшук є незаконний та має наслідком недопустимість доказів, що виключає можливість їх арешту. Крім того, мобільний телефон-1 вилучений з порушенням ч.2 ст.168 КПК України, яка передбачає, що вилучення мобільних засобів зв`язку може бути здійснено за умови, якщо такі засоби містять інформацію та якщо особа не надала доступ до огляду такого засобу зв`язку. Мобільний телефон-1, на який накладено арешт, не має статусу тимчасово вилученого майна, відповідно до КПК України, а тому на нього не мав бути накладений арешт. На даний час ОСОБА_8 не було повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.28, ч.2 ст.364, ч.3 ст.209 КК України, а зі змісту клопотання детектива НАБУ неможливо встановити, яке відношення має ОСОБА_8 або компанія ТОВ «Авіа Грейд», яку він очолює, до вказаного кримінального провадження. Вилучення мобільного телефону, позначеного у протоколі обшуку, як такий, що не має облікового запису: мобільний телефон Apple iPhone 16 Рrо Мах s/n НОМЕР_4, іmеі: НОМЕР_5 (далі - мобільний телефон-2), на її думку, також є незаконним, оскільки ОСОБА_8 надав свій новий телефон у добровільному порядку, мобільний телефон-2 був увімкнений у момент його передачі, та він надав до нього вільний доступ. З відеозапису вбачається, що він не містить облікового запису чи будь-якої інформації. Ухвалою ж слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку було надано дозвіл на вилучення речей, що містять відомості пов`язані із вчиненням злочинів. Відповідно до норм КПК України забороняється тимчасове вилучення, у тому числі мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. Отже, мобільні термінали можуть вилучатися у разі наявності на них інформації, а також за умови, якщо особа, в якої проводиться обшук не надала доступ до такої інформації. ОСОБА_8 під час обшуку погодився надати всі паролі для доступу до мобільного телефону-2 для проведення огляду та зняття інформації. Отже, детектив НАБУ незаконно вилучив його. Наявність у матеріалах справи постанови від 20 листопада 2024 року не підтверджує проведення у справі комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи та експертизи електронних комунікацій, оскільки не містять доказів направлення її до експертної установи, а тому не має підстав вважати, що вилучене майно на даний час відправлено на експертизу. Жодного доказового значення вилучені речі під час обшуку у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР №52023000000000229 не мають, оскільки є недопустимими в зв`язку з порушенням порядку їх отримання, що є підставою було підставою відмови в арешті відповідно до ч.1 ст.173 КПК України. У клопотанні відсутні відомості, які б свідчили про причетність ОСОБА_8 та/або підприємства, яке він очолює (ТОВ «Авіа Грейд») до злочинів, які розслідуються детективами НАБУ, а тому висновки слідчого судді, що ОСОБА_8 міг вчиняти пособницькі дії, направлені на усунення перешкод при визначенні ТОВ «Аскарія» переможцем під час проведення процедур закупівель, є необґрунтованими та такими, що не підтверджено жодним документом, долученим до клопотання про арешт майна. Наявність номерів телефонів інших осіб у мобільному терміналі ОСОБА_8 не свідчать та не можуть свідчити про його причетність до будь-яких правопорушень, виходячи із стандарту доказування «поза розумним сумнівом». Також слідчий суддя безпідставно дійшов висновку про відповідність вилученого майна критеріям речових доказів, оскільки стороною обвинувачення не доведено, яким чином мобільні телефони можуть використовуватися як доказ, які обставини ними можуть бути доведені. Жодних доказів, що в месенджерах, встановлених на вилучених мобільних телефонах міститься будь-яка інформація, яка має значення для даного кримінального провадження не надано, а тому ухвала слідчого судді є незаконною. Висновки слідчого судді, що ОСОБА_8 під час обшуку не було надано дозвіл на подолання системи логічного захисту мобільного телефону-2 не відповідають обставинам справи та спростовуються відео-записом протоколу обшуку.
У судовому засіданні представник власника майна ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_6 доводи, зазначені в апеляційній скарзі, підтримала та просила апеляційну скаргу задовольнити з підстав, зазначених у ній.
Прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вважав, що рішення слідчого судді постановлено з урахуванням усіх обставин справи та у відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства, а тому просив залишити його без змін. Стверджує, що до огляду мобільного телефону-2, у ньому було скинуто налаштування до заводських, а тому є потреба в його експертному дослідженні з метою відновлення інформації у ньому.
Власник майна ОСОБА_8 у судове засідання не з`явився, про час і місце розгляду повідомлений у встановленому законом порядку. Відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК України його неприбуття не перешкоджає проведенню розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників апеляційного провадження, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів доходить таких висновків.
Відповідно до ч.2 ст.131 КПК України одним із заходів забезпечення кримінального провадження з метою досягнення його дієвості є арешт майна.
Згідно з ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення та відчуження, а метою, крім іншого, забезпечення збереження речових доказів (ч.ч.1-2 ст.170 КПК України).
Відповідно до ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.1 ч.2 ст.170 КПК України); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених п.п.3, 4 ч.2 ст.170 КПК України); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.2 ч.2 ст.170 КПК України); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.4 ч.2 ст.170 КПК України); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Згідно зі ст.132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;
2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;
3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
Детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні за №52023000000000229 від 23 травня 2023 року за ознаками вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.28, ч.2 ст.364, ч.3 ст.209 КК України.
Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.
Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
До клопотання слідчого, прокурора про застосування, зміну або скасування заходу забезпечення кримінального провадження додається витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.
Вказані вимоги детективом при поданні клопотання про арешт майна виконані.
З матеріалів справи вбачається, що детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування за фактом зловживання службовими особами Міністерства оборони України своїм службовим становищем, шляхом закупівлі у 2022 році авіаційних шин, призначених для використання на військових літаках типу МіГ та Су виробництва компанії «GUIKIN LANYU AIRCRAFT TIRE DEVELOPMENT CO., LYD» (Китай) за завищеними цінами у ТОВ «Аскарія», яка здійснила їх імпорт від виробника через компанію посередника «EVOR CONSULTING OU» (Естонська Республіка), яка у свою чергу закупила шини безпосередньо у виробника вартістю 348 дол. США за 1 шт., а Міністерству оборони України поставила їх вже за 1 080,26 дол. США за 1 шт., поставивши всього для потреб Міністерства оборони України 11 видів авіаційної шинної продукції загальною вартістю 35 934 145 грн (еквівалент 973 185 дол. США), із яких приблизно 16 607 465 грн (еквівалент 449 771 дол. США) - безпідставно завищена вартість продукції, що спричинило тяжкі наслідки, за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, а також за фактом набуття майном, щодо якого фактичні обставини свідчать про його одержання злочинним шляхом (легалізація) вчинені за попередньою за попередньою змовою групою осіб в особливо великому розмірі за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.209 КК України.
Відповідно до ч.6 ст.12 КК України злочин, передбачений ч.3 ст.209 КК України, належить до особливо тяжких та ч.2 ст.364 КК України - до тяжких.
За версією сторони обвинувачення, до вчинення даних злочинів може бути причетний ОСОБА_8, який є директором ТОВ НВФ «МС АВІА-ГРЕЙД» та міг вчиняти пособницькі дії, направлені на усунення перешкод при визначенні ТОВ «Аскарія» переможцем під час проведення закупівлі авіаційних шин Центральним управлінням забезпечення авіації та протиповітряної оборони ІНФОРМАЦІЯ_1 протягом 2022-2023 років, а також здійснення безперешкодної сплати бюджетних коштів за вказаними контрактами.
Зазначені вище обставини, з матеріалами, наданими слідчому судді підтверджують наявність обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину такого ступеня тяжкості, що є підставою для застосування заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна, а тому доводи апеляційної скарги щодо відсутності події є необґрунтовані.
Згідно з ч.3 ст.170 КПК України у випадку, передбаченому п.1 ч.2 ст.170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України.
Арешт на комп`ютерні системи чи їх частини накладається лише у випадках, якщо вони отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення або є засобом чи знаряддям його вчинення, або зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, або у випадках, передбачених п.2, 3, 4 ч.2 ст.170 КПК України, або якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп`ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Відповідно до ч.1 ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 19 листопада 2024 року надано дозвіл на проведення обшуку автомобіля TOYOTA LAND CRUISER, державний номерний знак НОМЕР_6, що перебуває у власності ТОВ НВФ «МС АВІА-ГРЕЙД» та знаходяться у фактичному володінні ОСОБА_8, з метою відшукання, в тому числі мобільних терміналів системи зв`язку тощо, за допомогою яких можливе створення, копіювання та/або зберігання інформації, на яких знаходяться (знаходилися раніше) документи та інформація в електронному вигляді, що містять відомості, пов`язані із придбанням та подальшою реалізацією авіаційних шин протягом 2022-2023 років для потреб Міністерства оборони України, а також легалізацією грошових коштів, отриманих злочинним шляхом, у результаті реалізації авіаційних шин за завищеною вартістю, у тому числі, в яких містяться відомості про вчинений злочин, які використовувались для обміну інформацією між причетними до вказаного злочину особами та містять їх переписку здійснену за допомогою різноманітного програмного забезпечення тощо, а також ті, які містять текстові -аудіо та -відеофайли, що можуть бути використані під час проведення відповідних експертиз.
Згідно протоколу обшуку 20 листопада 2024 року у ході його проведення було вилучено, в тому числі: мобільний телефон Apple iPhone 16 Рrо Мах s/n НОМЕР_1, іmеі: НОМЕР_2, іmеі 2: НОМЕР_3, без сім карти та мобільний телефон Apple iPhone 16 Рrо Мах s/n НОМЕР_4, іmеі: НОМЕР_5 .
Відповідно до ч.3-5 ст.236 КПК України перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності - іншій присутній особі повинна бути пред`явлена ухвала і надана її копія. Слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню обшуку. Невиконання цих вимог тягне за собою передбачену законом відповідальність. У разі відсутності осіб у житлі чи іншому володінні копія ухвали повинна бути залишена на видному місці у житлі чи іншому володінні особи. При цьому слідчий, прокурор зобов`язаний забезпечити схоронність майна, що знаходиться у житлі чи іншому володінні особи, та неможливість доступу до нього сторонніх осіб. Обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження.
Із відео-запису обшуку слідує, що до початку оголошення ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку, ОСОБА_8 перебував поряд із автомобілем TOYOTA LAND CRUISER, державний номерний знак НОМЕР_6, разом з працівником поліції та військовослужбовцем (зі слів учасників провадження - працівником ТЦК). При цьому, військовослужбовець у руках тримав мобільний телефон ОСОБА_8 (мобільний телефон-1, який він надав особисто) та здійснював перевірку облікових даних через застосунок «Дія». До них підійшли працівники НАБУ та повідомили, що вони є працівниками даного правоохоронного органу і будуть проводити обшук. Після чого, ОСОБА_8 здійснив спробу вихопити свій мобільний телефон-1, проте такі дії були невдалими. Потім він почав тікати з місця події. На час початку втечі відеозаписом зафіксовано наявність мобільного телефону в руці військовослужбовця. Даний відео-запис спростовує доводи представника власника майна, що мобільний телефон-1 був зразу ж переданий НАБУ. Далі вівся відео-запис ОСОБА_8, який втікав, аж до повернення його до автомобіля. Після повернення до місця проведення слідчої дії, на відео зафіксовано як детектив НАБУ почав оголошувати ухвалу слідчого судді. Із висловлювань ОСОБА_8 слідує, що під час продовження оголошення ухвали мобільний телефон Apple iPhone 16 Рrо Мах s/n НОМЕР_1, іmеі: НОМЕР_2, іmеі 2: НОМЕР_3 знаходився вже у детектива НАБУ і це відповідає дійсності.
Доводи ж апеляційної скарги, що даний мобільний телефон-1 вилучено детективами НАБУ незаконно, є безпідставні, з врахуванням положень ч.3-5 ст.236 КПК України та, оскільки, на час початку зачитання ухвали про обшук телефон-1 знаходився не у ОСОБА_8 . Отримання телефону від військовослужбовця детективом є правомірним, відповідає ч.4 ст.236 КПК України у частині забезпечення схоронності майна за відсутності власника, було наявне рішення суду про його відшукання, а власник з місця подій зник. Відсутність протоколу особистого обшуку працівника ТЦК свідчить про добровільність його видачі на виконання рішення суду. Оскільки мета проведення обшуку була досягнута, підстави для продовження такого заходу забезпечення кримінального провадження як обшук з метою виявлення мобільного телефону-1 та повернення цього телефону ОСОБА_8 після його повернення на місце проведення обшуку, були відсутні. Відсутність фіксування у протоколі обшуку автомобіля такої видачі, не зазначення яким чином телефон був отриманий від військовослужбовця та ким, не можуть бути підставою для визнання вилучення телефону незаконним, оскільки він був переданий на виконання рішення суду. Оголошення детективом рішення про "вилучення телефону-1" після проголошення ухвали за цих обставин фактично свідчило про рішення його не повертати власнику.
Доводи апеляційної скарги в частині порушення ч.2 ст.168 КПК України, яка передбачає, що вилучення мобільних засобів зв`язку може бути здійснено за умови, якщо особа не надала доступ до них, спростовуються відеозаписом, де ОСОБА_8 на запитання детектива: "Як записано адвоката у телефоні-1?" відповів, що "Я вам не дам лазить по телефону".
На думку колегії судді є обґрунтовані підстави вважати, що ОСОБА_8 чинив опір під час виконання ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку, так як після того, як було повідомлено, що особи є детективами НАБУ, він намагався втекти, тобто вжив заходи, які спрямовані на перешкоджання виконання ними своїх службових обов`язків. Така його поведінка може свідчити про існування ризику знищення ОСОБА_8 майна чи інформації на ньому, на що вказують і доводи сторони обвинувачення, що до огляду мобільного телефону-2, у ньому було скинуто налаштування до заводських, а тому є потреба в його експертному дослідженні з метою відновлення інформації.
Таким чином, колегія суддів доходить висновку про обґрунтованість клопотання прокурора та необхідність накладення арешту на вилучені мобільні телефони, наявна постанова детектива НАБУ від 20 листопада 2024 року про визнання їх речовими доказами (а.с.50), є необхідність у проведенні експертного дослідження із застосуванням відповідного програмного забезпечення та комп`ютерного обладнання, оскільки в ході проведення обшуку встановлено, що для доступу до інформації, яка зберігається в пам`яті мобільних телефонів, вимагається введення пароля. Наявність виявленої системи логічного захисту доступу до інформації унеможливлює дослідження вмісту пам`яті телефона без застосування спеціальних технічних знань, навичок та обладнання для подолання системи логічного захисту доступу, що підтверджується постановою детектива НАБУ про призначення комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи та експертизи електронних комунікацій від 20 листопада 2024 року (а.с.46). Доводи ж апеляційної скарги щодо відсутності доказів направлення вилучених мобільних телефонів до експертної установи є необґрунтовані, оскільки зі змісту матеріалів справи вбачається, що експертиза проводиться детективом НАБУ, який залучений у кримінальному провадженні як експерт, що виключає необхідність направлення вилучених мобільних телефонів за межі НАБУ.
Згідно з ч.2 ст.168 КПК України забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
З протоколу обшуку від 20 листопада 2024 року вбачається, що спеціаліст для участі в слідчій дії не залучався, що унеможливлює виконання детективами НАБУ вимог, які передбачені абз.4 ч.2 ст.168 КПК України. Під час проведення слідчої дії встановлено, що у мобільному телефоні Apple iPhone 16 Рrо Мах s/n НОМЕР_1, іmеі: НОМЕР_2, іmеі 2: НОМЕР_3, без сім карти, виявлено наявність месенджерів «WhatsApp», «Treema», «Signal», проте доступ до них надано не було, а тому з метою подоланням системи логічного захисту детективами НАБУ його правомірно було вилучено, оскільки без проведення експертного дослідження встановити чи містить він інформацію, яка має значення для кримінального провадження неможливо, а тому доводи апеляційної скарги представника власника майна в цій частині щодо безпідставності вилучення мобільних телефонів також необґрунтовані.
На думку колегії суддів, мобільний телефон Apple iPhone 16 Рrо Мах s/n НОМЕР_4, іmеі: НОМЕР_5 також вилучено правомірно, оскільки обліковий запис на ньому відсутній. З протоколу огляду від 21 листопада 2024 року вбачається, що мобільний телефон вимкнений до заводських налаштувань, а тому без проведення експертного дослідження є неможливим виявити інформацію, яка б має доказове значення. Доводи сторони захисту, що вилучений мобільний телефон не має відношення до даного кримінального провадження є необґрунтовані, оскільки технічні особливості смартфону «iPhone» дозволяють створити декілька облікових записів «Apple».
Згідно з практикою ЄСПЛ, який, проаналізувавши питання пропорційності втручання в право на мирне володіння майном, дійшов висновку, що ст.1 Протоколу №1 до Конвенції передбачає втручання в право мирного володіння майном за умови існування розумного взаємозв`язку пропорційності між використаними засобами, якими обмежується право, та ціллю заради досягнення якої застосовуються такі засоби (п.203 рішення ЄСПЛ від 05.03.2019 у справі «Узан та інші проти Туреччини»/Uzan and others v. Turkey, заяви №19620/05, 41487/05, 17613/08, 19316/08). Тобто, обмежити особу в праві мирно володіти майном можна не просто, коли існує необхідність здійснення такого втручання в її право з метою виконання завдань кримінального провадження, а виключно, якщо виконати завдання кримінального провадження в інший спосіб, аніж через застосування такого обмеження, за наявних обставин неможливо. Таким чином, доводи сторони захисту про порушення принципів необхідності та пропорційності застосування арешту майна ОСОБА_8 є необґрунтованими, оскільки потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи власника майна, про які йдеться у клопотанні прокурора, з метою виконання завдань кримінального провадження.
Вилучення мобільних телефонів з метою проведення експертного дослідження не свідчить про позбавлення ОСОБА_8 права власності, чи знищення/пошкодження інформації, яка на них міститься. Таким чином, сторона захисту не обмежена правом звернення до органу досудового розслідування з клопотанням про створення резервної копії даних пристроїв.
Інші доводи апеляційних скарг були предметом судового розгляду в суді першої інстанції та висновків слідчого судді не спростовують.
Згідно з ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має, у тому числі, право залишити ухвалу без змін.
На підставі наведеного, керуючись ст.98, 132, 167, 170, 171, 173, 405, 407, 418, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 26 грудня 2024 року залишити без змін.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя ОСОБА_2
судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4