- Presiding judge (HACC AC): Mykhailenko D.H.
Справа № 991/12859/24
Провадження №11-сс/991/10/25
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 січня 2025 року місто Київ
Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:
головуючого ОСОБА_1, суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4,
учасники судового провадження: прокурора ОСОБА_5, захисник ОСОБА_6,
розглянула апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 09.12.2024 про відмову у задоволенні скарги на повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри у кримінальному провадженні № 52022000000000161 від 29.06.2022.
Історія провадження
1.Детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52022000000000161 від 29.06.2022 за підозрою ОСОБА_7 за частиною 2 статті 28 - частиною 2 статті 364 Кримінального кодексу України (далі - КК) та ОСОБА_8 за частиною 5 статті 27 - частиною 2 статті 364 КК.
2.11.03.2024 ОСОБА_7 було повідомлено про підозру за частиною 2 статті 364 КК.
3.04.09.2024 ОСОБА_7 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри за частиною 2 статті 28 - частиною 2 статті 364 КК (далі - повідомлення про зміну підозри).
4.15.11.2024 захисник подав до слідчого судді Вищого антикорупційного суду скаргу на повідомлення про зміну підозри (далі - скарга).
5.09.12.2024 слідчий суддя відмовив у задоволенні скарги.
6.13.12.2024 на зазначену ухвалу захисник подав апеляційну скаргу.
Короткий зміст і мотиви ухвали слідчого судді
7.Оскаржуваною ухвалою слідчий суддя відмовив в задоволенні скарги захисника на повідомлення ОСОБА_7 про зміну підозри за частиною 2 статті 28 - частиною 2 статті 364 КК.
8.Слідчий суддя відхилив обидва доводи скарги на змінену підозру - (1) щодо невручення її ОСОБА_7 та (2) щодо її необґрунтованості по суті.
9.У межах розгляду першого аргументу скарги слідчий суддя дійшов висновку, що повідомлення про зміну підозри було вручено в порядку, передбаченому КПК, з таких підстав: (1) стосовно ОСОБА_7 здійснюється спеціальне досудове розслідування, тому повідомлення про зміну підозри було вручено його захиснику, як цього вимагають статті 279, 297-2 КПК; (2) аргументи захисника про необхідність вручення такого повідомлення ОСОБА_7 в порядку частини 7 статті 135 КПК через його проживання у Великій Британії неодноразово розглядались слідчими суддями та Апеляційною палатою ВАКС при вирішенні інших процесуальних питань стосовно ОСОБА_7 (при обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в порядку частини 6 статті 193 КПК та при вирішенні питання про здійснення спеціального досудового розслідування) та були визнані необґрунтованими. Тож аналогічні доводи у цій справі зводяться виключно до незгоди з такими висновками суду; (3) ОСОБА_7 у достатній мірі обізнаний із тим, що стосовно нього існує кримінальне провадження, у якому він має статус підозрюваного, про що свідчать такі факти - він брав участь 23.04.2024 у дистанційному режимі у розгляді клопотання прокурора про обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обрав на власний розсуд захисника, з яким він підтримує регулярне спілкування про кримінальне провадження за його підозрою, подавав особисто заяви до суду у цій справі; (4) посилання захисника на те, що слідство обізнано з електронною адресою ОСОБА_7, оскільки він особисто подавав через власну електронну пошту заяви до суду, тож слідство мало направити на цю адресу повідомлення про змінену підозру, не спростовують висновку про дотримання процедури вручення повідомлення про зміну підозри за правилами статей 279, 297-2 КПК. Крім цього, за твердженням детектива у судовому засіданні захист не надавав в розпорядження слідства електронної адреси ОСОБА_7 .
10.Щодо другого аргументу скарги слідчий суддя дійшов висновку, що надані стороною обвинувачення матеріали підтверджують можливу причетність ОСОБА_7 до інкримінованого йому злочину на рівні стандарту переконання «наявності достатніх доказів для підозри». Так, (1) зміна підозри полягала в інкримінуванні ОСОБА_7 додаткової кваліфікуючої ознаки вчинення кримінального правопорушення (зловживання службовим становищем) - за попередньою змовою групою осіб; (2) обставини вчинення кримінального правопорушення, наведені у первісному повідомленні про підозру та у зміненому, є тотожними; (3) обґрунтованість первісної підозри була підтверджена слідчим суддею та судом апеляційної інстанції під час обрання йому запобіжного заходу, тобто за більш суворим стандартом доказування (особливо з урахуванням обрання щодо підозрюваного найсуворішого запобіжного заходу); (4) слід зважати на необхідність поваги до принципу «остаточності» судового рішення (res judicata) та неможливість повторного судового перегляду тих самих питань (в даному випадку обґрунтованості підозри за нижчим стандартом доказування) за незмінних фактичних обставин; (5) у період часу між первісним повідомленням про підозру 11.03.2024 та зміною підозри 04.09.2024 орган досудового розслідування зібрав ряд нових доказів, але захисник у своїй скарзі не акцентує на них увагу, а фокусується виключно на характері та обсязі повноважень ОСОБА_7 в АТ «Укргазвидобування», які за твердженнями захисту не могли призвести до інкримінованих наслідків. Отже, захист не оперує новими доводами, які б свідчити про недотримання чи недосягнення стандарту «достатніх доказів» при повідомленні ОСОБА_7 про зміну підозри; (6) щодо тверджень захисника про відсутність в діях ОСОБА_7 складу інкримінованого злочину, то на даному етапі провадження слідчий суддя не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, адже такі висновки опосередковано пов`язані з питанням винуватості особи у вчиненні злочину та ці твердження захисту потребують перевірки та оцінки у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні.
Вимоги та короткий зміст апеляційної скарги
11.Захисник в апеляційній скарзі просив: (1) скасувати оскаржувану ухвалу; (2) постановити нову ухвалу, якою скаргу задовольнити.
12.Апеляційна скарга містить доводи про (1) невручення ОСОБА_7 повідомлення про зміну підозру та (2) її необґрунтованість.
13.В обґрунтування першого доводу захисник посилався на таке: (1) станом на момент складення повідомлення про зміну підозри сторона обвинувачення володіла достовірними даними про місце проживання ОСОБА_7 за кордоном та про засоби зв`язку, зокрема електронну пошту, через які він приймає участь в кримінальному провадженні, проте повідомлення про зміну підозри вручено лише захиснику, що є порушенням права підозрюваного на отримання процесуальних документів (пункт 15 частини 3 статті 42 КПК) та права на захист (за частиною 4 статті 20 КПК участь у кримінальному провадженні захисника підозрюваного не звужує процесуальних прав підозрюваного). При цьому слідчий суддя помилково виходив лише з положень частини 2 статті 297-5 КПК без врахування інших його положень.
14.Другий довід - щодо необґрунтованості зміненої підозри зводиться до того, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад інкримінованого злочину з огляду на обсяг повноважень ОСОБА_7 та порядок прийняття рішень в межах процедури укладення відповідного договору, а саме: (1) він не був наділений повноваженнями стосовно організації та/або проведення конкурсу РЕС, не мав можливість самостійно, без погодження Робочої групи і керівництва компанії (як на рівні АТ «Укргазвидобування», так і НАК «Нафтогаз України»), впливати на результати конкурсу РЕС або діяти всупереч інтересам служби та компанії; (2) всі без винятку етапи конкурсу РЕС та фінальний проект Договору РЕС отримали схвалення як на рівні вищого керівництва АТ «Укргазвидобування», так і на рівні материнської компанії - НАК «Нафтогаз України»; (3) робоча група РЕС складалась, окрім ОСОБА_7, ще з 14 вищих посадових осіб АТ «Укргазвидобування» та всі без винятку колегіальні рішення Робоча група приймала одноголосно та без зауважень, і оформлювалися окремими протоколами, які не мали жодної юридично зобов`язуючої сили без погодження голови правління АТ «Укргазвидобування» або особи, яка виконує його повноваження; (4) робоча група приймала рішення про погодження тих чи інших пропозицій ОСОБА_7 або доручала йому вжити певні заходи на відповідних етапах конкурсу; (5) жоден член Робочої групи РЕС та голова правління компанії не перебували в службовій або будь?якій іншій залежності від ОСОБА_7 ; (6) відповідно до статутних документів компанії договір РЕС належав до найбільш масштабних проектів Групи Нафтогаз, прийняття рішень щодо долі яких входило до повноважень вищих органів управління АТ «Укргазвидобування» і НАК «Нафтогаз України»; (7) відповідно до Інвестиційної політики Групи Нафтогаз ОСОБА_7 як призначений голова проекту відповідав за отримання всіх необхідних погоджень; (8) всі без виключення погодження проміжних та ключових етапів конкурсу, зокрема в частині економічної доцільності укладення цього правочину, редакцій договору РЕС, показників видобутку тощо - були отримані на всіх відповідних рівнях прийняття рішень (як на рівні АТ «Укргазвидобування», так і НАК «Нафтогаз України»); (9) ОСОБА_7 не був уповноважений вирішувати питання щодо заходів з інтенсифікації видобутку газу на родовищах РЕС, натомість це питання було ініційоване на засіданні Робочої групи від 04.12.2019 директором з видобутку ОСОБА_9, Робоча група підтримала його пропозицію і надала ОСОБА_7 відповідні доручення; (10) договір РЕС залишається чинним, сторони не ініціювали питання про його розірвання; (11) відповідно до позиції ККС ВС, викладеної в постанові від 08.07.2024 у справі № 761/32259/16-к, формулювання статті 364 КК має бланкетний характер, де зміст «інтересів служби» може бути встановлений лише з інших актів законодавства та положень, що визначають службові повноваження особи. Проте у цій справі слідчий суддя не надав належної оцінки доказам, які спростовують твердження зміненої підозри, зокрема документам, що визначають: обсяг повноважень ОСОБА_7 ; зону відповідальності керівництва компанії; спеціальний статус, розподіл повноважень та порядок прийняття рішень Робочою групою РЕС; порядок прийняття проміжних рішень, які не відносились до повноважень Робочої групи, але без них було неможливе завершення конкурсу РЕС (рішення Тендерного та Технічного комітетів).
Позиції учасників провадження
15.Захисник підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.
16.Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги.
Оцінка та мотиви Суду
17.Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (частина 1 статті 404 КПК).
18.Для вирішення апеляційної скарги Суд в межах її доводів має перевірити: (1) чи мала сторона обвинувачення, окрім вручення повідомлення про зміну підозри захиснику, направляти її підозрюваному ОСОБА_7, щодо якого здійснюється спеціальне досудове розслідування; (2) чи наявні «достатні підстави (докази)» для повідомлення про зміну підозри ОСОБА_7 .
19.Суд погоджується з висновками слідчого судді про вручення ОСОБА_7 повідомлення про зміну підозри в порядку, передбаченому КПК, та її обґрунтованість на рівні стандарту «достатніх підстав».
(1) Щодо вручення ОСОБА_7 повідомлення про зміну підозри в порядку, передбаченому КПК
20.У випадку виникнення підстав для повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри слідчий, прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені статтею 278 КПК (стаття 279 КПК). За частиною 1 статті 278 КПК письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
21.У разі здійснення спеціального досудового розслідування копії процесуальних документів, що підлягають врученню підозрюваному, надсилаються захиснику (частина 2 статті 297-5 КПК).
22.З матеріалів справи вбачається, що: (1) 11.03.2024 ОСОБА_7 в порядку, передбаченому статтею 135 КПК, було вручено повідомлення про підозру за частиною 2 статті 364 КК (том 5 а. с. 60-129); (2) 18.03.2024 постановою детектива підозрюваний ОСОБА_7 був оголошений у міжнародний розшук (том 5 а. с. 148-150); (3) 23.04.2024 ухвалою слідчого судді ВАКС, яка залишена без змін ухвалою Апеляційної палати ВАКС від 14.05.2024, стосовно підозрюваного ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в порядку частини 6 статті 193 КПК (том 5 а. с. 2-12, 13-22); (4) 08.09.2024 ухвалою слідчого судді ВАКС надано дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування стосовно підозрюваного ОСОБА_7 (том 5 а. с. 23-33); (5) 04.09.2024 стосовно ОСОБА_7 складено повідомлення про зміну підозри за частиною 2 статті 28 - частиною 2 статті 364 КК, яке в цей же день вручено його захиснику - адвокату ОСОБА_6 (том 2 а. с. 4-55); (6) адвокат ОСОБА_6 є обраним ОСОБА_7 на власний розсуд захисником, який діє на підставі укладеного 13.03.2023 ОСОБА_7 з адвокатським об`єднанням «Авер Лекс» договором про надання правової допомоги № 63 (том 1 а. с. 22-29). Адвокат ОСОБА_6 приймає участь у цьому кримінальному провадженні як захисник ОСОБА_7 щонайменше з 13.03.2024 - він подавав до НАБУ клопотання від 13.03.2024, від 15.03.2024, від 21.03.2024 (том 2 а. с. 88-90, 93-96).
23.У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 наголосив, що він не оскаржував правильність вручення йому як захиснику ОСОБА_7 повідомлення про зміну підозри ОСОБА_7 в порядку, спеціально передбаченому частиною 2 статті 297-5 КПК. Захисник посилався на необхідність дотримання стороною обвинувачення ще й загальних положень КПК щодо досудового розслідування in absentia, а саме на обов`язок сторони обвинувачення використати всі передбачені законом можливості для дотримання прав підозрюваного (зокрема, прав на захист) у разі здійснення кримінального провадження в порядку in absentia, що передбачено частиною 2 статті 7 КПК. У цьому випадку на думку захисника сторона обвинувачення не дотрималась цих вимог КПК, адже, знаючи засоби зв`язку (електронну адресу) ОСОБА_7, не направила йому повідомлення про зміну підозри.
24.У контексті цього аргументу захисту Суд: (1) зазначає, що КПК не встановлює обов`язку для сторони обвинувачення вручати/направляти процесуальний документ (у даному випадку - повідомлення про зміну підозри) безпосередньо підозрюваному, щодо якого здійснюється спеціальне досудове розслідування, окрім як вручення її захиснику; (2) погоджується з висновком слідчого судді про те, що ОСОБА_7 обізнаний з наявністю щодо нього кримінального провадження та додатково зазначає, що він обізнаний з суттю як первісної підозри, так і зміненої підозри, що у цій справі серед іншого підтверджується сукупністю таких фактів - захист оскаржує по суті повідомлення про зміну підозри ОСОБА_7 та в межах цієї справи ОСОБА_7 особисто надіслав до слідчого судді клопотання з проханням, зокрема, задовольнити скаргу захисника на повідомлення про змінену підозру (том 7 а. с. 35, 82).
(2) Щодо достатності підстав для повідомлення про зміну підозри ОСОБА_7 .
25.Слідчий суддя, суд при розгляді скарг на повідомлення про підозру в межах перевірки доводів щодо обґрунтованості підозри [наявності підстав для повідомлення про підозру] керуються стандартом доказування «достатніх підстав (доказів)», який передбачений у пункті 3 частини 1 статті 276 КПК. Стандарт «достатніх підстав (доказів)» для цілей повідомлення особі про підозру передбачає наявність доказів, які лише об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним кримінальним правопорушенням (демонструють причетність до його вчинення) і вони є достатніми, щоб виправдати подальше розслідування для висунення обвинувачення або спростування такої підозри. Цей стандарт доказування є нижчим ніж стандарт «обґрунтована підозра» [для цілей застосування запобіжного заходу], який означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
26.Наведена позиція є усталеною в практиці Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду щодо цього питання (ухвали від 03.10.2019 у справі № 760/24486/19, від 11.02.2021 у справі №991/9821/20, від 28.04.2021 у справі № 991/2374/21, від 12.01.2022 у справі № 991/8424/21, від 29.11.2023 у справі № 991/6500/23, від 19.09.2023 у справі № 991/7413/23, від 23.01.2024 у справі № 991/11249/23, від 29.08.2024 у справі № 991/5889/24, від 29.08.2024 у справі № 991/6360/24, від 10.09.2024 у справі № 991/5224/24 тощо).
27.У цій справі: (1) Суд вже перевіряв обґрунтованість первісної підозри у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованого злочину та встановив її наявність на рівні більш суворого стандарту доказування «обгрунтована підозра» [для цілей обрання запобіжного заходу], (2) фактичні обставини за первісною підозрою та зміненою є тотожними; (3) викладені в апеляційній скарзі доводи захисту щодо необґрунтованості змінної підозри аналогічні попереднім доводам про необґрунтованість первісної підозри, які вже були розглянуті та відхилені Судом; (4) захист не повідомив нових обставин та не надав нових доказів, які б були підставою для відступу від попередніх висновків Суду щодо наявності обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованого правопорушення.
28.Так, у межах цього кримінального провадження розслідуються обставини можливих зловживань посадових осіб АТ «Укргазвидобування» (далі - також УГВ) під час укладення та виконання договору про надання послуг з підвищення видобутку № УГВ 4816/63-20 від 17.04.2020 з ТОВ «Експерт Петролеум Україна» (далі - Договір, Договір РЕС [production enhancement contract]).
29.11.03.2024 про підозру за частиною 2 статті 364 КК було повідомлено ОСОБА_7 [на час подій обіймав посаду начальника відділу розвитку бізнесу АТ «Укргазвидобування» та був головою робочої групи з впровадження проекту РЕС] та за частиною 5 статті 27 - частиною 2 статті 364 КК ОСОБА_8 [на час подій обіймав посаду начальника Департаменту розробки АТ «Укргазвидобування»].
30.04.09.2024 ОСОБА_7 було повідомлено про зміну підозри за частиною 2 статті 28 - частиною 2 статті 364 КК.
31.Як правильно зазначив слідчий суддя і це не заперечував захист: (1) зміна підозри полягала в інкримінуванні ОСОБА_7 додаткової кваліфікуючої ознаки вчинення кримінального правопорушення (зловживання службовим становищем) - за попередньою змовою групою осіб; (2) виклад фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення у первісному повідомленні про підозру та повідомленні про зміну підозри є тотожним. Суд додатково зазначає, що зміни стосувались лише наслідків раніше інкримінованих дій - розмір збитків збільшено з 211 млн грн до 342 млн грн, проте у цій справі захист не оскаржує повідомлення про зміну підозри в частині нового розміру збитків.
32.У свою чергу обґрунтованість підозри за описаних у первісному повідомленні про підозру фактичних обставин вже перевірялась [як з боку слідчих суддів, так і Апеляційної палати ВАКС] та була встановлена за більш суворим стандартом доказування «обґрунтована підозра» в цілях застосування запобіжного заходу щодо підозрюваних, що підтверджується такими судовими рішеннями: (1) ухвалою слідчого судді ВАКС від 17.04.2024 у справі № 991/2710/24 про застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді застави, яка залишена без змін ухвалою АП ВАКС від 25.04.2024; (2) ухвалою слідчого судді ВАКС від 23.04.2024 у справі № 991/2330/24 про обрання підозрюваному ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, яка залишена без змін ухвалою АП ВАКС від 15.05.2024.
33.Також питання обґрунтованість первісної підозри було предметом судового контролю [як з боку слідчих суддів, так і Апеляційної палати ВАКС] в межах інших проваджень щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та була встановлена на рівні стандарту «достатніх доказів (підстав)», що підтверджується такими судовими рішеннями: (1) ухвалою слідчого судді ВАКС від 08.05.2024 у справі № 991/2828/24 про дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування щодо підозрюваного ОСОБА_7 ; (2) ухвалою слідчого судді ВАКС від 17.07.2024 у справі № 991/5224/24 про відмову в задоволенні скарги на повідомлення про підозру ОСОБА_8, яка залишена без змін ухвалою АП ВАКС від 10.09.2024.
34.Так, 17.04.2020 АТ «Укргазвидобування» (Замовник) за результатами проведеної процедури закупівлі укладено договір про надання послуг з підвищення видобутку № УГВ 4816/63-20 з ТОВ «Експерт петролеум Україна» (Підрядник), за яким Підрядник зобов`язаний надавати Замовнику послуги з підвищення видобутку природного газу на 13 родовищах природного газу Стрийського ЦВНГК, тобто на родовищах Замовника. Цим Договором передбачена диференційована оплата послуг Підрядника залежно від обсягів забезпеченого ним видобутку. Зокрема Договором встановлено зобов`язання Підрядника забезпечувати базовий видобутку природного газу, а також надавати послуги з підвищеного видобутку. При цьому, вартість послуг з поставки базового видобутку складає в декілька разів менший розмір за вартість послуг з поставки підвищеного видобутку. Водночас під час проведення конкурсу із залучення партнера для укладення Договору посадові особи УГВ необґрунтовано занизили загальний показник базового видобутку природного газу на 15 років на 750 млн куб м (з 3,081 до 2,331 млрд куб м) порівняно з умовами первісно затвердженої конкурсної документації та проекту Договору. Крім того посадові особи УГВ, внесли до змісту Договору пункти 5.4.1.1 та 5.4.1.2, якими визначено формули перерахунку обсягів базового видобутку на основі фактичного видобутку протягом 2020 року. Водночас протягом 2019-2020 років, діючи в інтересах майбутнього Контрагента, посадові особи УГВ забезпечили прийняття внутрішніх документів УГВ, якими обмежувалося проведення заходів з інтенсифікації видобутку на родовищах Проекту, що мало наслідком зниження видобутку в 2020 році, а також внесення до змісту Договору пункту 18.3, яким встановлено право контрагента розірвати договір у випадку здійснення таких заходів в 2020 році. Надалі додатковими угодами № 2 від 30.10.2020 та № 3 від 31.03.2021 до Договору, з врахуванням пунктів 5.4.1.1 та 5.4.1.2 повторно знижено показники такого базового видобутку в помісячному розрізі протягом всього строку дії Договору, а саме до 31.12.2034. Внаслідок зазначених дій за період з жовтня 2020 року по листопад 2023 року УГВ оплачувало частину обсягів природного газу, який фактично відповідав рівню базового видобутку як за підвищений видобуток, що призвело до завищеної оплати наданих послуг та відповідно збитків. При цьому, Договір від 17.04.2020 є чинним до 31.12.2034, надання та оплата послуг за ним триває.
35.Відповідно до повідомлення про зміну підозри ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 28 - частиною 2 статті 364 КК - у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Експерт Петролеум Україна» у вигляді надмірної сплати на користь останнього коштів АТ «Укргазвидобування», використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, яке спричинило тяжкі наслідки інтересам АТ «Укргазвидобування» - надмірну сплату за Договором 342 867 119,07 грн [в якості оплати частини видобутого природного газу за тарифами, встановленими для збільшеного видобутку замість оплати їх за тарифами базового видобутку].
36.Суд, який розглядає цю справу, здійснював судовий контроль у кримінальному провадженні № 52022000000000161 протягом всієї стадії досудового розслідування, зокрема, переглядала ухвали слідчих суддів про застосування (обрання) до підозрюваних запобіжних заходів, тому обізнаний з обставинами ймовірного вчинення інкримінованого підозрюваному злочину, доказами, наданими на їх підтвердження, а також позицією учасників справи під час перегляду цих судових рішень (наведені вище ухвали Апеляційної палати ВАКС від 25.04.2024 у справі № 991/2710/24, від 10.09.2024 у справі № 991/5224/24, від 15.05.2024 у справі № 991/2330/24).
37.Суд констатує, що вже давав оцінку абсолютній більшості документів, наданих сторонами у цій справі матеріали, в межах розгляду апеляційної скарги у справі № 991/2330/24 [на ухвалу слідчого судді ВАКС від 15.05.2024 про обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою], в якій навела детальний їх аналіз при встановленні обґрунтованості первісної підозри вчинення ОСОБА_7 інкримінованого злочину. В порівнянні з наведеною вище справою сторона обвинувачення в межах цього судового провадження надала ряд нових доказів, зокрема, щодо більшого розміру збитків.
38.Доводи сторони захисту щодо необґрунтованості повідомлення про зміну підозри є тотожними раніше наведеним аргументам щодо необґрунтованості первісної підозри (ухвала АП ВАКС від 15.05.2024 у справі № 991/2330/24). На всі твердження захисту, а саме: (1) щодо відсутності у ОСОБА_7 повноважень впливати на перебіг конкурсу, (2) щодо колегіального порядку прийняття рішень робочої групи, подальше затвердження таких рішень іншими уповноваженими органами та посадовими особами УГВ, виконання ОСОБА_7 доручень робочої (рішень), (3) щодо непричетності до зменшення базового показника видобутку газу, (4) щодо невикористання ОСОБА_7 службового становища всупереч інтересам УГВ та на користь ЕП - колегія суддів вже дала відповіді, відхиливши їх. Підстав для відступу від своїх попередніх висновків немає, тож Суд повторює їх.
39.Так, з матеріалів справи вбачається, що: (1) 29.03.2019 за результатами наради по статусу впровадження проекту РЕС ОСОБА_7 визнано відповідальним підготувати та подати ОСОБА_12 на затвердження наказ про створення робочої групи в рамках реалізації проекту РЕС. ОСОБА_7 призначено керівником робочої групи та зобов`язано його визначити склад робочої групи згідно потреб проекту РЕС (том 2 а. с. 163-165); (2) 08.04.2019 створено робочу групу для реалізації контракту зі збільшення видобутку (РЕС) та начальника відділу аналітики та забезпечення проектів ОСОБА_7 визначено її головою (наказ члена правління УГВ ОСОБА_12, який тимчасово здійснює повноваження Голови Правління, № 262 від 08.04.2019 «Щодо створення робочої групи для реалізації контракту зі збільшення видобутку (РЕС)») (том 2 а. с. 154-155), (3) 26.07.2019 начальника відділу аналітики та забезпечення проектів ОСОБА_7 визначено головою робочої групи для реалізації контракту зі збільшення видобутку (РЕС) (наказ члена правління УГВ, який тимчасово здійснює повноваження Голови Правління, № 524 від 26.07.2019 «Щодо затвердження робочої групи для реалізації контракту зі збільшення видобутку (РЕС)» (том 2 а. с. 156-159); (4) наказом № 524 було визначено, що: кворумом робочої групи є наявність мінімум 7 з 14 членів Робочої групи та за присутності Голови робочої групи; у разі рівного поділу голосів, голос Голови робочої групи є вирішальним; Голова робочої групи скликає засідання робочої групи та формує їх порядок денний відповідно до зібраної власними силами інформації, подає на розгляд робочої групи проблемні питання, які виникають під час впровадження проекту, представляє робочу групу в органах структури «Групи Нафтогаз» та державних та/або приватних підприємств з питань, що стосуються реалізації Проекту РЕС, має інші повноваження (пункти 3, 4, 5, 7.1, 7.3 наказу №524 від 26.07.2019).
40.З наявних у справі матеріалів, вбачається на рівні стандарту «достатніх доказів (підстав)», що ОСОБА_7 міг використовувати свої службові повноваження як голова робочої групи проекту РЕС в інтересах ЕР, зокрема: (1) як голова робочої групи ОСОБА_7 формував порядок денний та головував на засідання робочої групи, спрямовував роботу робочої групи та перебіг конкурсної процедури в цілях вирішення порушених Expert Petroleum та заздалегідь узгоджених з Expert Petroleum питань. Зокрема, після отримання 06.11.2019 листа від Expert Petroleum щодо перегляду (зменшення) показника базового видобутку службовою запискою від 13.11.2019 на ім`я ОСОБА_8 ініціював проведення розрахунку базового показника на визначених Expert Petroleum умовах, за наслідками виконання якої відповідне питання було винесено на засідання робочої групи 04.12.2019 та в подальшому були внесені відповідні зміни в конкурсну документацію. Про заздалегідь визначені результати обговорення та формальне проведення 03.04.2020 комерційних переговорів з Expert Petroleum, в тому числі з питання базового видобутку, зазначав сам ОСОБА_7 у електронному листуванні від 02.04.2020; (2) спрямовував роботу інших членів робочої групи в контексті проведених переговорів з Expert Petroleum, про що свідчить електронне лист від 23.12.2019, зі місту якого слідує, що він надавав вказівки щодо обсягу роботи ОСОБА_13 та ОСОБА_8 ; (3) складав внутрішні документи щодо непроведення заходів інтенсифікації видобутку у родовищах в межах периметру Проекту РЕС, що впливало на показник визначення базового видобутку в межах Проекту РЕС (службова записка на ім`я ОСОБА_12 від 10.12.2019 щодо доцільності проведення ОТГ із висловленням власної думки про їх недоцільність, службова записка від імені ОСОБА_14 від 24.02.2020 щодо обмеження проведення ОТЗ); (4) визначав кінцеву редакцію Договору (листування з представниками Expert Petroleum від 09-12.03.2020).
41.Зазначені дії (в сукупності з діями іншого підозрюваного) за версією сторони обвинувачення призвели до нерівних умов проведення конкурсу та укладення за його результатами на заздалегідь невигідних умовах для УГВ Договору у зв`язку чим за 3 роки його виконання УГВ спричинені збитки на суму понад 342 млн грн.
42.Колегіальна форма прийняття рішень робочої групи, подальше затвердження таких рішень іншими уповноваженими органами та посадовими особами УГВ, виконання ОСОБА_7 доручень робочої (рішень) групи не виключає можливих [за версією обвинувачення] зловживань службовим становищем зі сторони ОСОБА_7 в інтересах Expert Petroleum при виконанні ним повноважень голови цієї групи як під час засідань, так у комунікації з іншими особами чи органами УГВ при виконанні доручень/рішень робочої групи.
43.Хоч колегіальний орган рішення приймає рішення в цілому, але кожен його член окремо може справити на таке спільне рішення вирішальний влив через активну особисту участь на засіданні (ініціювати питання, переконати в його правильності інших осіб).
44.Члени колегіального органу, які отримують неправомірну вигоду за прийняття рішень, вчинення дій, що входять до компетенції такого органу, є суб`єктами відповідних корупційних правопорушень. Дії особи, яка є членом колегіального органу можуть кваліфікуватися за статтею 368 КК і у тих випадках, якщо вирішення питання, за яке передавалася неправомірна вигода, ухвалюється цим колегіальним органом спільним рішенням за результатами голосування (постанова ККС ВС від 23.04.2024 у справі № 726/776/17).
45.Хоч наведена позиція Верховного Суду стосується іншого злочину, проте вона є релевантною до обставин цієї справи в частині правової кваліфікацій дії службової особи-члена колегіального органу.
46.Також оцінка дій конкретного члена колегіального органу чи конкретної службової особи в ланцюгу послідовних подальших дій ще ряду інших осіб в наведеній ситуації відповідає (1) принципу винної відповідальності (особа підлягає кримінальній відповідальності лише за те суспільно небезпечне діяння і його суспільно небезпечні наслідки, відносно яких встановлена саме її вина; юридична відповідальність особи має індивідуальний характер (стаття 62 Конституції України, частина 2 статті 2, стаття 23 КК)), (2) принципу особистого характеру кримінальної відповідальності (кримінальній відповідальності підлягає тільки особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, і лише за своє діяння), (3) принципу індивідуальності кримінально-правової кваліфікації (кримінально-правова оцінка діяння кожної особи стосується лише її самої; вона вирішується окремо щодо кожного з підозрюваних).
47.Не вдаючись до детального аналізу впливу ОСОБА_7 на прийняття рішень робочою групою чи подальшого впливу щодо затвердження рішень робочої групи (його пропозицій) іншими органами, з матеріалів справи вбачається, що він як ніхто з членів робочої групи був цілком обізнаний з перебігом конкурсної процедури, позицією її учасників і зі змісту протоколів не вбачається, що завжди озвучував на засіданнях всі обставини перебігу конкурсу.
48.Також в контексті тверджень захисника про правомірність дій ОСОБА_7 колегія суддів зазначає, що правомірність дій (рішень) не є достатнім для встановлення відсутності складу зловживання владою або службовим становищем (стаття 364 КК). Цей злочин може бути вчинений і шляхом формально правомірних дій, які пов`язані з використанням службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби.
49.Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочину, передбаченого статтею 364 КК, є вчинення його всупереч інтересам служби. Ця ознака вказує на те, що при вчиненні цього злочину завжди порушуються певні інтереси, яких службова особа повинна дотримуватись і охороняти. Службове зловживання є злочином із матеріальним складом, об`єктивна сторона якого включає істотну шкоду або тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб (постанова ККС ВС від 05.04.2021 у справі № 520/13641/15-к).
50.Діяння необхідно визнавати вчиненим всупереч інтересам служби, якщо спеціальний суб`єкт використовує свої функції всупереч їх призначенню, тобто використовує такі функції всупереч цілям і завданням, для досягнення яких вони надані такій особі.
51.Виходячи з суті запровадження Проекту РЕС та змісту конкурсної документації з його впровадження головною метою укладення Договору було забезпечення та збільшення поточного видобутку природного газу. Так, (1) оголошення конкурсу на укладення Договору з підвищення видобутку газу, однією з істотних умов якого був показником базового видобутку у розмірі 3,081 млрд куб м із застереженням про незмінність цього показника при подальшому укладенні Договору; (2) одночасно з цим ще до відкриття пропозиції [21.11.2019] замовник почав процес обговорення з одним із учасників (майбутнім переможцем конкурсу) Expert Petroleum можливості укладення Договору з меншим показником базового видобутку та подальше укладення такого договору з показником 2,331 млрд куб м; (3) у подальшому відбулось коригування розміру базового видобутку в межах конкурсної процедури на умовах, визначених ЕП; (4) відмінність в бік зменшення між показниками базового видобутку у первісній конкурсній документації та подальшим його показником у Договорі є очевидною, що в сукупності може свідчити на рівні стандарту «достатніх підстав (доказів)» про проведення конкурсу на нерівних умовах та використання ОСОБА_7 службового становища всупереч інтересам УГВ та на користь Expert Petroleum.
52.Тож колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді щодо наявності достатніх підстав для повідомлення ОСОБА_7 про зміну підозри у вчиненні ним інкримінованого кримінального правопорушення.
Висновки Суду за результатами розгляду апеляційної скарги
53.Слідчий суддя дійшов правильних висновків щодо: (1) дотримання процедури вручення повідомлення про зміну підозри ОСОБА_7 в межах процедури здійснення щодо нього спеціального досудового розслідування; (2) достатності доказів для зміни підозри ОСОБА_7 .
54.З наведених мотивів апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу - без змін.
55.Керуючись статтями 404, 407, 532 КПК, колегія суддів постановила:
1.Апеляційну скаргу - залишити без задоволення.
2.Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 09.12.2024 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3