- Presiding judge (CCC): Anisimov H.M.
ОКРЕМА ДУМКА
суддів ОСОБА_1 та ОСОБА_2
справа № 757/11969/18-к
провадження № 51-5885кмо19
Не погоджуємось із мотивами, викладеними у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 10 лютого 2025 року щодо:
1. Реалізації апеляційним судом приписів ч. 3 ст. 404 КПК
Приписами ст. 420 КПК визначено, що суд апеляційної інстанції ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення. Водночас вирок апеляційного суду повинен відповідати загальним вимогам до вироків та повинен містити короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення та рішення по суті вимог апеляційної скарги. Рішення має містити відповідну власну оцінку та переоцінку доказів, у випадку, якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку, що судом першої інстанції помилково було враховано той чи інший доказ як такий, що підтверджує вину особи, так і висновки щодо належності та допустимості доказів, які, на думку апеляційного суду, не є такими. В такому разі дотримання принципу безпосередності дослідження доказів апеляційним судом є обов`язковим.
Водночас перевірка повноти і правильності висновків місцевого суду за обґрунтованими вимогами про скасування оскарженого судового рішення, за апеляційною скаргою поданою на погіршення становища обвинуваченого, де йдеться про неповноту судового розгляду та/або невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, наводяться відповідні переконливі мотиви щодо того, що обставини, встановлені під час кримінального провадження, досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, має здійснюватися шляхом безпосереднього дослідження доказів, якщо доводи апеляційної скарги виглядають небезпідставними.
Доводи апеляційної скарги з посиланням на допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог КПК України, неповне дослідження доказів, ненадання цим судом належної оцінки наявним у матеріалах кримінального провадження доказам як кожному окремо, так і їх сукупності, на підтвердження чи спростування винуватості особи у пред`явленому обвинуваченні, невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, за своїм змістом є адресованим апеляційному суду зверненням про повторне дослідження обставин справи.
Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
При цьому за приписами ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо, що є важливою гарантією права на справедливий суд. Як неодноразово зазначав Верховний Суд, положення цієї норми слід розглядати як такі, що автоматично висувають вимогу про нове дослідження доказів у суді апеляційної інстанції кожного разу, коли йдеться про скасування виправдувального вироку.
Принцип безпосередності дослідження доказів на стадії апеляційного розгляду хоча і не є абсолютним, як у суді першої інстанції, але в ситуації, коли перед апеляційним судом ставиться питання про скасування виправдувального вироку і постановлення обвинувального вироку, цей принцип висуває більш суворі вимоги, ніж у разі скасування чи зміни обвинувального вироку, оскільки в такому випадку висновок про винуватість чи невинуватість особи робить безпосередньо апеляційний суд, який у зв`язку із цим має забезпечити всі гарантії права на справедливий судовий розгляд.
За обставин того, що прокурор в апеляційній скарзі на виправдувальний вирок небезпідставно зазначав про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив ухвалити новий обвинувальний вирок за результатами іншої їх оцінки за правилами ст. 94 КПК та оскаржував недотримання вказаних правил місцевим судом, з метою належного забезпечення в кримінальному провадженні реалізації права сторони обвинувачення на апеляційне оскарження необґрунтованого судового рішення, відповідно до положень ч. 6 ст. 22 КПК апеляційний суд мав створити необхідні для цього умови, у тому числі і шляхом повторного дослідження обставин, які заперечував прокурор та про необхідність оцінки яких він порушував питання перед судом апеляційної інстанції.
Проте суд апеляційної інстанції не виконав указаних вимог процесуального закону, безпосередньо не дослідив усіх доказів, правильність оцінки яких судом першої інстанції за правилами ст. 94 КПК у їх сукупності та взаємозв`язку заперечував прокурор, стверджуючи про необхідність скасування виправдувального вироку та ухвалення нового вироку, і не надав власної оцінки обставинам кримінального провадження з огляду на положення статей 22, 23, 94, 95 КПК.
Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинуваченого, потерпілого, свідків, оголошення документів, відтворення відеозапису тощо. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду не тільки належним чином перевірити їх, але й здійснити оцінку за критеріями, визначеними в ч. 1 ст. 94 КПК. Недодержання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін і свободи в поданні ними своїх доказів й у доведенні перед судом їх переконливості.
Вибіркове дослідження судом апеляційної інстанції лише окремих доказів, без безпосереднього дослідження всіх тих, які було досліджено та покладено в основу вироку суду першої інстанції (як письмових, так і показань свідків), за яким виправдано обвинувачених, є істотним порушенням вимог КПК, що тягне за собою безумовне скасування обвинувального вироку, ухваленого апеляційним судом.
Верховний Суд неодноразово виходив із аналогічних правозастосовних позицій, які відображені, зокрема, в постановах Касаційного Кримінального суду від 12 серпня 2020 року у справі № 520/14112/14-к, 09 вересня 2020 року у справі № 658/1281/18, 20 січня 2021 року у справі № 748/509/19, 01 жовтня 2021 року у справі № 545/331/23, 19 січня 2022 року у справі № 404/2605/20, 31 серпня 2022 року у справі № 183/3399/15, 21 вересня 2022 року у справі № 756/7279/17, 03 жовтня 2022 року у справі № 139/595/19, 28 березня 2023 року у справі № 569/2806/17, 05 червня 2024 року у справі № 742/1608/22, 11 липня 2024 року у справі № 518/215/19, 27 листопада 2024 року у справі № 529/1660/22 та ін.
Об`єднаною палатою не вказано про спростування таких правозастосовних позицій, а також постанова об`єднаної палати не містить і висновку про відмінне застосування відповідної кримінальної процесуальної норми.
Крім цього, слід враховувати, що за висновком в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 03 квітня 2023 року (справа № 537/984/20, провадження № 51-1747 кмо22), під час апеляційного розгляду за апеляційною скаргою прокурора, потерпілого чи його представника з вимогою щодо постановлення нового вироку, за наявності доводів про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та/або неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, суд апеляційної інстанції має право повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, безвідносно до того, чи заявлено клопотання про повторне дослідження доказів.
2. Права на захист під час апеляційного перегляду
Право особи на захист у кримінальному провадженні передбачено положеннями національного законодавства, зокрема ч. 3 ст. 63, п. 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України та п. 13 ч. 1 ст. 7, ст. 20 КПК.
Стаття 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного. Забезпечення права на захист відповідно до ст. 7 КПК є однією із засад кримінального провадження.
Зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження розкривається у ч. 1 ст. 20 КПК, зокрема підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості дати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Також право на захист забезпечується й іншими нормами кримінального процесуального закону, зокрема статтями 49, 52, 54, 87, 338, 339, а також п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК.
У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що сумлінне забезпечення здійснення прав, гарантованих ст. 6 Конвенції, є обов`язком держави. Адекватний захист обвинуваченого як у суді першої інстанції, так і в суді вищої інстанції має вирішальне значення для справедливості у системі кримінального судочинства.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, інтереси виправданого ОСОБА_3 в суді апеляційної інстанції представляв адвокат ОСОБА_4 .
Захисник ОСОБА_4 01 лютого 2024 року подав до апеляційного суду заяву про відмову від виконання обов`язків захисника з мотивів суперечностей із ОСОБА_3 щодо способу захисту його інтересів, а також клопотання про долучення та дослідження доказів.
Судове засідання 01 лютого 2024 року відбулося без участі захисника ОСОБА_4 через його неявку.
ОСОБА_3 просив відкласти розгляд справи у зв`язку з відсутністю його захисника до суду, однак апеляційний суд відмовив у задоволенні такого клопотання засудженого з тих підстав, що участь захисника відповідно до вимог ст. 52 КПК не є обов`язковою, а суду не надано відомостей про поважність причин неявки захисника ОСОБА_4 .
Виправданому ОСОБА_3 суд роз`яснив право або заявити клопотання про призначення йому захисника з центру безоплатної вторинної правової допомоги, або самостійно залучити іншого захисника.
Водночас не видно, щоб апеляційний суд проаналізував поведінку сторони захисту на більш ранніх етапах кримінального провадження та співставив з обставинами неявки захисника в судове засідання 01 лютого 2024 року. Відмовивши у задоволені клопотання виправданого про відкладення судового засідання, апеляційний суд не навів переконливого мотивування, яке б указувало, що подання цього клопотання мало ознаки зловживання своїм правом, або було направлено на затягування судового розгляду.
В наступному судовому засіданні 05 лютого 2024 року ОСОБА_3 заявив клопотання про відмову від захисника ОСОБА_4, проте бажав користуватися допомогою захисника.
Натомість, в судових засіданнях 01 та 05 лютого 2024 року без участі захисника ОСОБА_3 апеляційний суд здійснив повторне дослідження письмових доказів щодо діяльності АТ «Укрзалізниця» та Тарифної комісії.
Вважаємо, що апеляційний суд необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання про відкладення судового засідання і безпідставно розглядав справу без участі захисника, позбавивши тим самим виправданого на належну реалізацію права захист, на допомогу захисника у судовому розгляді, тим більше, що в апеляційній скарзі прокурора ставилось питання про погіршення становища виправданого.
Надалі в судовому засіданні 07 лютого 2024 року брав участь новий захисник ОСОБА_3 - адвокат ОСОБА_5, який заявив перед судом клопотання про відкладення судового розгляду з метою надання йому часу для ознайомлення із матеріалами кримінального провадження, просив надати йому тиждень.
Натомість, апеляційний суд відмовив у задоволенні клопотання про відкладення, ухвалив надати матеріали для дослідження в перервах між судовими засіданнями та продовжив дослідження письмових доказів, які захиснику ОСОБА_5 надавалися для ознайомлення безпосередньо перед здійсненням їх дослідження судом в судовому засіданні.
Під час судових засідань 07 лютого 2024 року (в якому суд здійснював дослідження доказів за участю захисника ОСОБА_5 ), 12 та 14 лютого 2024 року (на стадії закінчення дослідження доказів та переходу до судових дебатів), а також 16 лютого 2024 року (під час судових дебатів) захиснику ОСОБА_5 надавалися для ознайомлення докази перед безпосереднім дослідженням їх апеляційним судом, було задоволено його клопотання та проведено повторний допит ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
Вважаємо непереконливими висновки об`єднаної палати про те, що за вказаних вище обставин, факт того, що захисник ОСОБА_5 (після подібного ознайомлення з матеріалами кримінального провадження) на стадії судових дебатів не заявив клопотання про повернення до стадії судового розгляду у зв`язку із необхідністю дослідження письмових доказів, не висловлював заперечень щодо досліджених судом апеляційної інстанції письмових доказів, свідчить про належну реалізацію цим судом права на захист виправданого щодо якого апеляційний суд ухвалив обвинувальний вирок.
Не вбачаємо обґрунтованих підстав вважати належною реалізацією права на захист виправданої особи подібну практику забезпечення участі захисника та його ознайомлення з матеріалами справи в судових засіданнях 01, 05, 07, 12, 14 та 16 лютого 2024 року, що ставить під переконливий сумнів можливість належного здійснення захисником відповідних повноважень.
Допущені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону щодо належного забезпечення та реалізації права на захист з огляду на приписи ст. 412 КПК є істотними, і відповідно є безумовною підставою до скасування судового рішення з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Той факт, що під час касаційного розгляду інтереси засудженого представляв захисник ОСОБА_4 не компенсує і не усуває порушень, допущених апеляційним судом.
3. Висновку про застосування ст. 364 Кримінального кодексу України (далі - КК)
Об`єднана палата, серед іншого, дійшла висновку, що факт наявності певних домовленостей чи контактних зв`язків службової особи з іншою фізичною чи юридичною особою, яка отримала неправомірну вигоду, не має кримінально правового значення для кваліфікації дій службової особи за відповідною частиною ст. 364 КК.
Такий висновок не має універсального характеру, зокрема у разі вчинення злочину у співучасті із пособником, підбурювачем чи організатором, які також можуть бути службовими особами.
Дійсно, при службовому зловживанні прийняття рішення чи вчинення дій в інтересах іншої особи завжди потрібно розглядати в контексті усвідомленості саме службовою особою факту використання повноважень всупереч інтересам служби з метою власного отримання неправомірної вигоди чи іншою фізичною або юридичною особою.
Одержання грошових коштів або іншого майна, переваг, пільг, послуг, нематеріальних активів, будь-яких інших вигід нематеріального чи негрошового характеру для себе чи іншої фізичної або юридичної особи як результат, що має довершувати зловживання владою або службовим становищем за ст. 364 КК, своїм відправним пунктом має корисливі або інші інтереси (власні або інших осіб), як спонукання до вчинення кримінального правопорушення, метою якого є одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи, які, разом із тим, самостійного кримінально-правового значення (відокремлено від мети вчинення кримінального правопорушення) для кваліфікації вчиненого не мають.
У разі, коли суб`єкт цього злочину вчинює діяння всупереч інтересам служби, і внаслідок цього інша фізична або юридична особа незаконно отримує неправомірну вигоду, то це є достатнім підґрунтям до інкримінування особі складу злочину, передбаченого ст. 364 КК (за наявності й інших ознак цього складу), і в тих випадках, коли винувата особа діє без повідомлення іншої особи про свої дії.
Водночас наявність відповідних домовленостей може свідчити про співучасть у вчиненні кримінального правопорушення, з огляду на що, враховуючи приписи ст. 91 КПК, відповідні зв`язки із іншими особами мають бути виявлені, процесуально зафіксовані та проаналізовані. Тим більше, що кримінально-правове значення таких обставин не вичерпується кваліфікацією правопорушення, а впливає, серед іншого, на визначення ступеня суспільної небезпечності вчиненого, призначення покарання винуватій особі, вирішення питання про застосування спеціальної конфіскації (ч. 5 ст. 96-2 КК) та ін.
Отже, вважаємо, що в цій частині висновок про застосування кримінально-правових норм, передбачених ст. 364 КК, має бути таким:
відсутність домовленостей між службовою особою та іншою фізичною або юридичною особою, не перешкоджає кваліфікації за ст. 364 КК діяння службової особи, яка діє всупереч інтересам служби з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди іншою фізичною або юридичною особою,без доведення до відома такої особи інформації про характер, зміст та мету своїх дій.
Судді
ОСОБА_1 ОСОБА_2