- Presiding judge (HACC AC): Hlotov M.S.
Головуюча суддя у 1-й інстанції: ОСОБА_1 Справа № 991/6143/21Доповідач: ОСОБА_2 Провадження №11-кп/991/50/25
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и
07 липня 2025 рокумісто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2,
суддів: ОСОБА_3, ОСОБА_4,
за участю:
секретарки судового засідання ОСОБА_5,
обвинуваченого ОСОБА_6,
захисниці ОСОБА_7,
прокурорки ОСОБА_8,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу захисниці ОСОБА_7, подану на вирок Вищого антикорупційного суду від 26 грудня 2022 року, ухвалений у кримінальному провадженні за №52020000000000442 щодо обвинувачення
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця міста Добропілля Донецької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, який проживає за адресою: АДРЕСА_2, пенсіонера, має вищу освіту, одруженого, громадянина України, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України,
В С Т А Н О В И Л А:
І. Вступ
1. Ця справа стосується перегляду в апеляційному порядку вироку Вищого антикорупційного суду, яким ОСОБА_6 було визнано винуватим у внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей та пособництво у зловживанні службовою особою службовим становищем, здійснене за попередньою змовою групою осіб, що спричинило недоотримання державою в особі державного підприємства /далі - ДП/ «Укрмедпроектбуд» інженерного та технічного обладнання для будівництва лікувально-діагностичного комплексу Національної дитячої спеціалізованої лікарні «Охматдит» /далі - Охматдит/ на загальну суму 30 017 002 (тридцять мільйонів сімнадцять тисяч дві) грн 98 коп, з призначенням покарання:
(1) штрафу у розмірі 250 неоподаткованих мінімуми доходів громадян, що становить 4 250 грн, з позбавленням права обіймати посаду керівника суб`єкта господарювання строком на один рік - за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК, від якого його звільнено у зв`язку із закінченням строку давності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 Кримінального кодексу України /далі - КК/;
(2) позбавлення волі на строк чотири роки з позбавленням права обіймати посаду керівника суб`єкта господарювання на строк три роки зі штрафом у розмірі 600 неоподаткованих мінімуми доходів громадян, що становить 10 200 (десять тисяч двісті) грн - за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК.
Крім того, з ОСОБА_6 солідарно з іншою обвинуваченою особою цим вироком на користь ДП «Укрмедпроектбуд» стягнуто завдану кримінально протиправними діями шкоду в розмірі 30 017 002,98 грн та стягнуто на користь держави 6 280,40 грн витрат на залучення експертів.
2. Необхідність перевірки законності та обґрунтованості наведеного рішення виникла у зв`язку з його оскарженням стороною захисту.
3. У цій справі колегії суддів апеляційного суду належало відповісти на доводи апеляційної скарги, які стосувалися недопустимості доказів, неповноти судового розгляду в частині розміру збитків, неправильності кваліфікації дій ОСОБА_6 .
4. За результатами апеляційного перегляду колегія суддів вирішила відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисниці, залишивши без змін вирок щодо ОСОБА_6 .
ІІ. Рух справи (процедура)
5. 07.09.2021 детективом Національного антикорупційного бюро України /далі - НАБУ/ складено та прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури /далі - САП/ затверджено обвинувальний акт у кримінальному провадженні №52020000000000442, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань /далі - ЄРДР/ 16.07.2020 (т. 1 а. с. 6-49).
6. 08.09.2021 зазначений обвинувальний акт разом із реєстром матеріалів досудового розслідування та цивільним позовом ДП «Укрмедпроектбуд», які 07.09.2021 були вручені обвинуваченому і його захисниці, надійшли до Вищого антикорупційного суду (т. 1 а. с. 1, 6-99, 117, 119).
7. 26.12.2022 суд першої інстанції ухвалив обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 та іншої обвинуваченої особи (т. 52 а. с. 82-107).
8. Не погодившись із прийнятим рішенням, в апеляційному порядку 25.01.2023 його оскаржила, зокрема, захисниця ОСОБА_6, подавши спочатку апеляційну скаргу, а надалі - доповнення до неї (т. 53 а. с. 1-15, 21, 126-131).
9. 10.02.2023 прокурорка подала до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду /далі - Апеляційна палата/ письмові заперечення, зокрема, на апеляційну скаргу захисниці, а згодом - заперечення на доповнення (т. 53 а. с. 43-61).
10. 18.12.2023 ухвалою колегії суддів Апеляційної палати скасовано вирок, у тому числі щодо ОСОБА_6, а кримінальне провадження №52020000000000442 закрито у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості та вичерпання можливості їх отримання (т. 58 а. с. 171-182).
11. 05.12.2024 постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду за касаційними скаргами прокурорів скасовано вищевказану ухвалу Апеляційної палати та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції (т. 59 а. с. 224-236).
12. 24.12.2024 матеріали кримінальної справи після повернення з Верховного Суду отримані Апеляційною палатою та у справі визначено нову колегію суддів у складі головуючого судді - ОСОБА_2, членів колегії - суддів ОСОБА_3 і ОСОБА_4 (т. 60 а. с. 14).
13. 07.01.2025 до суду апеляційної інстанції надійшли доповнення захисниці ОСОБА_7 до її апеляційної скарги (т. 60 а. с. 68-92) і заперечення прокурорки на апеляційну скаргу, а 24.01.2025 - заперечення прокурорки на вказані доповнення (т. 60 а. с. 94-103, 134-139).
14. 28.01.2025 колегія суддів Апеляційної палати постановила ухвалу, якою на підставі п. 4 ч. 1 ст. 49 КК скасувала вирок Вищого антикорупційного суду від 26.12.2022 щодо іншої обвинуваченої особи у цьому кримінальному провадженні, звільнивши її від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строку давності. Водночас апеляційний розгляд за апеляційною скаргою захисниці ОСОБА_6 - адвокатки ОСОБА_7 було продовжено, ураховуючи заперечення ОСОБА_6 проти звільнення його від кримінальної відповідальності (т. 60 а. с. 172-174).
III. Короткий зміст оскаржуваного рішення
15. Оскаржуваним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що у період із 03.06.2013 до 09.12.2013 він за попередньою змовою групою осіб з особою, яку звільнено від кримінальної відповідальності, та іншою невстановленою особою, обіймаючи посаду Генерального директора Товариства з обмеженою відповідальністю /далі - ТОВ, товариство/ «Укрпрофмед», та будучи службовою особою, діючи умисно в інтересах вказаного товариства, для безпідставного безповоротного набуття (одержання) права власності на 30 017 002,98 грн, перерахованих за інженерне та технологічне обладнання згідно з договорами №2012/3 від 14.08.2012 та №2012/5 від 29.12.2012, укладеними між ДП «Укрмедпроектбуд» та ТОВ «Укрпрофмед», без реального виконання відповідних договірних зобов`язань, тобто без законних на те підстав, вніс до офіційних документів (видаткові накладні №УП-0000641 від 03.06.2013, №УП-0001523 і №УП-0001531 від 27.11.2013, №УП-0001551 і №УП-0001552 від 09.12.2013 та акт прийому-передачі інженерного обладнання на відповідальне зберігання №1/Обл від 03.06.2013) завідомо неправдиві відомості, вчинивши пособництво (усунення перешкод для використання особою, яку звільнено від кримінальної відповідальності, службового становища всупереч інтересам служби, а також, заздалегідь обіцяне, іншим чином сприяння прихованню такого зловживання службовим становищем) у зловживанні особою, яку звільнено від кримінальної відповідальності, службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб.
15.1. Так, суд першої інстанції визнав винуватим ОСОБА_6 у пособництві у зловживанні службовим становищем, тобто в умисному, в інтересах третіх осіб, використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, вчинене за попередньою змовою групою осіб, яке спричинило тяжкі наслідки державним інтересам - призвело до недоотримання державою в особі ДП «Укрмедпроектбуд» інженерного та технічного обладнання на загальну суму 30 017 002,98 грн (ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК), а також у службовому підробленні за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК).
15.2. Визнаючи ОСОБА_6 винуватим у вчиненні інкримінованих йому в кримінальному провадженні №52020000000000442 кримінальних правопорушень, Вищий антикорупційний суд виходив із того, що в ході виконання ТОВ «Укрпрофмед» /далі - Генпідрядник/ договорів №2012/3 і №2012/5, які були укладені у 2012 році з ДП «Укрмедпроектбуд» /далі - Замовник/ (стосувалися будівництва лікувально-діагностичного комплексу Охматдиту, в тому числі, встановлення інженерного та технічного обладнання - 12 ліфтів і 12 модулів теплових пунктів), після отримання Генпідрядником від Замовника оплати за поставку і встановлення відповідного обладнання (03.12.2012 як аванс за договором №2012/3 перераховано 39 999 996,80 грн, а 27.05.2013 як аванс за договором №2012/5 перераховано 12 295 008,00 грн) ОСОБА_6, як генеральний директор ТОВ «Укрпрофмед», зокрема, у 2013 році підписав:
15.2.1. з особою, яку звільнено від кримінальної відповідальності, як директором ДП «Укрмедпроектбуд»:
(1) видаткові накладні про передачу обладнання Замовнику (03.06.2013 - 6 модулів теплових пунктів; 27.11.2013 - 5 модулів теплових пунктів; 09.12.2013 - 5 ліфтів), які фактично поставлені не були, тобто ДП «Укрмедпроектбуд» не передавалися;
(2) акти прийому-передачі інженерного обладнання на відповідальне зберігання та монтаж ТОВ «Укрпрофмед» від 03.06.2013, 27.11.2013, 27.11.2013, 09.12.2013, 09.12.2013, 09.12.2013, таким чином вніс до них відомості про такі передачі від ДП «Укрмедпроектбуд» до ТОВ «Укрпрофмед» вищезгаданих модулів теплових пунктів і ліфтів, які фактично не були поставлені;
15.2.2. разом з представником ТОВ «Євроінвестстрой»:
(1) договір №ЄІС 0306/13 щодо передачі від ТОВ «Укрпрофмед» до ТОВ «Євроінвестстрой» на відповідальне зберігання майна згідно з актами прийому-передачі;
(2) акти №01, №02, №03, №04, №05 про приймання-передачу майна до договору відповідального зберігання майна, відповідно до якого ТОВ «Укрпрофмед» передало до ТОВ «Євроінвестстрой» на зберігання за адресою: Донецька обл., м. Слов`янськ, вул. Мартиненко, 73, інженерне обладнання - вищезгадані модулі теплових пунктів і ліфти, які фактично не були поставлені;
15.2.3. за результатами ревізії, проведеної Державною аудиторською службою України, встановлено відсутність обладнання, що входить до обсягу обвинувачення - 5 ліфтів і 11 модулів теплових пунктів, і не передачу вищезгаданого обладнання на зберігання за вказаною у м. Слов`янську адресою.
15.2.4. Наведені дії ОСОБА_6, як пособника, спричинили тяжкі наслідки у виді втрати державою в особі ДП «Укрмедпроектбуд» 30 017 002,98 грн, які були перераховані ним ТОВ «Укрпрофмед» за вищеназване обладнання, що у двісті п`ятдесят разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
IV. Вимоги та доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
16. Захисниця ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просила оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_6 скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України /далі - КПК/ через відсутність в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК.
16.1. Доводи захисту зводяться до твердження про недоведеність наявності у діях ОСОБА_6 ознак складу інкримінованих злочинів, а також покладення в основу обвинувального вироку недопустимих доказів.
16.2. В апеляційній скарзі зазначається про відсутність в діях обвинуваченого: (1) об`єктивної сторони злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК, так як він не вчиняв інкримінованих дій та не доведено завдання збитків; (2) суб`єктивної сторони інкримінованих злочинів, оскільки відсутні докази усвідомлення ОСОБА_6 обставин вчиненого діяння, його суспільної небезпечності та бажання настання негативних наслідків. Крім того, захисниця стверджує про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону (т. 53 а. с. 1-15, 126-131; т. 60 а. с. 68-92).
V. Узагальнені позиції інших учасників судового провадження
17. Інші учасники судового провадження висловили свої аргументи.
17.1. Правом на подання письмових заперечень скористалася прокурорка САП ОСОБА_8, яка просила відмовити в задоволенні апеляційної скарги, зазначивши про доведеність вчинення ОСОБА_6 дій, які йому інкримінуються, та відсутність істотних порушень вимог КПК.
17.2. Суд апеляційної інстанції про дату, час і місце апеляційного розгляду повідомляв ДП «Укрмедпроектбуд», вказуючи на можливість участі в судовому розгляді як потерпілого, але до суду його представник не прибув й сторони не заперечували проти проведення засідань за його відсутності. Суд провів апеляційний перегляд за відсутності потерпілого, оскільки його відсутність не було перешкодою для встановлення обставини, які підлягали доказуванню (т. 60 а. с. 46-47, 61, 64, 107, 114-115, 118, 123, 162, 169, 175, 246; т 61 а. с. 7, 24, 48, 54, 58, 86, 92-93).
VI. Межі перегляду оскаржуваного рішення
18. Рішення суду має бути законне, обґрунтоване і вмотивоване (ч. 1 ст. 370 КПК).
18.1. Виходячи зі змісту положень ч. 1 ст. 22, ч. ч. 1, 3 ст. 26, ч. 1 ст. 404 КПК, перегляд оскаржуваного вироку здійснюється в межах прохальної частини та доводів апеляційної скарги з доповненнями.
18.2. Тому, під час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку перевірялися доводи щодо: (1) недопустимості та неналежності доказів; (2) недоведеності наявності збитків; (3) відсутності доказів існування в діях обвинуваченого умислу на вчинення дій, що інкримінуються.
18.3. Зазначення під час виступу в судових дебатах захисницею про те, що до кримінальної відповідальності не притягнуті інші обвинувачені, колегія суддів відхиляє, оскільки суд розглядає кримінальне провадження у межах пред`явленого обвинувачення. Водночас колегія суддів зауважує, що не притягнення до відповідальності інших обвинувачених не може бути підставою для виправдання обвинуваченого ОСОБА_6, оскільки дії кожного співучасника оцінюються окремо.
VII. Встановлені обставини та їх оцінка колегією суддів
19. Надаючи оцінку обставинам, установленим судом першої інстанції, та зробленим висновкам, апеляційний суд виходить із такого.
(§1) Щодо допустимості та належності доказів
20. Сторона захисту як під час розгляду справи у суді першої інстанції, так і в апеляційній скарзі навела цілий ряд підстав, з огляду на які вважає, що докази у кримінальному провадженні повинні бути визнані недопустимими.
(А) Недопустимість доказів через порушення правил підслідності.
21. Сторона захисту зазначила про недопустимість всіх доказів, отриманих слідчими Головного Слідчого управління Національної поліції України /далі - ГСУ НПУ/ у кримінальному провадженні №12014100000000365, які в подальшому виділені у кримінальне провадження №52020000000000442, оскільки вони були отримані з порушенням правил підслідності. Адже 06.01.2016 заступник Генерального прокурора України постанову про визначення підслідності кримінального провадження за ГСУ НПУ виніс всупереч КПК, згідно з яким кримінальне провадження було підслідне НАБУ.
21.1. На спростування доводів сторони захисту прокурорка зазначила, що порушень при зборі доказів, пов`язаних із порушенням підслідності, не допущено, оскільки після здобуття достатніх доказів про наявність підстав для зміни підслідності 10.08.2017 визначено підслідність кримінального провадження №12014100000000365 за НАБУ.
21.2. У вироку суд зазначив про відсутність підстав визнавати докази недопустимими через визначення 06.01.2016 підслідності кримінального провадження за ГСУ НПУ. Таку оцінку суд надав, зважаючи на те, що: (1) 06.01.2016 заступник Генерального прокурора України виніс постанову про визначення підслідності кримінального провадження №12014100000000365, з якого згодом було виділено це провадження, за ГСУ НПУ на підставі ч. 1 ст. 216 КПК (т. 3 а. с. 32); (2) на той час розслідування здійснювалось за фактами зловживання службовим становищем службовими особами ДП «Укрмедпроектбуд» і ТОВ «Укрпрофмед» під час будівництва діагностичного комплексу Охматдиту, яке спричинило тяжкі наслідки та заволодіння бюджетними коштами в особливо великих розмірах за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 5 ст. 191 КК, що, з огляду на фабулу провадження, викладену у постанові, та приписи ч. 5 ст. 216 КПК, відносила таке провадження до підслідності НАБУ; (3) 31.07.2017 постановою Генерального прокурора України здійснення досудового розслідування доручено НАБУ (т. 3 а. с. 122), після чого, 08.08.2017 керівник САП постановою визначив підслідність знову за ГСУ НПУ, враховуючи, що ним вже проводилось розслідування й з метою подальшого забезпечення його ефективності (т. 3 а. с. 123-124); (4) 10.08.2017 Генеральний прокурор України постановою знову доручив здійснення досудового розслідування НАБУ (т. 3 а. с. 125), яке у подальшому його і здійснювало; (5) ГСУ НПУ, до визначення підслідності у кримінальному провадженні за НАБУ, 21.06.2016 провело обшук офісних приміщень ТОВ «Укрпрофмед» та надалі огляд документів, які вилучали під час такого обшуку, а 03.04.2017 - огляд обладнання, а також витребування інформації та документів, що використані на підтвердження обвинувачення; (5) за результатами проведених згодом слідчих дій уже НАБУ були отримані дані, які узгоджуються із тими, які отримало ГСУ НПУ.
21.3. За підсумками апеляційного перегляду колегія суддів дійшла висновку про відсутність порушення правил підслідності при зборі доказів стороною обвинувачення виходячи з такого.
21.3.1. Порядок визначення підслідності врегульований ст. 216 КПК.
21.3.2. Спір про підслідність у кримінальному провадженні, яке може належати до підслідності НАБУ, вирішує Генеральний прокурор України або його заступник (абз. 2 ч. 5 ст. 218 КПК у редакції станом на час прийняття рішень про підслідність кримінального провадження ГСУ НПУ Генеральним прокурором України).
21.3.3. Із наведеного вбачається, що, приймаючи рішення про підслідність у кримінальному провадженні №12014100000000365 за ГСУ НПУ, матеріали з якого надалі були виділені у кримінальне провадження №52020000000000442, Генеральний прокурор України діяв у межах наданих йому дискреційних повноважень.
21.4. Факт збору доказів не тим органом досудового розслідування, який, на думку сторони захисту, мав би проводити розслідування у певний проміжок часу, не може вказувати на недопустимість зібраних доказів, якщо такі слідчі дії здійснювалися у кримінальному провадженні та з дотриманням процедур, передбачених кримінальним процесуальним законом. Адже розмежування кримінальних правопорушень між різними органами досудового розслідування спрямоване лише на підвищення ефективності розслідування окремих фактів кримінальних правопорушень шляхом розподілу навантаження між відповідними органами влади, в той час як процедури кримінального провадження, дотримання яких дозволяє виконувати завдання кримінального провадження, не порушуючи при цьому права людини, для всіх органів досудового розслідування однакові.
21.5. Суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання. Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність (постанова Великої Палати Верховного Суду від 31.08.2022 у справі №756/10060/17).
21.6. Крім того, слід зауважити, що згідно з позицією суду касаційної інстанції оцінювати з погляду допустимості можна лише докази, тобто фактичні дані, на підставі яких встановлюються наявність чи відсутність фактів та обставин, важливих для ухвалення рішення. Самі по собі процесуальні рішення, такі як постанови і доручення, ухвалені під час досудового розслідування, судові рішення, витяги з ЄРДР, а також змагальні документи (клопотання, заяви, скарги тощо) не можуть оцінюватися з погляду допустимості, оскільки не є доказами у значенні ст. 84 КПК (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18.02.2025 у справі № 495/263/17).
21.7. У зв`язку з наведеним докази, зібрані ГСУ НПУ, не можуть бути визнані недопустимими із зазначеної захисницею підстави.
(Б) Недопустимість доказів через інші порушення.
22. Сторона захисту вказала, що: (1) експертний висновок №19/13/2-27/СЕ/19 від 25.06.2019 є недопустимим доказом, оскільки: (а) він ґрунтується на довідці спеціаліста Державної аудиторської служби України від 11.03.2019, яка у зібраних прокурором доказах та представлених суду, відсутня в оригіналі; (б) оригінал зазначеної довідки не відкрито стороні захисту на стадії ознайомлення із матеріалами кримінального провадження відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК, що не дозволяє суду допустити відомості, які містяться в ній, як докази; (в) у матеріалах, представлених прокурором, відсутнє судове рішення, яке б надавало законну можливість співробітнику Державної аудиторської служби проводити перевірки; (г) оскільки довідка від 11.03.2019 спеціаліста Державної аудиторської служби України є недопустимим доказом, то, використовуючи принцип «плодів отруєного дерева», висновок, як похідний від неї, також є недопустимим; (2) висновок експерта №308/1 від 01.08.2016 є недопустимим доказом, так як його було отримано внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (права обвинуваченого на захист), оскільки при проведенні даної експертизи, в порушення вимог, передбачених п. п. 1.3., 1.4. Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5, органом, який призначив експертизу, експерту для проведення досліджень не були надані експериментальні зразки почерку (підпису) особи, яка підлягає ідентифікації ( ОСОБА_6 ), а вільні зразки підпису, які були надані експерту, ні ОСОБА_6, ні суду не пред`являлись, відтак не було підтверджено, що на таких зразках дійсно міститься підпис ОСОБА_6 . Крім того, сторона захисту зазначає, що у розпорядженні експерта були тільки вільні зразки підпису ОСОБА_6 за період 2013-2014 рр. в одному томі на 140 аркушах, але документи, в яких містяться вказані зразки, експертом у висновку не перелічені і не зазначено, які конкретно підписи у цих документах використовувались експертом як порівняльний матеріал. Зазначені документи стороною обвинувачення суду не надані, дати їх складання невідомі, можливо частина їх має дати, коли ОСОБА_6 перебував за межами України; (3) протоколи огляду від 19.08.2016, 19.08.2016, 19.08.2016, 19.08.2016, копія протоколу огляду від 01.03.2019 є недопустимими доказами, зважаючи на те, що: (а) документи отримані в ході проведення 19.08.2019 чотирьох оглядів матеріалів, вилучених у ході обшуку ТОВ «Укрпрофмед», не були ідентифіковані, а самі протоколи огляду представлені в копіях; (б) протокол огляду від 01.03.2019, складений детективом НАБУ щодо відсутності закупівлі інженерно-технічного обладнання, представлений у вигляді копії; (4) ксерокопія довідки від 11.03.2019 про залучення спеціаліста є недопустимим доказом, оскільки вона представлена незавіреною копією.
22.1. Прокурорка заперечила проти визнання зазначених доказів недопустимими, вказала про відсутність для цього підстав. Зокрема зазначила, що (1) експертний висновок №19/13/2-27/СЕ/19 від 25.06.2019 є належним доказом, оскільки він не ґрунтується на довідці про залучення спеціаліста, а лише підтверджує наведені в ній факти та обставини; (2) висновок експерта №308/1 від 01.08.2016 є належним та допустимим доказом, оскільки на дослідження експерту, разом з іншими матеріалами, надано вільні зразки підпису ОСОБА_6 ; (3) протоколи огляду документів від 19.08.2016, здобутих у ході обшуку приміщення ТОВ «Укрпрофмед», відкривались стороні захисту та представлені суду в оригіналах, а не в копіях; (4) 19.08.2016 слідчим оглянуто вилучені папки та детально описано, які саме документи в них містились, що дає повне розуміння з приводу того, які документи були вилучені під час проведення обшуку; (5) протокол огляду від 01.03.2019 накладних, і встановлення «обривання» ланцюга нібито придбання ТОВ «Укрпрофмед» та його контрагентами інженерного й технічного обладнання, яке нібито було поставлено до ДП «Укрмедпроектбуд», надано суду, а також відкривався стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, тобто саме в оригіналі, а не його копії; (6) довідка про залучення спеціаліста від 11.03.2019 представлена її оригіналом.
22.2. В оскаржуваному вироку суд першої інстанції дійшов висновку, що відсутні підстави для визнання недопустимими доказів сторони обвинувачення, а саме: (1) експертного висновку №19/13/2-27/СЕ/19 від 25.06.2019; (2) висновку експерта №308/1 від 01.08.2016; (3) протоколів огляду від 19.08.2016, 19.08.2016, 19.08.2016, 19.08.2016, копії протоколу огляду від 01.03.2019; (4) довідки від 11.03.2019 про залучення спеціаліста. Таких висновків Вищий антикорупційний суд дійшов із огляду на те, що проведення слідчих дій, застосування заходів забезпечення та витребування і отримання доказів відбулося відповідно до вимог КПК, й згідно з положеннями ст. ст. 84, 86, 87 КПК документ не може визнаватись недопустимим доказом з підстав того, що він наданий у вигляді копії, а не оригіналу. Адже використання копій документів саме по собі не порушує прав та свобод людини, що є обов`язковою умовою для визнання доказів недопустимими згідно зі ст. 87 КПК.
22.3. За наслідками апеляційного перегляду колегія суддів вважає правильними висновки суду стосовно визнання доказів допустимими.
22.4. Перевіряючи правильність і повноту оцінки судом першої інстанції даних доводів сторони захисту, суд апеляційної інстанції враховує те, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ч. 1 ст. 84 КПК).
22.4.1. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч. 2 ст. 84 КПК).
22.4.2. Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (ч. 1 ст. 85 КПК).
22.4.3. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом (ч. 1 ст. 86 КПК).
22.4.4. В свою чергу, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч. 1 ст. 87 КПК).
22.4.5. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: (1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; (2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; (3) порушення права особи на захист; (4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; (5) порушення права на перехресний допит (ч. 2 ст. 87 КПК).
22.4.6. Натомість ч. 3, 5 ст. 99 КПК встановлюють, що сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу. Для підтвердження змісту документа можуть бути визнані допустимими й інші відомості, якщо: 1) оригінал документа втрачений або знищений, окрім випадків, якщо він втрачений або знищений з вини потерпілого або сторони, яка його надає; 2) оригінал документа не може бути отриманий за допомогою доступних правових процедур; 3) оригінал документа знаходиться у володінні однієї зі сторін кримінального провадження, а вона не надає його на запит іншої сторони.
22.4.7. Водночас процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду (ч. 1 ст. 110 КПК).
22.4.8. Окремі неточності чи технічні помилки в процесуальних документах не можуть бути безумовними підставами для визнання таких доказів недопустимими (постанова Верховного Суду від 24.01.2023 у справі №727/9754/18).
22.4.9. При вирішенні питання допустимості як доказу певного документу, який наданий суду в копії, урахуванню підлягають не лише формальні аспекти щодо виготовлення та/або належного завірення такої копії, але й наявність чи відсутність в учасників провадження обґрунтованих сумнівів у відповідності даних, які містяться у копії документу, його оригіналу (постанова Верховного Суду від 26.04.2023 у справі №466/5810/20).
22.4.10. Копії документів, які виділені з іншого кримінального провадження можуть бути належними та допустимими доказами, які вилучені та виготовлені у процесуальний спосіб, а відтак є оригіналами документів у цьому кримінальному провадженні (постанова Верховного Суду від 14.12.2022 у справі №214/3642/16-к).
22.4.11. Відповідно до доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (п. 66 рішення ЄСПЛ від 30.04.2015 у справі «Яременко проти України (№2)»/Yaremenko v. Ukraine (No. 2), заява № 66338/09). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом (постанова Великої Палати Верховного Суду від 13.11.2019 у справі №1-07/07, провадження №13-36зво19).
Щодо висновку експерта №19/13/2-27/СЕ/19 від 25.06.2019
22.5. Застосовуючи наведений підхід до обставин цієї справи, колегія суддів виходить із таких, встановлених фактів, згідно з якими: (1) висновок експерта складено на основі дослідження матеріалів кримінального провадження у кількості 2 томів та інших документів (т. 13 а. с. 108); (2) висновок експерта складено для підтвердження зроблених в довідці перевірки використання бюджетних коштів під час будівництва лікарні «Охматдит», складеної 11.03.2019 спеціалістом Держаудитслужби (т. 13 а. с. 105-145); (3) довідка Держаудитслужби представлена в матеріалах справи її оригіналом (т. 14 а. с. 2-13); (4) довідка спеціаліста Держаудитслужби була складена на підставі звернення головного підрозділу детективів НАБУ від 29.01.2019 №0414-220/2952; (5) як зазначено у п. п. 4.2.56. Вироку - довідка спеціаліста не належить до процесуальних джерел доказів, тому і не може бути визнана недопустимим доказом.
22.5.1. Із наведеного вбачається, що експертний висновок №19/13/2-27/СЕ/19 від 25.06.2019 є належним та допустимим доказом, оскільки експерт зробила свої висновки не на підставі довідки про залучення спеціаліста, а на основі дослідження матеріалів кримінального провадження, й у висновку лише підтвердила зроблені в довідці висновки на підставі інших документів (матеріалів кримінального провадження). Тому наявність чи відсутність відповідної довідки жодним чином не вплинула на результати дослідження в частині висновків, не пов`язаних із порівнянням інформації, зазначеної у первісних документах, із зазначеними в довідці. Оскільки довідка спеціаліста Держаудитслужби представлена в матеріалах справи у вигляді оригіналу, а не копії, як про це зазначає сторона захисту, та складена не на підставі судового рішення, а на підставі звернення головного підрозділу детективів НАБУ від 29.01.2019 №0414-220/2952, то, як правильно зазначив суд у вироку (п. п. 4.2.56), вона не належить до процесуальних джерел доказів, а тому і не може бути визнана недопустимим доказом.
22.5.2. Виходячи із вищевикладеного, підстав для іншого висновку, аніж його дійшов суд першої інстанції (щодо відсутності підстав для визнання експертного висновку №19/13/2-27/СЕ/19 від 25.06.2019 недопустимим), колегією суддів у ході апеляційного перегляду не встановлено.
22.5.3. Крім того, навіть за відсутності висновку експерта, розмір збитків можна обрахувати з допомогою простих арифметичних розрахунків, додавши між собою вартість непоставлених ліфтів та модулів теплових пунктів відповідно до видаткових накладних.
Щодо допустимості висновку експерта №308/1 від 01.08.2016
22.6. У ході застосування наведеного підходу колегія суддів виходить із таких установлених фактів, у відповідності до яких:
(1) відповідно до постанови слідчого Головного слідчого управління Національної поліції України від 22.04.2016 «Про призначення почеркознавчої експертизи» (т. 21 а. с. 20-28), разом із матеріалами, які потрібно було дослідити, також експерту надані вільні зразки підпису, виконані ОСОБА_6 ;
(2) у висновку експерта зазначено, що для проведення експертизи надійшли вільні зразки підпису ОСОБА_6 за період 2013-2014 роки, в одному томі, на 140 аркушах, які і були досліджені експертом (т. 21 а. с. 29-35);
(3) відомості про пред`явлення ОСОБА_6 та суду вільних зразків його підписів, на основі порівняння з якими було проведено експертне дослідження, відсутні;
(4) відібрання експериментальних зразків підпису в ОСОБА_6 з метою направлення їх на експертизу не здійснювалося.
22.6.1. Із наведених фактів вбачається, що сторона обвинувачення для експертного дослідження направляла експерту вільні зразки підписів ОСОБА_6 на 140 аркушах.
Діюче кримінальне процесуальне законодавство та законодавство щодо проведення експертиз не зобов`язує сторону обвинувачення надавати до суду первісні документи з вільними зразками підписів, які використовувалися експертом у ході проведення судової експертизи.
Відомостей про притягнення за зверненням ОСОБА_6 експерта до кримінальної відповідальності за фальсифікацію вказаного висновку, враховуючи ненадання стороні захисту чи до суду вільних зразків підписів на 140 аркушах, про які зазначено вище, суду апеляційної інстанції не надано. Суду не надано й відомостей щодо спроб сторони захисту на стадії виконання вимог ст. 290 КПК провести альтернативну експертизу підписів ОСОБА_6 та доказів коли, де і з чиєї вини були втрачені вищевказані 140 аркушів зі зразками підписів, через відсутність яких проведення експертизи у період перебування справи в суді (як зазначила захисниця в дебатах) неможливе.
22.6.2. Поруч із цим суд не збирає докази, а лише сприяє сторонам у їх зборі. Й по суті суд лише оцінює вже надані сторонами докази, оскільки збирання доказів передбачено на стадії досудового розслідування (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 20.03.2024 у справі №523/4890/19).
22.6.3. Суд апеляційної інстанції не знаходить підстав для визнання із вказаних причин висновку експерта недопустимим доказом.
22.6.4. Надаючи таку оцінку, колегія суддів враховує, що клопотання про призначення почеркознавчої експертизи, заявлене в суді апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги іншим складом суду 28.02.2023 (т. 53 а. с. 132-135), було вирішено - залишено без задоволення 01.11.2023 (т. 56 а. с. 233, 241-242). В свою чергу подібне клопотання в ході даного апеляційного розгляду (після повернення справи із перегляду у Верховному Суді) стороною захисту не заявлялося.
22.6.5. Тому суд з урахуванням ч. 6 ст. 22 КПК, тобто принципу диспозитивності, не знаходить підстав для визнання висновку експерта №308/1 від 01.08.2016 недопустимим доказом.
22.6.4. Щодо доводів про те, що під час експертизи не були використані експериментальні зразки підписів, які у ОСОБА_6 не відбиралися, то їх теж колегія суддів відхиляє.
Висновок експерта №308/1 від 01.08.2016 складено відповідно до вимог п. 4.12. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.11.1998 за №705/3145, тобто згідно з методиками проведення судових експертиз з Реєстру методик проведення судових експертиз. Відповідні методики чи будь-які інші норми діючого законодавства не встановлюють неправомірність проведення дослідження за відсутності експериментальних зразків почерку (підпису), а відтак, покликання в апеляційній скарзі на складання експертом висновку з порушенням Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, є безпідставним.
22.6.5. Таким чином, висновок експерта №308/1 від 01.08.2016 є належним та допустимим доказом, а підстав для визнання його неналежним чи недопустимим доказом не встановлено.
Щодо належності та допустимості протоколів огляду
22.7. У ході застосування наведених норм, колегія суддів виходить із таких установлених фактів, згідно з якими:
(1) за результатами розгляду клопотання сторони обвинувачення (т. 8 а. с. 1-8) у кримінальному провадженні №12014100000000365 (з якого згодом було виділено дане провадження), ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 19.07.2016 надано дозвіл на проведення обшуку приміщень для відшукання документів щодо діяльності, зокрема, ТОВ «Укрпрофмед» (т. 8 а. с. 9-16).
(2) 21.07.2016 в ході проведеного обшуку за адресою: м. Київ, вул. Ярославська, 56 а, серед іншого виявлено та вилучено ряд документів щодо діяльності ТОВ «Укрпрофмед» (т. 8 а. с. 17-90). В протоколі обшуку детально зафіксовано хід проведення обшуку, а також зазначено що і де було віднайдено та вилучено;
(3) під час огляду 19.08.2016 вилучених документів, серед іншого, оглянуто підписані ОСОБА_6 оригінали: видаткових накладних №УП-0001531 (т. 9 а. с. 30) від 27.11.2013, №УП-0001551 (т. 9 а. с. 31) і №УП-0001552 (т. 9 а. с. 32) від 09.12.2013; акти приймання-передачі інженерного обладнання за договором №2012/5 від 29.12.2012 для зберігання та монтажу №8-зм від 09.12.2013 (т. 9 а. с. 202), №6-зм від 27.11.2013 (т. 9 а. с. 203) та акт приймання-передачі інженерного обладнання за договором №2012/3 від 14.08.2012 для зберігання та монтажу №б/н від 03.06.2013 (т. 9 а. с. 204) та завірені ТОВ «Укрпрофмед» копії інших документів, підписаних ОСОБА_6
(4) згідно з протоколом огляду від 01.03.2019, встановлено факт відсутності закупівлі інженерно-технічного обладнання (т. 42 а. с. 64-70);
(5) відповідно до постанови прокурора від 16.07.2020 з кримінального провадження №12014100000000365 виділено кримінальне провадження №52020000000000442 разом із додатками, зокрема і протоколами огляду від 19.08.2016 (т. 4 а. с. 5, 12, 18).
22.7.1. Оцінюючи наведені факти в контексті доводів апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції робить висновок, що хоча і три з чотирьох зазначених протоколів огляду представлені в копіях, але положення ст. ст. 84, 86, 87, 99 КПК вказують на те, що документ не може визнаватись недопустимим доказом з підстав того, що це не оригінал. Адже використання копій документів саме по собі не порушує прав та свобод людини, що є обов`язковою вимогою визнання доказів недопустимими.
Отже, якщо копія документа отримана у передбаченому КПК порядку, то у суду відсутні підстави для визнання такого доказу недопустимим. Адже у такому разі відомості ним досліджуються безпосередньо. Відповідні дані містяться не тільки в оригіналах, але й у копіях, за винятком випадків, якщо у кого-небудь із учасників є посилання з приводу того, що відомості у копії відрізняються від відомостей, які містяться в оригіналі.
Крім того, копії протоколів огляду від 19.08.2016 були отримані в ході виділення матеріалів кримінального провадження і до них долучено оригінали документів, які оглядалися.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком колегії суддів, зазначеним у п. 4.2.50. вироку, згідно з яким докази, отримані за результатами проведення обшуку 21.07.2016 за адресою знаходження ТОВ «Укрпрофмед» (т. 8 а. с. 17-90), співпадають з аналогічними даними, отриманими з інших джерел, а саме: у рамках ревізії фінансово-господарської діяльності ДП «Укрмедпроектбуд», проведеної Державною аудиторською службою України у 2016 році (т. 15-18) та Державною фінансовою інспекцією України у 2014 році (т. 31 а. с. 1-56), від ДП «Укрмедпроектбуд» у порядку ст. 93 КПК (т. 19 а. с. 54, 64, 65, 67, 69, 71; т. 22 а. с. 4-47, 50-56, 59-65, 82-122, 125-131, 134-140), шляхом тимчасового доступу до матеріалів іншого кримінального провадження та судової справи (т. 21 а. с. 15-19; т. 32 а. с. 34-69, 76) та надані й самою стороною захисту (т. 46 а. с. 17-65, 67-73, 75-77; т. 47 а. с. 11-39, 41-79). А тому у суду відсутні сумніви щодо їх достовірності.
22.7.2. Щодо протоколу огляду від 01.03.2019, складеного детективом і спеціалістом НАБУ, в якому зафіксовано факт відсутності закупівлі інженерно-технічного обладнання, то він в матеріалах кримінального провадження міститься не в т. 21, як зазначає сторона захисту, а в т. 42 на а. с. 64-70. Зазначений документ усупереч твердженням сторони захисту представлений не в копії, а в оригіналі. А тому доводи про його недопустимість як такого, що наданий в копії, також безпідставні.
22.7.3. Тому хоч у матеріалах справи й наявні три копії протоколів огляду від 19.08.2016, проте у справі наявні оригінали оглянутих документів, а тому доводи сторони захисту щодо неналежності та недопустимості вказаних протоколів не знайшли свого підтвердження, враховуючи відповідність інформації, зазначеної у копіях протоколів, оригіналам первинних документів.
22.7.4 Що ж до доводу сторони захисту про недопустимість довідки від 11.03.2019 про залучення спеціаліста, колегія суддів зазначає, що у оскаржуваному стороною захисту вироку судом зазначено, що довідка спеціаліста 11.03.2019, як і інша довідка спеціаліста від 05.12.2017, не належать до процесуальних джерел доказів, а наведені у них дані суд не оцінював як докази, оскільки вони такими не є, однак взяв до уваги як консультацію спеціаліста щодо характерних обставин та особливостей документів, які ним аналізувались як аудитором. Також в матеріалах справи представлено оригінал зазначеної довідки (т. 14 а. с. 2-13).
23. Таким чином, доводи сторони захисту щодо неналежності та недопустимості використання в якості доказів висновків експертів та протоколів огляду не знайшли свого підтвердження.
(§2) Щодо кваліфікації дій особи
24. Сторона захисту доводила, що у діях ОСОБА_6 відсутні ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторін складу злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК, стверджуючи про те, що: (1) об`єктивна сторона злочину за ч. 2 ст. 364 КК відсутня, оскільки: (а) ОСОБА_6 згідно зі своїми посадовими обов`язками не повинен був особисто приймати і перевіряти отримане за договорами обладнання та фактично перевіряти його наявність перед підписанням документів щодо поставки; (б) підписуючи деякі з наданих йому документів, та не маючи досвіду роботи в сфері будівництва і підприємницької діяльності, він довірився своїм співробітникам; (2) об`єктивна сторона злочину за ч. 1 ст. 366 КК відсутня, оскільки: (а) форма документа та всі його реквізити відповідають необхідним вимогам; (б) серед зазначених судом обов`язків і функцій обвинуваченого ОСОБА_6 на посаді генерального директора ТОВ «Укрпрофмед» відсутні функції особисто складати накладні, акти прийому-передачі та інші бухгалтерські документи, як і особисто перевіряти і приймати товарно-матеріальні цінності, які надійшли до товариства; (в) судом не встановлений порядок прийомки обладнання, який існував станом на 2013 рік в ТОВ «Укрпрофмед» і коло осіб, які виконували ці функції та несли відповідальність; (г) під час судового розгляду було встановлено, що перелічені документи складені співробітниками бухгалтерій ТОВ «Укрпрофмед» і ДП «Укрмедпроектбуд», які в такому випадку і внесли до них неправдиві відомості, а докази того, що це було зроблено за вказівкою або наказом ОСОБА_6 відсутні; (ґ) ОСОБА_6 не міг підписати документи, які датовані 27.11.2013, адже він у цей час був за кордоном; (3) суб`єктивна сторона злочину передбаченого ч. 2 ст. 364 КК відсутня, оскільки: (а) недоведений корисливий мотив; (б) у справі немає доказів усвідомлення ОСОБА_6 фактичних обставин вчиненого діяння, які стосуються об`єкта, предмета, об`єктивної сторони складу злочинів, розуміння суспільної небезпечності свого діяння, передбачення настання суспільно-небезпечних наслідків своїх дій і бажання їх настання, тобто, що він прагнув досягти певного результату, тому свідомо і цілеспрямовано діяв в цьому напрямку; (в) не встановлено усвідомлення обвинуваченим факту пособництва особі, яку звільнено від кримінальної відповідальності, у зловживанні службовим становищем та те, що ОСОБА_6 передбачав, що такі дії завдають шкоди чи створюють загрозу настання такої шкоди, і це його не зупинило і він бажав цього; (4) суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК, відсутня, оскільки: (а) не доведено усвідомлення ОСОБА_6 умисності вчинення дій, а також корисливого мотиву для ТОВ «Укрпрофмед»; (б) факт підписання ОСОБА_6 деяких із інкримінованих йому за ст. 366 КК документів, коло яких достеменно не встановлено, не є доказом того, що він достовірно знав про внесення неправдивих відомостей до них і умисно діяв в цьому напрямку у змові з іншими.
24.1. На спростування доводів сторони захисту прокурорка зазначила, що наявна об`єктивна сторона кримінальних правопорушень, оскільки: (а) суд обґрунтовано дійшов висновків про те, що ОСОБА_6 разом із особою, яку звільнено від кримінальної відповідальності, діяли саме в інтересах ТОВ «Укрпрофмед», та у результаті їх дій відбулося безпідставне безповоротне набуття (одержання) товариством права власності на 30 017 002,98 грн, що перераховані за інженерне та технологічне обладнання, без реального виконання відповідних договірних зобов`язань, тобто без законних на то підстав; (б) службове підроблення вчинялось ОСОБА_6 саме з метою та як спосіб вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, оскільки було доведено, що 5 ліфтів та 11 модулів теплових пунктів фактично не були поставлені від ТОВ «Укрпрофмед» до ДП «Укрмедпроектбуд»; (в) у результаті підписання видаткових накладних відбулося погашення авансових платежів за обладнання, яке фактично ніколи не поставлялось; (г) з моменту підписання особою, яку звільнено від кримінальної відповідальності, та ОСОБА_6 видаткових накладних, обладнання де-юре було прийняте ДП «Укрмедпроектбуд», а ТОВ «Укрпрофмед» вважалось таким, що виконало відповідні зобов`язання за Договорами №2012/3 та №2012/5, а тому відповідно настали тяжкі наслідки у виді втрати державою в особі ДП «Укрмедпроектбуд» 30 017 002,98 грн, які були перераховані ним ТОВ «Укрпрофмед» за вищеназване обладнання; (2) суб`єктивна сторона складу злочинів наявна, оскільки ОСОБА_6 вносились завідомо неправдиві для нього відомості у документи (видаткові накладні та акт прийому-передачі інженерного обладнання на відповідальне зберігання), адже він був обізнаний та усвідомлений щодо відсутності такого обладнання.
24.2. В ухваленому вироку суд першої інстанції зазначив про наявність в діях ОСОБА_6 усіх ознак об`єктивної та суб`єктивної сторони складу інкримінованих йому злочинів.
24.3. За наслідками апеляційного перегляду колегія суддів дійшла висновку щодо наявності складу злочинів, вчинених ОСОБА_6, які передбачені ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК, враховуючи, що службове підроблення по суті було способом приховування ним як пособником зловживання службовим становищем .
24.4. Надаючи оцінку доводам сторони захисту, суд апеляційної інстанції бере до уваги наступне.
24.4.1. Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, характеризується, зокрема, зловживанням службовим становищем, тобто будь-яким умисним, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи, використанням службовою особою всупереч інтересам служби своїх прав і можливостей, пов`язаних з її посадою, якщо таке зловживання спричинило тяжкі наслідки, а злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК, полягає у активній поведінці - діях, які полягають у перекручуванні винуватим істини в офіційних документах чи у видачі неправдивих офіційних документів шляхом використання для цього свого службового становища.
24.4.2. Тому, для кваліфікації дій службової особи за ч. 2 ст. 364 КК є необхідною одночасна наявність: (1) діяння (дії або бездіяльності), тобто використання службовою особою своїх повноважень (в межах чи поза межами компетенції), авторитету посади, її значущості, впливовості, а також інших можливостей, які особа набуває, перебуваючи на цій посаді, всупереч інтересам служби; (2) тяжких наслідків для юридичної особи; (3) причинно-наслідкового зв`язку між діянням та зазначеними наслідками.
24.4.3. Словосполучення «всупереч інтересам служби» передбачає, що службова особа не бажає рахуватися з покладеними на неї законом чи іншим нормативно-правовим актом обов`язками, діє всупереч їм, не звертає увагу на службові інтереси.
Під інтересами служби слід розуміти насамперед інтереси суспільства та держави взагалі, і крім того, інтереси певного органу, підприємства, установи або організації, що не суперечать, не протиставляються інтересам суспільства та держави. Тому дії службової особи, вчинені у вузьковідомчих інтересах на шкоду загальнодержавним інтересам чи інтересам інших підприємств, установ та організацій, також можуть визнаватися вчиненими всупереч інтересам служби.
Отже, діяння вважається вчиненим усупереч інтересам служби, якщо службова особа діяла не відповідно до визначених для неї функцій, не виконала передбачені завдання або виконала їх неналежним чином, у зв`язку з чим (1) зміст поняття «інтереси служби» для генерального директора ТОВ «Укрпрофмед» ОСОБА_6 охоплював ті суспільні відносини та блага, задля підтримання яких була запроваджена відповідна посада, (2) такі інтереси існують об`єктивно (підкріплені нормативно-правовими актами), (3) суб`єктивне уявлення службових осіб, яким інкримінується вчинення дій усупереч інтересам служби, щодо їх завдань та функцій, бачення того, в чому полягають інтереси його служби, не може впливати на визначення таких «інтересів» судом, (4) у кримінальному провадженні за обвинуваченням генерального директора ТОВ «Укрпрофмед» ОСОБА_6 під «інтересами служби» маються на увазі не лише вузькопрофільні інтереси зазначеного підприємства, а й належне виконання покладених на нього обов`язків, зокрема п. 11.14.1 Статуту ТОВ «Укрпрофмед» передбачено, що генеральний директор укладає від імені Товариства різного роду договори, угоди, контракти з фізичними та юридичними особами як в Україні так і за її межами, та забезпечує їх виконання, тобто зобов`язаний слідкувати за належним виконанням взятих на себе договірних зобов`язань. Також він є пособником.
24.4.4. Тяжким наслідкам, як ознаці зловживання владою та службовим становищем, притаманні такі характерні риси: (а) за своїм характером такі наслідки можуть полягати у заподіянні, зокрема, матеріальної шкоди; (б) відповідні наслідки повинні піддаватися грошовій оцінці - мати еквівалент у неоподаткованих мінімумах доходів громадян /далі -НМДГ/; (в) грошова шкода повинна досягти розміру, який у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує НМДГ, тобто досягнення зазначеного розміру є критерієм виокремлення з усієї сукупності порушень у сфері службової діяльності таких, що за рівнем своєї суспільної небезпеки набувають ознак злочину; (г) заподіяні наслідки повинні мати форму прямої дійсної шкоди - шкоди, яка вже настала, є закономірним та необхідним результатом зловживання владою або службовим становищем всупереч інтересам служби (наприклад, неодержання майна, платежів, які обов`язково в силу договірних чи інших зобов`язальних відносин повинні були бути виплачені у встановлених розмірах та у визначені строки); (ґ) як наслідки враховується шкода лише охоронюваним законом правам, свободам та інтересам - таким, які прямо передбачені нормативно-правовими актами або ж очевидно випливають з їх змісту та за посягання на які передбачена юридична відповідальність.
Виходячи з аналізу положень статей 55, 61, 62, 91, 127, 128, 130, 170, 242, 291 КПК, під шкодою у кримінальному провадженні розуміються втрати, яких зазнала потерпіла сторона у результаті викрадення, знищення або пошкодження майна, або шкода, завдана безпосередньо особі, її здоров`ю, діловій репутації внаслідок протиправної поведінки іншої особи.
При цьому майнова шкода - це наслідки кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, що мають вартісну форму та полягають у безпосередньому зменшенні матеріального блага особи, у позбавленні її можливості одержати заплановані доходи, а також у понесенні особою будь-яких додаткових майнових витрат.
Під матеріальними збитками у п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК треба розуміти грошову оцінку (еквівалент) заподіяної матеріальної шкоди (втрачених, додатково витрачених або недоотриманих майнових благ особою внаслідок порушення її прав та інтересів іншою особою), а відшкодування збитків є одним із способів відшкодування шкоди (постанова Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.11.2019 у справі №420/1667/18).
Слід відрізняти обов`язок боржника відшкодувати збитки, завдані невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання, що випливає з договору (ст. ст. 611, 623 Цивільного кодексу України /далі - ЦК/) від позадоговірної шкоди, тобто від зобов`язання, що виникає внаслідок заподіяння шкоди (глава 82 ЦК). Згідно з ч. 1 ст. 623 ЦК боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані ним збитки.
Отже, збитки можуть визначатися як результат невиконання боржником зобов`язань перед кредитором.
24.4.5. Для підтвердження існування причинно-наслідкового зв`язку між вчиненням службовою особою дій / бездіяльності усупереч інтересам служби та тяжкими наслідками необхідно встановити: які саме службові обов`язки покладені на особу; чи передували ці порушення заподіянню тяжких наслідків; чи створювали вони реальну можливість заподіяння цих наслідків; чи виявилися ці порушення необхідною умовою настання таких наслідків і чи викликали їх із неминучістю в конкретних умовах (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 05.04.2021 у справі №520/13641/15-к, від 26.05.2021 у справі №234/2823/18).
24.4.6. Згідно із диспозицією ч. 1 ст. 366 КК кримінальна відповідальність настає в разі вчинення однієї з альтернативних дій: а) складання неправдивого офіційного документу; б) видача неправдивого офіційного документа; в) внесення до офіційного документа неправдивих відомостей; г) інше підроблення офіційного документа. Складання неправдивих офіційних документів означає повне виготовлення документа, який містить інформацію, що не відповідає дійсності. При цьому форма та реквізити документа відповідають необхідним вимогам. Внесення до документів неправдивих відомостей - це внесення (включення) до дійсного (справжнього) офіційного документа, який зберігає належну форму та необхідні реквізити, інформації, яка повністю або частково не відповідає дійсності (постанова Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у справі №608/1733/20 від 26.10.2023).
24.4.7. Службове підроблення полягає у перекрученні істини в офіційному документі, вчиненому службовою особою з використанням свого службового становища. Такий злочин виявляється тільки в активній поведінці службової особи і може бути вчинений однією з декількох альтернативно передбачених у ч. 1 ст. 366 КК дій: а) внесення до документів неправдивих відомостей; б) інше підроблення документів; в) складання неправдивих документів; г) видача неправдивих документів. Такі дії можуть полягати у викривленні правдивої інформації, що має бути відображена в офіційному документі або включати як умисне внесення хибних даних, так і приховування істинних обставин.
24.4.8. Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у постанові у справі №727/5768/18 від 15.02.2021 висловила позицію, що офіційний документ як предмет злочину, передбаченого ст. 366 КК, має відповідати таким ознакам: документ має бути складено, видано чи посвідчено відповідною особою в межах її компетенції за визначеною законом формою та з належними реквізитами; зафіксована в такому документі інформація повинна мати юридично значущий характер - підтверджені чи засвідчені нею конкретні події, явища або факти мають спричиняти чи бути здатними спричинити наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення певних прав та/або обов`язків чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності.
Невідповідність документа хоча б одному з наведених критеріїв перешкоджає визнанню його офіційним.
24.4.9. Видача неправдивих документів означає надання (передачу) його фізичним або юридичним особам або випуск для використання такого документа, зміст якого повністю або частково не відповідає дійсності і який був складений або службовою особою, яка його видала, або іншою службовою особою (постанова Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у справі № 461/1315/19 від 01.06.2023).
24.4.10. Об`єктивна сторона цього кримінального правопорушення також включає обов`язкову ознаку - суспільно небезпечні наслідки, зокрема, підробка офіційного документа може призводити до порушення нормальної діяльності державних органів, підприємств, установ, організацій або порушення прав громадян. Наприклад, наслідком може бути ухвалення неправомірного рішення, порушення обліку майна чи незаконне отримання певних прав.
24.4.11. Водночас важливою умовою суб`єктивної сторони є усвідомлення службовою особою, в ході виконання своїх службових обов`язків, створення неправдивого документа (в тому числі і внесення до них неправдивих чи не перевірених відомостей) та його застосування у службовій діяльності.
24.4.12. Мотиви службового підроблення не впливають на кваліфікацію злочину (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.10.2020 у справі №759/7094/17).
24.5. Застосовуючи наведений підхід до оцінки обставин цієї справи, колегія суддів виходить із таких, встановлених фактів, згідно з якими:
(1) 14.08.2012 між ДП «Укрмедпроектбуд» (Замовник) в особі директора ОСОБА_9 та ТОВ «Укрпрофмед» (Генпідрядник) в особі генерального директора, яким була особа, яку звільнено від кримінальної відповідальності, укладено договір №2012/3 з додатками на будівництво лікувально-діагностичного комплексу Охматдиту, в тому числі, встановлення інженерного та технічного обладнання (т. 9 а. с. 41-60, 63-65, 70-89; т. 16 а. с. 62-82; т. 22 а. с. 4-23, 82-101; т. 31 а. с. 1-20);
(2) 29.12.2012 ДП «Укрмедпроектбуд» (Замовник), в особі в. о. директора ОСОБА_10, та ТОВ «Укрпрофмед» (Генпідрядник), в особі генерального директора, яким була особа, яку звільнено від кримінальної відповідальності, укладено договір №2012/5 на будівництво сучасного Охматдит (у тому числі на будівельно-монтажні роботи, поставка та встановлення обладнання) з додатками (т. 9 а. с. 126-134, 194; т. 16 а. с. 161-184; т. 32 а. с. 34-45);
(3) 03.12.2012 на підставі платіжних доручень №№29, 30, 31, 32 з рахунку №35237004005619 ДП «Укрмедпроектбуд» на рахунок №26008052701688 ТОВ «Укрпрофмед» (т. 30 а. с. 8), як аванс за договором №2012/3, перераховано кошти на загальну суму 39 999 996,80 грн (т. 30 а. с. 123-138; т. 34 а. с. 35, 38, 114-163);
(4) в подальшому, на виконання умов договору №2012/3, ОСОБА_6 підписана видаткова накладна №УП-0000641 від 03.06.2013 на суму 10 151 220,66 грн щодо поставки: (а) модуля теплового пункту, 1001, 2091 кВт, Danfoss, 1 шт., вартістю 1 169 280 грн, з ПДВ; (б) модуля теплового пункту, 1002, 2560 кВт, Danfoss, 1 шт., вартістю 1 244 160 грн, з ПДВ; (в) модуля теплового пункту, 1003, 3459 кВт, Danfoss, 1 шт., вартістю 1 186 560 грн, з ПДВ; (г) модуля теплового пункту, контур вентиляції 1001 АС, Danfoss, 1 шт., вартістю 1 532 074, 48 грн, з ПДВ; (ґ) модуля теплового пункту, контур ГВС 1001 DHW, Danfoss, 1 шт., вартістю 2 385 411 грн, з ПДВ; (д) модуля теплового пункту, контур ГВС 1002 DHW, Danfoss, 1 шт., вартістю 2 633 735,18 грн, з ПДВ (т. 21 а. с. 6; т. 16 а. с. 16);
(5) 03.06.2013 особою, яку звільнено від кримінальної відповідальності, та ОСОБА_6 підписано акт №1/Обл прийому-передачі вищеперерахованого інженерного обладнання на відповідальне зберігання та в монтаж (т. 9 а. с. 204, 205; т. 16 а. с. 5; т. 19 а. с. 67);
(6) 03.06.2013 між ТОВ «Укрпрофмед» ( ОСОБА_6 ) та ТОВ «Євроінвестстрой» укладено Договір №ЄІС 0306/13 на відповідальне зберігання майна за адресою: Донецька обл., м. Слов`янськ, вул. Мартиненко, 73 (т. 17 а. с. 117, 118; т. 21 а. с. 153; т. 24 а. с. 69, 70, 144,145; т. 42 а. с. 6, 7) та акт №01 від 03.06.2013 про приймання-передачу майна до договору відповідального зберігання майна (т. 17 а. с. 119; т. 21 а. с. 154; т. 24 а. с. 71, 146; т. 42 а. с. 8);
(7) 27.11.2013 ОСОБА_6 підписав видаткову накладну №УП-0001523 до договору №2012/3 на суму 3 385 241,56 грн щодо поставки: (а) модуля теплового пункту, контур вентиляції, 1002 АС, Danfoss, 1 шт., вартістю 1 691 989,62 грн, з ПДВ; (б) модуля теплового пункту, контур вентиляції 1003 АС, Danfoss, 1 шт., вартістю 1 693 251,94 грн, з ПДВ (т. 16 а. с. 2; т. 21 а. с. 19);
(8) 27.11.2013 ОСОБА_6 підписав акт прийому-передачі інженерного обладнання на відповідальне зберігання та в монтаж ТОВ «Укрпрофмед» №4-зм (т. 9 а. с. 207; т. 16 а. с. 1; т. 19 а. с. 69) та акт №02 про приймання-передачу майна до договору відповідального зберігання майна за адресою: Донецька обл., м. Слов`янськ, вул. Мартиненко, 73 (т. 17 а. с. 120; т. 21 а. с. 155; т. 24 а. с. 72, 147; т. 42 а. с. 9);
(9) 27.11.2013 ОСОБА_6 підписана до договору №2012/5 видаткова накладна №УП-0001531 вартістю 10 936 400,98 грн з ПДВ щодо поставки: (а) модуля теплового пункту, контур опалення, 1001, Danfoss, 1 шт., вартістю 3 436 403,52 грн, з ПДВ; (б) модуля теплового пункту, контур опалення, 1002, Danfoss, 1 шт., вартістю 3 801 520,20 грн, з ПДВ; (в) модуля теплового пункту, контур опалення, 1003, Danfoss, 1 шт., вартістю 3 698 477,26 грн, з ПДВ (т. 9 а. с. 30; т. 16 а. с. 4; т. 21 а. с. 15; т. 32 а. с. 69);
(10) 27.11.2013 ОСОБА_6 підписано акт прийому-передачі інженерного обладнання на відповідальне зберігання та в монтаж ТОВ «Укрпрофмед» №6-зм від 27.11.2013 (т. 9 а. с. 203, 209; т. 16 а. с. 3; т. 32 а. с. 76) та акт №03 про приймання-передачу майна до договору відповідального зберігання майна за адресою: Донецька обл., м. Слов`янськ, вул. Мартиненко, 73 (т. 17 а. с. 121; т. 21 а. с. 156; т. 24 а. с. 73, 148; т. 42 а. с. 10);
(11) 09.12.2013 ОСОБА_6 підписав видаткову накладну №УП-0001551 до договору №2012/3 на суму 5 038 218,78 грн з ПДВ щодо поставки: (а) ліфтів лікарняних для ЛТПП в/п 2000 кг, 11 зупинок, 11 виходів, Kleemann, 3 шт., загальною вартістю 3 840 305,58 грн, з ПДВ; (2) ліфта лікарняного в/п 2000 кг, 11 зупинок, 11 виходів, Kleemann, 1 шт., вартістю 1 197 913,20 грн, з ПДВ (т. 9 а. с. 31; т. 19 а. с. 65; т. 21 а. с. 18);
(12) 09.12.2013 ОСОБА_6 підписав акт прийому-передачі інженерного обладнання на відповідальне зберігання та в монтаж ТОВ «Укрпрофмед» №7-зм (т. 9 а. с. 210; т. 16 а. с. 10; т. 19 а. с. 71) та акт №04 про приймання-передачу майна до договору відповідального зберігання майна за адресою: Донецька обл., м. Слов`янськ, вул. Мартиненко, 73 (т. 24 а. с. 74, 149; т. 42 а. с. 11);
(13) 09.12.2013 ОСОБА_6 підписана до договору №2012/5 видаткова накладна №УП-0001552 щодо поставки, серед іншого, ліфта пасажирського, МR, 9 зупинок, 1 шт., вартістю 505 921,00 грн, з ПДВ (т. 9 а. с. 32, 33; т. 19 а. с. 64; т. 21 а. с. 17; т. 32 а. с. 68);
(14) 09.12.2013 ОСОБА_6 підписано акт прийому-передачі інженерного обладнання на відповідальне зберігання та в монтаж ТОВ «Укрпрофмед» №8-зм від 09.12.2013 (т. 9 а. с. 202, 211; т. 16 а. с. 9; т. 25 а. с. 125) та акт №05 про приймання-передачу майна до договору відповідального зберігання майна за адресою: Донецька обл., м. Слов`янськ, вул. Мартиненко, 73, (т. 24 а. с. 75, 150; т. 42 а. с. 12);
(15) в ході проведення Державною аудиторською службою України у 2016 році ревізії фінансово-господарської діяльності ДП «Укрмедпроектбуд» за період з 01.01.2015 по 01.05.2016 встановлено: (а) відсутність обладнання, що входить до об`єму обвинувачення (т. 15 а. с. 36-195; т. 48 а. с. 73-232); (б) ПрАТ «Слов`янський завод електромонтажних виробів», якому передано на зберігання обладнання, не укладало з ТОВ «Євроінвестстрой» договорів на надання приміщень та послуг зі зберігання модулів, не приймало таке обладнання, фактичного його розміщення за адресою: Донецька обл., м. Слов`янськ вул. Мартиненко, 73, не було (т. 17 а. с. 129; т. 21 а. с. 148);
(16) згідно з відомостями, отриманими у порядку міжнародної правової допомоги, Компанія Данфосс Дістрібьюшн Сервіс (Королівство Данія) безпосередньо не продавала та не відправляла модулі теплових пунктів, про які йдеться у вироку, компаніям в Україні, в тому числі: ТОВ «Укрпрофмед», ТОВ «Євроінвестстрой», ТОВ «НВП «Енерготрансінжиніринг», ТОВ «Семикс», ТОВ «Мактрейдер». Всі продажі здійснюються через дочірню компанію в Україні, але ТОВ з іноземними інвестиціями «Данфосс ТОВ» (Україна) також не продавало та не поставляло продукцію Данфосс до ТОВ «Семикс», ТОВ «Мактрейдер», ТОВ «Укрпрофмед», ТОВ «Євроінвестстрой», ТОВ «НВП «Енерготрансінжиніринг», ДП «Укрмедпроектбуд», Державної установи «НДСЛ «Охматдит» МОЗ України (т. 12 а. с. 18-79, 90, 91, 94-113);
(17) у відповідності до відомостей, отриманими у порядку міжнародної правової допомоги, 5 ліфтів ТОВ «Укрпрофмед» повинні були закуплятися через компанію «Євроліфт», та за них здійснено повну оплату через BUSINESS CONTACT CONSULTING LIMITED. Тому з грудня 2013 це обладнання перебувало у Тимчасовій зоні митного контролю, але за зверненням ТОВ «Укрпрофмед» замовлення було повернуто та розформовано (т. 10 а. с. 18-150; т. 11 а. с. 5-179; т. 14 а. с. 159);
(18) під час судового розгляду в суді першої інстанції 02.06.2022 свідок ОСОБА_11, який з 2008 по приблизно 2016-2017 роки обіймав посаду голови правління ТОВ «Євроінвестстрой», дав показання, що ТОВ «Укрпрофмед» ані офіційно, ані неофіційно не орендувало будь-яких приміщень у товариства та не могло використовувати будь-які приміщення для зберігання товарно-матеріальних цінностей за вищезгаданою адресою у м. Слов`янську (т. 43 а. с. 229-236).
24.6. З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 будучи генеральним директором ТОВ «Укрпрофмед», повинен був діяти не лише враховуючи вузькопрофільні інтереси товариства, але й дотримуватися покладених на нього, як на керівника, обов`язків щодо виконання взятих на себе товариством, керівництво яким він здійснював, договірних зобов`язань з метою належного виконання договорів №2012/3 та №2012/5.
24.6.1. Оскільки роль керівника Товариства полягає у виконанні функцій з планування, організації, мотивації, координації та контролю, які взаємопов`язані та утворюють цикл управління, забезпечуючи досягнення цілей юридичної особи, то він ніс всю повноту відповідальності за приймання отриманого за договорами обладнання і повинен був забезпечити виконання укладених договорів, шляхом контролю того, чи фактично відповідне обладнання, за яке проведено оплату, було поставлено.
24.6.2. Адже п. 11.14.1 Статуту ТОВ «Укрпрофмед» прямо передбачає, що генеральний директор укладає від імені Товариства різного роду договори, угоди, контракти з фізичними та юридичними особами як в Україні так і за її межами, та забезпечує їх виконання. Тобто згідно з вимогами статуту ОСОБА_6 зобов`язаний був слідкувати за належним виконанням взятих на себе договірних зобов`язань.
24.6.3. Підписуючи видаткові накладні №УП-0000641 від 03.06.2013, №УП-0001523 і №УП-0001531 від 27.11.2013, №УП-0001551 і №УП-0001552 від 09.12.2013 й акт щодо прийому-передачі інженерного обладнання на відповідальне зберігання за відсутності поставленого обладнання, яке навіть не було ввезене на територію України, обвинувачений був обізнаний, що вони містять неправдиві відомості про наявність та поставку згаданих вище 5 ліфтів і 11 модулів теплових пунктів.
24.6.4. Крім того, обвинувачений з часу підписання зазначених документів і до моменту початку кримінального провадження, маючи їх в розпорядженні як керівник Товариства, не оспорював їх правдивості та авторства на них свого підпису.
24.6.5. Таким чином, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого, належним чином перевіривши наявність у них усіх ознак об`єктивної сторони складу злочинів, зокрема й з`ясувавши службові обов`язки, покладені на особу (генерального директора ТОВ «Укрпрофмед») щодо підписання видаткових накладних №УП-0000641 від 03.06.2013, №УП-0001523 і №УП-0001531 від 27.11.2013, №УП-0001551 і №УП-0001552 від 09.12.2013 та акта прийому-передачі інженерного обладнання на відповідальне зберігання №1/Обл від 03.06.2013, а також відповідальність за достовірність відображеної в них інформації (перевірка фактичної наявності обладнання).
24.6.6. Крім того, доводи сторони захисту щодо того, що ОСОБА_6 особисто не складав документи, а їх складали працівники бухгалтерії і він не зобов`язаний перевіряти правдивість зазначеної в них інформації, не відповідає дійсності. Оскільки, ОСОБА_6, будучи генеральним директором ТОВ «Укрпрофмед» та підписантом зазначених документів, персонально відповідав за повноту і достовірність внесеної до них інформації.
24.6.7. Враховуючи, що 5 ліфтів та 11 модулів теплових пунктів фактично не були поставлені від ТОВ «Укрпрофмед» до ДП «Укрмедпроектбуд», але підписані видаткові накладні про їх поставку та кошти за таке обладнання зараховані, тому державі в особі ДП «Укрмедпроектбуд» було завдано шкоди на повну вартість вказаного обладнання, а саме на загальну суму 30 017 002,98 грн. Зазначена сума збитків не лише документально підтверджується висновком експерта, але й за його відсутності може бути шляхом простих арифметичних розрахунків порахована на основі наявних у матеріалах справи документів, в яких зазначена вартість такого обладнання, яке фактично не поставлено.
24.6.8. Із огляду на викладене не знайшли свого підтвердження доводи сторони захисту про відсутність у діях ОСОБА_6 ознак об`єктивної сторони складу злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК.
24.7. Перевіряючи доводи захисту щодо відсутності в діях ОСОБА_6 ознак суб`єктивної сторони складу злочинів, колегія суддів також не знайшла підстав для відступу від висновків, зроблених з цього питання судом першої інстанції.
24.7.1. В частині ставлення обвинуваченого до дій, які він вчиняє, на наявність прямого умислу в поведінці ОСОБА_6 чітко і недвозначно вказують факти, а саме: (1) обізнаність обвинуваченого зі своїми обов`язками як керівника, враховуючи не лише їх чітке закріплення у статуті ТОВ «Укрпрофмед», але і наявність у нього вищої освіти та попереднього управлінського досвіду; (2) однозначне розуміння обвинуваченим протиправності свого діяння (підписання видаткових накладних та акта прийому-передачі інженерного обладнання на відповідальне зберігання за його відсутності); (3) усвідомлення ОСОБА_6, зважаючи на рівень освіти, займану посаду, попередній управлінський досвід (робота на керівних посадах в органах внутрішніх справ, про що він сам зазначав під час судових засідань), що підписання вказаних документів матиме своїм наслідком визнання сторонами фактів виконання договірних зобов`язань по договорах №2012/3 і №2012/5 без фактичного їх виконання.
24.7.2. Крім того, вказане підтверджує, що ОСОБА_6, підписуючи видаткові накладні та акт прийому-передачі інженерного обладнання на відповідальне зберігання керувався корисливим мотивом та переслідував мету збагачення ТОВ «Укрпрофмед» за рахунок коштів ДП «Укрмедпроектбуд», зважаючи на те, що саме підписання даних документів стало юридичною підставою для зарахування факту поставки інженерного та технологічного обладнання вартістю 30 017 002,98 грн.
24.7.3. Ураховуючи зазначене, доводи про відсутність прямого умислу, мети та корисливого мотиву в діях обвинуваченого не знайшли свого підтвердження, а всі необхідні для кваліфікації дій особи за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК ознаки суб`єктивної сторони складу злочинів наявні.
24.8. З огляду на вказане, висловлене захисницею у виступі припущення, що у діях ОСОБА_6 можуть бути наявні ознаки службової недбалості, але точно не інкримінованих йому кримінальних правопорушень, спростовується тим, що обвинувачений був обізнаний із чіткими та зрозумілими вимогами законодавства України, зокрема, щодо виконання договорів, своїми обов`язками як керівника.
25. Отже, апеляційним судом не встановлено фактів, які б дозволяли стверджувати про те, що ОСОБА_6, підписуючи видаткові накладні №УП-0000641 від 03.06.2013, №УП-0001523 і №УП-0001531 від 27.11.2013, №УП-0001551 і №УП-0001552 від 09.12.2013 та акт прийому-передачі інженерного обладнання на відповідальне зберігання за відсутності обладнання, тобто документи з завідомо неправдивими даними, не мав мети одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Укрпрофмед», а керувався якимись іншими інтересами.
26. Таким чином, у цьому кримінальному провадженні в діях обвинуваченого наявні всі ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторін складу злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК.
(§3) Щодо призначеного покарання
27. Обставин, які б вказували на явну несправедливість при призначенні ОСОБА_6 покарання, стороною захисту не наведено і судом апеляційної інстанції не встановлено, враховуючи доведеність вчинення ним кримінального проступку та тяжкого злочину, а також зважаючи на інші правильно з`ясовані судом першої інстанції обставини.
27.1. У відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КПК особа звільняється від покарання, якщо з дня вчинення нею тяжкого злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло десять років.
27.2. Оскільки кримінальні правопорушення, у вчиненні яких ОСОБА_6 визнано винуватим, вчинені в період з 03.06.2013 до 09.12.2013, та станом на дату ухвалення даного рішення минуло понад десять років (строк давності притягнення до відповідальності за тяжкий злочин, яким згідно з ч. 5 ст. 12 КК є вчинення дій, передбачених ч. 2 ст. 364 КК, становить десять років), тому ОСОБА_6 підлягає звільненню від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності. Водночас суд не приймає рішення про звільнення його від кримінальної відповідальності, оскільки він заперечував проти цього, про що більш детальніше зазначено в ухвалі, якою в цій справі звільнено від кримінальної відповідальності іншого обвинуваченого.
VIII. Висновки
28. Рішення, одне з яких за результатами розгляду апеляційної скарги на вирок може постановити апеляційний суд, передбачені ч. 1 ст. 407 КПК.
28.1. Так, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: ( 1) залишити вирок без змін (ч. 1 ст. 370 КПК); ( 2) змінити вирок (ч. 1 ст. 408, ч. ч. 1, 2 ст. 409, ч. 2 ст. 411 КПК); ( 3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок (ч. ч. 1, 2 ст. 409, ч. 2 ст. 411 КПК); ( 4) скасувати вирок і закрити кримінальне провадження (ст. 417 КПК); ( 5) скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції (ч. 1 ст. 415 КПК).
28.2. Оскільки доводи апеляційної скарги захисниці, які б спростовували висновки суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК, не знайшли свого підтвердження, підстави для скасування вироку відсутні.
28.3. Отже, апеляційна скарга сторони захисту не підлягає до задоволення.
28.4. Разом з тим, зважаючи на закінчення строків давності, ОСОБА_6 підлягає звільненню від відбування покарання.
Керуючись ст. ст. 2, 7, 10, 11, 20, 22, 23, 24, 26, 31, 32, 33, 33-1, 94, 216, 323, 370, 404, 407, 409, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисниці обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокатки ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Вищого антикорупційного суду від 26 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
На підставі п. 4 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 Кримінального кодексу України, у зв`язку із закінченням строків давності, звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців.
Головуючий:ОСОБА_2 Судді:ОСОБА_3 ОСОБА_4