справа № 991/3097/23

провадження №11-кп/991/46/26

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2026 року м.Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1,

суддів: ОСОБА_2, ОСОБА_3,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4,

обвинувачених ОСОБА_5, ОСОБА_6,

захисників обвинуваченого ОСОБА_5 адвокатів ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції), ОСОБА_8,

захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвокатів ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції), ОСОБА_10,

прокурора ОСОБА_11,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Києві апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5, захисників обвинуваченого ОСОБА_5 адвокатів ОСОБА_7, ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_10 на вирок Вищого антикорупційного суду від 11 червня 2025 року у кримінальному провадженні №52022000000000310 від 14 жовтня 2022 року за обвинуваченням:

- ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Буринь, Буринського району, Сумської області, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.368, ч.4 ст.27 ч.3 ст.369 Кримінального кодексу України;

- ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця м. Суми, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_3, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27 ч.3 ст.368, ч.4 ст.27 ч.3 ст.369 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Вищого антикорупційного суду від 11 червня 2025 року у кримінальному провадженні №52022000000000310 від 14 жовтня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.368, ч.4 ст.27 ч.3 ст.369 Кримінального кодексу України (далі - КК), та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах та пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій представника влади строком на 3 (три) роки та з конфіскацією всього належного йому майна; ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27 ч.3 ст.368, ч.4 ст.27 ч.3 ст.369 КК, та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з позбавленням права займатись адвокатською діяльністю строком на 3 (три) роки та з конфіскацією всього належного йому майна; вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження та про долю речових доказів.

Суд першої інстанції визнав доведеним наступне формулювання обвинувачення.

ОСОБА_6, перебуваючи на посаді виконувача обов`язків заступника начальника СУ ГУНП в Сумській області - начальника відділу розслідування злочинів, скоєних проти життя та здоров`я особи СУ ГУНП в Сумській області, та ОСОБА_5, який є адвокатом, вчинили корупційні кримінальні правопорушення за ч.3 ст.368, ч.4 ст.27 ч.3 ст.369 КК та ч.5 ст.27 ч.3 ст.368, ч.4 ст.27 ч.3 ст.369 КК відповідно за таких обставин.

13 жовтня 2022 року, близько 09 год 50 хв працівник ТОВ «Група Айсберг» (далі - ТОВ, підприємство) ОСОБА_12 під час спроби самовільно розвантажити автомобіль з деревиною допустив порушення правил техніки безпеки та отримав травму на виробництві. Потерпілого доставлено до лікарні, про нещасний випадок повідомлено поліцію.

Протягом 13 жовтня 2022 року працівниками відділу розслідування злочинів, скоєних проти життя та здоров`я СУ ГУНП в Сумській області здійснювалася фіксація події, зокрема проводився огляд місця події на території підприємства.

13 жовтня 2022 року у тимчасово виконувача обов`язків заступника начальника СУ ГУНП в Сумській області - начальника відділу розслідування злочинів, скоєних проти життя та здоров`я особи СУ ГУНП в Сумській області, ОСОБА_6, який перебував на місці кримінальної події як керівник органу досудового розслідування, виник умисел на одержання неправомірної вигоди. З цією метою він, перебуваючи у дворі підприємства, при зустрічі з ОСОБА_13, у присутності ОСОБА_14, діючи у власних інтересах, маючи на меті одержання неправомірної вигоди, з метою формування в ОСОБА_13 враження про своє скрутне становище, повідомив йому, що за фактом нещасного випадку на виробництві найближчим часом буде внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) та розпочато досудове розслідування через порушення вимог законодавства про охорону праці. Також зазначив, що під час здійснення такого розслідування буде накладено арешт на автомобіль, на якому перевозилася деревина, і, ймовірно, буде зареєстровано інше кримінальне провадження щодо обставин ведення господарської діяльності ТОВ, під час якого застосовуватимуться різноманітні заходи забезпечення кримінального провадження.

Після цього ОСОБА_6, продовжуючи розмову, висловив прохання до ОСОБА_13 надати йому грошові кошти в сумі 10 000 доларів США за непритягнення ОСОБА_13 до кримінальної відповідальності та подальше закриття кримінального провадження, нездійснення ним та слідчими групи слідчих заходів забезпечення, у тому числі арешту майна підприємства. При цьому частину коштів він передасть керівництву Сумської обласної прокуратури за невжиття заходів щодо скасування відповідних прийнятих рішень. Таким чином підбурив ОСОБА_13 до надання неправомірної вигоди керівництву Сумської обласної прокуратури.

Усвідомлюючи, що внаслідок таких дій ОСОБА_6 може бути заблоковано діяльність підприємства, ОСОБА_13 погодився на цю пропозицію. Під час розмови ОСОБА_13 поцікавився, чи може бути зменшена сума неправомірної вигоди, на що ОСОБА_6 відповів, що йому треба порадитися, і як зрозумів ОСОБА_13, з керівництвом Сумської обласної прокуратури, після цього, можливо, вдасться зменшити суму неправомірної вигоди до 8 000 доларів США.

У першій половині дня 14 жовтня 2022 року ОСОБА_6 зі свого мобільного телефона зателефонував до ОСОБА_13 та повідомив про необхідність зустрічі. ОСОБА_13 сказав, що погано почувається, тому на зустріч прибуде його знайомий - ОСОБА_14 .

Того ж дня, 14 жовтня 2022 року о 11 год 00 хв ОСОБА_6 зустрівся біля будівлі спортивного клубу «Айронхаус» із ОСОБА_14 та повідомив, що погодив із керівництвом Сумської обласної прокуратури зменшення суми неправомірної вигоди за подальше не притягнення ОСОБА_13 до кримінальної відповідальності й закриття кримінального провадження за фактом порушення вимог законодавства про охорону праці до 8 000 доларів США (що за курсом НБУ становить 292 548,80 грн.), однак зазначив, що кошти необхідно передати якомога скоріше.

15 жовтня 2022 року близько 09 год 30 хв ОСОБА_6, продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_13, прибув до місця розташування підприємства та зустрівся з ним і ОСОБА_14 біля будинку №24 по вул.Ю. Вєтрова у м.Суми. Під час зустрічі ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_13, що погодив зменшення суми неправомірної вигоди до 8 000 доларів США за закриття кримінального провадження за фактом порушення вимог законодавства про охорону праці, а також те, що для узгодження порядку проведення подальших слідчих дій необхідно, щоб ОСОБА_13 залучив адвоката, з яким вони обговорять усі деталі.

15 жовтня 2022 року приблизно о 12 год 00 хв ОСОБА_6 зателефонував ОСОБА_13 на його мобільний телефон та під час бесіди повідомив, що знає адвоката ОСОБА_5 і пропонує залучити його до процесу передачі неправомірної вигоди.

Цього ж дня, 15 жовтня 2022 року, близько 12 год 50 хв ОСОБА_6, перебуваючи біля кав`ярні неподалік приміщення ГУНП в Сумській області у м.Суми, зустрівся з ОСОБА_14 та повідомив йому про те, що для вирішення питання ОСОБА_13 він має запросити для представлення своїх інтересів адвоката ОСОБА_5, з яким він знайомий. Таким чином, ОСОБА_6 залучив ОСОБА_5 до процесу одержання неправомірної вигоди з метою уникнення викриття його злочинної діяльності правоохоронними органами.

Приблизно о 13 год 24 хв 15 жовтня 2022 року ОСОБА_13, діючи на виконання вимоги ОСОБА_6, зателефонував адвокату ОСОБА_5 та домовився про зустріч із ним.

ОСОБА_5, будучи залученим ОСОБА_6 до злочинної діяльності, близько 14 год 10 хв 15 жовтня 2022 року зустрівся з ОСОБА_13 у приміщенні офісу за адресою: АДРЕСА_3 .

У розмові ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_13 про те, що він вже спілкувався з ОСОБА_6 та обізнаний щодо певних домовленостей між ОСОБА_6 та ОСОБА_13 . Надалі ОСОБА_5, втілюючи спільний із ОСОБА_6 задум на одержання неправомірної вигоди, а також спрямований на підбурювання до надання неправомірної вигоди керівництву прокуратури Сумської області, сказав ОСОБА_13 про можливі негативні наслідки для підприємства у разі проведення досудового розслідування, а також погодився на їх спільну зустріч із ОСОБА_6 з метою узгодження питання обставин передачі неправомірної вигоди, таким чином, надаючи поради ОСОБА_13, сприяв вчиненню ОСОБА_6 кримінального правопорушення.

Близько 15 год 13 хв 15 жовтня 2022 року ОСОБА_6 зустрівся із ОСОБА_5 та ОСОБА_13 на автомобільній стоянці біля будівлі за адресою: м. Суми, вул. Ю. Вєтрова, 24. Під час зустрічі ОСОБА_6 повідомив, що у разі передачі йому неправомірної вигоди кримінальне провадження буде закрите і вказане питання буде погоджено з обласною прокуратурою на рівні її керівництва. ОСОБА_5 у свою чергу з метою підбурення ОСОБА_13 до надання неправомірної вигоди отримав від ОСОБА_6 підтвердження того, що в разі надання неправомірної вигоди керівництву прокуратури Сумської області ними не будуть вживатися заходи до скасування рішення про закриття кримінального провадження щодо підприємства.

Також ОСОБА_6 з метою уникнення можливих спроб документування правоохоронними органами факту передачі неправомірної вигоди висловив ОСОБА_13 вимогу про передачу йому грошових коштів через адвоката ОСОБА_5, який у свою чергу запропонував розділити суму неправомірної вигоди на частини для забезпечення гарантії виконання взятих ОСОБА_6 обов`язків із закриття кримінального провадження. На вказану пропозицію ОСОБА_6 повідомив, що погоджується отримати неправомірну вигоду частинами, а саме спочатку 5 000 доларів США та в подальшому, після закриття кримінального провадження за фактом порушення вимог законодавства про охорону праці на ТОВ «Група Айсберг», ще 3 000 доларів США. Наприкінці зустрічі ОСОБА_6 та ОСОБА_5 повідомили ОСОБА_13 про необхідність передачі першої частини неправомірної вигоди найближчим часом через ОСОБА_5 в його офісі по АДРЕСА_3 .

Надалі, реалізуючи спільний з ОСОБА_6 злочинний задум з одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_5 15 жовтня 2022 року приблизно о 17 год 10 хв зустрівся у своєму офісі по АДРЕСА_3 з ОСОБА_13 та отримав від нього грошові кошти в сумі 5 000 доларів США (що за курсом НБУ становить 182 843 грн), як частину раніше обумовленої неправомірної вигоди для ОСОБА_6 та керівництва Сумської обласної прокуратури.

Суд першої інстанції, серед іншого, визнав висунуте обвинувачення доведеним на підставі досліджених доказів та показань допитаних у судовому засіданні свідків.

Разом з цим, суд першої інстанції, серед іншого, визнав необґрунтованим обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_5 в частині наявності в їхніх діях кваліфікуючої ознаки, передбаченої ч.3 ст.368 КК, а саме вимагання неправомірної вигоди, дійшовши висновку про недоведеність того, що пропозиція ОСОБА_6 мала характер примусу, супроводжувалася погрозами законним інтересам ОСОБА_13 або створенням умов, які змушували б останнього надати неправомірну вигоду.

Суд установив, що дії ОСОБА_6, пов`язані з можливим проведенням обшуків, були зумовлені його службовим становищем, не мали протиправного характеру та не були спрямовані на заподіяння шкоди правам і законним інтересам ОСОБА_13, а також що наявність відповідних ухвал слідчого судді та відсутність їх реалізації не створювали реальної загрози таким інтересам. За встановленими обставинами відсутні докази наявності погроз, а сам ОСОБА_13 сприймав відповідні дії як спосіб спонукання до якнайшвидшого надання неправомірної вигоди, а не як примушування.

З огляду на це суд дійшов висновку про відсутність у діях ОСОБА_6 ознак вимагання неправомірної вигоди, а відтак і про недоведеність пособництва ОСОБА_5 у такому вимаганні.

Крім того, суд визнав необґрунтованим обвинувачення у частині підбурювання до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище (ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК), оскільки прокурором не доведено, що ОСОБА_6 чи ОСОБА_5 спільно або хтось із них окремо підбурювали ОСОБА_13 до надання неправомірної вигоди керівникам Сумської обласної прокуратури за невчинення дій в інтересах третьої особи, що також не вбачається з викладу фактичних обставин в обвинувальному акті. Водночас суд установив, що обвинувачені діяли за попередньою змовою групою осіб, у власних інтересах, та підбурили ОСОБА_13 до надання неправомірної вигоди керівництву Сумської обласної прокуратури виключно в інтересах самого ОСОБА_13, а не в інтересах третьої особи.

Судом першої інстанції також не враховано показання допитаних за клопотанням сторони захисту в якості свідків ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, протокол за результатами проведення НСРД за період з 15 по 16 жовтня 2022 року відносно ОСОБА_13 від 18 жовтня 2022 року у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, копію протоколу обшуку від 28 грудня 2022 року з описом вилучених речей, проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 29 листопада 2022 року у приміщенні ГУНП в Сумській області, копію листа №10464/117/24/07-22 від 13 грудня 2022 року та письмові вказівки у кримінальному провадженні №12022200000000233 від 13 грудня 2022 року, копію протоколу огляду мобільного телефону IPHONE 7, належний ОСОБА_20 від 16 лютого 2023 року з поясненнями спеціаліста, копію протоколу огляду мобільного телефону IPHONE 14 Pro, належного ОСОБА_21 від 30 грудня 2022 року з поясненнями спеціаліста та фототаблицею, як такі, що не містять відомостей, які би мали значення для встановлення наявності чи відсутності фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, у зв`язку із чим суд визнав їх неналежними доказами.

Також суд дійшов висновку про необґрунтованість доводів сторони захисту щодо недопустимості доказів.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, обвинувачений ОСОБА_5 звернувся з апеляційною скаргою, за вимогами якої просив: скасувати ухвалу Вищого антикорупційного суду від 26 квітня 2023 року у справі №991/3097/23 в порядку ст.392 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з встановленням судом першої інстанції порушення ст.216 КПК і як результат розгляд справи неповноважним судом; скасувати вирок Вищого антикорупційного суду від 11 червня 2025 року, направити обвинувальний акт до суду першої інстанції для організації визначення територіальної підсудності, відповідно до ст.34 КПК, за Ковпаківським районним судом м.Суми; в разі незадоволення цих апеляційних вимог - здійснити повторне дослідження всіх доказів, наявних в матеріалах справи, а також провести повторний допит всіх свідків які були допитані в ході судового розгляду справи; скасувати вирок Вищого антикорупційного суду від 11 червня 2025 року в частині визнання винуватим ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.3 ст.368, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК та постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.3 ст.368, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК.

Також, не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_7 звернувся з апеляційною скаргою, за вимогами якої також просив: скасувати ухвалу Вищого антикорупційного суду від 26 квітня 2023 року у справі №991/3097/23 в порядку ст.392 КПК у зв`язку з встановленням судом першої інстанції порушення ст.216 КПК і як результат розгляд справи не повноважним судом; скасувати вирок Вищого антикорупційного суду від 11 червня 2025 року, а обвинувальний акт направити до суду першої інстанції для організації визначення територіальної підсудності, відповідно до ст.34 КПК, за Ковпаківським районним судом м. Суми; в разі незадоволення цих апеляційних вимог - здійснити повторне дослідження всіх доказів, наявних в матеріалах справи, а також провести повторний допит всіх свідків, допитаних в ході судового розгляду справи №991/3097/23; скасувати вирок Вищого антикорупційного суду від 11 червня 2025 року в частині визнання винуватим ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.3 ст.368, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК та постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.3 ст.368, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК.

Крім того, не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_8 звернувся з апеляційною скаргою, за вимогами якої просив: у зв`язку з встановленням судом першої інстанції порушення ст.216 КПК - скасувати вирок Вищого антикорупційного суду від 11 червня 2025 року та згідно з п.6 ч.1. ст.407 КПК направити обвинувальний акт до Ковпаківського районного суду м.Суми на підставі ст.34 КПК; в разі відмови у задоволенні цих апеляційних вимог скасувати вирок Вищого антикорупційного суду від 11 червня 2025 року як такий, що постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме ст.216 КПК, яка визначає підслідність кримінальних правопорушень; визнати недопустимими всі докази, зібрані органом досудового розслідування з порушенням правил підслідності; закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати, з огляду на недопустимість усіх доказів обвинувачення; в разі відмови у задоволенні цих апеляційних вимог - здійснити повторне дослідження всіх доказів, допит всіх свідків у даному провадженні та за результатами розгляду скасувати вирок Вищого антикорупційного суду від 11 червня 2025 року та ухвалити новий, за яким ОСОБА_5 визнати невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.5 ст.27 ч.3 ст.368, ч.4 ст.27 ч.3 ст.369 КК.

В обґрунтування поданих апеляційних скарг сторона захисту обвинуваченого ОСОБА_5 зазначала про порушення правил підслідності та підсудності кримінального провадження, а також наводила власну оцінку доказів на спростування відповідних аргументів і висновків суду першої інстанції. Крім того, сторона захисту посилалася на допущені, на її думку, матеріальні та процесуальні порушення під час проведення та фіксації негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), що, за її твердженням, зумовлює недопустимість усіх матеріалів НСРД як доказів та необхідність їх повного виключення з доказової бази сторони обвинувачення щодо ОСОБА_5 .

Також сторона захисту стверджувала про наявність у цьому кримінальному провадженні ознак недопустимої провокації з боку Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ). На переконання сторони захисту, такі дії порушували принципи справедливого судового розгляду, гарантовані ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенції), і є безумовною підставою для визнання всіх отриманих доказів недопустимими відповідно до п.3 ч.2 ст.87 КПК, оскільки:

- не встановлено спосіб звернення викривача до НАБУ, а в матеріалах кримінального провадження відсутні документи чи записи, які б підтверджували факт і дату першого звернення викривача ОСОБА_13 до НАБУ, спосіб комунікації та ініціативу звернення саме з його боку;

- НАБУ цілеспрямовано здійснювало пошук адвоката;

- грошові кошти були виділені з порушенням установленої процедури, частина з яких зникла;

- викривач діяв за вказівками та під контролем НАБУ;

- відсутні безспірні докази отримання неправомірної вигоди;

- метою дій НАБУ було не припинення злочину, а сприяння заявнику в уникненні відповідальності.

Крім того, конфіскація житла (квартири за адресою: АДРЕСА_4 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 6919905.) є незаконною оскільки дане житло є єдиним житлом обвинуваченого і суд перед прийняттям рішення не з`ясовував обставини щодо існування альтернативного, у цьому житлі проживають двоє неповнолітніх дітей (один з яких є інвалідом дитинства);, воно придбане ще до початку трудової кар`єри обвинуваченого в кредит у 2007 році, а отже воно є придбаним за легальні кошти.

Також, не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_10 звернувся з апеляційною скаргою, за вимогами якої просив Вирок Вищого антикорупційного суду від 11 червня 2025 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст.368 та ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, а саме Ковпаківському районному суді м.Суми.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги захисник посилався на неповноту судового розгляду. Так, стороною захисту заявлялися клопотання про проведення лінгвістичної семантико-текстуальної експертизи усного мовлення, в задоволенні яких судом відмовлено. Також, в клопотаннях сторони захисту неодноразово ставилась перевірка наявності провокації злочину. В зв`язку з тим, що сторона обвинувачення, на яку покладено обов`язок доведення відсутності провокації злочину, відсунулась від свого обов`язку, стороною захисту подавались клопотання про проведення семантико-текстуальних експертних досліджень. Відповіді експертів мали істотне значення для спростування чи встановлення обставин - чи діяв ОСОБА_13 за своєю ініціативою чи під контролем правоохоронних органів.

Вказував на невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження. Так, у вироку суд зробив висновок про відсутність провокації з боку правоохоронних органів, однак такий висновок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Суд не взяв до уваги покази свідків, а саме керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_22 та його першого заступника ОСОБА_15, які повністю спростували версію сторони обвинувачення щодо можливої передачі їм неправомірної вигоди та заявили, що ніяких особистих стосунків з ОСОБА_6 не мають. Від допиту двох інших заступників керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_23 та ОСОБА_24 сторона обвинувачення в судовому засіданні відмовилась, що свідчить про надуману кваліфікацію та надуману підслідність НАБУ. Суд першої інстанції прийняв рішення про винуватість ОСОБА_6 виключно на показах ОСОБА_13 та ОСОБА_14, які були зацікавленими особами - ОСОБА_13 намагався за будь що вирішити питання про уникнення від кримінальної відповідальності за ст.272 КК, а ОСОБА_14 виконував вказівки ОСОБА_13, оскільки залежав від нього як від надавача матеріальної (волонтерської) допомоги.

Крім того, суд взагалі не взяв до уваги докази сторони захисту, які були надані в судовому засіданні і не зазначив їх в своєму вироку. Так, в судовому засіданні до матеріалів кримінального провадження долучено висновок експертів СВ КНЦ ІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса, відповідно до якого у розмовах ОСОБА_6 та ОСОБА_5, зафіксованих в протоколах НСРД від 15 жовтня 2022 року, відсутня інформація про попередню домовленість між ними про співучасть в отриманні ними будь якої вигоди, у тому числі для передачі працівникам Сумської обласної прокуратури за закриття кримінального провадження за фактом порушення правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою. Вказаний висновок повністю спростовує доводи сторони обвинувачення щодо попередньої змови між ОСОБА_6 та ОСОБА_5, а також їх співучасть у вчиненні кримінальних правопорушень. Також, суд не зазначив, чому він відкинув доводи захисту відносно збирання ОСОБА_6 доказів щодо пропонування ОСОБА_13 неправомірної вигоди, а саме суд першої інстанції не надав оцінки аудіозапису розмови ОСОБА_6 та ОСОБА_13, яка міститься на мобільному телефоні ОСОБА_6 і яка зроблена ОСОБА_6 . Сам ОСОБА_6 пояснив, що зробив вказаний запис з метою подальшого викриття ОСОБА_13 як особи, яка пропонує неправомірну вигоду.

Також, в порушення п.2 ч.3 ст.87 КПК під час досудового розслідування стороною обвинувачення отримані та надані суду недопустимі докази, отримані внаслідок порушення підслідності кримінальних проваджень, порядку складання та фіксування НСРД та вчинення провокації.

Вказував на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту, а саме ч.3 ст.368 та ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_5 та його захисники у судовому засіданні подані ними апеляційні скарги підтримали та просили задовольнити їх у повному обсязі з підстав, викладених у цих скаргах.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник у судовому засіданні подану апеляційну скаргу підтримали та просили задовольнити її з підстав, викладених у ній.

Прокурор у судовому засіданні заперечувала проти задоволення апеляційних скарг, вважала оскаржуваний вирок законним та обґрунтованим і просила залишити його без змін, а апеляційні скарги - без задоволення.

Мотиви та висновки суду.

Відповідно до ст.370 КПК рішення суду повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З огляду на це, перевіряючи доводи апеляційних скарг, колегія суддів виходить із положень ст.404 КПК, яка визначає межі перегляду судового рішення апеляційною інстанцією. Перевірка здійснюється в межах доводів скарг, із врахуванням матеріалів кримінального провадження та наведених сторонами аргументів.

Такий перегляд за своєю правовою природою не є повторним розглядом кримінального провадження за правилами суду першої інстанції та не передбачає підміни його процесуальних повноважень. Суд апеляційної інстанції не наділений повноваженнями самостійно встановлювати нові фактичні обставини кримінального провадження або здійснювати дослідження доказів поза межами доводів апеляційних скарг, а перевіряє правильність встановлення обставин справи та оцінки доказів судом першої інстанції крізь призму наведених у скаргах тверджень.

Втручання суду апеляційної інстанції у висновки суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин та оцінки доказів можливе лише у випадках істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, очевидної нелогічності чи внутрішньої суперечливості мотивів рішення, а також тоді, коли висновки не ґрунтуються на досліджених доказах або перебувають у явній суперечності з ними. При цьому сама по собі незгода сторони захисту з оцінкою доказів, наданою судом першої інстанції, не свідчить про незаконність чи необґрунтованість вироку та не може бути підставою для його скасування чи зміни.

Отже, межі апеляційного перегляду визначаються доводами скарг і полягають у перевірці того, чи дотримався суд першої інстанції вимог КПК, чи дослідив докази у їх сукупності, чи надав їм належну правову оцінку та чи навів у вироку мотиви відхилення доводів сторони захисту. Вирішальним є те, щоб висновки суду ґрунтувалися на належних і допустимих доказах, оцінених у сукупності, а мотиви вироку були логічними, послідовними та внутрішньо узгодженими.

У цьому контексті колегія суддів звертає увагу, що перевірка доводів апеляційних скарг щодо порушення вимог кримінального процесуального закону, у тому числі доводів про недопустимість доказів, провокацію злочину або неналежність результатів НСРД, здійснюється судом апеляційної інстанції з урахуванням установлених судом першої інстанції фактичних обставин та наведених у вироку мотивів їх оцінки.

Саме по собі посилання в апеляційних скаргах на порушення прав сторони захисту не зумовлює автоматичного висновку про незаконність вироку. Вирішальним є те, чи мають наведені аргументи істотний характер і чи реально впливають на правильність ухваленого рішення.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово зазначав, що право на вмотивоване судове рішення є складовою права на справедливий суд, гарантованого ст.6 Конвенції (рішення у справах «Бочан проти України» (Bochan v. Ukraine), §61; «Серявін та інші проти України» (Seryavin and Others v. Ukraine), §58). Судові рішення повинні належним чином зазначати підстави, на яких вони ґрунтуються, при цьому хоча ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, її не можна тлумачити як таку, що вимагає детальної відповіді на кожен довід сторони.

Керуючись наведеними засадами, колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинувачених та їх захисників, які підтримали апеляційні скарги, а також позицію прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, дійшла наступних висновків.

В апеляційних скаргах сторона захисту висловлювала комплексні заперечення щодо законності та обґрунтованості вироку, посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам провадження, неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а також істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Визначаючи порядок перевірки доводів, колегія суддів виходить з того, що дотримання належної правової процедури є фундаментальною гарантією права на справедливий суд. Згідно з вимогами процесуального закону, встановлення істотних порушень вимог КПК є безумовною підставою для скасування рішення і робить юридично неможливим подальший аналіз питань винуватості та кваліфікації дій у межах провадження.

З огляду на це, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне розпочати перегляд оскаржуваного вироку з перевірки доводів апелянтів щодо наявності істотних порушень кримінального процесуального закону, пов`язаних із початком та здійсненням досудового розслідування цього кримінального провадження з порушенням підслідності, а також доводів щодо здійснення кримінального провадження Вишим антикорупційним судом з порушенням правил підсудності.

Щодо дотримання правил підслідності (ст.216 КПК), колегія суддів вважає за необхідне надати вичерпну та розгорнуту відповідь на комплексні доводи апелянтів, які, на переконання суду, ґрунтуються на фундаментальному нерозумінні природи кримінального процесу та змішуванні різних за своєю суттю та наслідками процесуальних дій та рішень, починаючи від прийняття рішення про внесення відомостей до ЄРДР до ухвалення остаточного судового рішення.

Захист наполягав на тому, що оскільки у вироку суд першої інстанції визнав недоведеною участь «керівництва Сумської обласної прокуратури» та виключив кваліфікуючу ознаку «вимагання», то НАБУ з самого початку діяло як неповноважний орган. Апелянти фактично пропонували запровадити концепцію «ретроспективної нелегітимності», за якої законність дій правоохоронного органу на початку слідства ставиться у повну залежність від фінального результату розгляду справи, навіть через роки.

Колегія суддів зазначає, що такий підхід є юридично неспроможним. Кримінальний процес не є статичним актом констатації фактів, а є складним еволюційним шляхом встановлення об`єктивної істини через з`ясування фактичних обставин справи. Чинним КПК закріплено процедуру початку досудового розслідування без необхідності проведення будь-якої дослідчої перевірки. Згідно з ч.1 ст.214 КПК, слідчий або прокурор зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви. Ця процедура є свідомо спрощеною: для перевірки критеріїв реєстрації не потрібно проводити попереднє розслідування фактів - необхідно лише перевірити зміст самої заяви на предмет наявності обставин, що можуть свідчити про вчинення злочину. Більше того, для початку розслідування достатньо внести до ЄРДР короткий загальний виклад обставин без конкретизації анкетних даних посадової особи чи назви органу влади, що виправдано необхідністю дотримання таємниці розслідування.

Системний аналіз положень закону та Положення про ЄРДР дає підстави для висновку, що реєстрації підлягають не будь-які заяви, а лише ті, що містять конкретні обставини об`єктивної сторони правопорушення. Ці обставини на початковій стадії за своєю природою можуть бути неповними в силу недостатньої обізнаності заявника, неочевидності певних зв`язків або специфіки сприйняття подій у момент їх розвитку. Проте, якщо заява містить достатні дані для попередньої кваліфікації, обов`язок реєстратора стає безумовним.

У даній справі відомості, викладені у протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 14 жовтня 2022 року, містили послідовний опис вимоги неправомірної вигоди, яка, за сприйняттям ОСОБА_13, призначалася для передачі керівництву обласної прокуратури.

Водночас для визначення підслідності вирішальним є сам факт того, що така неправомірна вигода призначалася службовим особам прокуратури обласного рівня, зокрема керівництву обласної прокуратури, оскільки відповідно до п.3 ч.5 ст.216 КПК до підслідності НАБУ віднесено кримінальні правопорушення, пов`язані з наданням неправомірної вигоди таким особам, які, у свою чергу, належать до суб`єктів, визначених у п.1 ч.5 ст.216 КПК у взаємозв`язку з п.1-4, 5-11 ч.1 ст.15 Закону «Про прокуратуру», а отже незалежно від конкретної посади в межах цього переліку такі обставини обумовлювали здійснення досудового розслідування саме детективами НАБУ.

Разом з цим сама по собі відсутність конкретизації посад (зокрема керівника обласної прокуратури, його першого заступника, заступників, керівників структурних підрозділів) або прізвищ таких службових осіб не має вирішального значення для визначення підслідності, оскільки у сприйнятті ОСОБА_13 йшлося про необхідність надання неправомірної вигоди керівництву обласної прокуратури як носіям відповідних процесуальних повноважень.

У цьому контексті колегія суддів застосовує правовий висновок Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі №136/811/20, згідно з яким розслідування є динамічним процесом, який розпочинається з «попередньої правової кваліфікації», яка за своєю суттю є лише робочою гіпотезою обвинувачення, яка не є і не може бути остаточною. У ході ефективного розслідування, проведення слідчих дій, кількість та якість інформації збільшуються, що природним чином може призвести до зміни кваліфікації або навіть до зняття звинувачень з певних осіб та закриття кримінального провадження. Лише на момент завершення розслідування суб`єкт кримінально-правової кваліфікації повинен володіти всіма суттєвими та достатніми даними для складання обвинувального акта. Тому зміна обсягу обвинувачення протягом слідства є ознакою сумлінної роботи правоохоронної системи, а не доказом «штучності» процесу.

Для правильного розуміння суті справи необхідно чітко розмежувати стандарти доказування. На етапі внесення відомостей до ЄРДР та початку досудового розслідування діє стандарт обґрунтованої ймовірності, за якого наявність відомостей про можливу причетність спеціальних суб`єктів є достатньою для здійснення розслідування уповноваженим органом. Натомість на стадії ухвалення вироку суд застосовує найвищий стандарт доказування - поза розумним сумнівом.

Разом з цим доводи сторони захисту ґрунтуються на некоректному ототожненні цих різних за своєю природою стандартів та вибірковому тлумаченні висновків суду першої інстанції. Суд не встановив недоведеність факту спрямованості неправомірної вигоди щодо службових осіб прокуратури як таких, а дійшов висновку про недоведеність окремих кваліфікуючих ознак інкримінованих діянь, зокрема вимагання, а також про відсутність підбурювання до надання неправомірної вигоди в інтересах третьої особи.

Отже, висновки суду першої інстанції є реалізацією принципу in dubio pro reo («у разі сумніву - на користь обвинуваченого») та свідчать лише про недостатність доказів для підтвердження обвинувачення у повному обсязі та за всіма кваліфікуючими ознаками. Вони не спростовують наявності підстав для початку досудового розслідування та не впливають на законність дій НАБУ на цьому етапі, оскільки перевірка достовірності відомостей заяви та встановлення відповідних обставин є змістом самого розслідування, а не передумовою для його початку.

Більше того, інститут підслідності покликаний оптимізувати діяльність держави для досягнення завдань правосуддя. Визначення органу досудового розслідування є, по суті, управлінською діяльністю прокурора. У справі, де потенційними фігурантами є високопосадовець поліції ( ОСОБА_6 - в.о. заступника начальника Слідчого управління ГУНП в Сумській області) та керівництво прокуратури обласного рівня, розслідування незалежним центральним органом (НАБУ) під процесуальним керівництвом САП було об`єктивно необхідним. Це забезпечило конфіденційність, неупередженість та унеможливило будь-який локальний вплив на хід кримінального провадження, що відповідає меті створення спеціалізованої антикорупційної інфраструктури.

Остаточно оцінюючи істотність доводів захисту про недопустимість доказів через нібито порушення правил підслідності, колегія суддів керується правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною у постанові від 31 серпня 2022 року (справа №756/10060/17). Так, Велика Палата Верховного Суду у вказаній постанові зазначила, що в основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права. У цьому засадничому рішенні суд не лише акцентував на пріоритеті сутності над формою, а й чітко окреслив коло порушень, які є безумовною підставою для визнання доказів недопустимими. До таких фундаментальних вад, що руйнують основу справедливого судочинства, Верховний Суд відніс порушення конвенційних та конституційних прав і свобод, зокрема: порушення заборони катування та нелюдського поводження (ст.3 Конвенції); порушення права на захист та професійну правничу допомогу (ст.59 Конституції, ст.6 Конвенції); порушення права на перехресний допит свідків; порушення права на повагу до приватного життя та недоторканність житла (ст.8 Конвенції), якщо таке втручання не було санкціоноване судом; порушення права не свідчити проти себе (ст.63 Конституції).

Велика Палата Верховного Суду наголосила: якщо процедурне порушення не призвело до звуження чи обмеження фундаментальних прав, воно не є підставою для автоматичного відкидання доказів. Застосовуючи цей критерій до обставин провадження, колегія суддів констатує, що жодного з наведених порушень не встановлено.

Сторона захисту у своїх апеляційних скаргах не обґрунтувала, яким саме чином здійснення досудового розслідування детективами НАБУ, у межах якого після прийняття заяви було внесено відомості до ЄРДР, визначено склад слідчої групи та забезпечено процесуальне керівництво прокурорами САП, призвело до незаконного впливу на обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_5 або позбавило їх права на захист.

Ані національне законодавство, ні міжнародні стандарти справедливого суду не передбачають права особи вимагати здійснення досудового розслідування щодо неї конкретним органом правопорядку. Положення ст.216 КПК регламентують розподіл повноважень між органами досудового розслідування з огляду на їх спеціалізацію та спрямовані на забезпечення ефективності кримінального провадження, а не на надання особі права вибору органу розслідування.

Підтвердженням управлінського характеру відповідних повноважень є положення ч.5 ст.36 КПК, якими Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури чи їх заступників уповноважено доручати здійснення досудового розслідування іншому органу у разі його неефективності. Отже, визначення органу досудового розслідування є елементом організації кримінального провадження з боку держави та належить до дискреції прокурора, що виключає можливість обвинуваченого впливати на це питання або висувати відповідні вимоги.

Разом з цим, законодавство не лише визначає межі компетенції НАБУ, а й встановлює пряму заборону на доручення здійснення досудового розслідування таких кримінальних правопорушень іншим органам. Відповідно до абз.4 ч.5 ст.36 КПК забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності НАБУ, іншому органу досудового розслідування.

Таким чином, після прийняття заяви ОСОБА_13 та внесення відповідних відомостей до ЄРДР здійснення досудового розслідування детективами НАБУ відповідало вимогам кримінального процесуального закону, оскільки наявність у заяві відомостей про причетність службових осіб прокуратури обласного рівня до корупційного кримінального правопорушення виключала можливість здійснення досудового розслідування будь-яким іншим органом.

Будь-які твердження сторони захисту про порушення у зв`язку з цим є безпідставними. Навіть якби припустити наявність окремих процедурних неточностей у відповідних організаційних діях (чого колегія суддів не встановлює), вони не призвели до звуження конституційних гарантій обвинувачених. Докази були зібрані уповноваженим державним органом у межах його законної компетенції щодо перевірки заяви про корупційне правопорушення.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів констатує, що здійснення досудового розслідування детективами НАБУ після прийняття заяви та внесення відповідних відомостей до ЄРДР відповідало вимогам кримінального процесуального закону та було єдино можливим правовим способом реалізації повноважень держави на цьому етапі. Доводи апелянтів про «штучність» підслідності, які ґрунтуються виключно на фінальних висновках вироку, є спробою підмінити встановлений законом порядок здійснення кримінального провадження суб`єктивним очікуванням його результату, при цьому такі доводи базуються на вибірковому та викривленому тлумаченні змісту вироку суду першої інстанції.

Визнання доказів недопустимими за таких обставин означало б не захист прав людини, а створення небезпечного прецеденту ретроспективної делегітимізації досудового розслідування у разі зміни кваліфікації або обсягу обвинувачення в суді. Оскільки на момент початку досудового розслідування уповноважений орган діяв у межах визначеної законом компетенції, а порушень фундаментальних прав обвинувачених не встановлено, колегія суддів не вбачає підстав для визнання доказів недопустимими з наведених мотивів, а відповідні доводи сторони захисту в цій частині відхиляє.

Оцінивши доводи сторони захисту щодо порушення правил підслідності та не встановивши підстав для визнання доказів недопустимими з цих мотивів, колегія суддів переходить до перевірки доводів апеляційних скарг у частині дотримання правил предметної підсудності (компетентності суду).

Перш за все, колегія суддів вважає за необхідне роз`яснити процесуальний аспект розгляду даного питання в межах апеляційного провадження саме цим складом суду. Відповідно до ч.3 ст.34 КПК, питання про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду вирішується колегією у складі п`яти суддів Апеляційної палати. Предметом розгляду за вказаною процедурою може бути як клопотання сторони кримінального провадження, так і відповідне подання суду, в яких наведені аргументи щодо підсудності кримінального провадження іншому, ніж Вищому антикорупційному, суду.

Водночас у даному випадку предметом апеляційного перегляду є не відповідне подання або клопотання, а законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в цілому. Оскільки доводи щодо порушення правил підсудності викладені в апеляційних скаргах на підставі ч.1 ст.392 КПК, їх перевірка є невід`ємною частиною контрольної функції суду апеляційної інстанції, яка реалізується на загальних підставах. За таких обставин перевірка дотримання судом першої інстанції правил предметної підсудності здійснюється належним і повноважним складом суду апеляційної інстанції, визначеним для перегляду вироку, що повністю відповідає вимогам ст.404 та ст.412 КПК.

Право на справедливий суд, гарантоване ст.6 Конвенції, передбачає, зокрема, розгляд справи «судом, встановленим законом». У практиці ЄСПЛ (рішення у справі «Цанд проти Австрії» (Zand v. Austria) зазначається, що поняття «суд, встановлений законом» охоплює не лише правову основу існування суду, а й дотримання норм, які регулюють його юрисдикцію та порядок формування.

Юрисдикційна визначеність є фундаментом правової визначеності: кожна особа має право заздалегідь знати, який саме суд є повноважним розглядати висунуте проти неї обвинувачення. В українському процесуальному праві цей стандарт реалізований через інститут підсудності, порушення якого є безумовною підставою для скасування судового рішення (ст.412 КПК).

У своїх апеляційних скаргах захист наполягав на непідсудності даного кримінального провадження Вищому антикорупційному суду. Ключовий аргумент апелянтів зводився до того, що оскільки в обвинувальному акті не ідентифіковано конкретну особу з числа керівництва Сумської обласної прокуратури, якій би була вручена підозра, а розмір предмета правопорушення не перевищує 500 прожиткових мінімумів, то передбачені ст.33-1 КПК підстави для розгляду справи ВАКС були відсутні з самого початку провадження. На цій підставі захист вимагав визнати ухвалу Вищого антикорупційного суду від 26 квітня 2023 року про відмову у направленні справи для визначення підсудності незаконною, а вирок - таким, що ухвалений неповноважним судом.

Перевіряючи законність ухвали суду першої інстанції від 26 квітня 2023 року, колегія суддів зазначає, що суд дійшов вірного висновку про відсутність правових підстав для звернення з поданням до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду для визначення підсудності і направлення цього кримінального провадження до Ковпаківського районного суду м.Суми, з огляду на таке.

Суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що на стадії підготовчого засідання питання підсудності вирішується виключно на підставі аналізу змісту обвинувального акта.

Колегія суддів зазначає, що за змістом ст.314 КПК підготовче судове засідання є стадією, на якій суд здійснює виключно процесуальний контроль за готовністю справи до розгляду. На цій стадії суд не має права оцінювати докази, встановлювати фактичні обставини справи або робити висновки про доведеність чи недоведеність вини.

Відповідно, підсудність кримінального провадження Вищому антикорупційному суду визначається виходячи з об`єктивних характеристик висунутого обвинувачення, які викладені прокурором в обвинувальному акті згідно з вимогами ст.291 КПК. Обвинувальний акт є тим процесуальним документом, який фіксує межі кримінального провадження та визначає його «юрисдикційний профіль».

Суд акцентує увагу на тому, що підготовче судове засідання, за своєю правовою природою, не передбачає і не може передбачати ревізії фактичних даних, на яких ґрунтується обвинувачення. Згідно зі ст.314 КПК повноваження суду на цій стадії обмежені перевіркою відповідності обвинувального акта вимогам закону та вирішенням організаційних питань.

Будь-який інший підхід - зокрема, намагання визначити підсудність на підставі оцінки ймовірності доведення відповідності або невідповідності процесуального статусу, розміру неправомірної вигоди, а тим паче обсягу доведеності формулювання висунутого обвинувачення, означав би передчасне вирішення питань, що складають предмет судового розгляду по суті. Це б прямо порушувало принцип неупередженості суду та перетворювало б підготовче засідання на «квазісуд», що не передбачено нормами КПК.

Юрисдикційна приналежність провадження Вищому антикорупційному суду є об`єктивним наслідком викладеного в акті обвинувачення, а не результатом попередньої оцінки його обґрунтованості, що повністю узгоджується з принципом правової визначеності. Більше того, юрисдикційна стабільність вимагає, щоб компетентність суду була чітко зрозумілою з моменту надходження матеріалів до суду. Оскільки правова кваліфікація та опис фактичних обставин у обвинувальному акті вказують на наявність ознак корупційного злочину щодо спецсуб`єкта (згідно з п.3 ч.5 ст.216 КПК), Вищий антикорупційний суд не лише мав право, а й був зобов`язаний прийняти таке провадження до свого розгляду.

Так, відповідно до ч.1 ст.33-1 КПК Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці ст.45 КК, статтями 206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 КК, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених п.1-3 ч.5 ст.216 КПК.

Тож ст.33-1 КПК, яка регулює предметну підсудність Вищого антикорупційного суду містить відсилочну норму із посиланням на ст.216 КПК. Відтак, Вищому антикорупційному суду підсудні лише ті кримінальні провадження, у яких розслідуються певні склади злочину, але також обов`язковою є наявність хоча б однієї з умов, передбачених пунктами 1-3 ч.5 ст.216 КПК.

Суд повинен встановити дві обставини: чи входять інкриміновані обвинуваченим кримінальні правопорушення до переліку тих корупційних кримінальних правопорушень, які містяться в примітці до ст.45 КК або чи передбачені вони ст.ст.206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 КК; чи є наявна хоча б одна з умов, передбачена п.1-3 ч.5 ст.216 КПК.

Приміткою до ст.45 КК встановлено, що корупційними кримінальними правопорушеннями відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені ст.191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені ст.210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього Кодексу.

Обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_5 згідно з обвинувальним актом інкримінуються кримінальні правопорушення, передбачені ст.368, 369 КК, які є корупційними кримінальними правопорушеннями, зазначеними в примітці до ст.45 КК.

Щодо обов`язкових умов, передбачених п.1-3 ч.5 ст.216 КПК, то у вказаній правовій нормі (в контексті розгляду інкримінованих обвинуваченим правопорушень) вказано, серед іншого, таке:

1) кримінальне правопорушення вчинено, зокрема прокурорами органів прокуратури, зазначеними у п.1-4, 5-11 ч.1 ст.15 Закону «Про прокуратуру», а саме - Генеральним прокурором, його заступником, окрім керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, прокурором Офісу Генерального прокурора, а також керівниками обласних прокуратур, їх першими заступниками, заступниками, керівниками підрозділів обласних прокуратур);

2) розмір предмета кримінального правопорушення, передбаченого, зокрема, ст.368, 369 КК, у п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення;

3) кримінальне правопорушення, передбачене ст.369 КК, вчинено щодо службової особи, визначеної у ч.4 ст.18 КК або у п.1 цієї частини.

Як вірно констатував суд першої інстанції, аналіз тексту обвинувального акта свідчить, що ані ОСОБА_6 (враховуючи, що займана ним посада начальника відділу СУ ГУНП в Сумській області не відноситься до вищого складу Національної поліції), ні адвокат ОСОБА_5 не є суб`єктами, визначеними у п.1 ч.5 ст.216 КПК.

Також розмір предмета кримінального правопорушення, передбаченого ст.368, 369 КК в цьому кримінальному провадженні не перевищує в п`ятсот і більше разів розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення.

Відтак, у даному кримінальному провадженні відсутні умови, які встановлені в п.1 та 2 ч.5 ст.216 КПК для предметної підсудності Вищого антикорупційного суду.

Разом з тим, ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_5 підбурював ОСОБА_13 до надання ним неправомірної вигоди керівництву ГУНП в Сумській області та Сумської обласної прокуратури за вчинення та невчинення ними, як службовими особами, які займають відповідальне становище, в інтересах ОСОБА_13 та ТОВ «Група Айсберг» дій з використанням наданої їм влади чи службового становища і його дії в цій частині кваліфіковані за ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК.

В свою чергу, ОСОБА_5 обвинувачувався у тому, що він діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_6 підбурював ОСОБА_13 до надання ним неправомірної вигоди керівництву ГУНП в Сумській області та Сумської обласної прокуратури за вчинення та невчинення ними, як службовими особами, які займають відповідальне становище, в інтересах ОСОБА_13 та ТОВ «Група Айсберг» дій з використанням наданої їм влади чи службового становища із аналогічною кваліфікацією його дій за ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК.

Таким чином, в цьому кримінальному провадженні наявна обов`язкова умова, передбачена саме п.3 ч.5 ст.216 КПК, що у відповідності до ст.33-1 КПК передбачає підсудність цього кримінального провадження Вищому антикорупційному суду, а саме: кримінальне правопорушення, передбачене ст.369 КК, вчинено щодо службової особи, визначеної у пункті 1 ч.5 ст.216 КПК (стосовно прокурорів органів прокуратури, зазначених у пунктах 1-4, 5-11 ч.1 ст.15 Закону «Про прокуратуру»), тобто в даному випадку щодо службових осіб прокуратури, визначених у п.1 ч.5 ст.216 КПК, зокрема керівництва Сумської обласної прокуратури.

Відтак, колегія суддів вважає доводи захисту юридично неспроможними з огляду на наступне.

По-перше, підсудність справи - це процесуальна константа, яка фіксується на момент надходження обвинувального акта до суду. Вона визначається не фактично доведеними обставинами (які встановлюються лише у вироку), а обсягом висунутого обвинувачення.

Якщо у обвинувальному акті викладено обвинувачення, яке містить ознаки злочину, вчиненого щодо спеціального суб`єкта, суд зобов`язаний визначати підсудність виходячи саме з такого формулювання обвинувачення.

Інакше кажучи, питання підсудності вирішується виходячи з формулювання обвинувачення, а не з результатів його доведення. Інше тлумачення означало б, що суд повинен оцінювати достовірність та обґрунтованість обвинувачення ще до початку судового розгляду, що прямо суперечить принципам змагальності та неупередженості суду.

По-друге, закон не вимагає, щоб особа, щодо якої вчинено злочин за ст.369 КК (підбурювання до надання вигоди), мала статус підозрюваного чи обвинуваченого у цьому ж провадженні. Достатньо того, що обвинувачення спрямоване на встановлення факту пропозиції чи обіцянки неправомірної вигоди саме тій категорії посадовців, яка визначена законом як «топ-корупційна».

Окремо колегія суддів наголошує на важливості граматичного та смислового тлумачення фрази «вчинено щодо службової особи», яка вжита у п.3 ч.5 ст.216 КПК. Використання законодавцем прийменника «щодо» вказує на те, що спецсуб`єкт у таких випадках є об`єктом або адресатом злочинного впливу (пропозиції, обіцянки чи підбурювання до надання неправомірної вигоди), а не суб`єктом виконання цього злочину.

У такій процесуальній моделі посадова особа, щодо якої здійснюється підбурювання, за логікою самої норми, не лише не зобов`язана, а часто й не може мати статус підозрюваного чи обвинуваченого у цьому ж провадженні. Її процесуальна роль у контексті ст.369 КК є пасивною - вона є критерієм, що визначає рівень суспільної небезпеки діяння та, як наслідок, зумовлює підслідність та підсудність кримінального провадження. Таким чином, намагання захисту пов`язати підсудність Вищого антикорупційного суду із необхідністю вручення підозри «адресатам» неправомірної вигоди є грубою юридичною помилкою, оскільки статус спецсуб`єкта в даному випадку є об`єктивною ознакою складу злочину, а не обов`язковою умовою для притягнення цієї особи до відповідальності в межах того же самого процесу.

По-третє, твердження про непідсудність через подальше виключення судом певних фактів із вироку суперечить принципу юрисдикційної стабільності. Суд не може «втратити» підсудність у процесі розгляду справи лише тому, що частина обвинувачення не знайшла свого підтвердження. Зворотний підхід призвів би до правового хаосу, коли законність судового процесу залежала б від результату оцінки доказів у нарадчій кімнаті.

Окремо колегія суддів підкреслює, що в даному кримінальному провадженні Вищий антикорупційний суд не лише не «втратив» підсудність у ході розгляду, а й за результатами судового розгляду підтвердив наявність тих самих юридично значущих ознак, які з самого початку зумовлювали предметну підсудність цього кримінального провадження саме Вищому антикорупційному суду.

Зокрема, визнаючи обвинувачених винуватими за ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК, суд першої інстанції залишив незмінною правову кваліфікацію дій обвинувачених щодо підбурювання до надання неправомірної вигоди службовим особам, які займають відповідальне становище, а саме прокурорам органів прокуратури, визначеним у п.1 ч.5 ст.216 КПК, зокрема керівництву обласної прокуратури. Той факт, що за результатами доказування такі особи не були індивідуалізовані, жодним чином не змінює правової природи інкримінованого діяння та не виключає його з-під юрисдикції Вищого антикорупційного суду.

Отже, як на стадії підготовчого судового засідання, так і на момент постановлення вироку, об`єктивні критерії підсудності, визначені ст.33-1 та ст.216 КПК, були дотримані в повному обсязі. Це свідчить про те, що рішення суду першої інстанції щодо призначення кримінального провадження до розгляду у Вищому антикорупційному суді є процесуально правильним та прийнятим належним складом суду.

Відтак, кримінальне провадження розглянуто судом, встановленим законом, а доводи апелянтів про порушення правил підсудності ґрунтуються на вибірковому та викривленому тлумаченні норм КПК і фактично зводяться до намагання поставити підсудність у залежність від результатів судового розгляду, що суперечить правовій природі цього інституту.

За таких обставин ухвала від 26 квітня 2023 року свідчить про правильне застосування норм процесуального права, оскільки забезпечила розгляд кримінального провадження належним судом та унеможливила його безпідставне виведення з-під юрисдикції Вищого антикорупційного суду. Порушень норм КПК, які могли б стати підставою для її скасування або вплинули на законність і обґрунтованість вироку суду першої інстанції, колегія суддів не встановлює, у зв`язку з чим відповідні доводи апеляційних скарг у цій частині відхиляє.

З огляду на викладене, колегія суддів переходить до перевірки інших доводів апеляційних скарг щодо порушень вимог КПК, які, на переконання сторони захисту, є підставою для визнання доказів недопустимими.

Перевіряючи доводи сторони захисту про незаконність початку досудового розслідування у зв`язку з нібито неналежним оформленням заяви про кримінальне правопорушення та невстановленням способу звернення заявника до НАБУ, колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до ч.1 ст.214 КПК слідчий, дізнавач або прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язані внести відповідні відомості до ЄРДР та розпочати досудове розслідування.

Зі змісту цієї норми вбачається, що для початку досудового розслідування достатньо будь-якої інформації, яка може свідчити про вчинення кримінального правопорушення. При цьому КПК не встановлює вичерпного переліку форм звернення особи із заявою або повідомленням про кримінальне правопорушення, а також не пов`язує законність початку досудового розслідування з дотриманням певної формалізованої процедури фіксації такого звернення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 14 жовтня 2022 року старшим детективом НАБУ складено протокол про прийняття усної заяви ОСОБА_13 про вчинене кримінальне правопорушення, у якому зафіксовано обставини, повідомлені заявником, роз`яснено його процесуальні права та отримано підпис заявника про правильність викладених відомостей. Надалі на підставі цієї заяви детективом було внесено відомості до ЄРДР та розпочато досудове розслідування за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що заява про вчинення кримінального правопорушення за своєю правовою природою не є доказом у розумінні ст.84 КПК, а виступає процесуальною підставою для початку досудового розслідування та перевірки викладених у ній відомостей. Відповідну правову позицію неодноразово висловлював Верховний Суд, зазначаючи, що саме по собі повідомлення про злочин лише ініціює діяльність органу досудового розслідування і не підлягає оцінці за правилами допустимості доказів.

За таких обставин можливі недоліки оформлення заяви або нез`ясування точного способу первинного звернення заявника до правоохоронного органу самі по собі не можуть свідчити про незаконність початку досудового розслідування, якщо на момент внесення відомостей до ЄРДР у органу досудового розслідування була наявна інформація, що могла свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Матеріали кримінального провадження свідчать, що такі відомості були отримані детективом від заявника та зафіксовані у відповідному протоколі прийняття заяви, після чого у встановлений законом строк внесені до ЄРДР. Саме з цього моменту, відповідно до вимог ч.1 ст.214 КПК, розпочалося досудове розслідування.

Отже, доводи сторони захисту про незаконність початку кримінального провадження у зв`язку з неналежним оформленням заяви про злочин або невстановленням способу звернення заявника до НАБУ є необґрунтованими та не спростовують висновку суду першої інстанції про наявність підстав для внесення відомостей до ЄРДР.

Перевіряючи доводи сторони захисту про недопустимість рапорту детектива як доказу у кримінальному провадженні, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.84 КПК доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність обставин, що мають значення для кримінального провадження. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи та висновки експертів.

Разом з тим не кожен процесуальний або службовий документ, складений у межах кримінального провадження, має значення доказу. Окремі документи можуть виконувати виключно організаційну або процесуальну функцію, фіксуючи підстави чи обставини прийняття певних процесуальних рішень.

Як установлено судом першої інстанції, рапорт детектива у цьому кримінальному провадженні було складено у зв`язку з отриманням інформації про можливе вчинення кримінального правопорушення та використано як службовий процесуальний документ, що фіксує підстави для початку досудового розслідування. Сам по собі цей документ не використовувався стороною обвинувачення для доведення винуватості обвинувачених та не покладений судом в основу висновків про доведеність їхньої вини.

За таких обставин посилання сторони захисту на те, що рапорт детектива не передбачений КПК як самостійне джерело доказів, не може свідчити про порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки такий документ у даному провадженні не використовувався як доказ у розумінні ст.84 КПК.

Суд апеляційної інстанції також враховує, що службові документи органу досудового розслідування, які фіксують підстави для прийняття процесуальних рішень, зокрема для початку досудового розслідування, самі по собі не підтверджують і не спростовують обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а тому не підлягають оцінці за критеріями допустимості доказів.

Отже, доводи сторони захисту про недопустимість рапорту детектива як доказу не впливають на законність судового рішення, оскільки цей документ не був використаний судом як доказ вини обвинувачених, а лише відображає службову фіксацію обставин отримання інформації про можливе вчинення кримінального правопорушення.

Також колегія суддів перевірила доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо недопустимості результатів НСРД та не знаходить підстав для їх задоволення.

Як убачається зі змісту апеляційних скарг, сторона захисту стверджувала, що результати проведених у кримінальному провадженні НСРД не можуть бути використані як докази з огляду на порушення порядку їх санкціонування та проведення.

На обґрунтування таких доводів сторона захисту зазначала, що під час досудового розслідування фактично здійснювався аудіо- та відеоконтроль адвоката ОСОБА_5, однак спеціального порядку санкціонування їх проведення щодо адвоката дотримано не було, оскільки відсутні відповідні клопотання та дозволи уповноважених прокурорів та слідчого судді.

Крім того, у скаргах зазначалося, що матеріали НСРД містять відомості, які становлять адвокатську таємницю, а також що ОСОБА_5 не був повідомлений про проведення щодо нього таких заходів у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом.

Також сторона захисту вказувала, що відповідні НСРД були санкціоновані щодо інших осіб, а відтак їх результати не можуть використовуватися як докази у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_5 .

З огляду на наведене, на думку сторони захисту, відомості, отримані в результаті проведення НСРД, підлягають визнанню недопустимими доказами та виключенню з доказової бази сторони обвинувачення.

Перевіряючи наведені доводи, суд апеляційної інстанції виходить з такого.

Насамперед колегія суддів вважає за необхідне перевірити довід сторони захисту про те, що під час досудового розслідування НСРД фактично проводилися щодо адвоката ОСОБА_5, у зв`язку з чим, на думку апелянтів, до їх проведення мав застосовуватися спеціальний порядок санкціонування.

Разом з тим із матеріалів кримінального провадження вбачається, що дозволи на проведення НСРД були санкціоновані ухвалами слідчого судді щодо інших осіб, зокрема ОСОБА_6 та ОСОБА_13, які, за версією сторони обвинувачення, брали участь у подіях, що стали предметом досудового розслідування.

Матеріали провадження не містять ухвал слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_5, що, однак, саме по собі не свідчить про порушення вимог кримінального процесуального закону.

За змістом ст.246, 248 КПК негласні слідчі (розшукові) дії проводяться щодо особи, стосовно якої слідчим суддею надано відповідний дозвіл, тоді як фіксація її розмов або інших дій у процесі спілкування з іншими особами є природним наслідком здійснення таких заходів і не означає проведення НСРД щодо цих осіб.

Обставина лише того, що під час проведення НСРД, санкціонованих щодо інших осіб, зафіксовано спілкування з ОСОБА_5, не свідчить про проведення таких дій саме щодо нього.

Посилаючись на зазначені обставини, сторона захисту також стверджувала, що під час досудового розслідування порушено спеціальний порядок санкціонування НСРД щодо адвоката, оскільки відповідні заходи проводилися без клопотання уповноваженого прокурора та без окремого дозволу слідчого судді на проведення таких дій відносно ОСОБА_5 .

Однак наведені доводи ґрунтуються на помилковому ототожненні факту фіксації спілкування адвоката з іншою особою під час проведення НСРД із проведенням таких заходів безпосередньо щодо адвоката.

Як уже зазначалося, НСРД у цьому кримінальному провадженні санкціоновані ухвалами слідчого судді щодо інших осіб, а саме ОСОБА_6 та ОСОБА_13, які виступали об`єктами відповідних процесуальних заходів.

За таких обставин відсутність окремого дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_5 не може розцінюватися як порушення спеціального порядку їх санкціонування, оскільки матеріали кримінального провадження не свідчать про здійснення таких заходів саме стосовно нього.

Отже доводи сторони захисту про недотримання спеціального порядку санкціонування НСРД щодо адвоката є безпідставними.

Сторона захисту також посилалася на те, що матеріали НСРД містять відомості, які становлять адвокатську таємницю, а відтак не можуть використовуватися як докази у кримінальному провадженні.

Колегія суддів не погоджується з такими доводами.

Сам по собі факт того, що під час проведення НСРД, санкціонованих щодо іншої особи, зафіксовано спілкування цієї особи з адвокатом, не свідчить про порушення гарантій адвокатської діяльності.

Гарантії збереження адвокатської таємниці спрямовані на захист конфіденційності професійного спілкування адвоката з клієнтом у межах надання правової допомоги. Водночас ці гарантії не можуть тлумачитися як абсолютна заборона використання відомостей, отриманих у ході проведення НСРД щодо іншої особи, якщо таке спілкування не стосується надання правової допомоги або не відображає обставини можливого вчинення кримінального правопорушення.

При цьому гарантії адвокатської діяльності та конфіденційності спілкування адвоката з клієнтом не можуть тлумачитися розширено таким чином, щоб унеможливити використання відомостей про обставини можливого вчинення кримінального правопорушення, отриманих у передбачений законом спосіб.

За таких обставин сама по собі участь адвоката у зафіксованих розмовах не свідчить про те, що результати НСД отримані з порушенням вимог кримінального процесуального закону чи гарантій адвокатської діяльності.

Сторона захисту також стверджувала, що результати НСРД є недопустимими доказами з огляду на те, що ОСОБА_5 не було повідомлено про проведення щодо нього таких заходів у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом.

Суд також не погоджується з цим доводом захисту, висловлюючи наступне.

За змістом положень КПК обов`язок повідомлення особи про факт та результати проведення НСРД виникає у випадку, коли такі процесуальні заходи здійснювалися саме щодо цієї особи.

Як уже зазначалося, НСРД у цьому кримінальному провадженні були санкціоновані ухвалами слідчого судді щодо інших осіб, зокрема ОСОБА_6 та ОСОБА_13, тоді як матеріали кримінального провадження не містять відомостей про проведення таких заходів стосовно ОСОБА_5 .

За таких обставин відсутність повідомлення ОСОБА_5 про проведення НСРД не може свідчити про порушення вимог кримінального процесуального закону та не впливає на допустимість відповідних доказів.

Сторона захисту також стверджувала, що результати НСРД, санкціонованих щодо інших осіб, не можуть використовуватися як докази у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_5 .

Кримінальний процесуальний закон не містить положень, які б обмежували можливість використання результатів НСРД виключно щодо тієї особи, стосовно якої такі заходи були санкціоновані, якщо під час їх проведення у передбачений законом спосіб зафіксовано обставини, що мають значення для кримінального провадження.

У разі якщо під час проведення НСРД, санкціонованих щодо певної особи, фіксуються відомості про дії інших осіб, які можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, такі відомості підлягають оцінці судом на загальних підставах як докази у кримінальному провадженні.

За таких обставин сама по собі та обставина, що НСРД були санкціоновані щодо інших осіб, не виключає можливості використання отриманих у їх результаті відомостей для встановлення обставин кримінального правопорушення, зокрема щодо ОСОБА_5 .

Таким чином, перевіривши доводи апеляційних скарг у частині недопустимості результатів НСРД, колегія суддів доходить висновку, що вони ґрунтуються на неправильному розумінні положень кримінального процесуального закону та фактичних обставин проведення відповідних процесуальних заходів.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що НСРД були проведені на підставі ухвал слідчого судді щодо інших осіб, у порядку та межах, передбачених КПК, тоді як доводи сторони захисту фактично зводяться до ототожнення фіксації спілкування ОСОБА_5 під час таких заходів із проведенням НСРД саме щодо нього.

З огляду на наведене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для визнання результатів НСРД недопустимими доказами, а доводи апеляційних скарг у цій частині вважає необґрунтованими.

Доводи апеляційних скарг про незаконність ухвали слідчого судді у зв`язку з тим, що нею одночасно надано дозвіл на проведення декількох НСРД, суд апеляційної інстанції також вважає необґрунтованими з огляду на таке.

КПК не містить вимоги щодо обов`язкового постановлення окремої ухвали слідчого судді на кожен вид НСРД, як і не встановлює заборони на надання дозволу на проведення кількох НСРД в межах одного судового рішення. Вирішальним у цьому контексті є не кількість процесуальних рішень, а дотримання передбачених законом підстав та умов їх постановлення, зокрема наявність достатнього обґрунтування необхідності проведення відповідних НСРД, визначення їх виду, обсягу та строків.

Інше тлумачення фактично зводилося б до надмірної формалізації процесу та створювало б необґрунтовані перешкоди для здійснення судового контролю, оскільки вимагало б постановлення окремих ухвал щодо кожної процесуальної дії або її елементів за відсутності будь-яких відмінностей у підставі звернення.

Відповідно до ч.2 ст.248 КПК до клопотання слідчого, прокурора додається витяг з ЄРДР щодо кримінального провадження, у межах якого подається таке клопотання. При цьому КПК не встановлює обов`язку долучення до такого клопотання будь-яких інших документів чи доказів.

За таких умов подання декількох клопотань за тотожних підстав фактично не змінювало б їх змістовного наповнення (зокрема, за відсутності відмінностей у доданих матеріалах), що свідчить про відсутність процесуальної доцільності у їх штучному поділі та не відповідає меті кримінального процесуального закону.

За таких обставин сама по собі обставина надання дозволу на проведення кількох НСРД однією ухвалою слідчого судді не свідчить про порушення вимог КПК та не може бути підставою для визнання результатів НСРД недопустимими доказами, а доводи апеляційних скарг у цій частині підлягають відхиленню.

Посилання апелянтів на те, що проведені у даному кримінальному провадженні НСРД не були негласними у зв`язку з обізнаністю окремих осіб про застосування технічних засобів, колегія суддів оцінює як необґрунтовані.

Негласний характер таких слідчих (розшукових) дій означає їх проведення без відома особи, щодо якої вони здійснюються, та не виключає можливості проведення окремих НСРД за участю інших осіб, обізнаних про їх проведення. У даному кримінальному провадженні проведення НСРД за участю заявника та його обізнаність про їх здійснення обумовлені характером відповідних процесуальних дій і не впливають на їх негласність щодо інших осіб, зокрема обвинувачених.

Відтак обставина обізнаності заявника про проведення НСРД сама по собі не свідчить про втрату їх негласного характеру та не є підставою для визнання їх результатів недопустимими доказами.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для визнання результатів НСРД недопустимими доказами, а доводи апеляційних скарг у цій частині відхиляє.

У своїх апеляційних скаргах сторона захисту також стверджувала, що протоколи НСРД є недопустимими доказами з огляду на те, що до них долучено копії матеріальних носіїв інформації, на які здійснювався запис відповідних процесуальних заходів.

На думку апелянтів, використання копій таких носіїв свідчить про порушення порядку оформлення цих матеріалів та виключає можливість використання відповідних результатів як доказів у кримінальному провадженні.

Слід вказати, що см по собі факт долучення до протоколів НСРД копій матеріальних носіїв інформації не свідчить про порушення вимог КПК, оскільки закон не встановлює заборони на використання таких копій як додатків до протоколів НСРД. Вирішальним у цьому контексті є забезпечення збереження зафіксованої інформації, а також можливість її дослідження судом і перевірки учасниками кримінального провадження.

Отже сам по собі факт надання копій матеріальних носіїв інформації не свідчить про недопустимість результатів НСРД як доказів.

Сторона захисту також зазначала, що матеріальні носії інформації, долучені до протоколів НСРД, були створені пізніше подій, які підлягали фіксації, що, на думку апелянтів, свідчить про порушення порядку оформлення матеріалів НСРД.

Колегія суддів також не знаходить підстав погодитися і з цим доводом.

За змістом кримінального процесуального закону НСРД фіксуються технічними засобами у момент їх проведення, тоді як оформлення результатів таких заходів у вигляді протоколу та долучення відповідних матеріальних носіїв інформації здійснюється після їх завершення.

Відтак сама по собі обставина, що матеріальні носії інформації або їх копії були створені чи оформлені після проведення відповідних НСРД, не свідчить про порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки така послідовність дій відповідає процедурі документування результатів НСРД.

Отже доводи сторони захисту про те, що створення матеріальних носіїв інформації після подій, які підлягали фіксації, нібито свідчить про неналежне оформлення результатів НСРД, є необґрунтованими.

Сторона захисту також посилалася на порушення порядку засекречення матеріалів НРД, що, на її думку, свідчить про неналежне оформлення результатів таких процесуальних заходів та виключає можливість використання відповідних матеріалів як доказів у кримінальному провадженні.

Питання віднесення матеріалів НСРД до інформації з обмеженим доступом та визначення режиму їх секретності регулюється спеціальним законодавством у сфері охорони державної таємниці і саме по собі не визначає допустимість чи недопустимість доказів у кримінальному провадженні.

Отже можливі недоліки, пов`язані з оформленням або зміною режиму секретності матеріалів НСРД, за відсутності встановлених порушень порядку їх отримання, не можуть бути підставою для визнання таких доказів недопустимими.

У своїх апеляційних скаргах сторона захисту також зазначала, що під час проведення окремих процесуальних дій у межах НСРД були залучені особи, які не мали допуску до державної таємниці, зокрема поняті та викривач. На думку апелянтів, така обставина свідчить про порушення режиму державної таємниці та, відповідно, про незаконність отриманих доказів.

В той же час, сам по собі факт участі у відповідних процесуальних діях осіб, які не мають допуску до державної таємниці, не свідчить про порушення вимог кримінального процесуального закону, якщо при цьому таким особам не розкривалася інформація, що становить державну таємницю.

Матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що понятим чи викривачу було надано доступ до відомостей, які становлять державну таємницю, або що вони були ознайомлені зі змістом матеріалів НСРД, що мають відповідний режим секретності.

За таких обставин сама по собі участь зазначених осіб у відповідних процесуальних діях не свідчить про порушення порядку їх проведення та не впливає на допустимість отриманих у їх результаті доказів.

У своїх апеляційних скаргах сторона захисту також зазначала, що під час проведення контролю за вчиненням злочину детектив нібито діяв поза межами постанови прокурора, якою було дозволено використання грошових коштів у сумі 10 000 доларів США.

На думку апелянтів, фактичне використання під час проведення відповідного процесуального заходу 5 000 доларів США свідчить про відступ від умов, визначених у постанові прокурора, а відтак про незаконність проведення контролю за вчиненням злочину.

Наведений довід підлягає відхиленню з огляду на таке.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, постановою прокурора від 14 жовтня 2022 року було надано дозвіл на проведення контролю за вчиненням злочину із використанням грошових коштів у сумі 10 000 доларів США.

Зазначене процесуальне рішення фактично визначало граничні межі використання відповідних коштів під час проведення цього заходу та не містило вимоги щодо обов`язкового використання саме такої суми.

Отже сама по собі обставина, що під час фактичного проведення контролю за вчиненням злочину було використано 5 000 доларів США, тобто суму меншу за визначену у постанові прокурора, не свідчить про вихід детектива за межі наданого дозволу.

За таких обставин доводи сторони захисту про те, що детектив діяв поза межами постанови прокурора, є необґрунтованими.

Також сторона захисту зазначала, що матеріали кримінального провадження не містять належних доказів походження грошових коштів, використаних під час проведення контролю за вчиненням злочину.

На думку апелянтів, відсутність документів, які б підтверджували джерело походження зазначених коштів, ставить під сумнів законність використання таких коштів у межах відповідного процесуального заходу.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, питання походження грошових коштів, використаних під час проведення контролю за вчиненням злочину, було предметом дослідження суду першої інстанції, який дійшов висновку про належне документальне підтвердження їх походження.

При цьому відповідні матеріали, зокрема документи, що підтверджують джерело походження грошових коштів та їх використання під час проведення відповідного процесуального заходу, містяться у матеріалах кримінального провадження та були досліджені судом.

За таких обставин твердження сторони захисту про те, що походження грошових коштів нібито не підтверджено, не відповідає фактичним даним кримінального провадження.

Сторона захисту також стверджувала, що документи, які нібито підтверджують походження грошових коштів, використаних під час проведення контролю за вчиненням злочину, не були відкриті стороні захисту у порядку, передбаченому ст.290 КПК.

Колегія суддів не знаходить підстав погодитися і з цим доводом, оскільки як убачається з матеріалів кримінального провадження, сторона захисту була обізнана про наявність відповідних документів та мала можливість ознайомитися з ними у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом.

Крім того, зазначені матеріали були досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду, а сторона захисту мала можливість висловити свої заперечення щодо їх змісту та допустимості.

За таких обставин посилання сторони захисту на те, що документи щодо походження грошових коштів нібито не були відкриті, не підтверджуються матеріалами кримінального провадження та не можуть бути підставою для визнання відповідних доказів недопустимими.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисників ОСОБА_25, ОСОБА_26 про незаконність затримання ОСОБА_5, суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Сторона захисту стверджувала, що затримання ОСОБА_5 здійснено з порушенням вимог ч.1 ст.208 КПК, оскільки відсутні передбачені законом підстави для застосування цього процесуального заходу. Крім того, захист посилався на те, що під час фактичного затримання не був присутній захисник, у зв`язку з чим протокол затримання є недопустимим доказом.

Суд виходить з того, що відповідно до ч.1 ст.208 КПК уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді затримати особу, зокрема, у випадку, якщо цю особу застали під час вчинення кримінального правопорушення або безпосередньо після його вчинення.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до протоколу затримання від 15 жовтня 2022 року ОСОБА_5 затримано о 21 год 01 хв після отримання грошових коштів від ОСОБА_13, тобто безпосередньо після вчинення інкримінованого кримінального правопорушення. Зазначена процесуальна дія відбулася у приміщенні за адресою: АДРЕСА_3, при цьому під час затримання був присутній представник Ради адвокатів Сумської області ОСОБА_27 .

За таких обставин доводи сторони захисту про відсутність передбачених ч.1 ст.208 КПК підстав для затримання не знаходять свого підтвердження, оскільки фактичні обставини затримання свідчать про те, що воно було здійснене безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення, що прямо передбачено зазначеною нормою кримінального процесуального закону.

Також колегія суддів не може погодитися з доводами сторони захисту про те, що відсутність захисника під час фактичного затримання сама по собі свідчить про незаконність цієї процесуальної дії та зумовлює недопустимість протоколу затримання.

Положення КПК не передбачають обов`язкової участі захисника як умови здійснення затримання у порядку ст.208 КПК. Натомість право на захист підлягає забезпеченню з моменту фактичного затримання особи та реалізується шляхом надання можливості користуватися правовою допомогою під час подальших процесуальних дій у кримінальному провадженні.

Сам по собі факт відсутності захисника під час фактичного затримання не свідчить про істотне порушення прав затриманої особи та не є підставою для визнання відповідного процесуального документа недопустимим доказом.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що затримання ОСОБА_5 здійснено у передбаченому ст.208 КПК порядку, а тому підстав для визнання протоколу його затримання недопустимим доказом не встановлено.

При цьому доводи сторони захисту щодо порушення права на захист під час проведення пов`язаних із затриманням процесуальних дій, зокрема особистого обшуку та вилучення речей, стосуються вже порядку їх проведення та допустимості отриманих доказів, а тому підлягають окремій оцінці судом апеляційної інстанції.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 про порушення права на захист під час затримання обвинуваченого ОСОБА_6, суд зазначає таке.

Сторона захисту стверджувала, що під час затримання ОСОБА_6 було проведено його особистий обшук без участі захисника, у зв`язку з чим вилучені при цьому речі, зокрема мобільний телефон, на думку захисту, є недопустимими доказами.

Суд апеляційної інстанції виходить з того, що відповідно до положень ч.3 ст.208 КПК під час затримання особи уповноважена службова особа має право провести її особистий обшук з метою виявлення та вилучення предметів і документів, які можуть мати значення для кримінального провадження.

При цьому положення КПК не ставлять можливість проведення такого обшуку у залежність від обов`язкової присутності захисника. Участь захисника забезпечується як елемент реалізації права на захист під час подальших процесуальних дій із затриманою особою, однак відсутність захисника під час фактичного затримання та проведення пов`язаного з ним особистого обшуку сама по собі не свідчить про порушення вимог кримінального процесуального закону.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 було затримано 15 жовтня 2022 року о 17 год 29 хв у публічно доступному місці, при цьому під час затримання здійснювалася безперервна відеофіксація. У ході проведення особистого обшуку було вилучено, зокрема, мобільний телефон Apple iPhone 7 Plus, що було належним чином зафіксовано у протоколі затримання.

Вилучений під час затримання телефон у подальшому був досліджений під час судового розгляду та оцінений судом першої інстанції у сукупності з іншими доказами при встановленні обставин кримінального провадження.

За таких обставин доводи сторони захисту про недопустимість зазначеного речового доказу з підстав відсутності захисника під час проведення особистого обшуку не знаходять свого підтвердження.

Сам по собі факт відсутності захисника під час проведення особистого обшуку особи у зв`язку із її затриманням не свідчить про порушення вимог кримінального процесуального закону та не впливає на допустимість вилучених предметів як речових доказів.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що підстав для визнання мобільного телефону ОСОБА_6 недопустимим доказом не встановлено.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисників ОСОБА_25, ОСОБА_26 про незаконність обшуку приміщення, суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Сторона захисту стверджувала, що проникнення до приміщення було здійснено без належних правових підстав, а умови для застосування ч.3 ст.233 КПК були відсутні, у зв`язку з чим протокол обшуку є недопустимим доказом.

Відповідно до ч.3 ст.233 КПК слідчий, дізнавач або прокурор має право увійти до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді лише у невідкладних випадках, визначених законом, із подальшим судовим контролем законності такого проникнення.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що 15 жовтня 2022 року детективами НАБУ у кримінальному провадженні №52022000000000310 проведено обшук кабінету адвоката ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_5 саме на підставі ч.3 ст.233 КПК, після завершення цієї слідчої дії ОСОБА_5 затримано.

Таким чином, сам по собі довід захисту про те, що проникнення відбулося «без підстав», спростовується вже тим, що відповідна слідча дія оформлена саме як невідкладний обшук у порядку, передбаченому ч.3 ст.233 КПК.

Крім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17 жовтня 2022 року у справі №991/699/22 (провадження №1-кс/991/4718/22) було надано дозвіл на проведений обшук службового кабінету №11 за адресою: АДРЕСА_5, який перебував у користуванні ОСОБА_5, з метою відшукання та вилучення, зокрема, грошових коштів у сумі 5 000 доларів США. Отже, проникнення до зазначеного приміщення та проведення обшуку були предметом подальшого судового контролю, що відповідає вимогам ч.3 ст.233 КПК.

Інше питання полягає в тому, чи існували для цього достатні умови. Перевіряючи цей довід, суд апеляційної інстанції враховує висновок суду першої інстанції про те, що підставою для невідкладних дій була необхідність негайної фіксації обставин кримінального правопорушення та збереження предметів, які могли мати доказове значення у кримінальному провадженні. Саме з цією оцінкою фактичних обставин захист по суті і не погоджується, однак переконливих підстав вважати її помилковою в апеляційних скаргах не наведено.

За таких обставин суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що проведення обшуку відповідало вимогам кримінального процесуального закону, а тому підстав для визнання протоколу обшуку недопустимим доказом не встановлено.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_10 про порушення права на захист у зв`язку з повідомленням про підозру без участі захисника, слід вказати наступне.

Захисник стверджував, що повідомлення про підозру було вручено підозрюваному без участі адвоката, що, на думку захисту, свідчить про порушення права на захист.

Суд апеляційної інстанції виходить з того, що відповідно до вимог КПК повідомлення особі про підозру є процесуальною дією, яка полягає у доведенні до відома особи змісту підозри та роз`ясненні її процесуальних прав.

Так, відповідно до ст.278 КПК, якою унормовано процедуру вручення письмового повідомлення про підозру, воно вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений КПК для вручення повідомлень, повідомлення про підозру затриманій особі вручається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту її затримання.

На відміну від проведення слідчих дій, під час яких участь захисника може бути передбачена законом або забезпечуватися за клопотанням сторони захисту, вручення повідомлення про підозру саме по собі не ставиться КПК у залежність від обов`язкової присутності захисника.

Із матеріалів кримінального провадження не вбачається, що відсутність захисника під час вручення повідомлення про підозру призвела до обмеження можливості підозрюваного реалізувати свої процесуальні права або іншим чином вплинула на подальший перебіг кримінального провадження.

За таких обставин суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що сам по собі факт відсутності захисника під час вручення повідомлення про підозру не свідчить про порушення права на захист та не є підставою для визнання цієї процесуальної дії незаконною.

Перевіряючи доводи сторони захисту про порушення вимог ст.290 КПК під час відкриття матеріалів досудового розслідування, суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Сторона захисту стверджувала, що окремі матеріали досудового розслідування їй не були відкриті, у зв`язку з чим такі матеріали не можуть бути використані як докази у кримінальному провадженні.

Перевіряючи зазначені доводи, суд апеляційної інстанції враховує, що відповідно до вимог ст.290 КПК сторона обвинувачення після завершення досудового розслідування зобов`язана відкрити стороні захисту матеріали, якими вона обґрунтовує обвинувачення, а також забезпечити можливість ознайомлення з ними.

Як установив суд першої інстанції, прокурором на виконання вимог ст.290 КПК стороні захисту було надано можливість ознайомитися з матеріалами кримінального провадження. Під час судового розгляду сторона захисту не заперечувала факт відкриття таких матеріалів.

Разом з тим сам по собі факт того, що певні матеріали досудового розслідування не були використані стороною обвинувачення як докази у суді, не свідчить про порушення вимог ст.290 КПК, оскільки прокурор є самостійним у здійсненні своїх процесуальних повноважень та визначає обсяг доказів, які подаються суду для обґрунтування обвинувачення.

Крім того, у своїх апеляційних скаргах сторона захисту не зазначала, які саме конкретні докази, покладені судом першої інстанції в основу висновків про винуватість обвинувачених, не були відкриті стороні захисту у порядку ст.290 КПК. Таким чином наведені доводи мають загальний характер та не містять посилання на конкретні обставини, які б свідчили про порушення вимог кримінального процесуального закону.

Суд апеляційної інстанції також враховує сформовану практику Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, відповідно до якої наслідком невідкриття матеріалів досудового розслідування може бути визнання недопустимими лише тих доказів, які були використані судом для обґрунтування винуватості особи, але взагалі не відкривалися стороні захисту.

Водночас сторона захисту не довела, що будь-які докази, покладені судом першої інстанції в основу висновків про винуватість обвинувачених, не були відкриті стороні захисту у встановленому законом порядку, а також не обґрунтувала, яким чином зазначені обставини могли обмежити можливість реалізації права на захист.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що порушень порядку відкриття матеріалів досудового розслідування, передбаченого ст.290 КПК, у цьому кримінальному провадженні не встановлено.

За результатами перевірки доводів апеляційних скарг щодо порушень вимог кримінального процесуального закону під час досудового розслідування та судового розгляду, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що такі доводи були предметом повної та всебічної перевірки, однак свого підтвердження не знайшли.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, відповідні процесуальні дії здійснювалися з дотриманням вимог КПК, а наведені стороною захисту твердження не свідчать про наявність істотних порушень, які б могли вплинути на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення.

При цьому окремі зауваження сторони захисту, навіть у разі їх формального існування, не свідчать про порушення прав обвинувачених у такому обсязі, який би ставив під сумнів справедливість судового розгляду або допустимість отриманих доказів.

За таких обставин підстав для визнання зібраних у цьому кримінальному провадженні доказів недопустимими, а також для скасування чи зміни оскаржуваного вироку з підстав, наведених у цій частині апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції не вбачає.

Завершуючи перевірку доводів апеляційних скарг щодо порушень вимог КПК під час отримання доказів, суд апеляційної інстанції констатує, що під час апеляційного перегляду таких порушень не встановлено, а наведені стороною захисту твердження не знайшли свого підтвердження у матеріалах кримінального провадження. За таких обставин підстав для визнання зібраних у цьому кримінальному провадженні доказів недопустимими суд апеляційної інстанції не вбачає.

Разом з цим, визнання доказів допустимими з точки зору процедури їх отримання (формальний аспект) не звільняє суд від обов`язку оцінити їх крізь призму законності самої операції з викриття особи.

При цьому, суд також звертає увагу на процесуальну позицію сторони захисту у цьому кримінальному провадженні.

Як убачається зі змісту апеляційних скарг та доводів, наведених під час провадження, сторона захисту одночасно заперечувала сам факт домовленості про надання неправомірної вигоди та будь-яку участь обвинувачених у її подальшому отриманні.

Водночас доводи про провокацію злочину за своєю правовою природою передбачають, що відповідні дії, які утворюють об`єктивну сторону кримінального правопорушення, мали місце, однак були спровоковані правоохоронними органами або їх агентами.

За таких обставин твердження сторони захисту про відсутність події кримінального правопорушення концептуально не узгоджуються з доводами про провокацію злочину.

Разом із тим, з огляду на необхідність забезпечення повноти судового розгляду та перевірки всіх доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає за необхідне надати оцінку доводам сторони захисту про можливу провокацію злочину.

З цією метою суд апеляційної інстанції переходить до перевірки зазначених доводів з урахуванням критеріїв, сформульованих у практиці ЄСПЛ.

Ключовим питанням у цьому провадженні, на якому наполягала сторона захисту, є твердження про те, що сам факт вчинення злочину став можливим виключно внаслідок цілеспрямованого підбурювання з боку правоохоронних органів.

З огляду на це колегія суддів переходить до аналізу доводів апеляційних скарг щодо наявності у цьому кримінальному провадженні ознак провокації злочину.

Вирішуючи питання про наявність чи відсутність факту провокації, колегія суддів виходить із того, що використання негласних агентів та таємних методів розслідування саме по собі не порушує права на справедливий суд. ЄСПЛ неодноразово наголошував, що протидія серйозним формам злочинності може об`єктивно потребувати застосування спеціальних, у тому числі таємних, заходів за умови існування належних процесуальних гарантій проти зловживань (див. рішення ЄСПЛ у справі «Klass та інші проти Німеччини» (Klass and Others v. Germany), заява №5029/71, рішення від 6 вересня 1978 року, §48).

Водночас допустимість таких заходів обмежена імперативною забороною на підбурювання. Відповідно до ч.3 ст.271 КПК забороняється провокувати особу на вчинення злочину з метою її викриття, зокрема шляхом сприяння діям, які вона не вчинила б без такого втручання.

У своїй усталеній практиці ЄСПЛ (рішення ЄСПЛ у справах Teixeira de Castro v. Portugal, заява №25829/94, рішення від 9 червня 1998 року; «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania), заява №74420/01, рішення від 5 лютого 2008 року; «Баннікова проти Росії» (Bannikova v. Russia), заява №18757/06, рішення від 4 листопада 2010 року) сформулював підхід до розмежування допустимого застосування таємних методів і недопустимої провокації злочину. Підбурювання має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, що діють за їхніми вказівками, виходять за межі пасивного спостереження та фіксації вже існуючої злочинної діяльності й шляхом активного, ініціативного впливу схиляють особу до вчинення злочину, який без такого втручання не був би вчинений.

Ключовим критерієм у цьому контексті є характер поведінки правоохоронних органів - пасивний чи активний. Пасивною є ситуація, коли втручання держави зводиться до фіксації вже сформованого наміру чи злочинної діяльності, що не залежать від дій правоохоронців. Активна поведінка правоохоронних органів, яка становить провокацію, характеризується ініціативністю агента, наполегливим впливом, створенням або підсиленням умов, без яких злочинний намір не був би реалізований.

Визначивши ключову межу між пасивною та активною поведінкою правоохоронних органів, колегія суддів переходить до методології перевірки доводів захисту про провокацію. Для цього національні суди застосовують підхід, сформований у практиці ЄСПЛ, який передбачає аналіз на двох взаємопов`язаних рівнях: матеріальному (змістовному) - встановлення факту підбурювання (substantive test of incitement), та процесуальному - оцінка ефективності судового контролю за такими доводами (procedural test of incitement).

Саме через призму цих двох взаємопов`язаних аспектів (матеріального та процесуального) ЄСПЛ оцінює, чи не було втручання держави таким, що фактично створило злочинну ситуацію, а не лише задокументувало вже існуючу протиправну діяльність, а також чи виник злочинний намір у особи автономно, незалежно від дій держави, чи, навпаки, був результатом активного впливу агентів правоохоронних органів.

Відповідно до зазначеної методології колегія суддів переходить до аналізу першої складової - матеріального аспекту. Матеріальний аспект перевірки полягає у з`ясуванні фактичних обставин справи, зокрема: чи обмежувалися правоохоронні органи пасивною поведінкою; чи мали вони до початку оперативного втручання об`єктивну, конкретну та перевірювану інформацію про можливу злочинну діяльність; а також чи був злочинний умисел сформований особою автономно, незалежно від дій правоохоронців або їхніх агентів.

Паралельно з матеріальним рівнем перевірки колегія суддів розглядає процесуальний аспект. Він полягає у з`ясуванні того, чи була стороні захисту забезпечена реальна та ефективна можливість оспорювати доводи обвинувачення і допустимість доказів; чи здійснювався розгляд у межах змагальної процедури; та чи виконала сторона обвинувачення покладений на неї обов`язок доведення відсутності провокації. При цьому ЄСПЛ виходить із того, що у разі висунення стороною захисту небезпідставної (plausible) версії про провокацію тягар доведення її відсутності покладається саме на сторону обвинувачення.

Після окреслення матеріального та процесуального рівнів перевірки колегія суддів переходить до їх практичного застосування. Для цього суд виходить із підходів, сформульованих у практиці ЄСПЛ щодо розмежування допустимого використання таємних методів розслідування та недопустимого підбурювання до вчинення злочину (entrapment).

У своїй усталеній практиці ЄСПЛ виробив систему взаємопов`язаних критеріїв, що дають змогу встановити, чи були дії правоохоронних органів лише реакцією на вже існуючу злочинну діяльність, чи, навпаки, носили ініціативний характер і фактично створили умови для вчинення злочину.

З урахуванням зазначених стандартів під час апеляційного перегляду підлягають перевірці такі критерії (обставини):

1. Наявність об`єктивних підстав для початку розслідування (Requirement of prior information).

2. Пасивність поведінки агента та відсутність ознак підбурювання (Requirement of passivity / Passive manner).

3. Схильність особи до вчинення злочину (Substantive test of incitement, predisposition of the accused).

4. Належна правова процедура та ефективний судовий контроль (Procedural test of incitement / Effective judicial review).

5. Розподіл тягаря доказування (Burden of proof).

При цьому колегія суддів враховує, що зазначені критерії не є ізольованими або формальними тестами, а підлягають застосуванню у взаємному зв`язку з урахуванням усіх фактичних обставин кримінального провадження. Як наголошує ЄСПЛ, питання наявності чи відсутності провокації не може вирішуватися на підставі одного окремого чинника, а потребує комплексної оцінки характеру поведінки правоохоронних органів і ролі особи у відповідних подіях.

Саме сукупна оцінка цих чинників дозволяє встановити, чи обмежувалася роль держави пасивним реагуванням на вже існуючу злочинну діяльність, чи її втручання набуло характеру ініціювання або штучного моделювання кримінальної поведінки.

З огляду на викладене колегія суддів переходить до поетапної перевірки зазначених критеріїв у межах цього кримінального провадження.

Критерій №1.

Наявність об`єктивних підстав для початку розслідування (Requirement of prior information).

Першим із критеріїв, що підлягає перевірці у межах матеріального аспекту тесту на провокацію, є наявність об`єктивних підстав для початку розслідування (requirement of prior information). Його зміст полягає у з`ясуванні того, чи володіли правоохоронні органи до початку оперативного втручання достатньою, конкретною та перевірюваною інформацією про можливу злочинну діяльність відповідної особи.

Зазначений критерій має принципове значення для відмежування допустимого документування злочинної діяльності від недопустимого створення такої діяльності державою. Саме наявність попередньої інформації про можливий злочин визначає, чи було втручання правоохоронних органів реакцією на вже існуючу протиправну поведінку, чи, навпаки, становило спробу ініціювати або штучно змоделювати кримінальну ситуацію.

Перевірка цього критерію передбачає встановлення, зокрема, походження первинної інформації, її змісту, конкретності та перевірюваності, а також обставин, за яких вона стала відома правоохоронним органам. У цьому контексті підлягає оцінці, чи виникла така інформація автономно від дій правоохоронних органів, чи була сформована внаслідок їх ініціативного втручання.

Саме крізь призму наведених підходів колегія суддів переходить до перевірки доводів апеляційної скарги щодо відсутності належно підтверджених об`єктивних підстав для початку документування можливого кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції, перевіряючи доводи сторони захисту про провокацію злочину, виходив із того, що джерелом первинної інформації про можливе кримінальне правопорушення було звернення ОСОБА_13 до НАБУ із повідомленням про вимагання у нього неправомірної вигоди ОСОБА_6, а подальші дії правоохоронних органів мали характер документування вже повідомлених обставин, а не створення злочинної ситуації. Суд установив, що 14 жовтня 2022 року складено протокол прийняття усної заяви ОСОБА_13 про вчинене кримінальне правопорушення, після чого внесено відповідні відомості до ЄРДР та розпочато досудове розслідування.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що відсутність у матеріалах провадження точних даних про спосіб первинного зв`язку ОСОБА_13 з працівником НАБУ, номер телефону, за яким він звертався, або точний час такого звернення сама по собі не спростовує того, що кримінальне провадження було розпочато саме за його повідомленням, і не свідчить про штучне формування правоохоронними органами підстав для проведення негласних заходів.

Отже, у межах цього критерію суд першої інстанції виходив із того, що до початку оперативного документування у правоохоронних органів уже існувала об`єктивна інформація про можливе вчинення злочину, отримана із зовнішнього джерела, а тому підстав для висновку про початок так званої «пошукової операції» або ініціювання злочинної ситуації самими правоохоронними органами немає.

Не погоджуючись із зазначеними висновками суду першої інстанції, ОСОБА_5 у своїй апеляційній скарзі зазначав, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які документи або записи, які достовірно підтверджували б факт, дату, спосіб та ініціативу першого звернення ОСОБА_13 до НАБУ. На думку апелянта, невстановлення цих обставин ставило під сумнів добросовісність початку кримінального переслідування та свідчило про відсутність належно підтверджених об`єктивних підстав для розгортання негласних заходів.

Таким чином, у межах апеляційного перегляду за цим критерієм колегія суддів має перевірити, чи підтверджують матеріали кримінального провадження наявність до початку оперативного втручання конкретної, зовнішньо зумовленої та перевірюваної інформації про можливе кримінальне правопорушення. Саме до відсутності такого інформаційного підґрунтя для початку документування, як убачається з апеляційної скарги, зводилися доводи ОСОБА_5 у цій частині.

У зв`язку з цим колегія суддів переходить до перевірки походження первинної інформації про можливе правопорушення та обставин її отримання правоохоронними органами, зокрема з`ясовує, чи виникла така інформація внаслідок самостійного звернення заявника після подій, які він сприйняв як вимагання неправомірної вигоди, чи, навпаки, стала результатом попередньої ініціативи або іншого впливу з боку правоохоронних органів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, первинна інформація про можливе кримінальне правопорушення надійшла до правоохоронного органу від ОСОБА_13, який звернувся до детективів НАБУ із повідомленням про вимагання у нього неправомірної вигоди працівником поліції ОСОБА_6

14 жовтня 2022 року старший детектив НАБУ прийняв усну заяву ОСОБА_13, яку оформлено відповідним протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення. У цьому документі зафіксовано повідомлені заявником обставини вимагання неправомірної вигоди, встановлено особу заявника та роз`яснено йому процесуальні права. Після складання протокол підписали як детектив, так і сам заявник.

Надалі на підставі отриманої заяви відповідні відомості внесено до ЄРДР та розпочато досудове розслідування, у межах якого проведено подальші слідчі дії.

Оцінюючи наведені обставини крізь призму стандартів, сформульованих у практиці ЄСПЛ, колегія суддів враховує, що однією з ключових умов допустимості застосування негласних методів розслідування є наявність у правоохоронних органів попередньої інформації про можливу злочинну діяльність, отриманої до початку оперативного втручання.

ЄСПЛ у своїй усталеній практиці наголошує, що правоохоронні органи можуть застосовувати спеціальні методи документування лише тоді, коли вони реагують на вже існуючу інформацію про можливе правопорушення, а не створюють її самі (рішення ЄСПЛ у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal), заява №25829/94, від 9 червня 1998 року).

Оцінюючи наведені доводи апеляційної скарги, колегія суддів виходить із того, що сам по собі факт відсутності в матеріалах кримінального провадження окремих технічних відомостей про спосіб первинного контакту заявника з правоохоронним органом (зокрема, номер телефону, за яким здійснювалося звернення, або точний час такого звернення) не свідчить про відсутність самого звернення та не ставить під сумнів його реальність.

Як убачається з досліджених матеріалів, звернення ОСОБА_13 було належним чином зафіксовано у процесуальній формі протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, у якому відображено зміст повідомлених ним обставин, встановлено його особу та зафіксовано підписом заявника.

За таких обставин доводи апеляційної скарги про те, що первинне звернення заявника до правоохоронного органу не підтверджене жодними документами, не відповідають фактичним даним матеріалів кримінального провадження, оскільки наявність відповідного процесуального документа прямо свідчить про отримання правоохоронним органом інформації про можливе кримінальне правопорушення.

Крім того, наведені апелянтом аргументи фактично зводяться до вимоги встановлення додаткових деталей комунікації заявника з правоохоронним органом, які самі по собі не мають визначального значення для встановлення джерела походження первинної інформації та не спростовують того, що таке повідомлення було отримано правоохоронним органом до початку оперативного документування.

З урахуванням наведеного колегія суддів доходить висновку, що матеріали кримінального провадження підтверджують отримання правоохоронним органом первинної інформації про можливе кримінальне правопорушення внаслідок звернення заявника, що було належним чином зафіксовано у процесуальній формі протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення.

За таких обставин доводи апеляційної скарги про відсутність належно підтверджених підстав для початку документування можливого кримінального правопорушення не знаходять свого підтвердження, а висновок суду першої інстанції про зовнішнє походження первинної інформації є обґрунтованим.

Після встановлення джерела походження первинної інформації колегія суддів переходить до перевірки того, чи була така інформація конкретною та перевірюваною.

У межах цієї перевірки колегія суддів з`ясовує, чи містила первинна інформація про можливе кримінальне правопорушення достатній рівень конкретизації, зокрема відомості про характер протиправних дій, їх суб`єкта, обставини та зміст вимог, а також чи могла така інформація бути об`єктивно перевірена до початку оперативного втручання правоохоронних органів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 14 жовтня 2022 року складено протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від ОСОБА_13, на підставі якого того ж дня до ЄРДР внесено відповідні відомості.

У своїй заяві ОСОБА_13 зазначив, що він є директором ТОВ «Група Айсберг», одним із видів діяльності якого є переробка деревини, та повідомив про обставини, пов`язані з нещасним випадком, який стався на підприємстві 13 жовтня 2022 року приблизно о 10 годині 30 хвилин.

Зокрема, заявник вказав, що того ж дня приблизно о 15 годині 40 хвилин йому на мобільний телефон зателефонував чоловік, який представився начальником відділу розслідування злочинів, скоєних проти життя та здоров`я СУ ГУНП в Сумській області ОСОБА_6, та запропонував зустрітися.

Як зазначено у заяві, під час подальшої розмови ОСОБА_6 повідомив, що за фактом нещасного випадку на виробництві будуть внесені відомості до ЄРДР, у ході досудового розслідування буде арештовано автомобіль, яким перевозилась деревина, а також можливе внесення відомостей про інше кримінальне правопорушення щодо ведення господарської діяльності із застосуванням заходів забезпечення кримінального провадження.

Також, за змістом заяви, ОСОБА_6 повідомив, що у разі передачі йому грошових коштів у сумі 10 000 доларів США він зможе «домовитися на вищому рівні», що, як зрозумів заявник зі змісту розмови, стосувалося керівництва ГУНП в Сумській області та керівництва Сумської обласної прокуратури з метою забезпечення закриття кримінального провадження, невжиття заходів забезпечення кримінального провадження та уникнення негативних наслідків для його господарської діяльності.

Наведені відомості стали підставою для внесення відповідних відомостей до ЄРДР та подальшого здійснення досудового розслідування.

У своїй усталеній практиці ЄСПЛ наголошує, що допустимість застосування негласних методів розслідування залежить, зокрема, від наявності у правоохоронних органів конкретної та перевірюваної інформації про можливу злочинну діяльність до початку оперативного втручання.

Так, у рішенні у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal) Суд зазначив, що відсутність у правоохоронних органів об`єктивних підстав для підозри особи у вчиненні злочину до початку оперативних заходів може свідчити про штучне створення злочинної ситуації.

Водночас у своїй подальшій практиці ЄСПЛ виходить із того, що первинна інформація повинна містити достатній рівень конкретизації та піддаватися перевірці, а не зводитися до абстрактних припущень чи неперевірених відомостей.

Оцінюючи наведені доводи апеляційної скарги, колегія суддів не знаходить підстав для висновку про відсутність у правоохоронних органів належно підтверджених об`єктивних підстав для початку документування можливого кримінального правопорушення.

Як убачається зі змісту заяви ОСОБА_13, викладена у ній інформація не носила абстрактного чи припущеного характеру, а містила конкретні відомості про подію, її обставини, суб`єкта можливого правопорушення, зміст висловлених вимог, їх розмір та умови реалізації.

Такі відомості, з огляду на їх зміст, об`єктивно піддавалися перевірці та могли бути перевірені у межах досудового розслідування із застосуванням передбачених законом процесуальних засобів.

Посилання сторони захисту на відсутність документального підтвердження моменту первинного звернення заявника саме по собі не спростовує наявності у матеріалах провадження належно зафіксованого повідомлення про можливе кримінальне правопорушення, яке містило достатній рівень конкретизації та стало підставою для внесення відомостей до ЄРДР.

Таким чином, доводи апеляційної скарги у цій частині не дають підстав вважати, що правоохоронні органи діяли без наявності конкретної та перевірюваної інформації про можливу злочинну діяльність.

З урахуванням наведеного колегія суддів доходить висновку, що на момент початку досудового розслідування правоохоронні органи володіли конкретною, достатньою та перевірюваною інформацією про можливе кримінальне правопорушення, яка не мала ознак абстрактності чи припущеного характеру.

Доводи апеляційної скарги у цій частині не спростовують правильності висновків суду першої інстанції щодо наявності об`єктивних підстав для початку документування.

Встановивши, що первинна інформація про можливе кримінальне правопорушення мала достатній рівень конкретизації та піддавалася перевірці, колегія суддів переходить до з`ясування того, чи виникла така інформація автономно від дій правоохоронних органів, чи, навпаки, була результатом їх попередньої ініціативи, координації або іншого впливу.

Як вже зазначалося, первинна інформація про можливе кримінальне правопорушення викладена у заяві ОСОБА_13, оформленої протоколом прийняття заяви від 14 жовтня 2022 року зі змісту якого вбачається, що зверненню до правоохоронного органу передували події, пов`язані з нещасним випадком на підприємстві ТОВ «Група Айсберг», який стався 13 жовтня 2022 року, а також подальше спілкування заявника з особою, яка представилася працівником поліції.

При цьому зі змісту заяви вбачається, що після настання нещасного випадку 13 жовтня 2022 року заявнику зателефонував ОСОБА_6, який представився працівником поліції та ініціював подальше спілкування.

Водночас із повідомленням про можливе кримінальне правопорушення 14 жовтня 2022 року до правоохоронного органу звернувся безпосередньо ОСОБА_13, виклавши обставини, які він сприйняв як вимагання неправомірної вигоди.

Інших відомостей, які б свідчили про попереднє залучення ОСОБА_13 правоохоронними органами до конфіденційного співробітництва або виконання завдань з документування протиправної діяльності саме у межах цього кримінального провадження, матеріали кримінального провадження не містять.

У своїй усталеній практиці ЄСПЛ виходить із того, що для відмежування допустимого оперативного втручання від провокації вирішальним є встановлення того, чи виникла злочинна ситуація незалежно від дій правоохоронних органів, чи була результатом їх активного впливу.

Зокрема, у рішенні у справі «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania) Суд наголосив, що підбурювання має місце тоді, коли правоохоронні органи або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним фіксуванням протиправної діяльності, а здійснюють вплив, який спонукає особу до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений.

Водночас ЄСПЛ підкреслює, що у випадках, коли ініціатива щодо повідомлення про злочин виходить від приватної особи, яка діє у власних інтересах, а не за попередніми вказівками правоохоронних органів, така обставина свідчить на користь автономного характеру первинної інформації.

Доводів, які б прямо стосувалися питання автономності походження первинної інформації про можливе кримінальне правопорушення, в апеляційних скаргах не наведено.

Водночас з огляду на значення цього аспекту для розмежування допустимого оперативного втручання та провокації колегія суддів перевірила відповідні обставини з урахуванням матеріалів кримінального провадження.

З урахуванням наведеного колегія суддів доходить висновку, що первинна інформація про можливе кримінальне правопорушення виникла автономно, незалежно від дій правоохоронних органів, та не була результатом їх попередньої ініціативи чи координації.

При цьому поведінка ОСОБА_13 під час подій 13 жовтня 2022 року, пов`язаних із проведенням огляду місця події на території ТОВ «Група Айсберг», додатково свідчить про відсутність будь-якої попередньої координації його дій із правоохоронними органами.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у зазначений період ОСОБА_13 вступав у конфліктну взаємодію з працівниками поліції, вимагав у понятих документи, що посвідчують їх особу, заперечував проти дій слідчої групи та у подальшому заборонив проведення огляду, посилаючись на їх незаконність, а також скористався правом не надавати пояснення відповідно до ст.63 Конституції.

Така поведінка об`єктивно не є характерною для особи, яка заздалегідь діє у взаємодії з правоохоронними органами або виконує роль залученого до викриття злочину інформатора, та, навпаки, свідчить про самостійність його дій і відсутність попереднього залучення до відповідної діяльності.

За таких обставин відсутні підстави вважати, що заявник діяв за вказівками правоохоронних органів або був використаний ними як інструмент створення кримінальної ситуації.

Продовжуючи перевірку обставин, пов`язаних із походженням первинної інформації, колегія суддів з`ясовує, чи мав заявник попередній досвід звернення до правоохоронних органів у подібних ситуаціях, а також яке значення така обставина може мати для оцінки його ролі у цьому кримінальному провадженні.

Зокрема, підлягає встановленню, чи може наявність такого досвіду свідчити про його можливу залученість до діяльності правоохоронних органів або виконання ним функцій так званого «агента-провокатора», чи, навпаки, не впливає на оцінку автономності його дій у межах цього провадження.

Матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що ОСОБА_13 раніше звертався до правоохоронних органів із заявами про вчинення кримінальних правопорушень у подібних ситуаціях, зокрема пов`язаних із вимаганням чи наданням неправомірної вигоди.

Водночас із досліджених доказів убачається, що ОСОБА_13 не мав чіткої обізнаності щодо порядку звернення до правоохоронних органів, зокрема не зміг пригадати джерело отримання контактних даних працівників Національного антикорупційного бюро України, а також не навів інших обставин, які б свідчили про наявність у нього попереднього досвіду взаємодії з правоохоронними органами як заявника у подібних випадках.

Крім того, встановлені судом обставини свідчать, що звернення ОСОБА_13 із заявою від 14 жовтня 2022 року було зумовлене конкретною ситуацією, що склалася після висловлення щодо нього вимог про надання неправомірної вигоди, та не передувалося будь-якій його попередній активності у викритті аналогічних кримінальних правопорушень.

Наявні у матеріалах кримінального провадження відомості про участь ОСОБА_13 в інших кримінальних провадженнях не стосуються його діяльності як заявника або викривача та самі по собі не свідчать про наявність у нього відповідного досвіду звернення до правоохоронних органів у подібних ситуаціях.

Так, сторона захисту також висловлювала припущення про можливу зацікавленість ОСОБА_13 у співпраці з правоохоронними органами, пов`язуючи її з обставинами розгляду іншого кримінального провадження за його участю.

На думку захисту, така співпраця могла бути зумовлена прагненням уникнути негативних правових наслідків для себе.

Разом з тим колегія суддів зазначає, що наведені твердження мають характер припущень, не підтверджені належними та допустимими доказами та не свідчать про наявність у ОСОБА_13 попереднього досвіду звернення до правоохоронних органів у подібних ситуаціях.

Сам по собі факт участі особи в іншому кримінальному провадженні, без встановлення причинно-наслідкового зв`язку між такими обставинами та її поведінкою у цьому кримінальному провадженні, не може бути розцінений як доказ її залежності від правоохоронних органів або виконання функцій залученого інформатора.

Підхід, за яким сам по собі факт попередньої взаємодії особи з правоохоронними органами не є визначальним для оцінки наявності провокації, узгоджується з практикою ЄСПЛ.

Так, у рішенні у справі «Матановіч проти Хорватії» (Matanoviж v. Croatia) Суд зазначив, що залучення осіб, які раніше співпрацювали з правоохоронними органами або повідомляли про правопорушення, саме по собі не свідчить про недопустимість доказів чи наявність підбурювання, якщо у конкретному провадженні така особа не діяла за вказівкою держави з метою ініціювання злочину.

Визначальним для оцінки є не формальна характеристика особи чи її попередній досвід, а її реальна роль у конкретному кримінальному провадженні та характер взаємодії з правоохоронними органами під час документування подій.

Оцінюючи наведені доводи сторони захисту у їх сукупності, колегія суддів зазначає, що вони зводилися до припущень про можливу зацікавленість ОСОБА_13 у співпраці з правоохоронними органами та не були підтверджені належними і допустимими доказами.

При цьому такі твердження не стосуються обставин наявності чи відсутності у заявника попереднього досвіду звернення до правоохоронних органів у подібних ситуаціях, а отже не впливають на оцінку цього критерію.

За таких обставин наведені доводи не спростовують встановлених фактичних даних та не дають підстав для висновку про наявність у ОСОБА_13 відповідного досвіду або його залученість до діяльності правоохоронних органів у цьому аспекті.

З урахуванням наведеного колегія суддів доходить висновку, що матеріали кримінального провадження не містять даних про наявність у ОСОБА_13 попереднього досвіду звернення до правоохоронних органів у подібних ситуаціях.

Обставини цього кримінального провадження свідчать, що його звернення до правоохоронного органу було зумовлене конкретною ситуацією та не пов`язане з будь-якою попередньою діяльністю у викритті кримінальних правопорушень.

Доводи сторони захисту у цій частині не знайшли свого підтвердження, не впливають на оцінку цього критерію та не дають підстав для висновку про залежність заявника від правоохоронних органів або виконання ним функцій залученого інформатора.

Продовжуючи перевірку обставин, пов`язаних із походженням первинної інформації, колегія суддів з`ясовує, яку саме роль відігравав ОСОБА_13 у формуванні цієї інформації, зокрема чи обмежувалася його поведінка повідомленням про обставини, які він сприйняв як протиправні, чи, навпаки, містила ознаки активного впливу на розвиток подій.

У межах цього аспекту підлягає встановленню, чи діяв заявник автономно, у межах власного сприйняття ситуації та інтересу до захисту своїх прав, чи його дії мали ознаки координованої взаємодії з правоохоронними органами або виконання функцій залученого інформатора.

Визначальним при цьому є з`ясування характеру його поведінки на початковому етапі подій та під час формування первинної інформації про можливе кримінальне правопорушення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, первинна інформація про можливе кримінальне правопорушення була сформована на підставі відомостей, повідомлених ОСОБА_13 у заяві від 14 жовтня 2022 року, зміст якої відображає його сприйняття подій, що відбулися 13 жовтня 2022 року.

Зокрема, заявник повідомив про обставини спілкування з ОСОБА_6, у ході якого, за його словами, останній висловив вимоги щодо надання грошових коштів, а також окреслив можливі негативні наслідки у разі відмови від їх передачі.

При цьому наведені відомості виникли з ініціативи самого заявника як реакція на зазначені події та не були наслідком попереднього документування або фіксації з боку правоохоронних органів.

Матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що на момент формування цієї інформації ОСОБА_13 діяв за вказівками правоохоронних органів, погоджував із ними свої дії або виконував будь-які завдання, спрямовані на ініціювання чи моделювання відповідної ситуації.

Такий підхід узгоджується з практикою ЄСПЛ, відповідно до якої вирішальним для відмежування допустимого оперативного втручання від провокації є характер поведінки особи та ступінь її автономності від дій правоохоронних органів.

Зокрема, у рішенні у справі «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania) Суд наголосив, що допустимим є лише документування вже існуючої злочинної діяльності або наміру, тоді як створення такого наміру шляхом активного впливу або підбурювання з боку держави є несумісним із вимогами справедливого судового розгляду.

Відтак визначальним є встановлення того, чи діяла особа самостійно, повідомляючи про обставини, які вона сприймала як протиправні, чи її поведінка була результатом спрямованого впливу або координації з боку правоохоронних органів.

Оцінюючи доводи сторони захисту у цій частині, колегія суддів враховує, що вони зводилися до тверджень про можливу координованість дій ОСОБА_13 з правоохоронними органами та його участь у штучному формуванні обставин кримінального правопорушення.

Разом з тим наведені твердження не підтверджені належними та допустимими доказами і не знаходять свого відображення у встановлених фактичних обставинах кримінального провадження.

Зокрема, матеріали провадження не містять даних про попереднє залучення ОСОБА_13 до діяльності правоохоронних органів, погодження з ними його дій або виконання ним будь-яких завдань, спрямованих на ініціювання відповідної ситуації.

За таких обставин доводи сторони захисту не спростовують встановленого характеру поведінки заявника як автономної та не дають підстав для висновку про його роль як інструмента створення кримінальної ситуації.

З урахуванням наведеного колегія суддів доходить висновку, що ОСОБА_13 при формуванні первинної інформації про можливе кримінальне правопорушення діяв автономно, як особа, яка повідомила про обставини, що сприймалися нею як протиправні.

Матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що його поведінка була результатом впливу, координації або спрямування з боку правоохоронних органів.

За таких обставин відсутні підстави вважати, що заявник виконував функцію інструмента створення кримінальної ситуації або брав участь у її штучному формуванні.

Продовжуючи перевірку обставин, пов`язаних із наявністю об`єктивних підстав для початку досудового розслідування, колегія суддів з`ясовує послідовність подій, що передували початку оперативного втручання, та їх взаємозв`язок.

У межах цього аспекту підлягає встановленню, чи формування первинної інформації про можливе кримінальне правопорушення та подальше звернення заявника до правоохоронного органу передували будь-яким діям правоохоронних органів, чи, навпаки, такі дії могли впливати на розвиток відповідних подій.

Визначальним є з`ясування того, чи існувала до початку оперативних заходів об`єктивно сформована послідовність подій, яка свідчила про наявність підстав для реагування правоохоронних органів, чи така послідовність була сформована вже внаслідок їх втручання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 13 жовтня 2022 року на території ТОВ «Група Айсберг» стався нещасний випадок, у зв`язку з чим на місце події прибули працівники поліції.

У той же день, за твердженням заявника, у ході спілкування з ОСОБА_6 останній повідомив про можливість внесення відомостей до ЄРДР, застосування заходів забезпечення кримінального провадження, а також висловив вимогу щодо надання грошових коштів.

Наступного дня, 14 жовтня 2022 року, ОСОБА_13 звернувся до правоохоронного органу із заявою про вчинення кримінального правопорушення, за результатами розгляду якої того ж дня складено протокол прийняття заяви та внесено відповідні відомості до ЄРДР.

Лише після внесення відомостей до ЄРДР було розпочато досудове розслідування та в подальшому здійснювалися процесуальні дії, спрямовані на документування зазначених обставин.

Така послідовність подій має вирішальне значення для оцінки, з урахуванням підходів, сформульованих у практиці ЄСПЛ.

Зокрема, у рішенні у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal) Суд наголосив, що використання оперативних методів є допустимим лише за умови, що правоохоронні органи діяли на підставі вже наявної інформації про злочинну діяльність, а не створювали її шляхом власного втручання.

Відтак визначальним є встановлення того, чи передували звернення заявника та формування первинної інформації будь-яким діям правоохоронних органів, чи, навпаки, такі дії стали результатом вже сформованої послідовності подій.

Оцінюючи доводи сторони захисту у цій частині, колегія суддів враховує, що вони зводилися до тверджень про відсутність належно підтверджених підстав для початку документування та можливу штучність формування відповідних обставин.

Разом з тим наведені доводи не знаходять свого підтвердження у встановленій послідовності подій, відповідно до якої первинна інформація про можливе кримінальне правопорушення та звернення заявника передували будь-яким діям правоохоронних органів.

За таких обставин доводи сторони захисту не спростовують наявності об`єктивних підстав для початку досудового розслідування та не дають підстав вважати, що відповідна послідовність подій була сформована внаслідок втручання правоохоронних органів.

З урахуванням наведеного колегія суддів доходить висновку, що до початку оперативного втручання правоохоронних органів існувала об`єктивно сформована послідовність подій, яка свідчила про наявність підстав для реагування.

Первинна інформація про можливе кримінальне правопорушення та звернення заявника виникли раніше та незалежно від будь-яких дій правоохоронних органів.

За таких обставин відсутні підстави вважати, що відповідна хронологія подій була сформована внаслідок втручання правоохоронних органів або має ознаки штучного створення кримінальної ситуації.

Продовжуючи перевірку наявності об`єктивних підстав для початку досудового розслідування, колегія суддів з`ясовує, чи не мало місце так зване «пошукове» оперативне втручання («fishing expedition»), за якого правоохоронні органи, не маючи конкретної інформації про можливе кримінальне правопорушення, ініціюють перевірку особи на її доброчесність з метою виявлення її схильності до вчинення злочину.

У межах цього аспекту підлягає встановленню, чи діяли правоохоронні органи на підставі вже наявної та достатньо конкретизованої інформації про можливе кримінальне правопорушення, чи, навпаки, їх дії носили характер перевірки «наосліп» без належного інформаційного підґрунтя.

Цей аспект перевірки безпосередньо пов`язаний із з`ясуванням того, чи було оперативне втручання реакцією на вже існуючі обставини, чи спрямовувалося на їх штучне створення або виявлення потенційної готовності особи до вчинення правопорушення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, початку досудового розслідування передували конкретні події, пов`язані з нещасним випадком, що стався 13 жовтня 2022 року на території ТОВ «Група Айсберг», а також подальше спілкування заявника з ОСОБА_6, у ході якого, за твердженням заявника, було висловлено вимоги щодо надання грошових коштів.

Саме після цих подій, 14 жовтня 2022 року ОСОБА_13 звернувся до правоохоронного органу із заявою про вчинення кримінального правопорушення, на підставі якої того ж дня внесено відповідні відомості до ЄРДР.

Матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що до цього моменту правоохоронні органи здійснювали будь-які дії, спрямовані на перевірку ОСОБА_13 або інших осіб на предмет їх можливої причетності до вчинення кримінальних правопорушень.

Також відсутні відомості про ініціювання правоохоронними органами будь-яких заходів без наявності конкретної інформації про можливе кримінальне правопорушення або про здійснення ними перевірки «наосліп».

Такий підхід узгоджується з практикою ЄСПЛ, відповідно до якої неприпустимим є ініціювання правоохоронними органами перевірок без наявності конкретної інформації про можливе кримінальне правопорушення.

Зокрема, у рішенні у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal) Суд наголосив, що використання оперативних методів не може зводитися до так званих «пошукових операцій» («fishing expeditions»), коли правоохоронні органи ініціюють перевірку особи без належного інформаційного підґрунтя з метою виявлення її потенційної схильності до вчинення правопорушення.

Відтак визначальним є встановлення того, чи діяли правоохоронні органи у відповідь на вже наявну інформацію про можливе кримінальне правопорушення, чи, навпаки, здійснювали перевірку без належного інформаційного підґрунтя.

Оцінюючи доводи сторони захисту у цій частині, колегія суддів враховує, що вони зводилися до тверджень про відсутність належних підстав для початку документування та можливу ініціативну роль правоохоронних органів у формуванні обставин кримінального правопорушення.

Разом з тим наведені доводи не підтверджені належними та допустимими доказами і спростовуються встановленими обставинами кримінального провадження, які свідчать про наявність конкретної інформації про можливе кримінальне правопорушення до початку будь-яких процесуальних дій.

За таких обставин доводи сторони захисту не дають підстав вважати, що дії правоохоронних органів носили характер так званої «пошукової операції» або були спрямовані на перевірку особи без належного інформаційного підґрунтя та були зумовлені наявністю конкретної інформації про можливе кримінальне правопорушення.

Оперативне втручання було здійснене як реакція на вже сформовані обставини та не було спрямоване на виявлення потенційної схильності особи до вчинення правопорушення.

За таких обставин відсутні підстави вважати, що правоохоронні органи діяли без належного інформаційного підґрунтя або ініціювали перевірку «наосліп».

Продовжуючи перевірку обставин, пов`язаних із наявністю об`єктивних підстав для початку досудового розслідування, колегія суддів з`ясовує значення зовнішніх об`єктивних обставин, що передували формуванню первинної інформації про можливе кримінальне правопорушення.

У межах цього аспекту підлягає встановленню, чи були відповідні події зумовлені незалежними від правоохоронних органів обставинами, зокрема настанням нещасного випадку на підприємстві, чи, навпаки, виникли внаслідок їхнього втручання.

Визначальним є з`ясування того, чи саме зовнішні об`єктивні події стали підґрунтям для подальшого розвитку ситуації та звернення заявника до правоохоронного органу.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, розвиток подій, що у подальшому стали підставою для звернення до правоохоронного органу, був зумовлений нещасним випадком, який стався 13 жовтня 2022 року на території ТОВ «Група Айсберг».

Саме настання цієї події спричинило прибуття працівників поліції, проведення відповідних процесуальних дій, а також подальше спілкування заявника з ОСОБА_6, у ході якого, за твердженням заявника, було висловлено вимоги щодо надання грошових коштів.

Надалі, як реакція на зазначені обставини, 14 жовтня 2022 року ОСОБА_13 звернувся до правоохоронного органу із заявою про вчинення кримінального правопорушення.

Матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що настання нещасного випадку або пов`язані з ним події були ініційовані, спровоковані чи іншим чином зумовлені діями правоохоронних органів.

Такий підхід узгоджується з практикою ЄСПЛ, відповідно до якої визначальним для відмежування допустимого оперативного втручання від провокації є встановлення того, чи були події, що стали підставою для втручання держави, зумовлені об`єктивними обставинами, незалежними від дій правоохоронних органів.

Відтак наявність зовнішнього об`єктивного чинника, який передував зверненню до правоохоронного органу та подальшому документуванню, свідчить про те, що ініціація відповідних подій не була результатом втручання держави.

Оцінюючи доводи сторони захисту у цій частині, колегія суддів враховує, що вони зводилися до тверджень про штучність формування обставин кримінального правопорушення та ініціативну роль правоохоронних органів.

Разом з тим такі доводи є припущеннями та не ґрунтуються на встановлених обставинах кримінального провадження. Зокрема, матеріали справи свідчать, що події, які передували зверненню заявника, були зумовлені нещасним випадком на підприємстві, який за своєю природою є зовнішнім об`єктивним чинником та не перебуває під контролем правоохоронних органів.

При цьому твердження про можливість штучного створення таких обставин не знаходять жодного підтвердження та виходять за межі об`єктивної оцінки доказів.

Крім того, доводи сторони захисту не враховують, що подальший розвиток подій, зокрема контакт заявника з конкретною службовою особою, не міг бути наперед визначений чи контрольований, що додатково спростовує версію про заздалегідь спланований характер відповідних подій.

За таких обставин доводи сторони захисту не дають підстав вважати, що відповідні події були ініційовані або штучно сформовані правоохоронними органами.

Колегія суддів доходить висновку, що події, які передували зверненню заявника до правоохоронного органу, були зумовлені зовнішніми об`єктивними обставинами, незалежними від дій правоохоронних органів.

Характер таких обставин, а також відсутність даних про можливість їх контролю чи передбачення з боку держави виключають висновок про штучне створення ситуації, у межах якої в подальшому відбувалося документування кримінального правопорушення.

За таких умов відсутні підстави вважати, що ініціювання відповідних подій або їх розвиток були результатом втручання правоохоронних органів.

Узагальнюючи наведене, колегія суддів доходить висновку, що на момент початку досудового розслідування правоохоронні органи володіли конкретною, достатньою та перевірюваною інформацією про можливе кримінальне правопорушення, отриманою з автономного джерела.

Встановлені обставини свідчать, що така інформація виникла у зв`язку з подіями, зумовленими зовнішнім об`єктивним чинником, та була сформована незалежно від будь-якої попередньої ініціативи чи впливу з боку правоохоронних органів.

При цьому матеріали кримінального провадження не містять даних, які б свідчили про штучне створення умов для вчинення кримінального правопорушення або про здійснення так званих «пошукових операцій» з боку держави.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що вимога щодо наявності об`єктивних підстав для початку розслідування (requirement of prior information) у цьому кримінальному провадженні дотримана, а доводи апеляційних скарг у цій частині є необґрунтованими.

Критерій №2.

Пасивність поведінки агента (Requirement of passivity).

У межах апеляційного перегляду за цим критерієм суд має перевірити, чи здійснювалося документування відповідних подій у суто пасивний спосіб, чи, навпаки, поведінка заявника або правоохоронних органів виходила за межі допустимого та містила ознаки спонукання, тиску або іншого впливу на формування протиправної поведінки.

При цьому перевірці підлягає не формальний характер участі заявника у подіях, а зміст та спрямованість його дій - зокрема, чи обмежувався він фіксацією вже висловлених вимог, чи впливав на їх виникнення, зміст або розвиток.

З огляду на доводи апеляційних скарг, ключовим є з`ясування того, чи мала місце ініціатива з боку заявника у встановленні контактів, визначенні умов передачі грошових коштів та розвитку подій, а також чи діяли він і правоохоронні органи як пасивні спостерігачі, чи як активні учасники, що формували відповідну ситуацію.

У зв`язку з цим колегія суддів переходить до перевірки дотримання вимоги пасивності поведінки заявника та правоохоронних органів у межах цього кримінального провадження.

Суд першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження, дійшов висновку про відсутність провокації з боку правоохоронних органів.

При цьому суд установив, що дії заявника та залучених осіб не виходили за межі фіксації обставин, пов`язаних із повідомленими обвинуваченим намірами, та були спрямовані на їх документування.

Суд також виходив із того, що дії заявника під час відповідних контактів не містили ознак підбурювання, тиску чи нав`язування обвинуваченому протиправної поведінки.

У зв`язку з цим доводи сторони захисту про активну роль заявника та правоохоронних органів у формуванні обставин кримінального правопорушення суд першої інстанції визнав необґрунтованими.

У поданих апеляційних скаргах сторона захисту стверджувала, що заявник ОСОБА_13 під час відповідних подій не обмежувався пасивною поведінкою, а, навпаки, відігравав активну роль у формуванні обставин інкримінованого кримінального правопорушення.

Зокрема, захист вказував, що заявник самостійно ініціював контакти з обвинуваченими, наполягав на проведенні зустрічей, порушував питання про можливість передачі грошових коштів та обговорював їх розмір, чим фактично спрямовував розвиток подій.

Крім того, у скаргах зазначалося, що заявник діяв у взаємодії з правоохоронними органами, перебував під їх контролем та виконував відведену йому роль у заздалегідь визначеному сценарії, що, на думку захисту, свідчить про активний вплив на формування доказової бази.

Також сторона захисту наголошувала, що передача грошових коштів відбулася за ініціативою заявника, який приніс їх до визначеного місця, чим створив умови для фіксації інкримінованих дій.

Окрім цього, у скаргах зверталася увага на наявність суперечностей у показаннях заявника щодо обставин домовленостей, змісту розмов та порядку передачі грошових коштів, що, на думку захисту, ставить під сумнів достовірність його показань і підтверджує штучний характер створеної ситуації.

У сукупності наведені доводи, на переконання сторони захисту, свідчать про відсутність пасивності з боку заявника та правоохоронних органів і наявність ознак підбурювання до вчинення кримінального правопорушення.

У межах перевірки дотримання вимоги пасивності поведінки правоохоронних органів та залучених осіб колегія суддів з`ясовує, від кого саме виходила ініціатива встановлення первинного контакту між учасниками подій, а також чи була така ініціатива наслідком вже існуючих обставин, чи результатом активного втручання з боку заявника або правоохоронних органів.

Зокрема, підлягає встановленню, чи обмежувалася роль заявника реагуванням на дії обвинуваченого, чи, навпаки, саме він виступав ініціатором встановлення контактів та подальшого розвитку комунікації, що могло б свідчити про вихід за межі допустимої пасивної поведінки.

Як вже зазначалось, 13 жовтня 2022 року після настання нещасного випадку на території ТОВ «Група Айсберг» ОСОБА_13 зателефонував чоловік, який представився начальником відділу розслідування злочинів, скоєних проти життя та здоров`я СУ ГУНП в Сумській області ОСОБА_6, та запропонував зустрітися.

У подальшому під час спілкування, як зазначено у заяві ОСОБА_13, ОСОБА_6 повідомив про можливість внесення відомостей до ЄРДР за фактом нещасного випадку, застосування заходів забезпечення кримінального провадження та інші можливі правові наслідки, а також висловив пропозицію щодо передачі грошових коштів за вирішення відповідних питань.

Лише після зазначених подій, 14 жовтня 2022 року, ОСОБА_13 звернувся до правоохоронного органу, у зв`язку з чим було складено протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення та того ж дня внесено відповідні відомості до ЄРДР.

Надалі у межах розпочатого досудового розслідування здійснювалися слідчі дії, спрямовані на документування обставин, про які повідомив заявник.

Наведена послідовність подій підлягає оцінці з урахуванням підходів, сформульованих у практиці ЄСПЛ щодо дотримання вимоги пасивності поведінки правоохоронних органів.

Відповідно до цієї практики використання оперативних методів є допустимим лише за умови, що правоохоронні органи не ініціюють контакт із особою з метою спонукання її до вчинення кримінального правопорушення, а діють у відповідь на вже наявні відомості про протиправну діяльність.

Зокрема, у рішенні у справі «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania) ЄСПЛ наголосив, що втручання держави є несумісним із гарантіями справедливого суду у випадках, коли правоохоронні органи не обмежуються пасивним документуванням, а фактично створюють умови для вчинення злочину, зокрема шляхом ініціювання контакту або наполегливого впливу на особу.

Відтак визначальним є встановлення того, чи була ініціатива встановлення контакту зумовлена вже існуючими обставинами та поведінкою обвинуваченого, чи, навпаки, стала результатом активних дій з боку заявника або правоохоронних органів.

Колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту про те, що ініціатива встановлення контакту між учасниками подій виходила від заявника ОСОБА_13 .

Такі твердження не узгоджуються з установленими обставинами кримінального провадження, відповідно до яких первинний контакт із заявником був ініційований саме обвинуваченим ОСОБА_6, який здійснив телефонний дзвінок та запропонував зустріч.

Подальші дії ОСОБА_13, пов`язані з підтриманням комунікації та участю у зустрічах, самі по собі не свідчать про його активну роль у формуванні кримінально протиправної ситуації, а мають оцінюватися у контексті вже розпочатого контакту, ініційованого обвинуваченим.

Посилання сторони захисту на те, що заявник нібито визначав зміст подальшого спілкування та впливав на розвиток подій, не знаходять свого підтвердження у матеріалах кримінального провадження та ґрунтуються переважно на припущеннях.

З огляду на це доводи апеляційних скарг у цій частині не спростовують висновків суду першої інстанції щодо відсутності ознак підбурювання та виходу за межі пасивної поведінки з боку заявника і правоохоронних органів.

З урахуванням наведеного колегія суддів доходить висновку, що ініціатива встановлення первинного контакту між учасниками подій виходила від обвинуваченого ОСОБА_6, а не від заявника ОСОБА_13 .

Подальші дії заявника здійснювалися у межах вже розпочатої комунікації та не свідчать про його активну роль у формуванні кримінально протиправної ситуації.

За таких обставин доводи сторони захисту про відсутність пасивності з боку заявника та наявність ознак підбурювання у цій частині є необґрунтованими.

Продовжуючи перевірку дотримання вимоги пасивності поведінки правоохоронних органів та залучених осіб, колегія суддів з`ясовує, від кого саме виходила ініціатива порушення питання про можливість надання неправомірної вигоди під час спілкування між учасниками подій.

Зокрема, підлягає встановленню, чи було обговорення такої можливості результатом самостійної поведінки обвинуваченого, чи, навпаки, воно було зумовлене активними діями заявника або правоохоронних органів, спрямованими на формування відповідної тематики розмов.

Вирішення цього питання має визначальне значення для оцінки того, чи обмежувалися дії заявника пасивним документуванням вже існуючих намірів, чи містили ознаки підбурювання до вчинення кримінального правопорушення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, первинна комунікація між ОСОБА_13 та ОСОБА_6, зокрема перші телефонні розмови, під час яких, за твердженням заявника, було висловлено вимоги щодо надання неправомірної вигоди, не фіксувалася у межах НСРД та не перебувала під процесуальним контролем правоохоронних органів.

У зв`язку з цим безпосередня перевірка змісту таких первинних контактів можлива лише з урахуванням показань заявника та їх подальшого підтвердження іншими доказами у справі.

Водночас, подальші розмови між учасниками подій вже були зафіксовані у межах НСРД.

Так, як убачається з протоколу проведення НСРД - аудіо-, відеоконтролю від 17 жовтня 2022 року, за результатами фіксації розмови, що відбулася 14 жовтня 2022 року о 19год 02хв поблизу зупинки Сумського національного аграрного університету, між ОСОБА_6 та ОСОБА_14 відбулася розмова щодо обставин можливого «вирішення питання».

Зокрема, під час цієї розмови:

ОСОБА_6 першим ініціює обговорення результату попередніх контактів, запитуючи: «Шо вы там, поговорили?»;

у відповідь ОСОБА_14 повідомляє про позицію ОСОБА_13, зазначаючи, що той «созрел», водночас уточнюючи питання щодо наслідків, зокрема: «як з прокурорськими»;

на це ОСОБА_6 підтверджує можливість комплексного «вирішення», відповідаючи: «Так, оцеж всі вони і єсть в єтом»,«Це все в совокупности».

Крім того, саме ОСОБА_6 визначає подальший розвиток подій, наголошуючи на необхідності оперативного вирішення питання («желательно утром решить») та призначаючи наступну зустріч на 15 жовтня 2022 року о 09год на території ТОВ «Група Айсберг».

Також із зафіксованої розмови убачається, що обговорюється розмір неправомірної вигоди: ОСОБА_14 повідомляє, що ОСОБА_13 «цифру п`ять-шість озвучує», водночас зазначаючи, що «людина більше просить».

З урахуванням наведеного зафіксовані у межах НСРД розмови відображають логічне продовження тих домовленостей, про які повідомляв заявник, та дозволяють оцінити характер і спрямованість первинної комунікації між учасниками подій.

Такий характер зафіксованих комунікацій підлягає оцінці з урахуванням підходів, сформульованих у практиці ЄСПЛ щодо критерію пасивності поведінки агента.

У рішенні у справі «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania) Суд наголосив, що допустимим є лише документування вже існуючої злочинної діяльності або наміру, тоді як правоохоронні органи та залучені особи не повинні здійснювати дії, які фактично створюють такий намір або визначають зміст відповідної поведінки.

Водночас у практиці Суду підкреслюється, що сама по собі участь заявника у комунікації, зокрема підтримання контакту, уточнення обставин або погодження подальших дій, не свідчить про провокацію, якщо така поведінка не виходить за межі фіксації вже існуючих домовленостей та не супроводжується нав`язуванням злочинної ініціативи.

Отже, визначальним у цьому контексті є встановлення того, від кого саме виходила ініціатива формування змісту домовленостей щодо передачі неправомірної вигоди та чи впливала поведінка заявника на виникнення відповідного наміру.

Доводи сторони захисту про те, що заявник ОСОБА_13 виступав ініціатором обговорення питання надання неправомірної вигоди, а також формував зміст відповідних домовленостей, колегія суддів оцінює критично.

Як убачається із зафіксованих у межах НСРД розмов, обговорення відповідних питань відбувалося у контексті вже існуючих домовленостей, при цьому саме ОСОБА_6 визначав подальший розвиток подій, зокрема наполягав на оперативному вирішенні питання, призначав зустрічі та погоджував загальні умови.

Посилання сторони захисту на те, що заявник нібито озвучував конкретні суми грошових коштів, саме по собі не свідчить про його ініціативну роль у формуванні злочинного наміру, оскільки такі дії можуть розглядатися як елемент узгодження умов у межах вже існуючої комунікації, а не як самостійне підбурювання до вчинення кримінального правопорушення.

Так само не знаходять підтвердження доводи про те, що заявник діяв як керований агент правоохоронних органів та визначав розвиток подій за заздалегідь погодженим сценарієм, оскільки матеріали кримінального провадження не містять об`єктивних даних, які б свідчили про нав`язування ним ініціативи або формування змісту відповідних домовленостей.

З урахуванням підходів, сформульованих у практиці ЄСПЛ, сама по собі активна участь заявника у комунікації, зокрема підтримання контакту та уточнення умов, не свідчить про провокацію, якщо така поведінка не виходить за межі фіксації вже існуючих домовленостей.

Отже, наведені доводи сторони захисту не спростовують встановлених обставин та не свідчать про наявність підбурювання або штучного формування злочинної ситуації з боку заявника чи правоохоронних органів.

З урахуванням наведеного колегія суддів доходить висновку, що обговорення умов та параметрів передачі неправомірної вигоди відбувалося у контексті вже існуючих домовленостей між учасниками подій.

При цьому ініціатива подальшого розвитку відповідних домовленостей, зокрема призначення зустрічі, визначення її часу, місця та порядку дій, виходила від ОСОБА_6, що спростовує доводи сторони захисту про визначальну роль заявника у формуванні обставин інкримінованого кримінального правопорушення.

Продовжуючи перевірку дотримання критерію пасивності поведінки залученої особи, колегія суддів з`ясовує характер та межі поведінки ОСОБА_13 під час його взаємодії з обвинуваченими, зокрема чи виходила така поведінка за межі допустимого реагування на вже існуючі вимоги про надання неправомірної вигоди.

У цьому контексті підлягає встановленню, чи обмежувався ОСОБА_13 фіксацією та підтриманням вже сформованої комунікації, чи, навпаки, його дії були спрямовані на ініціювання, формування або нав`язування умов передачі неправомірної вигоди, що могло б свідчити про ознаки підбурювання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, після звернення до правоохоронних органів ОСОБА_13 продовжив комунікацію з учасниками подій, у тому числі з ОСОБА_6 та іншими особами, у межах розвитку тих обставин, про які він повідомив у заяві від 14 жовтня 2022 року.

При цьому колегія суддів враховує, що початковий етап взаємодії між ОСОБА_13 та ОСОБА_6, зокрема телефонна розмова 13 жовтня 2022 року та подальші первинні домовленості, відбувався поза межами процесуального контролю та не фіксувався у межах НСРД.

Водночас подальші контакти між учасниками подій, які здійснювалися після звернення ОСОБА_13 до правоохоронних органів, відбувалися вже під контролем правоохоронних органів та були зафіксовані у матеріалах НСРД.

Із зафіксованих у межах НСРД розмов убачається, що подальша комунікація між учасниками подій відбувалася у контексті вже наявної взаємодії, тоді як зміст та спрямованість таких контактів формувалися за участю, зокрема, ОСОБА_6 .

Так, під час зустрічі 14 жовтня 2022 року о 19год 02хв саме ОСОБА_6 першим порушив питання про результати попереднього спілкування, звернувшись до ОСОБА_14 зі словами: «Шо вы там, поговорили?», після чого у подальшій розмові підтвердив, що питання щодо прокурорського рівня та інших «нюансів» охоплюються загальною домовленістю, неодноразово наголосивши: «Це все в совокупности». Тоді ж саме ОСОБА_6 ініціював подальший розвиток комунікації, зазначивши, що це бажано «утром рєшить», та призначив зустріч на 15 жовтня 2022 року о 09год на території ТОВ «Група Айсберг».

Під час наступної зустрічі 15 жовтня 2022 року о 09год 32хв саме ОСОБА_6 знову першим задав напрямок розмови словами: «Что мы делаем?». У відповідь ОСОБА_13, реагуючи на вже існуючі обговорення, зазначив: «Щось мы з ваших предложеных 10 съехали на 5, а 5 опять подняли вверх», чим вказав на попереднє озвучення суми у 10 000 доларів США. ОСОБА_6 цю обставину не заперечив та продовжив обговорення умов, надалі не погодившись на 5 000 доларів США і вказавши, що «будемо пробувати за 8 000». У цій же розмові він підтвердив, що питання вирішуватиметься «в комплексі», у тому числі на рівні обласного прокурора, а також наполягав на оперативності, зазначаючи: «начинаєм опять маяться дурью. Я ж приїхав не за этим».

Окремо з цих же розмов убачається, що саме ОСОБА_6 визначав і подальший механізм реалізації обговорюваних домовленостей, зокрема ініціював залучення адвоката ОСОБА_5, зазначаючи, що «Женя буде в рази лучше» та що, якщо ОСОБА_13 зв`яжеться з ним, «буде у нього щастя». Надалі під час зустрічі за участі ОСОБА_5 ОСОБА_6 визначив спосіб передачі коштів, вказавши: «есть у вас представник, з ним расчитывайтесь. Я имею ввиду ОСОБА_28, не я», тоді як ОСОБА_5 запропонував розбити суму на частини та провести все без «прямих передач».

Така послідовність подій підлягає оцінці з урахуванням підходів, сформульованих у практиці ЄСПЛ.

Відповідно до цієї практики, зокрема у рішенні у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal), використання правоохоронними органами спеціальних методів розслідування є допустимим лише за умови, що вони діють на підставі вже наявної інформації про можливу злочинну діяльність, а не створюють її шляхом власного втручання.

У цьому контексті визначальним є встановлення того, чи відображають зафіксовані у межах НСРД контакти самостійний розвиток вже існуючих домовленостей, чи, навпаки, свідчать про їх формування внаслідок ініціативних дій правоохоронних органів або осіб, які діяли під їх контролем.

Доводи сторони захисту про те, що дії правоохоронних органів та залучених осіб мали провокативний характер і були спрямовані на штучне формування обставин для вчинення злочину, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Як убачається з установлених обставин, зафіксовані у межах НСРД розмови не містять ознак нав`язування обвинуваченому ідеї одержання неправомірної вигоди або спонукання його до такої поведінки, яка б не була притаманною його попередній лінії поведінки.

Навпаки, із змісту цих розмов убачається, що саме ОСОБА_6 визначав зміст та спрямованість подальших контактів, ініціював їх продовження, наполягав на оперативності вирішення питання, а також брав активну участь у погодженні умов, зокрема щодо суми та механізму передачі грошових коштів.

Посилання сторони захисту на те, що саме ОСОБА_13 або інші залучені особи ініціювали обговорення неправомірної вигоди, спростовуються змістом зафіксованих розмов, з яких убачається, що обговорення відповідних питань відбувалося у розвиток вже наявних домовленостей, а не як результат їх штучного створення.

Зокрема, у ході розмов ОСОБА_13 не формував нових умов, а реагував на вже озвучені параметри, уточнюючи їх зміст, тоді як ОСОБА_6 не лише не заперечував проти таких обговорень, а й активно їх підтримував, коригував та спрямовував, у тому числі наполягаючи на залученні конкретної особи - адвоката ОСОБА_5, а також визначаючи спосіб передачі грошових коштів.

Доводи про те, що поведінка ОСОБА_13 виходила за межі пасивної та мала характер підбурювання, також не знаходять свого підтвердження, оскільки з матеріалів провадження не вбачається, що він вдавався до будь-яких форм тиску, переконання чи нав`язування відповідної моделі поведінки, тоді як його дії полягали у підтриманні комунікації та уточненні умов у межах уже розпочатого процесу обговорення.

Таким чином, сукупність встановлених обставин свідчить про те, що зафіксовані контакти відображали розвиток уже існуючої ситуації, в межах якої обвинувачений діяв активно та самостійно.

З урахуванням наведеного встановлені обставини у своїй сукупності свідчать про те, що подальші контакти між учасниками подій, зафіксовані у межах НСРД, не були результатом ініціативного формування правоохоронними органами нової злочинної ситуації, а відображали розвиток уже існуючих домовленостей, про які заявник повідомив у своєму зверненні.

Зміст відповідних розмов підтверджує, що саме обвинувачений визначав напрям та умови подальшої взаємодії, зокрема ініціював продовження контактів, наполягав на оперативності вирішення питання, брав участь у погодженні суми неправомірної вигоди та визначав спосіб її передачі, у тому числі із залученням інших осіб.

Поведінка ж ОСОБА_13 у цих умовах не виходила за межі допустимого та полягала у підтриманні комунікації та уточненні вже обговорених умов, без ознак підбурювання чи створення нових обставин, які б не випливали з попереднього перебігу подій.

За таких обставин підстави вважати, що дії правоохоронних органів або залучених осіб мали провокативний характер чи відповідали ознакам так званої «пошукової операції» у розумінні практики ЄСПЛ відсутні.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає за необхідне окремо оцінити поведінку осіб, залучених до відповідних контактів, зокрема ОСОБА_14, з огляду на його роль у комунікації між учасниками подій.

У межах цього аспекту перевірці підлягає, чи виходила поведінка ОСОБА_14 за межі допустимої взаємодії під час проведення НСРД, зокрема чи містила вона ознаки ініціювання, стимулювання або активного формування обставин, що могли б свідчити про штучне створення злочинної ситуації.

При цьому оцінці підлягає, чи обмежувалася його роль передачею інформації та підтриманням комунікації між учасниками подій, чи, навпаки, він мав визначальний вплив на зміст та спрямованість відповідних домовленостей.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, участь ОСОБА_14 у подальших контактах між учасниками подій полягала насамперед у підтриманні комунікації між ОСОБА_13 та ОСОБА_6, передачі інформації про вже обговорені умови та узгодженні організаційних аспектів наступних зустрічей.

Так, під час зустрічі 14 жовтня 2022 року о 19 годині 02 хвилини біля громадської зупинки Сумського національного аграрного університету саме ОСОБА_6 першим звернувся до ОСОБА_14 з питанням: «Шо вы там, поговорили?», тобто розмова відбувалася не як первинне нав`язування нової теми, а як продовження попередньо започаткованої комунікації. У відповідь ОСОБА_14 повідомив, що ОСОБА_13 «созрел», однак має уточнюючі питання щодо того, «як з прокурорськими» та іншими «нюансами». На це ОСОБА_6 не лише не дистанціювався від такої тематики, а прямо підтвердив, що все це охоплюється загальною домовленістю, неодноразово повторивши: «В совокупності», «Це все в совокупности». У цій же розмові саме ОСОБА_6 наполіг, що це бажано «утром рєшить», сам призначив зустріч на 15 жовтня 2022 року о 09год на території ТОВ «Група Айсберг» та попросив ОСОБА_14 також бути присутнім. За змістом цього епізоду ОСОБА_14 не формував нових умов домовленостей, а передавав реакцію ОСОБА_13 на вже обговорювані вимоги та узгоджував подальшу зустріч у межах уже існуючої лінії спілкування.

Надалі, під час зустрічі 15 жовтня 2022 року о 09год 32хв біля приміщень ТОВ «Група Айсберг», ОСОБА_14 брав участь у розмові між ОСОБА_6 та ОСОБА_13, однак і в цьому епізоді не був джерелом первинної ініціативи. Саме ОСОБА_6 першим поставив питання: «Что мы делаем?», після чого ОСОБА_13 відповів: «Щось мы з ваших предложеных 10 съехали на 5, а 5 опять подняли вверх», чим прямо відобразив, що сума 10 000 доларів США була раніше озвучена іншою стороною. ОСОБА_14 у цій розмові лише уточнював окремі аспекти, зокрема чи вирішуватиметься питання «через обласного», на що ОСОБА_6 відповів ствердно: «Да, через». Отже, поведінка ОСОБА_14 і тут полягала не у формуванні нової злочинної пропозиції, а у з`ясуванні та конкретизації умов, які вже обговорювалися між ОСОБА_13 та ОСОБА_6 .

Так само у подальшій зустрічі 15 жовтня 2022 року о 12год 52хв біля кав`ярні у м.Суми ОСОБА_14 висловлював занепокоєння з приводу можливих дій прокуратури після закриття кримінального провадження та можливих ризиків для учасників домовленостей. У відповідь саме ОСОБА_6 пояснював механізм подальших дій, посилався на необхідність залучення адвоката на ім`я ОСОБА_29, повідомляв, що ОСОБА_13 має з ним зв`язатися, і запевняв, що тоді «буде у нього щастя», «він йому поможе і все буде хорошо». При цьому зі змісту цієї розмови прямо вбачається, що мова про грошові кошти у цей момент не йшла, а отже твердження про те, що саме ОСОБА_14 у цій зустрічі почав говорити про неправомірну вигоду, не підтверджується. Навпаки, цей епізод відображає, що ОСОБА_14 ставив питання, пов`язані з гарантіями та наслідками, тоді як ОСОБА_6 визначав подальший порядок дій і канал комунікації через адвоката ОСОБА_5 .

Крім того, дані зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 18 жовтня 2022 року свідчать, що 15 жовтня 2022 року о 09:10:54 та о 09:28:49 саме ОСОБА_6 телефонував ОСОБА_14 для узгодження його присутності та місця зустрічі біля ТОВ «Група Айсберг», а о 12:28:56 ОСОБА_14 зателефонував ОСОБА_6 і попросив про особисту зустріч, після чого відбулася зустріч біля кав`ярні. Такі обставини свідчать, що ОСОБА_14 виконував функцію комунікаційної ланки у вже сформованому процесі контактів, тоді як сам ОСОБА_6 був зацікавлений у підтриманні та координації цих зустрічей, телефонував для уточнення місця перебування ОСОБА_14 та організації подальших дій.

Отже, з наведених епізодів убачається, що поведінка ОСОБА_14 зводилася до передачі інформації, уточнення вже обговорених умов та участі в організації зустрічей, тоді як змістовне наповнення домовленостей, їх подальший розвиток, часові рамки, залучення інших осіб та механізм реалізації визначалися насамперед ОСОБА_6 .

Оцінюючи поведінку ОСОБА_14 крізь призму стандартів, сформульованих у практиці ЄСПЛ, колегія суддів виходить із того, що для констатації провокації вирішальним є не сам факт участі особи у комунікації, передачі інформації чи організації контактів, а характер такої участі - зокрема, чи виходила вона за межі пасивного документування вже існуючої злочинної діяльності та чи містила ознаки ініціювання, стимулювання або спонукання до її вчинення.

Відповідно до підходу, сформульованого у справах «Тейшейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal), «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania) та «Баннікова проти Росії» (Bannikova v. Russia), провокація має місце тоді, коли представники держави або залучені ними особи не обмежуються переважно пасивною роллю, а здійснюють вплив на особу з метою спонукати її до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений. Вирішальне значення при цьому має не інтенсивність комунікації як така, а її зміст - чи містить вона ознаки формування нових умов правопорушення, нав`язування певного способу дій, тиску, наполягання або іншого впливу на волевиявлення особи.

Застосовуючи наведені критерії до встановлених обставин, колегія суддів зазначає, що поведінка ОСОБА_14 за своїм змістом не виходила за межі допоміжної комунікативної функції та не свідчить про його участь у формуванні злочинного умислу чи визначенні істотних умов можливої передачі неправомірної вигоди. Сама по собі передача інформації між учасниками, уточнення вже обговорених умов або участь в організації контактів між ними не може розцінюватися як провокування у розумінні практики ЄСПЛ, якщо така діяльність не супроводжується ініціюванням нових умов чи спонуканням до вчинення злочину.

ЄСПЛ послідовно наголошує, що допустимою є ситуація, коли правоохоронні органи або особи, що діють під їх контролем, приєднуються до вже існуючої злочинної діяльності з метою її документування, не змінюючи її змісту та спрямованості. У цьому контексті в діях ОСОБА_14 відсутні ознаки того, що він виступав ініціатором обговорення неправомірної вигоди, формував або змінював її розмір, строки чи механізм передачі, здійснював тиск, переконував або іншим чином впливав на волевиявлення інших учасників подій, чи створював штучну ситуацію, яка б спонукала до вчинення злочину.

Навпаки, навіть за умови активної за формою комунікації, його роль зводилася до підтримання зв`язку між учасниками, передачі інформації та уточнення вже обговорених аспектів. Така поведінка узгоджується з моделлю «переважно пасивної ролі» у розумінні практики ЄСПЛ і сама по собі не свідчить про провокацію, оскільки не трансформувалася у змістовний вплив на формування чи посилення злочинного наміру.

За таких обставин колегія суддів доходить висновку, що поведінка ОСОБА_14 не містить ознак провокації у розумінні статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та відповідної практики ЄСПЛ, оскільки не виходила за межі допустимого пасивного сприяння у фіксації вже сформованої злочинної діяльності, не включала елементів ініціативного спонукання та не впливала на формування злочинного умислу.

Оцінюючи доводи сторони захисту про те, що участь ОСОБА_14 у відповідних контактах свідчить про його активну провокативну роль, колегія суддів виходить із такого.

Зазначені доводи фактично зводяться до ототожнення будь-якої участі особи у комунікації між учасниками подій із підбурюванням до вчинення злочину, що не відповідає підходам, сформульованим у практиці ЄСПЛ.

Як убачається зі встановлених обставин, ОСОБА_14 не виступав ініціатором обговорення неправомірної вигоди, не визначав її розмір, строки чи механізм передачі, не наполягав на реалізації домовленостей та не здійснював будь-якого впливу на волевиявлення інших учасників подій.

Його участь обмежувалася передачею інформації, уточненням окремих аспектів уже обговорених умов та сприянням організації зустрічей у межах вже існуючої комунікації, ініційованої обвинуваченим.

Сам по собі той факт, що ОСОБА_14 підтримував контакт між учасниками подій та ставив уточнюючі питання, не свідчить про формування ним злочинного наміру або створення нових умов для вчинення кримінального правопорушення.

Доводи сторони захисту не містять посилань на конкретні дії ОСОБА_14, які б свідчили про наявність тиску, наполегливого переконання, нав`язування відповідної моделі поведінки або іншого активного впливу, що є визначальними ознаками підбурювання у розумінні практики ЄСПЛ.

Таким чином, наведені твердження мають припущений характер, не підтверджуються матеріалами кримінального провадження та не спростовують встановленої допоміжної, комунікативної ролі ОСОБА_14 у відповідних подіях.

З урахуванням наведеного колегія суддів доходить висновку, що поведінка ОСОБА_14 у межах відповідних контактів не виходила за межі допустимої взаємодії у процесі документування подій та не містила ознак підбурювання у розумінні практики ЄСПЛ.

Його участь мала допоміжний характер і зводилася до підтримання комунікації між учасниками подій, передачі інформації та уточнення вже обговорених умов, без впливу на формування злочинного наміру чи визначення істотних параметрів домовленостей.

Встановлені обставини не свідчать про здійснення ним ініціативного впливу, створення штучних умов для вчинення злочину або посилення відповідного наміру з боку обвинувачених.

За таких умов дії ОСОБА_14 відповідають моделі переважно пасивної поведінки у розумінні практики ЄСПЛ та не можуть розцінюватися як провокація.

Доводи сторони захисту у цій частині є необґрунтованими та не спростовують висновків суду першої інстанції.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає за необхідне окремо оцінити характер комунікації осіб, залучених до відповідних контактів, з обвинуваченими, зокрема ОСОБА_13 та ОСОБА_14, з огляду на зміст та спрямованість їх взаємодії у межах зафіксованих подій.

У межах цього аспекту перевірці підлягає не лише сам факт здійснення комунікації, а насамперед її характер - чи мала вона ознаки пасивного реагування на ініціативу обвинувачених та фіксації вже висловлених ними пропозицій, чи, навпаки, полягала у ініціюванні відповідних контактів, нав`язуванні тематики спілкування, формуванні змісту домовленостей або спрямуванні розвитку подій у бік обговорення та реалізації неправомірної вигоди.

При цьому колегія суддів також перевіряє, чи не набувала така комунікація ознак активного впливу на волевиявлення обвинувачених, зокрема у формі переконання, наполягання або стимулювання до вчинення інкримінованих дій, що могло б свідчити про вихід за межі допустимого пасивного документування та наявність ознак провокації у розумінні практики ЄСПЛ.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, характер комунікації між ОСОБА_13, ОСОБА_14 та обвинуваченим ОСОБА_6 визначався як продовження вже існуючої взаємодії, а не як її ініціювання з боку заявника або залучених осіб.

Так, під час зустрічі 14 жовтня 2022 року саме ОСОБА_6 першим звернувся до ОСОБА_14 із питанням про результати попереднього обговорення («Шо вы там, поговорили?»), що свідчить про наявність попередніх домовленостей та продовження вже розпочатої комунікації. У подальшому ОСОБА_6 підтверджував охоплення всіх «нюансів» у межах загальної домовленості та визначав часові рамки її реалізації, наполягаючи на вирішенні питання «утром» та самостійно призначаючи наступну зустріч .

Під час зустрічі 15 жовтня 2022 року біля приміщення ТОВ «Група Айсберг» саме ОСОБА_6 першим ініціював предметну частину розмови («Что мы делаем?»), після чого продовжив обговорення умов можливого вирішення питання закриття кримінального провадження, не заперечуючи раніше озвучених сум та підтверджуючи можливість їх реалізації «в комплексі» із залученням прокурорів відповідного рівня .

Надалі у ході спілкування саме ОСОБА_6 визначав подальший алгоритм дій, зокрема наполягав на оперативності вирішення питання, пропонував конкретний механізм взаємодії через адвоката, визначав доцільність його залучення та координував наступні контакти між учасниками.

Водночас ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у межах зазначених контактів здебільшого ставили уточнюючі питання щодо гарантій, порядку погодження дій із прокурорами, можливих наслідків та організаційних аспектів, не формуючи при цьому самостійно зміст домовленостей та не визначаючи їх істотних умов.

Аналогічний характер мала і подальша комунікація, зокрема телефонні розмови та зустрічі 15 жовтня 2022 року, під час яких саме ОСОБА_6 ініціював контакти, уточнював місце та час зустрічей, наполягав на присутності окремих осіб та координував розвиток подій, тоді як інші учасники виконували переважно реактивну та уточнюючу функцію.

Отже, з наведених обставин убачається, що комунікація з обвинуваченим носила характер розвитку вже започаткованих домовленостей, при якому ініціатива, змістовне наповнення та спрямованість відповідних контактів визначалися насамперед ОСОБА_6, тоді як ОСОБА_13 та ОСОБА_14 діяли у межах реагування на такі дії, уточнення їх умов та організаційного супроводу.

Оцінюючи характер комунікації між залученими особами та обвинуваченими крізь призму стандартів, сформульованих у практиці ЄСПЛ, колегія суддів виходить із того, що саме зміст і спрямованість такої комунікації є визначальними для встановлення наявності чи відсутності провокації.

Відповідно до підходу, сформульованого у справах «Тейшейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal), «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania) та «Баннікова проти Росії» (Bannikova v. Russia), провокація має місце тоді, коли представники держави або залучені ними особи не обмежуються переважно пасивною роллю, а ініціюють злочинну діяльність, формують її умови або здійснюють вплив на особу з метою спонукати її до вчинення злочину.

При цьому ЄСПЛ послідовно наголошує, що сама по собі участь у комунікації, навіть активна за формою, не є визначальною. Вирішальним є те, чи містить така комунікація ознаки ініціювання предмета домовленостей, нав`язування способу їх реалізації, наполягання або іншого впливу на волевиявлення особи.

Зіставляючи ці критерії з установленими обставинами, колегія суддів зазначає, що комунікація ОСОБА_13 та ОСОБА_14 з обвинуваченим не виходила за межі реагування на вже існуючу ініціативу та розвитку попередньо започаткованих контактів. Вона не містила ознак самостійного ініціювання неправомірної вигоди, визначення її істотних умов чи нав`язування способу дій, а також не супроводжувалася переконанням, наполяганням або іншим тиском на обвинуваченого.

У цьому контексті така комунікація відповідає моделі «переважно пасивної ролі», яка, за змістом практики ЄСПЛ, допускає участь у вже існуючій злочинній діяльності з метою її документування без зміни її суті та спрямованості. Навіть за умови інтенсивної взаємодії між учасниками, відсутність змістовного впливу на формування чи посилення злочинного наміру виключає висновок про провокацію.

Крім того, з урахуванням того, що ініціатива, визначення умов та координація дій у межах відповідних контактів виходили від обвинуваченого, відсутні підстави вважати, що саме характер комунікації з боку залучених осіб створив або підсилив злочинний намір.

Таким чином, за критеріями, сформульованими у практиці ЄСПЛ, характер комунікації у даному випадку не свідчить про вихід за межі допустимого пасивного документування та не містить ознак провокації.

Колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту про те, що характер комунікації між ОСОБА_13, ОСОБА_14 та обвинуваченим свідчить про провокативний вплив з їхнього боку та вихід за межі допустимого оперативного втручання.

Такі доводи фактично ґрунтуються на ототожненні інтенсивності комунікації з її змістом, тоді як за стандартами ЄСПЛ вирішальним є саме змістовний аспект взаємодії - зокрема, чи містила вона ознаки ініціювання злочину, формування його умов або спонукання до його вчинення.

Посилання захисту на те, що ОСОБА_13 та ОСОБА_14 підтримували активний контакт з обвинуваченим, уточнювали окремі питання, брали участь у зустрічах та телефонних розмовах, саме по собі не свідчить про провокацію, оскільки такі дії не виходять за межі допустимої комунікації у процесі документування вже існуючої злочинної діяльності.

Колегія суддів також враховує, що доводи захисту не містять конкретних обставин, які б свідчили про нав`язування обвинуваченому неправомірної вигоди, формування її умов або здійснення на нього будь-якого тиску. Натомість вони зводяться до загального твердження про «активність» комунікації без належного розмежування її форми та змісту.

Такий підхід не відповідає практиці ЄСПЛ, яка вимагає встановлення саме причинно-наслідкового зв`язку між діями залучених осіб і формуванням або посиленням злочинного наміру. У даному випадку матеріали провадження не підтверджують, що характер комунікації з боку ОСОБА_13 та ОСОБА_14 вплинув на виникнення або розвиток такого наміру.

Отже, доводи сторони захисту про те, що сама по собі активна комунікація між учасниками подій свідчить про провокацію, є необґрунтованими та не спростовують висновку про те, що така комунікація мала переважно реактивний та уточнюючий характер і не виходила за межі допустимого пасивного документування.

Таким чином, за результатами оцінки встановлених обставин та з урахуванням підходів, сформульованих у практиці ЄСПЛ, колегія суддів доходить висновку, що характер комунікації між ОСОБА_13, ОСОБА_14 та обвинуваченим не виходив за межі допустимої пасивної взаємодії у процесі документування відповідних подій.

Зазначена комунікація носила переважно реактивний та уточнюючий характер, не супроводжувалася ініціюванням неправомірної вигоди, формуванням її істотних умов, нав`язуванням способу дій чи іншим впливом на волевиявлення обвинуваченого.

За таких обставин відсутні підстави вважати, що сам по собі характер комунікації створив, змінив або підсилив злочинний намір, а отже не містить ознак провокації у розумінні практики ЄСПЛ.

У зв`язку з цим колегія суддів констатує, що в межах аналізованого аспекту критерій пасивності поведінки дотримано.

З урахуванням наведеного суд вважає за необхідне окремо проаналізувати зміст зафіксованих розмов між учасниками подій з метою встановлення їх фактичного смислового навантаження та ролі кожного з учасників у формуванні відповідних домовленостей.

У межах цього аспекту перевірці підлягає, чи містять зафіксовані висловлювання ознаки ініціювання обговорення неправомірної вигоди, формування або зміни її істотних умов, нав`язування способу дій чи спонукання до вчинення інкримінованих дій, або ж відображають розвиток уже існуючих домовленостей та реакцію на пропозиції, що виходили від обвинувачених.

При цьому колегія суддів також оцінює, чи випливає зі змісту розмов наявність будь-якого впливу на волевиявлення обвинувачених у формі переконання, наполягання, тиску або створення штучних умов для вчинення злочину, що могло б свідчити про вихід за межі допустимого пасивного документування у розумінні практики ЄСПЛ.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, зміст зафіксованих розмов свідчить, що предметом спілкування було не абстрактне обговорення можливих варіантів поведінки, а конкретні умови вирішення питання про закриття кримінального провадження, порядок погодження такого рішення з прокурорами, розмір неправомірної вигоди, строки її передачі та залучення адвоката як посередника у подальшій реалізації досягнутих домовленостей.

Так, під час зустрічі 14 жовтня 2022 року о 19год 02хв між ОСОБА_6 та ОСОБА_14 саме ОСОБА_6 одразу перевів розмову до вже попередньо обговореного питання, поцікавившись, чи «поговорили» вони та яке рішення прийнято. У відповідь ОСОБА_14 лише передавав позицію ОСОБА_13 щодо занепокоєння з приводу участі прокурорів та інших «нюансів», тоді як ОСОБА_6 прямо підтверджував, що все це охоплюється загальною домовленістю, неодноразово наголошуючи: «це все в совокупності». У цій же розмові саме ОСОБА_6 висловив бажання вирішити питання вже зранку, уточнював підсумок обговорення, реагував на озвучену цифру «п`ять-шість» як на варіант зменшення раніше визначеної суми та з власної ініціативи призначив наступну зустріч на 15 жовтня 2022 року о 09год на території ТОВ «Група Айсберг», а також наполіг на присутності ОСОБА_14 під час цієї зустрічі.

Під час зустрічі 15 жовтня 2022 року о 09год 32хв біля ТОВ «Група Айсберг» зміст розмови набув ще більшої визначеності. Саме ОСОБА_6 першим поставив питання: «Что мы делаем?», після чого ОСОБА_13 прямо вказав, що раніше була озвучена сума 10 000 доларів США, яка спочатку знизилася до 5 000, а потім знову була збільшена. При цьому ОСОБА_6 не висловив жодного здивування щодо цих сум, а продовжив предметне обговорення, що, за змістом розмови, свідчить про його обізнаність із попередньо визначеними фінансовими умовами. Надалі він підтвердив, що питання закриття провадження вирішується «в комплексі», у тому числі з участю прокурорів відповідного рівня, неодноразово погоджувався з тим, що йдеться саме про обласну прокуратуру, запевняв у наявності відповідних гарантій та наголошував, що він «не просто так прийшов». У цій же розмові саме ОСОБА_6 не погодився на 5 000 доларів США та наполіг на сумі 8 000 доларів США, визначивши також строки передачі коштів, коли після повідомлення ОСОБА_13 про необхідність поїхати за грошима сказав: «ну, 2 може єсть», тобто фактично встановив часові межі подальших дій.

Крім того, у межах цієї ж зустрічі ОСОБА_6 визначав і механізм подальшої реалізації домовленостей: наполягав на необхідності термінового залучення адвоката, зазначав, що з адвокатом йому буде легше «домовитись», просив негайно надати контакт такого адвоката, а також пропонував провести обшук «тихо» і «мирно», якщо буде досягнуто відповідного порозуміння. При цьому питання про участь прокурорів у схемі закриття провадження саме він не заперечував, а навпаки - прямо підтверджував словами: «Без них не обойдется». ОСОБА_14 у цьому епізоді ставив переважно уточнюючі питання щодо гарантій та ролі «обласного» прокурора, тоді як змістовне наповнення відповіді, запевнення та параметри домовленості виходили від ОСОБА_6 .

Під час подальшої зустрічі 15 жовтня 2022 року о 12 годині 52 хвилини біля кав`ярні у м. Суми зміст розмови між ОСОБА_6 та ОСОБА_14 був зосереджений вже не на визначенні суми, а на способі подальшого просування домовленостей через адвоката на ім`я ОСОБА_29 . Саме ОСОБА_6 повідомив, що цей адвокат вже поінформований про можливий дзвінок ОСОБА_13, наполіг на тому, що останній має контактувати саме з ним, і прямо запевняв, що тоді «буде у нього щастя» і «все буде нормально». Мова про грошові кошти у цій розмові не йшла; натомість її зміст підтверджує, що ОСОБА_6 сам визначав канал подальшої комунікації та просував залучення конкретної особи для реалізації домовленостей.

Після цього, згідно з матеріалами НСРД щодо ОСОБА_13, саме за наполегливою вказівкою ОСОБА_6 ОСОБА_13 зателефонував ОСОБА_5, а згодом між ОСОБА_13, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 відбулися нові контакти, у межах яких уже обговорювалися не лише загальні гарантії, а й безпосередній механізм передачі неправомірної вигоди. Під час зустрічі 15 жовтня 2022 року о 15 годині 13 хвилин ОСОБА_6 та ОСОБА_5 обговорювали «загальні домовленості», гарантії з боку процесуального керівництва, можливість зміни кваліфікації, а також безпосередньо торгувалися щодо структури передачі коштів. Коли ОСОБА_13 запропонував передати 4 000 доларів США одразу і ще 4 000 доларів США пізніше, саме ОСОБА_6 відкинув цей варіант і запропонував інший: «П`ять на три давайте попробуєм». ОСОБА_5 підтримав саму ідею поетапної передачі, запропонувавши «разбить чек» та провести все без прямих передач, а ОСОБА_6 на це погодився. Далі він уточнив, що розрахунок має відбуватися не з ним особисто, а через ОСОБА_5 як «представника».

Таким чином, аналіз змісту зафіксованих розмов свідчить, що у них послідовно відображені: підтвердження вже існуючих домовленостей; узгодження участі прокурорів у «комплексі» вирішення питання; визначення та коригування суми неправомірної вигоди; встановлення строків її передачі; залучення адвоката як комунікаційної та практичної ланки; а згодом - погодження механізму передачі коштів частинами через посередника. При цьому саме висловлювання ОСОБА_6 надавали розмовам змістовну визначеність, тоді як висловлювання ОСОБА_13 та ОСОБА_14 мали переважно характер уточнення, перевірки та реагування на вже озвучені умови.

Оцінюючи зміст зафіксованих розмов крізь призму стандартів, сформульованих у практиці ЄСПЛ, колегія суддів виходить із того, що саме смислове наповнення висловлювань учасників, а не лише сам факт їх контактів, дозволяє встановити, чи йшлося про пасивне документування вже сформованої злочинної діяльності, чи про її штучне створення або підбурювання до неї.

Відповідно до підходу, сформульованого у справах «Тейшейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal), «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania) та «Баннікова проти Росії» (Bannikova v. Russia), провокація має місце тоді, коли представники держави або залучені ними особи не обмежуються фіксацією вже наявного злочинного наміру, а через зміст своїх висловлювань формують такий намір, пропонують істотні умови правопорушення, наполягають на його вчиненні або здійснюють інший вплив, без якого злочин не був би вчинений.

У цьому контексті вирішальним є те, від кого саме виходили змістовно визначальні елементи відповідних розмов: пропозиція неправомірної вигоди, визначення її розміру, уточнення механізму передачі, посилання на участь інших службових осіб, встановлення строків та наполягання на реалізації домовленостей. Якщо такі елементи формуються самою особою, щодо якої здійснюється документування, це свідчить не про провокацію, а про фіксацію вже існуючої протиправної спрямованості її дій.

Зіставлення наведених стандартів із установленими обставинами свідчить, що зміст зафіксованих розмов у цьому кримінальному провадженні не підтверджує штучного формування злочинної ситуації з боку заявника чи інших залучених осіб. Навпаки, саме у висловлюваннях ОСОБА_6 послідовно відображені ті змістовні елементи, які надавали розмовам предметного характеру: підтвердження «комплексу» домовленостей із прокурорами, визначення й коригування суми неправомірної вигоди, наполягання на конкретних строках її передачі, визначення механізму подальшої взаємодії через адвоката та погодження способу передачі коштів частинами.

Водночас висловлювання ОСОБА_13 та ОСОБА_14 за своїм змістом переважно стосувалися уточнення вже озвучених умов, перевірки гарантій, з`ясування ролі прокурорів, строків та способу подальших дій. Сам по собі факт постановки уточнюючих питань або реагування на висловлені пропозиції не свідчить про формування злочинного наміру у розумінні практики ЄСПЛ, якщо такі висловлювання не створюють нових істотних умов правопорушення і не спонукають особу до поведінки, на яку вона раніше не була налаштована.

Крім того, практика ЄСПЛ вимагає враховувати, чи містили відповідні розмови ознаки тиску, наполегливого схиляння, повторних спонукань або надмірних обіцянок з боку агентів держави. Аналіз змісту зафіксованих розмов не дає підстав для такого висновку щодо ОСОБА_13 або ОСОБА_14 . Натомість саме ОСОБА_6 задавав розмовам напрям, надавав запевнення, визначав прийнятний для нього формат дій та наполягав на реалізації обговорюваного механізму.

Отже, за критеріями, сформульованими у практиці ЄСПЛ, зміст зафіксованих розмов у цій справі свідчить не про створення злочину агентами держави, а про документування вже сформованого та змістовно визначеного наміру з боку обвинувачених. Саме тому такі розмови не містять ознак підбурювання або провокації, а навпаки підтверджують, що ініціатива, предмет та основні умови домовленостей виходили від самих обвинувачених.

Колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту про те, що зміст зафіксованих розмов свідчить про ініціювання неправомірної вигоди з боку заявника або інших залучених осіб та про їх визначальний вплив на формування інкримінованих подій.

Такі доводи не узгоджуються зі змістом досліджених розмов та фактично ґрунтуються на вибірковому тлумаченні окремих висловлювань без урахування їх контексту, послідовності та взаємозв`язку з іншими епізодами спілкування. При цьому сторона захисту не враховує, що за стандартами ЄСПЛ вирішальним є не сам факт згадування неправомірної вигоди у розмові, а те, від кого виходили ключові змістовні елементи домовленостей і чи супроводжувалися вони спонуканням до вчинення злочину.

Посилання захисту на те, що у розмовах обговорювалися суми, строки, механізм передачі коштів або участь інших осіб, саме по собі не свідчить про провокацію, оскільки аналіз змісту цих розмов у їх сукупності свідчить, що такі елементи не були запропоновані чи нав`язані ОСОБА_13 або ОСОБА_14, а виходили від обвинуваченого та підтримувалися ним у подальшому спілкуванні.

Колегія суддів також враховує, що доводи захисту фактично зводяться до переоцінки окремих фраз поза їх логічним контекстом, зокрема без урахування того, що уточнюючі питання, перевірка гарантій або обговорення можливих наслідків не є тотожними ініціюванню злочину або схилянню до його вчинення. Такий підхід суперечить практиці ЄСПЛ, яка вимагає оцінки всієї сукупності комунікації та встановлення реального впливу на формування злочинного наміру.

Окремо колегія суддів зазначає, що матеріали провадження не підтверджують наявності з боку ОСОБА_13 чи ОСОБА_14 повторних наполегливих пропозицій, тиску, переконання або інших форм активного впливу, які б могли свідчити про штучне створення злочинної ситуації. Натомість зміст розмов відображає, що саме обвинувачений визначав прийнятні для нього умови, коригував їх та наполягав на їх реалізації.

За таких обставин доводи сторони захисту про те, що зміст зафіксованих розмов підтверджує провокацію злочину, є необґрунтованими, не відповідають встановленим фактичним обставинам та не спростовують висновку про відсутність у діях залучених осіб ознак підбурювання або стимулювання до вчинення інкримінованих дій.

Таким чином, аналіз змісту зафіксованих розмов у їх сукупності свідчить про відсутність у діях ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ознак ініціювання, формування або стимулювання злочинної діяльності.

Зміст відповідних висловлювань відображає розвиток уже існуючих домовленостей, у межах яких саме обвинувачений визначав їх предмет, істотні умови, строки та механізм реалізації, тоді як інші учасники здебільшого реагували на ці пропозиції, уточнювали окремі аспекти та забезпечували комунікацію.

За таких обставин колегія суддів доходить висновку, що зміст зафіксованих розмов відповідає моделі допустимого пасивного документування у розумінні практики ЄСПЛ, не містить ознак підбурювання чи штучного створення злочинної ситуації та, відповідно, не свідчить про наявність провокації.

У зв`язку з цим критерій змістовного впливу на формування злочинного наміру в межах цього аспекту не підтверджено.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає за необхідне окремо перевірити, чи виходили заявник та інші залучені особи за межі допустимого пасивного документування подій під час здійснення відповідних контактів з обвинуваченими.

У межах цього аспекту перевірці підлягає, чи обмежувалася їх поведінка фіксацією вже існуючої комунікації та реагуванням на ініціативу обвинувачених, чи, навпаки, вони вдавалися до активних дій, спрямованих на формування або розвиток злочинного наміру, зокрема шляхом ініціювання обговорення неправомірної вигоди, визначення її умов, наполягання на її передачі або стимулювання відповідної поведінки.

При цьому колегія суддів також оцінює, чи містили такі дії ознаки впливу на волевиявлення обвинувачених, що виходять за межі допустимої ролі, визначеної практикою ЄСПЛ як «переважно пасивна поведінка», та чи могли вони зумовити вчинення злочину, який інакше не був би вчинений.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, поведінка ОСОБА_13 та ОСОБА_14 під час відповідних контактів не мала ознак самостійного формування нової злочинної ситуації, а розгорталася в межах уже започаткованої комунікації, зміст і напрям якої визначалися насамперед ОСОБА_6 .

Так, під час зустрічі 14 жовтня 2022 року о 19год 02хв саме ОСОБА_6 першим звернувся до ОСОБА_14 з питанням про результати попереднього обговорення, а після отримання відповіді не лише підтвердив, що питання щодо прокурорів та інших «нюансів» охоплюються загальною домовленістю, а й висловив бажання вирішити все вже зранку, сам ініціював наступну зустріч на 15 жовтня 2022 року о 09год на території ТОВ «Група Айсберг» та наполіг на присутності там ОСОБА_14 . При цьому дзвінок ОСОБА_14 до ОСОБА_6 напередодні цієї зустрічі був здійснений на виконання попередньо досягнутих домовленостей, а не як самостійне нав`язування нової теми спілкування.

Під час зустрічі 15 жовтня 2022 року о 09год 32хв біля ТОВ «Група Айсберг» саме ОСОБА_6 першим поставив питання: «Что мы делаем?», після чого продовжив предметне обговорення порядку закриття кримінального провадження, участі прокурорів, суми неправомірної вигоди та строків її передачі. Він не заперечував раніше озвучених сум, підтвердив, що питання вирішуватиметься «в комплексі», погоджував участь прокурорів обласного рівня, не погодився на 5 000 доларів США та наполіг на сумі 8 000 доларів США. Крім того, саме ОСОБА_6 наполягав на швидкому «фінансуванні» питання, посилався на наявність ухвал про обшуки, вимагав не відкладати подальші дії, визначав часові межі привезення коштів і водночас ініціював залучення адвоката для подальшої реалізації домовленостей. Натомість ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у цьому епізоді переважно ставили уточнюючі питання щодо гарантій, ролі прокурорів, строків та механізму подальших дій.

Подальша зустріч ОСОБА_6 з ОСОБА_14 15 жовтня 2022 року о 12год 52хв біля кав`ярні у м.Суми також не свідчить про вихід останнього за межі пасивної ролі. Зміст цієї розмови стосувався занепокоєння ОСОБА_14 щодо можливих подальших дій прокуратури та механізму взаємодії через адвоката. Саме ОСОБА_6 повідомив про адвоката на ім`я ОСОБА_29, зазначив, що ОСОБА_13 має зв`язатися саме з ним, і неодноразово запевняв, що тоді «все буде нормально». Мова про грошові кошти у цій розмові не йшла.

Крім того, з матеріалів зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж убачається, що 15 жовтня 2022 року о 09:10:54 та о 09:28:49 саме ОСОБА_6 телефонував ОСОБА_14, узгоджуючи його присутність і місце зустрічі біля ТОВ «Група Айсберг», а о 12:28:56 ОСОБА_14 лише попросив про особисту зустріч, яка згодом відбулася біля кав`ярні. Це свідчить, що ОСОБА_6 сам був зацікавлений у продовженні відповідних контактів і координував їх організаційний бік.

Надалі, після того як саме за наполяганням ОСОБА_6 ОСОБА_13 зателефонував ОСОБА_5, відбулися нові контакти, у межах яких уже безпосередньо обговорювався механізм передачі неправомірної вигоди. Під час зустрічі 15 жовтня 2022 року о 15год 13хв ОСОБА_6 та ОСОБА_5 разом із ОСОБА_13 обговорювали гарантії, строки, порядок проведення обшуку та передачу коштів частинами. Саме ОСОБА_6 не погодився на запропонований ОСОБА_13 варіант «чотири плюс чотири» і висловив інший - «п`ять на три». ОСОБА_5, зі свого боку, підтримав уже озвучену схему, запропонував «розбити чек» і провести передачу без прямих контактів. Після цього ОСОБА_6 погодився на передачу коштів через ОСОБА_5 як представника.

Отже, з наведених обставин убачається, що ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не нав`язували ОСОБА_6 нові умови, не формували самостійно предмет домовленостей і не спонукали його до поведінки, яка раніше не була ним проявлена. Натомість саме ОСОБА_6 визначав зміст спілкування, підтверджував участь прокурорів, встановлював суму та строки передачі коштів, ініціював залучення адвоката і координував подальші контакти, тоді як інші учасники переважно реагували на вже висловлені ним умови, уточнювали їх або забезпечували організаційний супровід подій.

Оцінюючи, чи виходили залучені особи за межі пасивного документування, колегія суддів виходить із того, що за практикою ЄСПЛ вирішальним є не сам факт участі агента або заявника у контактах з особою, а характер і межі такої участі.

У справах «Тейшейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal), «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania) та «Баннікова проти Росії» (Bannikova v. Russia) ЄСПЛ послідовно наголошував, що допустимим є лише таке втручання, за якого правоохоронні органи або особи, які діють під їх контролем, обмежуються переважно пасивною роллю, тобто документують уже існуючу злочинну діяльність або намір, не створюючи його штучно та не підштовхуючи особу до вчинення дій, на які вона інакше не зважилася б.

У цьому контексті межа між допустимим документуванням і провокацією проходить там, де залучена особа починає не фіксувати вже наявну ініціативу, а формувати її: самостійно пропонує неправомірну вигоду, визначає її істотні умови, нав`язує спосіб дій, наполягає на реалізації домовленості, застосовує тиск, повторні спонукання або надмірні обіцянки. Натомість передача інформації, уточнення вже озвучених умов, перевірка гарантій, підтримання комунікації та участь в організації контактів самі по собі не свідчать про вихід за межі пасивної ролі, якщо не супроводжуються змістовним впливом на формування злочинного наміру.

Зіставлення цих критеріїв із установленими обставинами свідчить, що ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не перейшли межу допустимого пасивного документування. Їхні дії були спрямовані переважно на підтримання контакту, передачу позиції співрозмовника, уточнення вже обговорених параметрів, перевірку гарантій та організацію зустрічей. Водночас змістовно визначальні елементи домовленостей - підтвердження участі прокурорів, визначення суми, коригування її розміру, встановлення строків передачі коштів, наполягання на оперативності дій, залучення адвоката та подальша координація механізму передачі - виходили саме від ОСОБА_6, а надалі підтримувалися також ОСОБА_5 .

Сам по собі той факт, що ОСОБА_13 або ОСОБА_14 брали участь у розмовах, ставили уточнюючі питання, погоджували зустрічі або передавали інформацію, не трансформує їх поведінку у провокацію в розумінні статті 6 Конвенції. За підходом ЄСПЛ така участь є допустимою, якщо вона не створює нового злочинного наміру, не змінює його суті та не підміняє волевиявлення самої особи.

Крім того, у цій справі відсутні характерні для провокації ознаки, на які звертає увагу ЄСПЛ: повторне схиляння до вчинення злочину після відмови, нав`язування вигідних умов, психологічний тиск, апелювання до співчуття, наполегливе переконання або інші форми активного стимулювання. Навпаки, з установлених обставин убачається, що залучені особи реагували на вже сформовану з боку обвинуваченого ініціативу та діяли в межах її фіксації.

Отже, за критеріями, сформульованими у практиці ЄСПЛ, поведінка ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не свідчить про вихід за межі пасивного документування, оскільки вони не формували самостійно зміст злочинної домовленості, не створювали нових умов її реалізації та не здійснювали такого впливу, без якого інкриміновані дії не були б вчинені.

Колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту про те, що заявник та інші залучені особи вийшли за межі пасивного документування та фактично створили умови для вчинення злочину.

Такі доводи не знаходять підтвердження у встановлених обставинах і ґрунтуються на ототожненні активної участі у комунікації з активним формуванням злочинного наміру, що не відповідає підходам, виробленим у практиці ЄСПЛ. Сам по собі факт участі у розмовах, узгодження зустрічей, передачі інформації чи постановки уточнюючих запитань не свідчить про провокацію, якщо така поведінка не супроводжується ініціюванням злочину або впливом на його зміст.

Посилання сторони захисту на те, що окремі дії ОСОБА_13 та ОСОБА_14 мали «активний» характер, не спростовують висновку про їх переважно пасивну роль, оскільки з матеріалів провадження не вбачається, що вони визначали суму неправомірної вигоди, наполягали на її передачі, встановлювали строки чи формували механізм її отримання. Натомість такі елементи послідовно виходили від обвинуваченого та підтримувалися ним у подальшому спілкуванні.

Колегія суддів також враховує, що доводи захисту фактично ігнорують розмежування, яке проводить ЄСПЛ, між допустимим документуванням уже існуючої злочинної діяльності та недопустимим підбурюванням. Наведені у скарзі обставини не свідчать про те, що без участі заявника чи інших осіб злочин не був би вчинений, або що саме їхні дії зумовили формування відповідного наміру.

Не підтверджується і твердження про наявність тиску, наполегливого схиляння чи інших форм активного впливу на обвинуваченого. Матеріали провадження не містять даних про повторні спроби переконання, нав`язування вигідних умов або інші дії, які за практикою ЄСПЛ могли б свідчити про провокацію.

За таких обставин доводи сторони захисту про вихід залучених осіб за межі пасивного документування є необґрунтованими, не відповідають встановленим фактичним даним та не спростовують висновку про відсутність у їх діях ознак провокації.

Таким чином, за результатами аналізу встановлених обставин та їх співставлення зі стандартами ЄСПЛ колегія суддів доходить висновку, що поведінка ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не виходила за межі допустимого пасивного документування.

Їх участь у відповідних подіях обмежувалася підтриманням комунікації, передачею інформації, уточненням уже обговорених умов та організацією зустрічей і не супроводжувалася ініціюванням неправомірної вигоди, формуванням її істотних умов чи іншим впливом на волевиявлення обвинуваченого.

Водночас саме обвинувачений визначав зміст домовленостей, їх параметри, строки та механізм реалізації, наполягав на їх виконанні та координував подальші дії, що свідчить про відсутність причинно-наслідкового зв`язку між поведінкою залучених осіб та виникненням чи розвитком злочинного наміру.

За таких обставин колегія суддів констатує, що у межах цього аспекту критерій пасивності дотримано, а ознак провокації у розумінні практики ЄСПЛ не встановлено.

З урахуванням наведеного суд вважає за необхідне окремо перевірити, чи створювали заявник та інші залучені особи штучні умови для вчинення інкримінованого кримінального правопорушення.

У межах цього аспекту перевірці підлягає, чи були їхні дії спрямовані на формування або моделювання ситуації, яка б не виникла без відповідного втручання, зокрема шляхом ініціювання обговорення неправомірної вигоди, визначення її умов, нав`язування контактів або іншим чином впливу на перебіг подій.

Також оцінюється, чи обмежувалася їх поведінка реагуванням на вже існуючу комунікацію та фіксацією її розвитку, чи, навпаки, вона мала визначальний вплив на виникнення або зміну змісту відповідних домовленостей.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, розвиток відповідних подій відбувався у межах уже сформованої комунікації між учасниками, при цьому ініціатива щодо її підтримання та подальшого розвитку виходила не від заявника чи інших залучених осіб.

Зокрема, саме ОСОБА_6 визначав необхідність зустрічей, їх час та місце, наполягав на їх проведенні у визначені строки, а також координував подальший порядок дій учасників. Водночас ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не ініціювали нових контактів з метою формування домовленостей, а брали участь у вже розпочатій комунікації.

Також не вбачається, що заявник або інші залучені особи пропонували спосіб вирішення питання шляхом надання неправомірної вигоди, формували відповідні умови або створювали обставини, за яких така поведінка ставала необхідною чи неминучою.

Також відсутні дані про створення штучних умов, які б підштовхували обвинуваченого до прийняття відповідних рішень, зокрема шляхом створення відчуття невідкладності, безальтернативності або тиску. Матеріали провадження не містять відомостей про наполегливі пропозиції, повторні переконання чи інші дії, спрямовані на стимулювання відповідної поведінки.

Натомість зі змісту зафіксованих розмов убачається, що саме обвинувачений визначав параметри можливих домовленостей, зокрема їх зміст, строки та механізм реалізації, а також виявляв зацікавленість у їх досягненні та подальшому розвитку.

Крім того, відсутні будь-які ознаки того, що відповідні події були результатом так званого «fishing expedition», оскільки контакти між учасниками виникли не внаслідок випадкового чи штучного втручання, а розвивалися у межах уже існуючої ситуації.

Таким чином, встановлені обставини свідчать, що заявник та інші залучені особи не створювали штучних умов для вчинення злочину, а їх участь обмежувалася реагуванням на ініціативу обвинуваченого та фіксацією перебігу відповідних подій.

Оцінюючи встановлені обставини крізь призму стандартів ЄСПЛ, колегія суддів виходить із того, що для констатації провокації визначальним є не сам факт участі правоохоронних органів або залучених осіб у подіях, а характер такого втручання - зокрема, чи було воно спрямоване на документування вже існуючої злочинної діяльності, чи на створення умов для її виникнення.

Водночас ЄСПЛ наголошує, що допустимим є таке втручання, за якого уповноважені особи або залучені ними особи приєднуються до вже існуючої комунікації та діють у межах переважно пасивної поведінки, не визначаючи зміст домовленостей, не ініціюючи їх та не впливаючи на формування злочинного наміру.

Застосовуючи наведені критерії до обставин цього кримінального провадження, колегія суддів зазначає, що відсутні ознаки того, що заявник або інші залучені особи створювали ситуацію, яка б спонукала обвинуваченого до вчинення злочину, або моделювали обставини, за яких така поведінка ставала необхідною чи неминучою.

Зокрема, їхні дії не містили ознак ініціювання предмета домовленостей, визначення їх істотних умов, нав`язування відповідної моделі поведінки чи іншого впливу на перебіг подій. Вони також не створювали штучних сценаріїв або обставин, спрямованих на перевірку готовності особи до вчинення правопорушення без наявності попередніх підстав.

За таких умов втручання відповідних осіб відповідало стандарту «переважно пасивної ролі» у розумінні практики ЄСПЛ і не набувало ознак штучного створення злочинної ситуації, у зв`язку чим суд відхиляє доводи сторони захисту про створення заявником та іншими залученими особами штучних умов для вчинення інкримінованого кримінального правопорушення.

Зазначені доводи фактично ґрунтуються на припущенні, що сама по собі участь таких осіб у комунікації та організації контактів свідчить про моделювання ситуації злочину. Водночас такий підхід не відповідає встановленим обставинам та суперечить критеріям, сформульованим у практиці ЄСПЛ.

Сторона захисту не навела конкретних фактів, які б свідчили про ініціювання заявником або іншими особами обговорення неправомірної вигоди, створення спеціальних умов для її передачі чи застосування будь-яких форм тиску або нав`язування відповідної поведінки. Посилання на окремі епізоди активної комунікації, у тому числі узгодження зустрічей або обговорення організаційних питань, саме по собі не свідчить про створення штучної ситуації, оскільки такі дії не супроводжувалися формуванням змісту домовленостей чи впливом на їх параметри.

Доводи захисту також не враховують, що вирішальним для встановлення провокації є не інтенсивність участі у подіях, а характер такого втручання. У даному випадку не встановлено, що без дій заявника або інших залучених осіб відповідні події не відбулися б, або що саме їхня поведінка зумовила виникнення злочинного наміру.

Таким чином, твердження про створення штучних умов для вчинення злочину є необґрунтованими, не підтверджуються матеріалами кримінального провадження та зводяться до переоцінки фактичних обставин без урахування їх змісту та правового значення.

З урахуванням наведеного колегія суддів доходить висновку, що у межах встановлених обставин заявник та інші залучені особи не створювали штучних умов для вчинення інкримінованого кримінального правопорушення. Їх дії не були спрямовані на моделювання ситуації злочину, не містили ознак ініціювання неправомірної вигоди, визначення її умов або іншого впливу на формування злочинного наміру, а обмежувалися участю у вже існуючій комунікації та фіксацією її розвитку.

Водночас встановлено, що розвиток подій, їх змістовне наповнення, а також визначення істотних параметрів домовленостей відбувалися з ініціативи обвинуваченого, що виключає наявність причинно-наслідкового зв`язку між діями залучених осіб та виникненням чи реалізацією злочинного наміру.

За таких умов відсутні підстави вважати, що відповідні дії носили характер штучного створення ситуації вчинення злочину або іншого недопустимого втручання у розумінні практики ЄСПЛ, а відтак ознак провокації не встановлено.

Узагальнюючи результати перевірки другого критерію - характеру поведінки заявника та інших залучених осіб - колегія суддів доходить висновку, що їх дії у межах відповідних подій відповідали стандарту «переважно пасивної ролі», сформульованому у практиці ЄСПЛ.

Як убачається зі встановлених обставин, участь ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не виходила за межі допустимого документування вже існуючої комунікації та зводилася до передачі інформації, уточнення окремих аспектів домовленостей і організації зустрічей між учасниками.

Водночас відсутні будь-які ознаки того, що вони виступали ініціаторами обговорення неправомірної вигоди, визначали її істотні умови, наполягали на її передачі або іншим чином впливали на формування чи розвиток злочинного наміру.

Колегія суддів також не встановила, що їх дії були спрямовані на створення штучних умов для вчинення злочину або моделювання ситуації, яка б не виникла без відповідного втручання. Матеріали кримінального провадження не містять даних про застосування тиску, нав`язування відповідної моделі поведінки чи інші форми активного впливу, які у розумінні практики ЄСПЛ свідчать про підбурювання.

Натомість встановлено, що саме обвинувачений визначав зміст домовленостей, їх параметри, строки та механізм реалізації, а також виявляв зацікавленість у їх досягненні та подальшому розвитку.

За таких обставин колегія суддів доходить висновку, що поведінка заявника та інших залучених осіб не виходила за межі допустимого втручання та не містила ознак провокації у розумінні статті 6 Конвенції та відповідної практики ЄСПЛ.

Доводи сторони захисту у цій частині є необґрунтованими та не спростовують висновків суду першої інстанції.

Критерій №3.

Схильність особи до вчинення злочину (Predisposition test).

З урахуванням висновків, викладених при оцінці третього критерію, колегія суддів переходить до перевірки наявності або відсутності у обвинувачених схильності до вчинення інкримінованого кримінального правопорушення.

Відповідно до практики ЄСПЛ, зокрема у рішенні у справі «Баннікова проти Росії» (Bannikova v. Russia), визначальним для відмежування допустимого оперативного втручання від провокації є з`ясування того, чи був злочинний намір сформований самостійно, без впливу з боку правоохоронних органів або залучених ними осіб, та чи існувала у особи відповідна схильність до вчинення правопорушення до такого втручання.

У цьому контексті перевірці підлягає, чи виник злочинний намір автономно, як прояв власної ініціативи обвинуваченого, чи, навпаки, був сформований або підсилений унаслідок дій заявника чи інших осіб.

Разом із цим колегія суддів враховує доводи сторони захисту про те, що заявник ОСОБА_13 мав особисту зацікавленість у співпраці з правоохоронними органами, перебував у процесуальній залежності від них та, з огляду на це, міг діяти не об`єктивно, а з метою уникнення негативних наслідків для себе, що, на думку захисту, свідчить про можливість штучного формування подій.

Зазначені доводи підлягають перевірці саме у межах цього критерію, оскільки вони стосуються не лише оцінки поведінки заявника, але й питання про те, чи був злочинний намір обвинуваченого результатом його власного волевиявлення або наслідком зовнішнього впливу.

Отже, подальший аналіз спрямований на з`ясування автономності формування злочинного наміру, ролі кожного з учасників подій у його реалізації, а також на встановлення наявності чи відсутності у обвинуваченого попередньої схильності до вчинення відповідного правопорушення.

Суд першої інстанції, перевіряючи доводи сторони захисту у частині наявності чи відсутності у обвинувачених схильності до вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, виходив із того, що злочинний намір виник у їх поведінці автономно, без визначального впливу з боку правоохоронних органів, ОСОБА_13 чи ОСОБА_14 .

При цьому суд установив, що ще до початку документування з боку НАБУ ОСОБА_6, за повідомленням заявника, висловив вимогу про надання неправомірної вигоди за закриття кримінального провадження та незастосування заходів його забезпечення, а подальші зафіксовані розмови лише підтвердили самостійність і послідовність його намірів. На переконання суду, саме ОСОБА_6 виявляв ініціативу у продовженні контактів, визначав зміст обговорюваних домовленостей, наполягав на оперативності вирішення питання, погоджував участь прокурорів, коригував суму неправомірної вигоди та визначав механізм її передачі.

Також суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_5 був залучений до реалізації цих домовленостей не правоохоронними органами і не заявником, а саме за ініціативою ОСОБА_6, який наполягав на комунікації через конкретного адвоката. Подальша поведінка ОСОБА_5, за оцінкою суду, свідчила не про випадкове втягнення у штучно створену ситуацію, а про включення у вже сформований механізм реалізації злочинного наміру, зокрема через обговорення гарантій, порядку передачі коштів та пропозицію провести її без прямих передач.

Окремо суд першої інстанції відхилив доводи захисту про те, що особиста зацікавленість ОСОБА_13 у співпраці з правоохоронними органами або наявність щодо нього іншого кримінального провадження свідчать про штучне формування подій. Суд виходив із того, що такі обставини самі по собі не спростовують встановлених фактів щодо самостійної поведінки обвинувачених і не підтверджують, що їхній злочинний намір був сформований зовнішнім впливом.

Отже, у межах цього критерію суд першої інстанції виходив із того, що обвинувачені діяли не як особи, спровоковані до вчинення злочину, а як особи, які самостійно виявили готовність до його вчинення та реалізовували відповідний намір незалежно від подальшого документування з боку правоохоронних органів.

У межах цього критерію сторона захисту стверджувала, що злочинний намір обвинувачених не був сформований автономно, а виник унаслідок впливу з боку заявника ОСОБА_13, який діяв у власних інтересах та під впливом правоохоронних органів.

Зокрема, у скаргах зазначалося, що на момент відповідних подій щодо ОСОБА_13 існувало кримінальне провадження, у межах якого він перебував у процесуальній залежності від органів досудового розслідування. На думку захисту, така обставина створювала для нього об`єктивну зацікавленість у співпраці з правоохоронними органами з метою уникнення негативних наслідків для себе, що, у свою чергу, могло спонукати його до активної участі у формуванні подій цього кримінального провадження.

У зв`язку з цим сторона захисту вважала, що поведінка ОСОБА_13 не була нейтральною або пасивною, а мала ознаки заінтересованої та вмотивованої діяльності, спрямованої на створення умов для документування кримінального правопорушення. Як стверджує захист, така зацікавленість ставить під сумнів об`єктивність його дій та свідчить про можливість впливу на формування злочинного наміру обвинувачених.

Крім того, у скаргах зазначалося, що за відсутності втручання ОСОБА_13 відповідні події могли б не відбутися, а отже саме його дії, з урахуванням особистої зацікавленості, слід розцінювати як фактор, що вплинув на виникнення та розвиток інкримінованої ситуації.

Таким чином, на переконання сторони захисту, у цьому кримінальному провадженні відсутні ознаки попередньої схильності обвинувачених до вчинення злочину, а їхня поведінка була зумовлена зовнішнім впливом з боку заявника, що виключає автономність формування злочинного наміру у розумінні практики ЄСПЛ.

У межах цього аспекту колегія суддів перевіряє, чи виник злочинний намір у обвинувачених самостійно, як прояв їхнього власного волевиявлення, чи, навпаки, був сформований або визначально зумовлений впливом з боку правоохоронних органів, заявника чи інших залучених осіб.

Такий підхід відповідає стандартам, сформульованим у практиці ЄСПЛ, відповідно до яких вирішальним для відмежування допустимого оперативного втручання від провокації є встановлення того, чи була особа схильна до вчинення правопорушення до втручання держави (predisposition), а також чи виник злочинний намір автономно, без зовнішнього спонукання.

У цьому контексті оцінці підлягають джерело ініціативи, зміст та спрямованість висловлювань обвинувачених, ступінь їхньої самостійності у визначенні умов можливого правопорушення, а також наявність або відсутність впливу, здатного змінити їхнє волевиявлення.

Отже, подальший аналіз спрямований на з`ясування того, чи є інкримінована поведінка результатом самостійного формування злочинного наміру обвинуваченими, чи наслідком зовнішнього втручання, яке могло б поставити під сумнів добровільність та автономність їхніх дій.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та висновків суду першої інстанції, злочинна ініціатива у цій справі, за встановленими обставинами, виникла до будь-якого втручання НАБУ. Так, зі змісту показань ОСОБА_13, які суд визнав послідовними та такими, що узгоджуються з подальшими матеріалами НСРД, встановлено, що 13 жовтня 2022 року, після нещасного випадку на території ТОВ «Група Айсберг», ОСОБА_6 висловив вимогу про надання неправомірної вигоди у сумі 10 000 доларів США за закриття кримінального провадження та незастосування заходів його забезпечення, водночас вказуючи на можливість проведення обшуків, арешту та вилучення майна у разі відмови. Саме після цього ОСОБА_13 звернувся до НАБУ із заявою про кримінальне правопорушення, тобто на момент початку документування, за оцінкою суду першої інстанції, відповідний злочинний намір уже був зовні проявлений у поведінці ОСОБА_6 .

Надалі, як установив суд першої інстанції, зафіксовані у межах НСРД розмови від 14-15 жовтня 2022 року не свідчать про виникнення наміру внаслідок зовнішнього спонукання, а відображають його подальшу реалізацію та конкретизацію самими обвинуваченими. Зокрема, під час зустрічі 14 жовтня 2022 року о 19год 02хв саме ОСОБА_6 проявив зацікавленість у продовженні домовленостей, запитував про підсумок, цікавився «цифрою», негативно відреагував на варіант 5-6 тисяч доларів США та сам ініціював зустріч на ранок наступного дня. Під час зустрічі 15 жовтня 2022 року о 09год 32хв саме він першим поставив питання «Что мы делаем?», надалі підтверджував, що питання вирішується «в комплексі» із прокурорами, наполягав на швидшому фінансуванні, не погодився на 5 000 доларів США та, за змістом розмови, фактично наполіг на сумі 8 000 доларів США. Так само саме ОСОБА_6 визначав подальший механізм дій через адвоката на ім`я ОСОБА_29, а згодом під час подальших контактів ініціював передачу коштів через ОСОБА_5 як представника.

Крім того, з установлених судом першої інстанції обставин убачається, що й ОСОБА_5 не був випадково втягнутий у події внаслідок ініціативи правоохоронних органів або ОСОБА_13 . Навпаки, суд дійшов висновку, що його залучення відбулося за наполяганням саме ОСОБА_6, який рекомендував ОСОБА_13 звернутися до конкретного адвоката, а надалі сам ОСОБА_5 включився у погодження механізму реалізації домовленостей: обговорював гарантії, пропонував зустрітися із ОСОБА_6, брав участь у розмові щодо «общих договоренностей», першим запропонував варіант поетапної передачі коштів та погодився провести її без прямих передач. За оцінкою суду першої інстанції, така послідовність дій свідчить не про формування злочинного наміру ззовні, а про його самостійний розвиток і реалізацію з боку обвинувачених.

Оцінюючи наведені обставини крізь призму стандартів ЄСПЛ, колегія суддів виходить із того, що для встановлення провокації визначальним є не сам факт подальшої участі правоохоронних органів у документуванні подій, а питання про те, чи був злочинний намір сформований особою самостійно до такого втручання, чи, навпаки, виник як його наслідок.

Саме такий підхід відображений у рішенні ЄСПЛ у справі «Баннікова проти Росії» (Bannikova v. Russia), де Суд наголосив на необхідності з`ясувати, чи існувала у особи схильність до вчинення правопорушення до початку спеціальної операції, а також чи не підштовхнули дії державних агентів особу до поведінки, на яку вона інакше не зважилася б. Аналогічно у справі «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania) ЄСПЛ підкреслив, що несумісним із гарантіями ст.6 Конвенції є саме таке втручання, за якого правоохоронні органи не обмежуються фіксацією вже існуючої злочинної діяльності, а формують або породжують її.

Застосовуючи ці підходи до встановлених обставин, колегія суддів зазначає, що у даному випадку матеріали провадження, як їх оцінив суд першої інстанції, свідчать про зовнішній прояв злочинного наміру з боку ОСОБА_6 ще до звернення ОСОБА_13 до НАБУ. Саме з цього моменту, а не з часу початку негласних заходів, слід оцінювати питання про автономність умислу. Якщо до втручання держави особа вже висловила готовність одержати неправомірну вигоду, визначила її предмет, суму, очікуваний результат та негативні наслідки у разі відмови, то подальше документування такої поведінки саме по собі не свідчить про формування наміру ззовні, а навпаки підтверджує наявність ознак predisposition у розумінні практики ЄСПЛ.

Так само практика ЄСПЛ вимагає враховувати подальшу поведінку особи після початку документування: чи зберігає вона самостійність у прийнятті рішень, чи сама визначає параметри злочинної домовленості, чи лише реагує на нав`язані їй пропозиції. У цій справі, за висновком суду першої інстанції, саме ОСОБА_6 надалі підтримував і розвивав відповідну лінію поведінки: ініціював зустрічі, цікавився результатом, наполягав на сумі, строках, участі прокурорів та залученні конкретного адвоката. Така поведінка не узгоджується з моделлю особи, у якої злочинний намір був штучно сформований агентами держави, а навпаки свідчить про його послідовну самостійну реалізацію.

У цьому ж контексті релевантним є і підхід ЄСПЛ до оцінки ролі інших співучасників. Якщо залучення додаткової особи до реалізації злочинного плану ініціюється самим фігурантом, а надалі така особа включається у погодження способу реалізації домовленості, це свідчить не про штучне розширення злочинної ситуації державою, а про саморозвиток уже сформованого наміру. Тому встановлені судом першої інстанції обставини щодо підключення ОСОБА_5 за ініціативою ОСОБА_6 також узгоджуються з підходом ЄСПЛ, за яким визначальним є автономне походження та подальша реалізація злочинної волі самою особою.

Отже, за критеріями, сформульованими у практиці ЄСПЛ, встановлені у цій справі обставини свідчать не про породження злочинного наміру внаслідок оперативного втручання, а про документування вже наявної та зовні проявленої готовності обвинувачених до вчинення інкримінованих дій. Це, у свою чергу, виключає висновок про відсутність у них схильності до вчинення злочину у розумінні predisposition test.

Доводи сторони захисту про те, що злочинний намір був сформований під впливом заявника та правоохоронних органів, а також що ОСОБА_13 через власну процесуальну зацікавленість діяв провокативно, колегія суддів оцінює критично з огляду на таке.

Сам по собі факт наявності у заявника особистої зацікавленості у співпраці з правоохоронними органами, зокрема у зв`язку з можливими негативними наслідками для нього у межах іншого кримінального провадження, не є визначальним для висновку про провокацію у розумінні практики ЄСПЛ. Вирішальним у цьому контексті є не мотиви заявника, а характер його поведінки та вплив цієї поведінки на формування злочинного наміру обвинувачених.

Як убачається з установлених обставин, навіть за наявності відповідної зацікавленості ОСОБА_13, його дії після звернення до НАБУ не містили ознак формування або ініціювання злочинного наміру. Він не визначав істотних умов домовленостей, не нав`язував їх обвинуваченим, не змінював їх зміст та не вчиняв дій, спрямованих на спонукання до вчинення правопорушення. Його участь обмежувалася реагуванням на пропозиції, які виходили від обвинувачених, та подальшим документуванням їх розвитку.

Посилання сторони захисту на те, що процесуальна залежність заявника могла зумовити його активну поведінку, також не спростовує встановлених судом першої інстанції обставин щодо автономного формування злочинного наміру. Навіть за умови наявності у заявника мотиву до співпраці, матеріали провадження не підтверджують, що саме його дії стали причиною виникнення чи зміни волевиявлення обвинувачених. Навпаки, із сукупності доказів убачається, що відповідний намір був сформований та реалізовувався ними самостійно, незалежно від подальшої участі заявника.

Крім того, доводи про можливість штучного формування подій не знаходять підтвердження з огляду на послідовність поведінки обвинувачених, які не лише підтримували відповідну комунікацію, але й самостійно визначали її зміст, параметри та механізм реалізації. Така поведінка є несумісною з твердженням про те, що злочинний намір виник виключно внаслідок зовнішнього впливу.

Отже, наведені доводи сторони захисту не спростовують висновку про те, що злочинний намір виник автономно та не був результатом провокативних дій заявника чи правоохоронних органів, а тому не дають підстав для висновку про відсутність у обвинувачених схильності до вчинення інкримінованого правопорушення у розумінні практики ЄСПЛ.

З урахуванням наведеного колегія суддів доходить висновку, що злочинний намір у даному випадку виник у обвинувачених автономно, як прояв їхнього власного волевиявлення, та був сформований до втручання правоохоронних органів.

Подальша участь заявника та проведення НСРД не зумовили виникнення такого наміру, а лише забезпечили фіксацію його розвитку та реалізації. При цьому встановлені обставини свідчать, що обвинувачені самостійно визначали зміст домовленостей, їх істотні умови, механізм реалізації та залучали інших осіб, що підтверджує послідовність і сталість їхньої поведінки.

За таких умов відсутні підстави вважати, що злочинний намір був сформований або визначально змінений унаслідок дій заявника чи правоохоронних органів, а відтак обвинувачені проявляли схильність до вчинення інкримінованого правопорушення у розумінні практики ЄСПЛ.

Продовжуючи аналіз критерію схильності особи до вчинення злочину (predisposition), колегія суддів вважає за необхідне оцінити поведінку ОСОБА_6 до моменту втручання правоохоронних органів.

У межах цього аспекту перевірці підлягає, чи свідчить така поведінка про наявність у нього самостійно сформованого злочинного наміру, зокрема чи проявляв він ініціативу у пропонуванні або вимаганні неправомірної вигоди, визначав її умови та виявляв готовність до реалізації відповідних домовленостей ще до початку НСРД.

Такий підхід узгоджується з практикою ЄСПЛ, відповідно до якої саме поведінка особи до втручання держави є ключовою для встановлення наявності або відсутності її схильності до вчинення правопорушення.

Отже, подальший аналіз спрямований на з`ясування того, чи була відповідна ініціатива проявом самостійного волевиявлення ОСОБА_6, чи виникла лише внаслідок зовнішнього впливу.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та встановлено судом першої інстанції, ще до звернення ОСОБА_13 до правоохоронних органів поведінка ОСОБА_6 свідчила про наявність у нього сформованого наміру на одержання неправомірної вигоди.

Так, 13 жовтня 2022 року, після настання нещасного випадку на території ТОВ «Група Айсберг», саме ОСОБА_6, за оцінкою суду першої інстанції, висловив вимогу про передачу грошових коштів у сумі 10 000 доларів США за вирішення питання щодо закриття кримінального провадження та невжиття заходів його забезпечення. При цьому він пов`язував надання такої вигоди з уникненням негативних наслідків для ОСОБА_13, зокрема можливістю проведення обшуків, накладення арешту та вилучення майна у разі відмови.

Зазначені обставини, як установив суд першої інстанції, передували будь-якому втручанню правоохоронних органів та стали підставою для звернення ОСОБА_13 до НАБУ із заявою про кримінальне правопорушення. Отже, на момент початку документування відповідних подій злочинний намір уже був зовні проявлений у поведінці ОСОБА_6 .

При цьому характер висловлювань та дій ОСОБА_6 у зазначений період, як їх оцінив суд першої інстанції, не свідчить про реагування на будь-які пропозиції чи ініціативу з боку інших осіб, а навпаки відображає самостійне формування умов можливого правопорушення, визначення його предмета, розміру неправомірної вигоди та очікуваного результату.

Таким чином, поведінка ОСОБА_6 до втручання правоохоронних органів характеризується активністю, ініціативністю та визначальним впливом на зміст потенційних домовленостей, що, за висновком суду першої інстанції, свідчить про наявність у нього сформованого злочинного наміру ще до початку НСРД.

Оцінюючи поведінку ОСОБА_6 до втручання правоохоронних органів крізь призму стандартів ЄСПЛ, колегія суддів виходить із того, що саме попередня поведінка особи є ключовою для встановлення наявності чи відсутності її схильності до вчинення правопорушення (predisposition).

Як наголошено у рішенні «Баннікова проти Росії» (Bannikova v. Russia), визначальним є з`ясування того, чи існувала готовність особи до вчинення злочину до початку спеціальної операції, а також чи не була така поведінка спровокована втручанням держави. Водночас у справі «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania) ЄСПЛ підкреслив, що відсутність провокації має місце тоді, коли правоохоронні органи обмежуються документуванням вже існуючої злочинної діяльності, а не створюють її.

У цьому контексті обставини, встановлені судом першої інстанції, свідчать про те, що ще до будь-якого втручання держави ОСОБА_6 не лише висловив готовність до одержання неправомірної вигоди, але й самостійно визначив її предмет, розмір та умови надання, пов`язавши їх із прийняттям процесуальних рішень та можливими наслідками у разі відмови. Така поведінка, за змістом практики ЄСПЛ, є типовим проявом predisposition, оскільки відображає внутрішньо сформований намір, який знайшов зовнішнє вираження до початку будь-яких оперативних заходів.

ЄСПЛ також послідовно зазначає, що якщо ініціатива щодо вчинення правопорушення виходить від самої особи, а її подальша поведінка підтверджує сталість та послідовність такого наміру, то подальше документування не може розцінюватися як його формування або провокування. У даному випадку саме така ситуація і має місце, оскільки поведінка ОСОБА_6 до втручання правоохоронних органів не була реакцією на зовнішні стимули, а відображала самостійно сформовану позицію щодо отримання неправомірної вигоди.

Отже, за критеріями, сформульованими у практиці ЄСПЛ, встановлені обставини свідчать про наявність у ОСОБА_6 схильності до вчинення інкримінованого правопорушення ще до початку НСРД, що виключає можливість визнання його поведінки результатом провокації з боку держави.

Доводи сторони захисту про те, що до втручання правоохоронних органів у поведінці ОСОБА_6 відсутні ознаки сформованого злочинного наміру, а його дії були зумовлені подальшим впливом заявника та інших залучених осіб, колегія суддів відхиляє з огляду на таке.

Посилання на те, що первинна комунікація могла мати нейтральний або неоднозначний характер, не спростовує встановлених судом першої інстанції обставин, відповідно до яких ще 13 жовтня 2022 року ОСОБА_6 висловив вимогу про надання неправомірної вигоди, визначив її розмір та пов`язав її із прийняттям процесуальних рішень і можливими негативними наслідками у разі відмови. Саме ці дії передували зверненню до правоохоронних органів та, за своєю суттю, не можуть розглядатися як реакція на подальше втручання держави.

Аргументи захисту про те, що подальший розвиток подій був зумовлений діями заявника або інших осіб, також не знаходять підтвердження, оскільки вони не узгоджуються з установленою послідовністю подій, за якої первинна ініціатива виходила від самого ОСОБА_6 . Наявні матеріали не містять даних про те, що до зазначеного моменту заявник або будь-які інші особи спонукали його до формування відповідного наміру.

Крім того, доводи про можливе штучне створення ситуації не враховують, що саме попередня поведінка особи є визначальною для оцінки наявності схильності у розумінні практики ЄСПЛ. У даному випадку ця поведінка свідчить про самостійне формування наміру та його зовнішній прояв до початку негласних заходів, що виключає можливість пояснення таких дій виключно впливом правоохоронних органів.

Отже, наведені доводи сторони захисту не спростовують висновку про те, що злочинний намір у ОСОБА_6 виник автономно, до втручання держави, а тому не дають підстав для заперечення наявності у нього схильності до вчинення інкримінованого правопорушення.

З урахуванням наведеного колегія суддів доходить висновку, що поведінка ОСОБА_6 до втручання правоохоронних органів свідчить про наявність у нього самостійно сформованого злочинного наміру.

Ініціатива щодо одержання неправомірної вигоди, визначення її розміру, умов надання та очікуваних наслідків виходила від самого ОСОБА_6 та була зовні проявлена до початку НСРД.

За таких обставин відсутні підстави вважати, що відповідний намір виник унаслідок втручання правоохоронних органів чи інших осіб, а відтак встановлені факти свідчать про наявність у ОСОБА_6 схильності до вчинення інкримінованого правопорушення у розумінні практики ЄСПЛ.

Встановивши, що поведінка ОСОБА_6 до втручання правоохоронних органів свідчить про наявність у нього самостійно сформованого злочинного наміру, колегія суддів вважає за необхідне додатково проаналізувати зміст його висловлювань під час зафіксованих розмов.

У межах цього аспекту перевірці підлягає, чи відображають такі висловлювання самостійність і послідовність реалізації відповідного наміру, зокрема чи містять вони ознаки ініціювання неправомірної вигоди, визначення її умов, наполягання на її наданні та контролю за розвитком домовленостей.

Такий аналіз дозволяє оцінити не лише факт наявності наміру, а й характер його прояву у поведінці обвинуваченого, що має значення для встановлення його схильності (predisposition) у розумінні практики ЄСПЛ.

Отже, подальша оцінка спрямована на з`ясування того, чи підтверджує зміст висловлювань ОСОБА_6 автономний характер його наміру та його активну роль у визначенні параметрів відповідних домовленостей.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, зміст висловлювань ОСОБА_6, зафіксованих у межах НСРД, свідчить про його активну та визначальну роль у формуванні й реалізації домовленостей щодо надання неправомірної вигоди.

Зокрема, під час зустрічі 14 жовтня 2022 року ОСОБА_6 не лише підтримував відповідну тематику розмови, а й проявляв ініціативу у її розвитку: цікавився результатами попереднього обговорення, негативно реагував на зменшення суми, фактично наполягаючи на більшому розмірі неправомірної вигоди, а також самостійно визначив необхідність подальшої зустрічі у стислі строки.

Під час зустрічі 15 жовтня 2022 року саме ОСОБА_6 задавав напрямок розмови, ставлячи питання «Что мы делаем?», після чого підтверджував, що домовленість охоплює вирішення питання «в комплексі», у тому числі із залученням прокурорів. У ході цієї ж розмови він не погодився із запропонованим зменшенням суми, фактично наполягаючи на її збільшенні до 8 000 доларів США, а також акцентував на необхідності оперативного вирішення питання.

Крім того, у подальшій комунікації ОСОБА_6 визначав механізм реалізації домовленостей, зокрема наполягав на залученні адвоката ОСОБА_5 як посередника, вказував на необхідність зв`язку з ним та координував подальші дії учасників. Його висловлювання містили впевненість у можливості досягнення результату («все буде хорошо», «він поможе»), що також свідчить про усвідомлення ним суті та механізму домовленостей.

При цьому у змісті зафіксованих розмов відсутні ознаки того, що ОСОБА_6 діяв виключно у відповідь на пропозиції інших осіб або перебував під їхнім впливом. Навпаки, його висловлювання носять ініціативний, послідовний та спрямований характер, відображаючи контроль над розвитком комунікації, визначення її змісту та наполегливість у досягненні узгодженого результату.

Таким чином, зміст висловлювань ОСОБА_6 у зафіксованих розмовах підтверджує його активну роль у формуванні умов домовленостей, їх конкретизації та реалізації, що узгоджується з раніше встановленими обставинами щодо автономного характеру його злочинного наміру.

Оцінюючи зміст висловлювань ОСОБА_6 у зафіксованих розмовах крізь призму стандартів ЄСПЛ, колегія суддів виходить із того, що при встановленні наявності чи відсутності провокації вирішальним є не лише факт участі особи у відповідній комунікації, а насамперед зміст її висловлювань та їхня роль у формуванні і реалізації злочинного наміру.

Як наголошено у рішеннях ЄСПЛ, зокрема «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania) та «Баннікова проти Росії» (Bannikova v. Russia), для констатації провокації необхідно встановити, що саме дії або висловлювання агентів держави спонукали особу до вчинення правопорушення, яке вона інакше не вчинила б. Водночас, якщо зі змісту комунікації вбачається, що ініціатива, визначення умов та наполегливість у досягненні результату виходять від самої особи, це свідчить про наявність у неї самостійно сформованого злочинного наміру.

У цьому контексті зміст висловлювань ОСОБА_6, як їх оцінив суд першої інстанції, не має ознак реактивної поведінки або пасивного прийняття нав`язаних умов. Навпаки, вони відображають його активну позицію: він сам задає напрямок розмови, наполягає на параметрах домовленостей, коригує їх зміст та визначає подальший порядок дій. Така комунікативна модель, за підходом ЄСПЛ, є характерною саме для особи, яка реалізує вже сформований намір, а не для особи, яка діє під впливом зовнішнього спонукання.

Крім того, у практиці ЄСПЛ підкреслюється, що відсутність у висловлюваннях особи ознак сумніву, відмови або коливання, які б долалися шляхом переконання чи тиску з боку державних агентів, свідчить про відсутність підбурювання. У даному випадку зміст розмов не містить таких елементів, натомість демонструє послідовність, впевненість і контроль з боку ОСОБА_6 за розвитком ситуації.

Отже, за критеріями, сформульованими у практиці ЄСПЛ, зміст висловлювань ОСОБА_6 підтверджує, що він діяв не як об`єкт впливу з боку правоохоронних органів чи заявника, а як суб`єкт, який самостійно формує та реалізує злочинний намір, що виключає можливість визнання відповідної поведінки результатом провокації.

Доводи сторони захисту про те, що зміст зафіксованих розмов свідчить про спонукання ОСОБА_6 до вчинення правопорушення з боку заявника або інших осіб, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на таке.

Посилання на окремі фрагменти комунікації як на такі, що нібито підтверджують ініціативу з боку заявника, не враховують загального змісту та спрямованості висловлювань ОСОБА_6, які у своїй сукупності відображають його активну та визначальну роль у розвитку домовленостей. Вибіркове тлумачення окремих реплік без урахування контексту всієї розмови не дає підстав для висновку про зовнішнє формування злочинного наміру.

Аргументи захисту про те, що ОСОБА_6 нібито лише реагував на пропозиції інших осіб, спростовуються змістом зафіксованих висловлювань, з яких убачається, що саме він ініціював обговорення, визначав параметри домовленостей, коригував їх та наполягав на їх реалізації. Така поведінка не є типовою для особи, яка діє під впливом або внаслідок спонукання.

Крім того, доводи про можливе провокативне значення окремих запитань або уточнень з боку інших учасників не свідчать про формування злочинного наміру, оскільки такі дії самі по собі не містять елементів переконання, тиску чи нав`язування, здатних змінити волевиявлення особи. Натомість вони відображають розвиток уже існуючої комунікації, ініціатива та зміст якої визначалися самим обвинуваченим.

Отже, наведені доводи сторони захисту не спростовують висновку про те, що зміст висловлювань ОСОБА_6 підтверджує його самостійну, послідовну та ініціативну поведінку, а відтак не дають підстав для висновку про формування злочинного наміру внаслідок провокації.

Крім того, посилання сторони захисту на висновок семантико-лінгвістичної експертизи як на доказ відсутності ініціативи з боку ОСОБА_6 не спростовують наведених висновків. Сам по собі лінгвістичний аналіз окремих висловлювань не може підміняти їх оцінку у сукупності з іншими доказами, зокрема з урахуванням контексту розмов, послідовності дій учасників та їх ролей у розвитку домовленостей. У цьому випадку навіть за умови окремого тлумачення певних фраз, загальний зміст комунікації свідчить про активну та ініціативну роль ОСОБА_6, що виключає можливість висновку про формування злочинного наміру виключно внаслідок зовнішнього впливу.

З урахуванням наведеного суд доходить висновку, що зміст висловлювань ОСОБА_6, зафіксованих у межах НСРД, свідчить про його активну, послідовну та ініціативну роль у формуванні й реалізації домовленостей щодо надання неправомірної вигоди.

Його висловлювання відображають самостійне визначення параметрів домовленостей, наполягання на їх виконанні та контроль за розвитком відповідної комунікації, що виключає їх сприйняття як реакції на зовнішні пропозиції чи вплив.

За таких обставин зміст зафіксованих розмов підтверджує автономний характер злочинного наміру ОСОБА_6 та наявність у нього схильності до вчинення інкримінованого правопорушення у розумінні практики ЄСПЛ.

Продовжуючи аналіз критерію схильності особи до вчинення злочину (predisposition), колегія суддів вважає за необхідне оцінити послідовність дій обвинувачених з метою встановлення, чи свідчить така послідовність про автономне формування та реалізацію злочинного наміру.

У межах цього аспекту перевірці підлягає, чи були дії обвинувачених логічно пов`язаними, послідовними та взаємоузгодженими, а також чи відображають вони цілеспрямовану поведінку, спрямовану на досягнення визначеного результату, без зовнішнього спонукання з боку правоохоронних органів або їхніх агентів.

Зокрема, оцінці підлягає, чи демонструє розвиток подій поступовий перехід від обговорення до практичної реалізації домовленостей, а також чи зберігався контроль за перебігом подій за обвинуваченими, що має значення для встановлення самостійності формування злочинного наміру у розумінні практики ЄСПЛ.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, розвиток подій 13-15 жовтня 2022 року мав послідовний і взаємопов`язаний характер та відображав поетапну реалізацію обвинуваченими узгодженої лінії поведінки.

Так, за показаннями ОСОБА_13, 13 жовтня 2022 року, одразу після нещасного випадку на території ТОВ «Група Айсберг», ОСОБА_6 прибув на підприємство, повідомив про можливі негативні наслідки у межах кримінального провадження та висунув вимогу щодо надання неправомірної вигоди у сумі 10 000 доларів США за закриття кримінального провадження та невжиття заходів його забезпечення. Після цього ОСОБА_13 звернувся до НАБУ, а вже з 14 жовтня 2022 року розпочалося документування подальших контактів.

Із протоколу НСРД стосовно ОСОБА_6 від 17 жовтня 2022 року вбачається, що 14 жовтня 2022 року о 19год 02хв під час зустрічі з ОСОБА_14 саме ОСОБА_6 першим порушив питання про результати попереднього обговорення, поцікавившись: «Шо вы там, поговорили?». У цій же розмові він підтвердив, що питання з прокурорами входить у загальну домовленість («це все в совокупности»), наголосив на бажаності швидкого вирішення питання та сам ініціював наступну зустріч на ранок 15 жовтня 2022 року на території підприємства.

Під час зустрічі 15 жовтня 2022 року о 09год 32хв біля ТОВ «Група Айсберг», зафіксованої у протоколі НСРД, саме ОСОБА_6 першим поставив питання: «Что мы делаем?». У подальшій розмові він не лише підтримав обговорення суми неправомірної вигоди, а й продовжив узгодження умов її надання: пояснював механізм закриття кримінального провадження, підтверджував необхідність погодження питання на рівні прокуратури, наполягав на оперативності «фінансування» та орієнтував співрозмовників на якнайшвидше просування домовленостей. Коли ОСОБА_13 намагався торгуватися щодо суми, ОСОБА_6 не відмовився від самої моделі протиправної поведінки, а лише продовжив погодження її умов.

Надалі, того ж дня, ОСОБА_6 послідовно перевів реалізацію домовленостей на наступний етап - із залученням адвоката. Із зафіксованих розмов убачається, що саме він наполягав на контакті ОСОБА_13 з адвокатом на ім`я ОСОБА_29, зазначав, що з ним «буде врази лучше», і фактично визначив конкретний канал подальшої комунікації. Як встановив суд першої інстанції, саме за вказівкою ОСОБА_6 ОСОБА_13 зв`язався з ОСОБА_5 .

Після цього відбулася зустріч ОСОБА_13 з ОСОБА_5 в офісі останнього, а згодом - зустріч 15 жовтня 2022 року о 15год 13хв за участю ОСОБА_6, ОСОБА_13 та ОСОБА_5 . Під час цієї зустрічі обговорювалися вже не загальні питання, а практичний механізм реалізації домовленостей: гарантії, порядок проведення обшуку, спосіб передачі коштів та можливість їх передачі частинами. При цьому, коли ОСОБА_13 запропонував один варіант розрахунку, саме ОСОБА_6 запропонував інший - «п`ять на три», а ОСОБА_5 підтримав схему передачі коштів частинами та без прямих передач. Водночас передачу коштів через ОСОБА_5 як представника ініціював саме ОСОБА_6 .

Отже, встановлена послідовність подій свідчить про поступовий, але логічно цілісний розвиток дій обвинувачених: від первинного висунення вимоги, через підтвердження її змісту та погодження ключових умов, до залучення посередника і визначення способу практичної реалізації домовленостей. Така динаміка не виглядає як випадковий або ситуативний розвиток подій, а відображає послідовне просування обвинуваченими єдиного наміру.

Оцінюючи встановлену послідовність дій обвинувачених крізь призму практики ЄСПЛ, колегія суддів виходить із того, що для встановлення схильності особи до вчинення злочину вирішальне значення має не окремий ізольований епізод, а загальна динаміка поведінки особи до та під час документування відповідних подій.

У рішенні у справі «Баннікова проти Росії» (Bannikova v. Russia) ЄСПЛ наголосив, що при перевірці доводів про провокацію національний суд має з`ясувати, чи був злочинний намір сформований особою самостійно та чи виявляла вона готовність до його реалізації без визначального спонукання з боку державних агентів. Одним із показників такої самостійності є послідовність поведінки особи, яка свідчить про її власну зацікавленість у досягненні протиправного результату, підтримання контакту, уточнення умов та просування домовленостей до стадії практичного виконання.

Подібний підхід відображений і в рішенні у справі «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania), де ЄСПЛ розмежував ситуації, коли правоохоронні органи лише приєднуються до вже існуючої злочинної діяльності, і ситуації, коли саме їхнє втручання створює злочин, який інакше не був би вчинений. У цьому контексті значення має те, чи демонструвала особа власну ініціативу, чи зберігала контроль над розвитком подій, чи послідовно рухалася до реалізації обговорюваної домовленості.

Зіставляючи ці підходи з установленими обставинами, колегія суддів зазначає, що послідовність дій ОСОБА_6 та ОСОБА_5 відображає не реакцію на зовнішнє нав`язування, а поступове і логічне просування вже сформованого наміру. Ідеться, зокрема, про перехід від первинного висунення вимоги до її подальшого підтвердження, узгодження суми, строків, гарантій, способу передачі коштів та залучення посередника для реалізації домовленостей. Така поведінка за своїм характером відповідає моделі самостійної реалізації злочинного наміру, а не поведінці особи, яка діє виключно під визначальним впливом правоохоронних органів.

Крім того, у практиці ЄСПЛ важливим є також те, чи припиняла особа відповідну поведінку за відсутності додаткового стимулювання, чи, навпаки, самостійно підтримувала її розвиток. У цій справі встановлена послідовність дій обвинувачених свідчить, що вони не дистанціювалися від раніше досягнутих домовленостей, не припиняли їх розвиток, а навпаки - послідовно конкретизували та наближали до виконання.

Отже, з урахуванням підходів, сформульованих у практиці ЄСПЛ, встановлена у справі послідовність дій обвинувачених є обставиною, яка свідчить на користь автономного формування та реалізації злочинного наміру, а не його штучного створення внаслідок провокативного втручання з боку правоохоронних органів або їхніх агентів.

Доводи сторони захисту про те, що ініціатива розвитку подій, у тому числі щодо встановлення контактів, проведення зустрічей, обговорення умов передачі грошових коштів та визначення їх розміру, нібито виходила від заявника ОСОБА_13, колегія суддів перевірила та не знаходить їм підтвердження.

Як установлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами кримінального провадження, зафіксована послідовність дій обвинувачених свідчить про інше: саме ОСОБА_6 ініціював обговорення відповідних питань, визначав їх зміст та напрям, підтримував розвиток домовленостей і забезпечував їх подальше просування.

Зокрема, саме він порушував питання про результати попередніх домовленостей, визначав необхідність їх подальшого узгодження, наполягав на оперативності вирішення питання, а також ініціював залучення ОСОБА_5 як посередника, визначивши відповідний механізм реалізації домовленостей.

При цьому дії інших учасників, зокрема заявника та ОСОБА_14, не містять ознак формування нових умов або нав`язування відповідної моделі поведінки, а зводяться до реагування на вже висловлені пропозиції та уточнення їх змісту.

Посилання сторони захисту на нібито суперечливість показань заявника та штучний характер розвитку подій також не спростовують встановленої послідовності дій обвинувачених, яка підтверджується сукупністю доказів, зокрема матеріалами НСРД, та свідчить про їх узгоджену і цілеспрямовану поведінку.

Отже, доводи апеляційних скарг у цій частині не підтверджуються встановленими обставинами та не спростовують висновку про те, що розвиток подій відбувався під контролем обвинувачених, а не був зумовлений провокативним впливом з боку заявника чи правоохоронних органів.

Узагальнюючи встановлені обставини, колегія суддів доходить висновку, що послідовність дій обвинувачених свідчить про автономне формування та цілеспрямовану реалізацію злочинного наміру.

Розвиток подій відбувався логічно, поетапно та під контролем обвинувачених: від первинного висунення вимоги, через погодження її умов, до визначення механізму практичної реалізації домовленостей із залученням посередника. Така поведінка не має ознак ситуативної реакції на дії заявника чи правоохоронних органів, а навпаки відображає внутрішню узгодженість та спрямованість дій на досягнення конкретного результату.

Встановлена послідовність дій також свідчить про відсутність визначального впливу з боку заявника або правоохоронних органів на виникнення чи розвиток злочинного наміру, що узгоджується з критеріями, сформульованими у практиці ЄСПЛ.

Отже, у межах цього аспекту не встановлено обставин, які б свідчили про штучне створення ситуації або провокативний вплив, а навпаки підтверджено самостійний характер формування та реалізації злочинного наміру обвинуваченими.

Продовжуючи аналіз критерію схильності особи до вчинення злочину (predisposition), колегія суддів вважає за необхідне перевірити, чи містили дії заявника та залучених осіб ознаки нав`язування обвинуваченим протиправної поведінки.

У межах цього аспекту підлягає з`ясуванню, чи здійснювався будь-який зовнішній вплив на обвинувачених, зокрема у формі переконання, наполягання, повторних пропозицій, створення відчуття безальтернативності або інших дій, здатних спонукати до вчинення дій, які інакше не були б ними вчинені.

Зокрема, оцінці підлягає, чи ініціювали заявник або інші залучені особи обговорення неправомірної вигоди, чи наполягали на її передачі, чи впливали на зміст відповідних домовленостей, а також чи виявляли поведінку, спрямовану на подолання можливих сумнівів або відмови з боку обвинувачених.

Такий аналіз є необхідним для встановлення, чи виходили дії відповідних осіб за межі допустимого документування та чи містили ознаки підбурювання у розумінні практики ЄСПЛ, зокрема щодо заборони нав`язування злочинної поведінки.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та встановлено судом першої інстанції, у зафіксованих контактах між учасниками подій відсутні ознаки поведінки, спрямованої на нав`язування обвинуваченим протиправної моделі дій.

Зокрема, зі змісту зафіксованих розмов убачається, що ініціатива обговорення питань, пов`язаних із наданням неправомірної вигоди, виходила від ОСОБА_6, який самостійно визначав напрям розмов, порушував відповідні питання та підтримував їх подальший розвиток. Водночас заявник ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у відповідних контактах не пропонували обвинуваченим вчинення таких дій та не формували їх зміст.

Під час спілкування заявник не вдавався до наполягання, переконання або повторних пропозицій щодо передачі грошових коштів, не створював відчуття необхідності чи безальтернативності відповідних дій та не здійснював дій, спрямованих на подолання можливих сумнівів з боку обвинувачених. Його поведінка зводилася до реагування на вже висловлені пропозиції, уточнення їх змісту та узгодження організаційних аспектів подальшої взаємодії.

Так само з матеріалів справи не вбачається, щоб ОСОБА_14 здійснював будь-який вплив на формування або зміну змісту домовленостей. Його участь обмежувалася передачею інформації, організацією контактів та уточненням окремих умов, без ініціювання чи нав`язування відповідної поведінки.

Крім того, у зафіксованих розмовах відсутні ознаки тиску, умовлянь, апеляції до страху або вигоди, а також повторних пропозицій після можливого небажання чи вагань з боку обвинувачених. Навпаки, розвиток подій відбувався у відповідь на активні дії самих обвинувачених, які підтримували та конкретизували відповідні домовленості.

Отже, встановлені обставини свідчать, що поведінка заявника та інших залучених осіб не виходила за межі пасивного документування подій і не містила ознак нав`язування обвинуваченим протиправної поведінки.

Оцінюючи встановлені обставини з позицій практики ЄСПЛ, колегія суддів виходить із того, що відсутність нав`язування злочинної поведінки є одним із ключових критеріїв відмежування допустимого документування від провокації.

У рішенні у справі «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania) ЄСПЛ наголосив, що порушення статті 6 Конвенції має місце у випадках, коли дії державних агентів виходять за межі пасивного спостереження та полягають у спонуканні особи до вчинення злочину, зокрема шляхом переконання, наполягання або створення умов, які суттєво впливають на її поведінку.

Подібний підхід розвинуто у справі «Баннікова проти Росії» (Bannikova v. Russia), де Суд зазначив, що визначальним є з`ясування того, чи здійснювався вплив на особу з метою сформувати або посилити її злочинний намір, зокрема через повторні пропозиції, психологічний тиск або інші форми активного стимулювання.

Зіставляючи ці підходи з установленими обставинами, колегія суддів зазначає, що у цій справі відсутні ознаки поведінки, які ЄСПЛ розглядає як нав`язування злочину. Зокрема, не встановлено фактів переконання, наполягання, повторного ініціювання відповідних дій після можливого вагання чи відмови, а також створення ситуації безальтернативності або психологічного тиску на обвинувачених.

Натомість встановлено, що розвиток подій відбувався у відповідь на ініціативу самих обвинувачених, які визначали зміст домовленостей, підтримували їх розвиток та просували їх до стадії практичної реалізації. За таких умов поведінка заявника та інших залучених осіб відповідає моделі пасивного документування, допустимої у світлі практики ЄСПЛ.

Отже, відсутність нав`язування злочинної поведінки у встановлених обставинах узгоджується з критеріями, сформульованими у практиці ЄСПЛ, та свідчить про відсутність провокативного впливу з боку державних органів або їхніх агентів.

Доводи сторони захисту про те, що заявник ОСОБА_13 не обмежувався пасивною поведінкою, а проявляв активну ініціативу у розвитку подій, зокрема ініціював контакти, порушував питання щодо можливості передачі грошових коштів та впливав на зміст відповідних домовленостей, колегія суддів перевірила та не знаходить їм підтвердження.

Як установлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами кримінального провадження, зафіксований зміст розмов свідчить про інше: ініціатива обговорення питань, пов`язаних із наданням неправомірної вигоди, їх зміст та подальший розвиток виходили від обвинувачених, насамперед ОСОБА_6, який визначав напрям комунікації та підтримував просування домовленостей.

Водночас дії заявника ОСОБА_13 та ОСОБА_14 зводилися до реагування на вже висловлені пропозиції, уточнення їх змісту та організації подальших контактів і не містили ознак переконання, наполягання чи іншого впливу, спрямованого на формування або зміну злочинного наміру обвинувачених.

Посилання сторони захисту на те, що заявник діяв під контролем правоохоронних органів та за визначеним сценарієм, саме по собі не свідчить про нав`язування протиправної поведінки та не підтверджується жодними конкретними даними про здійснення ним активного впливу на обвинувачених.

Інші доводи сторони захисту щодо нібито штучного характеру розвитку подій та суперечливості показань заявника також не спростовують встановлених обставин, які у своїй сукупності свідчать про відсутність нав`язування обвинуваченим відповідної моделі поведінки.

Отже, доводи апеляційних скарг у цій частині є необґрунтованими та не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Узагальнюючи встановлені обставини, суд доходить висновку, що у поведінці заявника та інших залучених осіб відсутні ознаки нав`язування обвинуваченим протиправної моделі поведінки.

Матеріали кримінального провадження не містять даних про здійснення переконання, наполягання, повторних пропозицій чи іншого впливу, спрямованого на формування або посилення злочинного наміру. Натомість розвиток подій відбувався у відповідь на ініціативу самих обвинувачених, які визначали зміст домовленостей та забезпечували їх подальше просування.

За таких обставин відсутні підстави вважати, що поведінка заявника або правоохоронних органів виходила за межі допустимого документування чи містила ознаки підбурювання у розумінні практики ЄСПЛ.

Отже, у межах цього аспекту підтверджується відсутність нав`язування злочинної поведінки, що свідчить на користь автономного формування та реалізації злочинного наміру обвинуваченими.

Узагальнюючи результати перевірки доводів сторони захисту у межах критерію схильності особи до вчинення злочину (predisposition), колегія суддів доходить висновку, що встановлені обставини свідчать про автономне формування та реалізацію злочинного наміру обвинуваченими.

Зокрема, аналіз змісту зафіксованих розмов, поведінки обвинувачених до та під час відповідних подій, а також послідовності їх дій підтверджує, що ініціатива обговорення питань, пов`язаних із наданням неправомірної вигоди, виходила від ОСОБА_6, який визначав напрям комунікації, формував зміст домовленостей та забезпечував їх подальше просування до стадії практичної реалізації.

При цьому встановлено, що заявник ОСОБА_13 та інші залучені особи не впливали на виникнення або зміст злочинного наміру, не вдавалися до нав`язування відповідної поведінки, не здійснювали переконання, наполягання чи іншого активного стимулювання, а їх участь обмежувалася реагуванням на ініціативу обвинувачених та документуванням подій.

Послідовність дій обвинувачених, їх узгодженість та спрямованість на досягнення конкретного результату свідчать про наявність у них власної зацікавленості у реалізації домовленостей та виключають можливість розглядати відповідні події як результат провокативного впливу з боку правоохоронних органів або їхніх агентів.

Доводи сторони захисту про зацікавленість заявника у співпраці з правоохоронними органами та його можливу вмотивовану активність не змінюють цього висновку, оскільки самі по собі не свідчать про формування злочинного наміру обвинувачених та не підтверджуються конкретними даними про здійснення впливу на їх поведінку.

Отже, у межах цього критерію не встановлено обставин, які б свідчили про відсутність схильності обвинувачених до вчинення інкримінованого злочину або про штучне створення відповідного наміру. Натомість сукупність досліджених доказів підтверджує, що злочинний намір був сформований обвинуваченими самостійно та реалізований ними незалежно від втручання правоохоронних органів, що узгоджується з підходами, сформульованими у практиці ЄСПЛ.

Критерій №4.

Належна правова процедура та ефективний судовий контроль (Procedural test of incitement / Effective judicial review).

У межах апеляційного перегляду за цим критерієм колегія суддів має перевірити, чи були НСРД та інші процесуальні заходи здійснені відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а також чи забезпечувався належний судовий контроль за їх проведенням та використанням їх результатів як доказів.

Відповідно до підходів, сформульованих у практиці ЄСПЛ, зокрема у справі «Худобін проти Росії» (Khudobin v. Russia), ефективний судовий контроль передбачає не лише формальну наявність процесуальних рішень, а й реальну можливість перевірки законності отримання доказів, дотримання прав сторін та відсутності провокації.

У цьому контексті перевірці підлягає, чи:

- здійснювалося втручання у приватне спілкування на підставі належних судових рішень;

- дотримано вимог щодо проведення та фіксації НСРД;

- забезпечено процесуальні гарантії осіб, щодо яких такі дії проводилися, зокрема у разі наявності спеціального статусу;

- здійснив суд першої інстанції належну перевірку доводів сторони захисту щодо допустимості доказів та надав їм належну оцінку.

З огляду на доводи апеляційних скарг, ключовим є з`ясування того, чи мало місце істотне порушення вимог кримінального процесуального закону під час проведення НСРД, обігу грошових коштів та оцінки доказів судом першої інстанції, а також чи вплинули такі порушення на допустимість доказів і справедливість судового розгляду в цілому.

У зв`язку з цим колегія суддів переходить до перевірки дотримання належної правової процедури та ефективного судового контролю у межах цього кримінального провадження.

Суд першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження, відхилив доводи сторони захисту про наявність провокації з боку залучених осіб, виходячи з установлених обставин поведінки обвинуваченого та змісту зафіксованих комунікацій.

Зокрема, суд дійшов висновку, що контакти між учасниками подій здійснювалися в межах раніше досягнутих домовленостей, ініціатива щодо яких виходила від обвинуваченого, тоді як інші особи під час відповідних зустрічей лише уточнювали запропоновані ним умови з метою їх документування .

Оцінюючи результати НСРД, суд першої інстанції визнав їх належними та допустимими доказами, зазначивши, що вони отримані на підставі відповідних процесуальних рішень та були безпосередньо досліджені під час судового розгляду .

При цьому суд не погодився з доводами сторони захисту щодо необхідності залучення спеціальних знань для тлумачення змісту зафіксованих розмов, виходячи з того, що оцінка таких доказів здійснюється судом у їх сукупності з іншими матеріалами кримінального провадження.

Також суд відхилив доводи щодо порушень порядку обігу грошових коштів, зазначивши, що сам по собі спосіб їх отримання або використання не свідчить про недопустимість доказів, оскільки відповідні питання врегульовані спеціальними нормативними актами .

Суд першої інстанції виходив із того, що досліджена сукупність доказів не підтверджує наявності провокації, а свідчить про реалізацію обвинуваченими власного злочинного наміру.

У межах цього критерію сторона захисту посилалася на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час отримання та використання доказів, а також на неналежну перевірку цих доводів судом першої інстанції.

Зокрема, захист стверджував, що НСРД проводилися з порушенням вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим отримані в їх результаті матеріали не можуть визнаватися належними та допустимими доказами .

Окремо наголошувалося на тому, що проведення таких дій стосувалося особи, яка має спеціальний процесуальний статус, однак, за твердженням сторони захисту, відповідні процесуальні гарантії дотримані не були, що, на її думку, ставить під сумнів законність отриманих доказів.

Крім того, сторона захисту вказувала на порушення принципу змагальності та права на захист, зазначаючи, що суд першої інстанції не надав належної оцінки висновку семантико-лінгвістичної експертизи, який, на переконання захисту, має істотне значення для встановлення наявності чи відсутності провокації, та фактично підмінив спеціальні знання власним тлумаченням змісту розмов .

Також у скаргах зазначалося, що сторона захисту була позбавлена можливості реалізувати право на збирання та подання доказів, зокрема шляхом проведення відповідної експертизи, що, на її думку, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону .

Окрім цього, захист стверджував про неналежне документування обігу грошових коштів, використаних під час контролю за вчиненням злочину, вказуючи на відсутність повного підтвердження їх походження, фіксації та використання, а також на розбіжності у сумах коштів, що, на думку сторони захисту, свідчить про можливість маніпуляцій та штучного створення доказів .

Також у скаргах зазначалося, що суд першої інстанції не здійснив належної перевірки доводів про провокацію злочину, формально відхиливши відповідні аргументи сторони захисту та не надавши належної оцінки доказам, на які вона посилалася .

У зв`язку з наведеним сторона захисту вважала, що отримані у кримінальному провадженні докази є недопустимими, оскільки здобуті з порушенням вимог кримінального процесуального закону та в умовах провокації, а відтак не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

У межах цього аспекту колегія суддів перевіряє, чи здійснювалися НСРД на підставі належних процесуальних рішень, передбачених кримінальним процесуальним законом, та чи забезпечувався при цьому необхідний судовий контроль.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, проведення НСРД здійснювалося на підставі відповідних процесуальних рішень.

Зокрема, ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 14 жовтня 2022 року надано дозвіл на проведення НСРД відносно ОСОБА_13, у тому числі зняття інформації з електронних комунікаційних мереж, встановлення місцезнаходження радіоелектронного засобу, аудіо- та відеоконтроль особи, а також візуальне спостереження з використанням технічних засобів.

На виконання зазначеної ухвали детективом проведено відповідні НСРД, результати яких зафіксовано у протоколах, що були досліджені судом першої інстанції.

Крім того, із матеріалів провадження вбачається, що проведення таких дій відбувалося в межах кримінального провадження, розпочатого за фактом можливого вчинення кримінального правопорушення, із дотриманням передбаченої законом процедури їх санкціонування та реалізації.

Відповідно до практики ЄСПЛ, зокрема у справі «Худобін проти Росії» (Khudobin v. Russia), застосування негласних заходів можливе лише за умови їх здійснення на підставі чіткої правової процедури та під ефективним контролем незалежного судового органу.

ЄСПЛ наголошує, що така процедура повинна забезпечувати належні гарантії від свавільного втручання держави, а судовий контроль має бути реальним і здійснюватися як на стадії надання дозволу на проведення відповідних заходів, так і під час подальшої оцінки їх результатів судом.

Крім того, у своїй практиці Суд виходить із того, що дотримання процесуальної форми проведення негласних заходів є одним із ключових елементів перевірки відсутності провокації, оскільки саме наявність належної правової процедури та судового контролю забезпечує допустимість отриманих доказів.

Доводи сторони захисту, пов`язані з нібито порушенням вимог кримінального процесуального закону під час проведення НСРД, їх санкціонування та використання отриманих результатів як доказів, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції в межах наведених у скаргах аргументів.

Як убачається зі змісту апеляційних скарг, ці доводи фактично зводяться до тверджень про недотримання належної процесуальної форми отримання доказів, що, на думку сторони захисту, має наслідком їх недопустимість.

Разом з тим, як уже встановлено судом апеляційної інстанції при перевірці доводів щодо порушення вимог КПК, матеріали кримінального провадження не містять даних, які б свідчили про проведення НСРД поза межами передбаченої законом процедури або без належного судового контролю.

Сторона захисту у своїх апеляційних скаргах не навела конкретних і переконливих обставин, які б свідчили про істотні порушення порядку санкціонування чи проведення таких заходів, а її доводи в цій частині носять загальний характер та зводяться до незгоди з оцінкою доказів, наданою судом першої інстанції.

Крім того, наведені стороною захисту аргументи не містять обґрунтування того, яким саме чином можливі процесуальні недоліки (навіть за умови їх існування) призвели до порушення фундаментальних прав обвинувачених або вплинули на достовірність отриманих доказів.

Отже, доводи сторони захисту про недопустимість результатів НСРД у зв`язку з порушенням вимог кримінального процесуального закону не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду.

За наведених обставин суд апеляційної інстанції доходить висновку, що НСРД у цьому кримінальному провадженні були проведені з дотриманням передбаченої законом процедури, на підставі відповідних судових рішень та під належним процесуальним контролем.

Відтак отримані внаслідок їх проведення докази є допустимими з точки зору дотримання процесуальних гарантій, а доводи сторони захисту у цій частині є необґрунтованими.

Разом з цим, саме по собі встановлення допустимості доказів у процесуальному розумінні не виключає необхідності подальшої їх оцінки з урахуванням стандартів, сформованих у практиці ЄСПЛ, зокрема щодо відсутності провокації злочину.

Продовжуючи аналіз дотримання належної правової процедури під час проведення НСРД, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне окремо оцінити наявність та ефективність судового контролю за такими заходами.

У межах цього аспекту перевірці підлягає, чи здійснювався контроль за проведенням НСРД незалежним судовим органом, чи був він реальним та достатнім для запобігання можливим зловживанням, а також чи забезпечував дотримання прав осіб, щодо яких такі заходи проводилися.

Зокрема, оцінці підлягає порядок надання дозволів на проведення відповідних заходів, обсяг наданих повноважень, а також подальша перевірка судом їх результатів у межах судового розгляду.

Такий аналіз є необхідним для з`ясування, чи відповідало втручання держави стандартам ефективного судового контролю, сформульованим у практиці ЄСПЛ, та чи виключає воно ризик свавільного впливу на формування доказів у кримінальному провадженні.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, проведення НСРД здійснювалося на підставі відповідних ухвал слідчого судді Вищого антикорупційного суду.

Зокрема, ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 14 жовтня 2022 року надано дозвіл на проведення НСРД, у тому числі аудіо- та відеоконтролю особи, зняття інформації з електронних комунікаційних мереж, а також інших заходів, передбачених кримінальним процесуальним законом.

На виконання зазначеної ухвали уповноваженими особами здійснено відповідні НСРД, результати яких зафіксовано у протоколах та доданих до них носіях інформації, які були досліджені судом першої інстанції.

Крім того, як убачається з матеріалів провадження, результати проведених НСРД стали предметом безпосереднього дослідження та оцінки під час судового розгляду, у тому числі з наданням сторонам можливості висловити свої позиції щодо їх змісту та допустимості.

Таким чином, судовий контроль у даному кримінальному провадженні реалізовувався як на стадії надання дозволу на проведення негласних заходів, так і під час подальшої перевірки їх результатів судом.

Відповідно до практики ЄСПЛ, зокрема у справі «Худобін проти Росії» (Khudobin v. Russia), втручання держави у формі проведення негласних заходів є сумісним із вимогами Конвенції лише за умови наявності чіткої правової процедури та ефективного контролю з боку незалежного судового органу.

ЄСПЛ наголошує, що такий контроль має бути не формальним, а реальним і здійснюватися на різних стадіях: як при наданні дозволу на проведення відповідних заходів, так і під час подальшої оцінки їх результатів судом у межах розгляду справи по суті.

При цьому Суд виходить із того, що саме поєднання попереднього судового дозволу та подальшої судової перевірки забезпечує належні гарантії від зловживань і дозволяє виключити ризик свавільного втручання держави або штучного формування доказів.

У цьому контексті встановлені обставини свідчать, що проведення НСРД у даному кримінальному провадженні супроводжувалося як попереднім судовим контролем у формі надання дозволу слідчим суддею, так і подальшою перевіркою їх результатів судом під час розгляду справи.

Отже, застосована у цій справі процедура узгоджується з підходом ЄСПЛ щодо забезпечення ефективного судового контролю та не свідчить про порушення процесуальних гарантій.

Доводи сторони захисту про відсутність належного судового контролю за проведенням НСРД та, як наслідок, недопустимість отриманих у такий спосіб доказів були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.

Як убачається зі змісту апеляційних скарг, зазначені доводи зводяться до загальних тверджень про порушення вимог кримінального процесуального закону під час санкціонування та проведення таких заходів, а також до незгоди з оцінкою відповідних доказів судом першої інстанції.

Разом з тим, стороною захисту не наведено конкретних обставин, які б свідчили про відсутність судового дозволу на проведення НСРД або про здійснення таких заходів поза межами наданих повноважень.

Так само не обґрунтовано, яким саме чином нібито допущені порушення вплинули на дотримання прав обвинувачених чи поставили під сумнів достовірність отриманих доказів.

Доводи захисту щодо неналежної оцінки судом першої інстанції результатів НСРД, у тому числі з посиланням на висновок семантико-лінгвістичної експертизи, також не свідчать про відсутність судового контролю як такого, а стосуються переважно незгоди з висновками суду щодо змісту досліджених доказів.

Отже, наведені стороною захисту аргументи не підтверджують відсутності або неефективності судового контролю за проведенням НСРД у цьому кримінальному провадженні.

За наведених обставин суд апеляційної інстанції доходить висновку, що проведення НСРД у цьому кримінальному провадженні здійснювалося за наявності належного судового контролю, який був реальним та ефективним як на стадії надання дозволу, так і під час подальшої оцінки їх результатів судом.

Відтак доводи сторони захисту про відсутність такого контролю або його формальний характер не знайшли свого підтвердження.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що вимоги належної правової процедури та ефективного судового контролю, сформульовані у практиці ЄСПЛ, у даному випадку дотримано.

Продовжуючи аналіз дотримання належної правової процедури під час проведення НСРД, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне окремо оцінити дотримання процесуальних гарантій під час їх проведення та подальшого використання отриманих результатів як доказів.

У межах цього аспекту перевірці підлягає, чи були забезпечені права сторін кримінального провадження, зокрема право на захист, принцип змагальності та рівності сторін, а також чи створено належні умови для перевірки та оспорення результатів НСРД.

Зокрема, оцінці підлягає можливість сторони захисту ознайомитися з відповідними матеріалами, надати свої заперечення щодо їх змісту та допустимості, а також те, чи була забезпечена належна процесуальна форма їх дослідження судом.

Такий аналіз є необхідним для з`ясування, чи відповідало використання результатів НСРД стандартам справедливого судового розгляду, сформульованим у практиці ЄСПЛ.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, результати НСРД були відкриті стороні захисту у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом, та долучені до матеріалів справи як докази.

Під час судового розгляду в суді першої інстанції відповідні матеріали, зокрема протоколи НСРД та носії інформації, були безпосередньо досліджені у судовому засіданні.

Стороні захисту була надана можливість висловити свою позицію щодо зазначених доказів, у тому числі ставити під сумнів їх зміст, допустимість та достовірність, а також подавати власні докази на їх спростування.

Зокрема, стороною захисту було подано висновок семантико-лінгвістичної експертизи на підтвердження власної інтерпретації змісту зафіксованих розмов, який був досліджений судом першої інстанції та отримав відповідну оцінку.

Таким чином, матеріали кримінального провадження свідчать, що сторона захисту мала реальну можливість ознайомитися з результатами НСРД, надати свої заперечення та реалізувати процесуальні права під час їх дослідження судом.

Відповідно до практики ЄСПЛ, використання результатів негласних заходів як доказів у кримінальному провадженні є сумісним із вимогами справедливого судового розгляду лише за умови забезпечення стороні захисту реальної можливості ознайомитися з такими матеріалами та ефективно їх оспорити.

Зокрема, у рішеннях «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania) та «Баннікова проти Росії» (Bannikova v. Russia) Суд наголошує, що ключовим елементом перевірки є не лише законність отримання доказів, а й можливість їх повноцінного дослідження в суді із дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

ЄСПЛ виходить із того, що стороні захисту має бути надано достатні процесуальні інструменти для перевірки достовірності таких доказів, у тому числі можливість ставити під сумнів їх зміст, подавати власні докази та пропонувати альтернативну інтерпретацію зафіксованих подій.

У цьому контексті встановлені обставини свідчать, що результати НСРД у даному кримінальному провадженні були предметом безпосереднього дослідження у суді, а стороні захисту забезпечено можливість реалізувати свої процесуальні права щодо їх оспорення.

Отже, спосіб використання відповідних доказів у цьому кримінальному провадженні узгоджується зі стандартами ЄСПЛ щодо забезпечення справедливого судового розгляду.

Доводи сторони захисту про недотримання процесуальних гарантій під час використання результатів НСРД, зокрема щодо порушення принципу змагальності та неналежної оцінки доказів судом першої інстанції, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.

Як убачається зі змісту апеляційних скарг, ці доводи, зокрема, пов`язані з твердженнями про те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки поданому стороною захисту висновку семантико-лінгвістичної експертизи та фактично підмінив її власним тлумаченням змісту розмов.

Разом з тим, матеріали кримінального провадження свідчать, що зазначений висновок був досліджений судом першої інстанції, а наведені у ньому аргументи отримали оцінку у сукупності з іншими доказами.

Сам по собі факт незгоди сторони захисту з висновками суду щодо змісту зафіксованих розмов та їх інтерпретації не свідчить про порушення принципу змагальності чи права на захист, оскільки оцінка доказів, у тому числі їх змісту та значення, належить до виключних повноважень суду.

Крім того, доводи сторони захисту не містять переконливого обґрунтування того, що наявні обставини, пов`язані з отриманням окремих матеріалів або відповідей на запити, призвели до фактичного обмеження її процесуальних прав чи позбавили можливості ефективно реалізувати право на захист під час судового розгляду.

Отже, наведені аргументи не підтверджують порушення процесуальних гарантій під час дослідження та оцінки результатів НСРД у цьому кримінальному провадженні.

За наведених обставин суд апеляційної інстанції доходить висновку, що під час використання результатів НСРД у цьому кримінальному провадженні було забезпечено дотримання основних процесуальних гарантій, зокрема права на захист, принципів змагальності та рівності сторін.

Відтак стороні захисту була надана реальна можливість ознайомитися з відповідними матеріалами, надати свої заперечення щодо їх змісту та допустимості, а також обґрунтувати власну позицію у судовому розгляді.

Наведені у апеляційних скаргах доводи не свідчать про такі порушення процесуальних гарантій, які могли б поставити під сумнів справедливість судового розгляду або допустимість відповідних доказів.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що вимоги справедливого судового розгляду у цій частині дотримано.

Продовжуючи аналіз дотримання процесуальних гарантій під час використання результатів НСРД, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне окремо оцінити, чи була стороні захисту забезпечена реальна можливість ефективно оспорювати відповідні докази.

У межах цього аспекту перевірці підлягає, чи мала сторона захисту доступ до матеріалів, що стали підставою для формування доказової бази, чи була вона наділена процесуальними інструментами для їх перевірки, а також чи могла ставити під сумнів їх зміст, достовірність та допустимість.

Зокрема, оцінці підлягає можливість сторони захисту висловлювати заперечення щодо результатів НСРД, подавати власні докази, у тому числі висновки спеціалістів, а також впливати на їх дослідження судом.

Такий аналіз є необхідним для з`ясування, чи відповідало кримінальне провадження вимогам справедливого судового розгляду у частині забезпечення ефективної реалізації права на захист, відповідно до стандартів, сформульованих у практиці ЄСПЛ.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, результати НСРД, на які посилалася сторона обвинувачення, були відкриті стороні захисту у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку та стали предметом дослідження під час судового розгляду.

У суді першої інстанції відповідні докази, зокрема протоколи НСРД та додані до них носії інформації, були безпосередньо досліджені, з наданням сторонам можливості висловлювати свої позиції щодо їх змісту, допустимості та достовірності.

Сторона захисту користувалася наданими процесуальними правами, зокрема ставила під сумнів інтерпретацію зафіксованих розмов, надавала власне бачення їх змісту та подавала відповідні докази на підтвердження своєї позиції.

Зокрема, захистом було подано висновок семантико-лінгвістичної експертизи, яким обґрунтовувалася альтернативна інтерпретація змісту розмов, що також був предметом дослідження суду першої інстанції.

Водночас із матеріалів провадження не вбачається, що сторона захисту була позбавлена можливості ставити під сумнів наведені докази або реалізовувати інші процесуальні засоби їх оспорення під час судового розгляду.

Відповідно до практики ЄСПЛ, право на справедливий судовий розгляд передбачає, зокрема, забезпечення стороні захисту реальної можливості ефективно оспорювати докази, на яких ґрунтується обвинувачення.

Як зазначено у рішеннях «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania) та «Баннікова проти Росії» (Bannikova v. Russia), використання результатів негласних заходів як доказів є допустимим лише за умови, що сторона захисту мала можливість ознайомитися з такими матеріалами, поставити під сумнів їх зміст та достовірність, а також надати власні аргументи на їх спростування.

ЄСПЛ наголошує, що оцінка справедливості провадження здійснюється з урахуванням того, чи мала сторона захисту достатні процесуальні засоби для перевірки доказів та чи була ця можливість реальною, а не формальною.

У цьому контексті встановлені обставини свідчать, що сторона захисту у даному кримінальному провадженні була наділена відповідними процесуальними інструментами для оспорення доказів, зокрема результатів НСРД, та фактично скористалася ними під час судового розгляду.

Отже, спосіб дослідження та оцінки доказів у цій справі узгоджується зі стандартами ЄСПЛ щодо забезпечення ефективної реалізації права на захист.

Доводи сторони захисту про відсутність у неї реальної можливості ефективно оспорювати докази, зокрема результати НСРД, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.

Як убачається зі змісту апеляційних скарг, ці доводи зводяться до тверджень про обмежений доступ до окремих матеріалів, неналежну оцінку доказів судом першої інстанції, а також неврахування наданого захистом висновку семантико-лінгвістичної експертизи.

Разом з тим, сам по собі факт наявності у сторони захисту зауважень щодо повноти отриманих матеріалів або незгоди з оцінкою доказів судом не свідчить про відсутність у неї можливості ефективно реалізувати право на їх оспорення.

Матеріали кримінального провадження свідчать, що сторона захисту була залучена до процесу дослідження доказів, мала можливість висловлювати свої заперечення, надавати альтернативне тлумачення змісту зафіксованих розмов та подавати власні докази на підтвердження своєї позиції, чим фактично і скористалася.

Посилання захисту на неналежну оцінку судом першої інстанції поданого висновку семантико-лінгвістичної експертизи також не свідчать про порушення права на оспорення доказів, оскільки питання оцінки доказів належить до дискреції суду, а сам факт їх дослідження та врахування у сукупності з іншими матеріалами виключає порушення принципу змагальності.

Отже, наведені доводи не підтверджують, що сторона захисту була позбавлена можливості ефективно оспорювати докази або що така можливість мала формальний характер.

За наведених обставин суд апеляційної інстанції доходить висновку, що стороні захисту у цьому кримінальному провадженні була забезпечена реальна можливість ефективно оспорювати докази, на яких ґрунтується обвинувачення, у тому числі результати НСРД.

Наведені у апеляційних скаргах доводи не свідчать про такі обмеження процесуальних прав сторони захисту, які могли б поставити під сумнів справедливість судового розгляду в цілому.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що вимоги щодо забезпечення ефективної реалізації права на захист у цій частині дотримано.

Завершуючи аналіз дотримання належної правової процедури та процесуальних гарантій у цьому кримінальному провадженні, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне окремо оцінити, чи була судом першої інстанції здійснена належна перевірка доводів сторони захисту, у тому числі щодо наявності провокації та допустимості доказів.

У межах цього аспекту перевірці підлягає, чи надав суд першої інстанції належну оцінку аргументам сторони захисту, чи дослідив подані нею докази, а також чи виклав мотиви відхилення відповідних доводів у своєму рішенні.

Зокрема, оцінці підлягає, чи була така перевірка повною, всебічною та не формальною, а також чи відповідають наведені судом першої інстанції мотиви стандартам обґрунтованості судового рішення.

Такий аналіз є необхідним для з`ясування, чи забезпечено у цьому кримінальному провадженні ефективний судовий розгляд доводів про провокацію злочину відповідно до стандартів, сформульованих у практиці ЄСПЛ.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та змісту вироку суду першої інстанції, доводи сторони захисту щодо наявності провокації злочину, недопустимості доказів та порушення вимог кримінального процесуального закону були предметом дослідження під час судового розгляду.

Суд першої інстанції дослідив результати НСРД, у тому числі протоколи аудіо- та відеоконтролю особи, а також інші докази, на які посилалися сторони, і надав їм оцінку у сукупності.

Крім того, судом першої інстанції було розглянуто доводи сторони захисту щодо змісту зафіксованих розмов, у тому числі з урахуванням поданого висновку семантико-лінгвістичної експертизи, а також наведено мотиви, з яких такі доводи не були прийняті.

Із вироку також убачається, що суд першої інстанції навів обґрунтування відсутності провокації злочину, проаналізувавши поведінку учасників подій, зміст їхніх висловлювань та послідовність розвитку відповідних подій.

Таким чином, доводи сторони захисту були предметом безпосереднього дослідження та отримали оцінку у мотивувальній частині вироку суду першої інстанції.

Відповідно до практики ЄСПЛ, зокрема у справах «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania) та «Баннікова проти Росії» (Bannikova v. Russia), у випадках, коли сторона захисту заявляє про провокацію злочину, національні суди зобов`язані здійснити ретельну та всебічну перевірку таких доводів.

Така перевірка має бути не формальною, а реальною, із дослідженням усіх релевантних обставин справи, включаючи характер поведінки учасників подій, зміст їхніх комунікацій та роль правоохоронних органів у розвитку подій. Результати такої перевірки повинні бути належним чином відображені у судовому рішенні, із наведенням мотивів, які дозволяють встановити, що доводи сторони захисту були почуті та оцінені.

У цьому контексті встановлені обставини свідчать, що суд першої інстанції здійснив дослідження доводів сторони захисту щодо провокації, проаналізував відповідні докази та виклав мотиви відхилення таких доводів у вироку.

Отже, спосіб розгляду судом першої інстанції доводів сторони захисту узгоджується зі стандартами ЄСПЛ щодо обов`язку національних судів забезпечити ефективний судовий контроль за заявами про провокацію злочину.

Відтак, доводи сторони захисту про те, що суд першої інстанції не здійснив належної перевірки заяв про провокацію злочину, формально відхилив відповідні аргументи та не надав належної оцінки поданим доказам, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. Як убачається зі змісту апеляційних скарг, зазначені доводи зводяться до незгоди з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів та встановлених обставин справи. Разом з тим, наведені доводи не підтверджуються матеріалами кримінального провадження та змістом вироку суду першої інстанції. При цьому зі змісту вироку вбачається, що суд першої інстанції не обмежився загальним викладом доказів, а надав відповідь на ключові доводи сторони захисту, зокрема щодо наявності провокації, змісту зафіксованих розмов та значення наданих нею доказів. Посилання сторони захисту на те, що суд першої інстанції нібито не врахував поданий висновок семантико-лінгвістичної експертизи, також не свідчать про формальний характер розгляду, оскільки зазначений доказ був досліджений судом та оцінений у сукупності з іншими матеріалами провадження. Сам по собі факт незгоди сторони захисту з оцінкою доказів або висновками суду першої інстанції не може свідчити про відсутність належної перевірки доводів чи формальний характер судового розгляду.

Отже, наведені доводи не підтверджують, що суд першої інстанції обмежився формальним розглядом заяв про провокацію або не здійснив їх належної перевірки.

За наведених обставин суд апеляційної інстанції доходить висновку, що суд першої інстанції здійснив належну, повну та неформальну перевірку доводів сторони захисту, у тому числі щодо наявності провокації злочину та допустимості доказів.

Доводи апеляційних скарг у цій частині зводяться до незгоди з оцінкою доказів та висновками суду першої інстанції та не свідчать про порушення вимог належної правової процедури або стандартів ефективного судового контролю.

За результатами перевірки доводів апеляційних скарг у межах критерію належної правової процедури та ефективного судового контролю суд апеляційної інстанції не встановив порушень, які б свідчили про недотримання процесуальних гарантій під час проведення НСРД та використання їх результатів як доказів.

Матеріали кримінального провадження свідчать, що проведення відповідних заходів здійснювалося на підставі належних судових рішень, під ефективним контролем незалежного судового органу, а їх результати стали предметом безпосереднього дослідження під час судового розгляду з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Стороні захисту було забезпечено можливість ознайомитися з відповідними матеріалами, надати свої заперечення щодо їх змісту та допустимості, а також ефективно оспорювати їх у суді, чим вона фактично скористалася.

Крім того, суд першої інстанції здійснив належну перевірку доводів сторони захисту, у тому числі щодо наявності провокації злочину, та навів мотиви їх відхилення, що виключає формальний характер судового розгляду.

З огляду на викладене колегія суддів доходить висновку, що у цьому кримінальному провадженні дотримано вимог належної правової процедури та забезпечено ефективний судовий контроль у розумінні практики ЄСПЛ, а доводи сторони захисту у цій частині є необґрунтованими.

Критерій №5.

Розподіл тягаря доказування (Burden of proof).

Переходячи до аналізу критерію розподілу тягаря доказування, суд апеляційної інстанції зазначає, що у випадку висунення стороною захисту небезпідставної версії про провокацію злочину перевірці підлягає, чи було покладено на сторону обвинувачення обов`язок доведення відсутності такого підбурювання та чи виконано його належним чином.

У межах цього аспекту суд апеляційної інстанції з`ясовує, по-перше, чи є доводи сторони захисту про провокацію достатньо обґрунтованими для зміщення тягаря доказування на сторону обвинувачення, а по-друге, чи надала сторона обвинувачення переконливі та достатні пояснення щодо походження доказів, характеру оперативного втручання та відсутності підбурювання.

Зокрема, оцінці підлягає, чи підтверджуються матеріалами кримінального провадження обставини, які свідчать про самостійне формування злочинного наміру обвинуваченими, а також чи виключають дії правоохоронних органів ризик провокації у розумінні практики ЄСПЛ.

Такий аналіз є необхідним для встановлення, чи дотримано у цьому кримінальному провадженні стандартів розподілу тягаря доказування, сформульованих у практиці ЄСПЛ.

Як убачається зі змісту вироку суду першої інстанції, доводи сторони захисту про провокацію злочину були відхилені як необґрунтовані за результатами оцінки досліджених доказів.

При цьому суд першої інстанції виходив із того, що встановлені обставини кримінального провадження не підтверджують наявності підбурювання з боку правоохоронних органів або їхніх агентів.

В апеляційних скаргах сторона захисту зазначала, що нею було висунуто небезпідставну (plausible) версію про провокацію злочину, яка, на її думку, підтверджується змістом зафіксованих розмов, характером поведінки заявника та обставинами розвитку подій.

У зв`язку з цим захист вважав, що саме на сторону обвинувачення покладався обов`язок доведення відсутності підбурювання, зокрема надання переконливих пояснень щодо походження доказів, ролі правоохоронних органів та характеру їх втручання.

На думку сторони захисту, сторона обвинувачення такого обов`язку не виконала, оскільки не надала належних доказів, які б спростовували висунуту версію про провокацію, а суд першої інстанції безпідставно визнав такі доводи необґрунтованими. Захист наполягав на тому, що за відсутності належного спростування версії про провокацію отримані у кримінальному провадженні докази не можуть вважатися допустимими, а висновки суду першої інстанції - обґрунтованими.

У межах критерію розподілу тягаря доказування суд апеляційної інстанції насамперед вважає за необхідне з`ясувати, чи висунула сторона захисту небезпідставну (plausible) версію про провокацію злочину, яка б обумовлювала покладення на сторону обвинувачення обов`язку доведення відсутності такого підбурювання.

У цьому контексті перевірці підлягає, чи містять доводи сторони захисту достатні фактичні та логічні підстави, які виходять за межі припущень або оціночних суджень та здатні поставити під сумнів характер дій правоохоронних органів.

Зокрема, оцінці підлягає, чи ґрунтується версія захисту на конкретних обставинах, встановлених матеріалами кримінального провадження, таких як зміст зафіксованих розмов, послідовність подій, поведінка учасників та роль заявника у розвитку відповідних подій.

Такий аналіз є необхідним для визначення, чи виникає у даному випадку обов`язок сторони обвинувачення надавати переконливі та достатні пояснення щодо відсутності провокації у розумінні практики ЄСПЛ.

Як убачається зі змісту апеляційних скарг, сторона захисту, обґрунтовуючи наявність провокації злочину, посилалася на обставини, пов`язані з поведінкою заявника ОСОБА_13 та інших осіб, залучених до фіксації подій.

Зокрема, захист вказував на зміст зафіксованих розмов, який, на його думку, свідчить про ініціювання обговорення передачі грошових коштів не обвинуваченими, а іншими учасниками подій, а також на характер комунікації, що нібито містив елементи підштовхування до протиправної поведінки.

Крім того, сторона захисту звертала увагу на обставини залучення заявника до співпраці з правоохоронними органами, зокрема на наявність у нього власної зацікавленості у такій співпраці у зв`язку з кримінальним провадженням щодо нього.

У скаргах зазначалося про обставини організації відповідних контактів, порядок їх ініціювання та розвиток подій, які, на думку захисту, свідчать про можливе штучне формування ситуації вчинення злочину.

Таким чином, сторона захисту пов`язувала наявність провокації з аналізом змісту комунікації між учасниками подій, роллю заявника та характером його взаємодії з обвинуваченими.

Відповідно до практики ЄСПЛ, зокрема у справі «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania), обов`язок доведення відсутності провокації покладається на сторону обвинувачення лише за умови, що сторона захисту висунула небезпідставну (plausible) версію про таке підбурювання.

ЄСПЛ наголошує, що така версія має ґрунтуватися на конкретних фактичних обставинах, які здатні викликати обґрунтований сумнів щодо характеру дій правоохоронних органів, а не зводитися до припущень або загальних тверджень.

При цьому Суд виходить із того, що сам по собі факт участі заявника або проведення негласних заходів не є достатнім для висновку про провокацію, якщо не наведено конкретних даних, які свідчать про ініціювання злочину або підбурювання до його вчинення.

У цьому контексті перевірці підлягає, чи доводи сторони захисту у даному кримінальному провадженні виходять за межі оціночних припущень та чи містять достатню фактичну основу для визнання їх небезпідставними у розумінні практики ЄСПЛ.

Отже, лише за наявності таких даних може виникнути обов`язок сторони обвинувачення надавати переконливі пояснення щодо відсутності провокації.

Оцінюючи доводи сторони захисту у світлі наведених стандартів ЄСПЛ, суд апеляційної інстанції виходить із того, що наведені у апеляційних скаргах аргументи не містять достатньої фактичної основи для визнання їх небезпідставною версією про провокацію злочину.

При цьому суд апеляційної інстанції також враховує непослідовність процесуальної позиції сторони захисту, яка одночасно заперечує сам факт досягнення будь-яких домовленостей щодо надання неправомірної вигоди та участь обвинувачених у її отриманні, водночас стверджуючи про провокацію такого злочину, що за своєю правовою природою передбачає наявність відповідної поведінки, але зумовленої впливом правоохоронних органів.

Зокрема, посилання сторони захисту на зміст зафіксованих розмов та характер комунікації між учасниками подій фактично зводяться до альтернативної інтерпретації вже досліджених доказів та не містять конкретних даних, які б свідчили про ініціювання злочину з боку заявника або правоохоронних органів.

Так само доводи щодо зацікавленості заявника у співпраці з правоохоронними органами не підтверджуються такими обставинами, які б самі по собі свідчили про його активну роль у підбурюванні до вчинення злочину або створенні відповідної ситуації.

Інші аргументи сторони захисту щодо порядку організації контактів та розвитку подій також носять загальний характер та не підкріплені конкретними фактичними даними, які б дозволяли дійти висновку про наявність підбурювання.

Отже, наведені доводи не виходять за межі припущень та незгоди з оцінкою доказів і не утворюють небезпідставної (plausible) версії про провокацію злочину у розумінні практики ЄСПЛ.

Відтак підстав для покладення на сторону обвинувачення обов`язку доведення відсутності провокації у даному випадку не виникає.

За наведених обставин суд апеляційної інстанції доходить висновку, що доводи сторони захисту про провокацію злочину не утворюють небезпідставної (plausible) версії у розумінні практики ЄСПЛ.

З урахуванням викладеного відсутні підстави для переходу тягаря доказування у цій частині на сторону обвинувачення.

Водночас навіть за відсутності підстав для формального покладення на сторону обвинувачення обов`язку доведення відсутності провокації, суд апеляційної інстанції перевіряє наведені доводи сторони захисту по суті з урахуванням усієї сукупності встановлених обставин та досліджених доказів кримінального провадження.

Ураховуючи наведений вище висновок про відсутність небезпідставної версії про провокацію злочину, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне додатково перевірити, чи виконала сторона обвинувачення обов`язок спростування відповідних доводів сторони захисту.

У межах цього аспекту перевірці підлягає, чи надані стороною обвинувачення докази є належними, допустимими та достатніми у своїй сукупності для підтвердження самостійного формування злочинного наміру обвинуваченими, відсутності підбурювання та відповідності дій правоохоронних органів межам допустимого документування.

Така перевірка здійснюється з урахуванням усіх встановлених фактичних обставин, змісту зафіксованих розмов, послідовності дій учасників та їх узгодженості між собою, з метою з`ясування, чи виконала сторона обвинувачення покладений на неї процесуальний обов`язок та чи спростовуються доводи сторони захисту сукупністю досліджених доказів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та встановлено судом першої інстанції, сторона обвинувачення надала сукупність доказів, які у взаємозв`язку підтверджують обставини вчинення інкримінованого кримінального правопорушення та характер поведінки обвинувачених.

Зокрема, результати проведених НСРД, у тому числі протоколи аудіо- та відеоконтролю особи, відтворюють зміст розмов між учасниками подій, їх послідовність та розвиток відповідних домовленостей. Із цих матеріалів убачається, що обвинувачені брали активну участь у комунікації, обговорювали умови, строки та порядок реалізації домовленостей, а також узгоджували подальші дії.

Крім того, зафіксовані розмови свідчать про обізнаність обвинувачених із предметом домовленостей, відсутність ознак нерозуміння чи здивування при обговоренні відповідних умов, а також їх готовність до подальшої реалізації узгодженого механізму.

Надані стороною обвинувачення докази також відображають послідовність розвитку подій: від обговорення умов до їх практичної реалізації, включаючи координацію дій між учасниками та узгодження способу передачі грошових коштів.

Сукупність цих доказів, оцінених судом першої інстанції, узгоджується між собою, не містить внутрішніх суперечностей та дозволяє відтворити цілісну картину подій, у межах якої поведінка обвинувачених має ознаки самостійної та узгодженої діяльності.

Таким чином, надані стороною обвинувачення докази у своїй сукупності підтверджують встановлені фактичні обставини справи та спростовують доводи сторони захисту про штучний характер відповідних подій.

Оцінюючи наведені обставини крізь призму стандартів ЄСПЛ, суд апеляційної інстанції виходить із того, що у разі висунення доводів про провокацію держава повинна надати достатні та переконливі докази, які дозволяють виключити підбурювання та підтвердити самостійний характер злочинної поведінки.

У цьому контексті надані стороною обвинувачення докази, зокрема результати НСРД, які відображають зміст комунікації, послідовність дій та узгодженість поведінки учасників дозволяють зробити висновок про відсутність підбурювання та самостійний характер дій обвинувачених.

Отже, у світлі практики ЄСПЛ встановлені обставини свідчать про те, що сторона обвинувачення надала достатні та переконливі докази, які спростовують доводи про провокацію та підтверджують відповідність дій правоохоронних органів вимогам допустимого оперативного втручання.

Доводи сторони захисту про те, що сторона обвинувачення не виконала обов`язку спростування небезпідставної версії про провокацію злочину, є необґрунтованими.

Як зазначалося вище, наведені стороною захисту твердження не утворюють небезпідставної версії у розумінні практики ЄСПЛ, а відтак відсутні підстави для покладення на сторону обвинувачення відповідного обов`язку у формальному розумінні.

Водночас навіть за таких умов суд апеляційної інстанції перевірив наведені доводи по суті та встановив, що надані стороною обвинувачення докази у своїй сукупності дозволяють виключити наявність підбурювання та підтверджують самостійний характер дій обвинувачених.

Отже, доводи сторони захисту про невиконання стороною обвинувачення обов`язку спростування є безпідставними.

За наведених обставин суд апеляційної інстанції доходить висновку, що сторона обвинувачення надала належні, допустимі та достатні у своїй сукупності докази, які спростовують доводи сторони захисту про провокацію злочину та підтверджують самостійний характер дій обвинувачених.

Надані докази узгоджуються між собою, відтворюють послідовність розвитку подій та свідчать про відсутність підбурювання з боку правоохоронних органів, що відповідає стандартам, сформульованим у практиці ЄСПЛ.

Таким чином, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що сторона обвинувачення виконала обов`язок спростування доводів про провокацію, а наведені стороною захисту твердження не знайшли свого підтвердження у матеріалах кримінального провадження.

Продовжуючи аналіз розподілу тягаря доказування, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне оцінити достатність наданих стороною обвинувачення пояснень щодо характеру оперативного втручання, походження доказів та обставин формування відповідних домовленостей.

У межах цього аспекту перевірці підлягає, чи є надані стороною обвинувачення пояснення послідовними, логічно узгодженими з матеріалами кримінального провадження та такими, що дозволяють виключити наявність підбурювання.

Зокрема, оцінюється, чи забезпечують ці пояснення зрозуміле та переконливе відтворення механізму розвитку подій, ролі кожного з учасників, а також відповідності дій правоохоронних органів межам допустимого документування.

Такий аналіз є необхідним для з`ясування, чи виконала сторона обвинувачення свій обов`язок не лише формально, але й по суті, надавши переконливі відповіді на доводи сторони захисту у світлі стандартів, сформульованих у практиці ЄСПЛ.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та встановлено судом першої інстанції, надані стороною обвинувачення докази супроводжуються поясненнями, які розкривають обставини їх отримання, зміст зафіксованих подій та послідовність розвитку відповідних домовленостей.

Зокрема, результати НСРД дозволяють відтворити перебіг комунікації між учасниками, зміст їхніх домовленостей, а також механізм реалізації узгоджених дій. Такі матеріали не лише фіксують окремі епізоди, а й відображають їх логічний взаємозв`язок та послідовність.

Крім того, надані стороною обвинувачення матеріали дають можливість встановити роль кожного з учасників подій, характер їх взаємодії та узгодженість дій, що у сукупності дозволяє відтворити цілісну картину розвитку подій.

Зазначені обставини були предметом оцінки суду першої інстанції, який дійшов висновку про їх взаємну узгодженість, відсутність внутрішніх суперечностей та достатність для встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення.

Таким чином, надані стороною обвинувачення матеріали у поєднанні з поясненнями щодо їх змісту та походження дозволяють відтворити механізм розвитку подій та підтверджують встановлені у справі обставини.

Оцінюючи наведені обставини крізь призму стандартів ЄСПЛ, суд апеляційної інстанції виходить із того, що обов`язок сторони обвинувачення полягає не лише у наданні доказів, але й у забезпеченні переконливого та зрозумілого пояснення обставин їх отримання та змісту.

Як зазначено у рішенні «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania), держава повинна надати достатні пояснення щодо характеру оперативного втручання та походження доказів, які дозволяють виключити наявність підбурювання та підтвердити самостійний характер дій особи.

Водночас у рішенні «Баннікова проти Росії» (Bannikova v. Russia) ЄСПЛ наголосив, що оцінка наявності чи відсутності провокації має ґрунтуватися на всебічному аналізі матеріалів справи, які повинні у своїй сукупності дозволяти відтворити механізм подій та роль кожного з учасників.

У цьому контексті надані стороною обвинувачення матеріали у поєднанні з поясненнями щодо їх змісту, послідовності подій та ролі учасників забезпечують цілісне та логічно узгоджене відтворення обставин справи, що відповідає вимогам ЄСПЛ щодо достатності пояснень.

Отже, у світлі практики ЄСПЛ надані стороною обвинувачення пояснення є достатніми та переконливими, оскільки дозволяють виключити наявність підбурювання та підтверджують відповідність дій правоохоронних органів межам допустимого оперативного втручання.

Оцінюючи достатність наданих стороною обвинувачення пояснень, суд апеляційної інстанції виходить із того, що вони є узгодженими з дослідженими доказами, відображають зміст зафіксованих подій, їх послідовність та взаємозв`язок.

Надані пояснення дозволяють відтворити механізм розвитку подій, роль учасників та характер їх взаємодії, а також виключити наявність підбурювання з боку правоохоронних органів.

Підстав вважати такі пояснення недостатніми або такими, що не дозволяють встановити обставини кримінального провадження, суд апеляційної інстанції не вбачає.

За наведених обставин суд апеляційної інстанції доходить висновку, що надані стороною обвинувачення пояснення є достатніми, узгодженими з дослідженими доказами та такими, що дозволяють відтворити механізм розвитку подій і характер взаємодії учасників.

Зазначені пояснення у своїй сукупності виключають наявність підбурювання та підтверджують відповідність дій правоохоронних органів межам допустимого оперативного втручання.

Підстав вважати їх недостатніми або такими, що не дозволяють встановити обставини кримінального провадження, суд апеляційної інстанції не вбачає.

За результатами перевірки доводів апеляційних скарг у межах критерію розподілу тягаря доказування суд апеляційної інстанції доходить висновку, що наведені стороною захисту твердження про провокацію злочину не утворюють небезпідставної версії у розумінні практики ЄСПЛ.

Водночас навіть за відсутності підстав для формального покладення на сторону обвинувачення обов`язку доведення відсутності провокації суд апеляційної інстанції перевірив відповідні доводи по суті та встановив, що надані стороною обвинувачення докази і пояснення у своїй сукупності є належними, допустимими, достатніми та узгодженими між собою.

Зазначені матеріали дозволяють виключити наявність підбурювання, підтверджують самостійний характер дій обвинувачених та свідчать про відповідність дій правоохоронних органів межам допустимого оперативного втручання.

Отже, доводи сторони захисту про порушення правил розподілу тягаря доказування є безпідставними та не спростовують законності отримання доказів і встановлених обставин кримінального провадження.

Здійснюючи комплексну оцінку доводів сторони захисту про провокацію злочину, суд апеляційної інстанції перевірив їх з урахуванням усіх критеріїв, сформульованих у практиці ЄСПЛ, зокрема щодо походження первинної інформації, характеру поведінки правоохоронних органів, наявності чи відсутності схильності обвинувачених до вчинення злочину, дотримання належної правової процедури та розподілу тягаря доказування.

За результатами такої перевірки встановлено, що первинна інформація про можливе кримінальне правопорушення не була створена штучно правоохоронними органами, а дії залучених осіб не виходили за межі пасивного документування.

Водночас досліджені матеріали кримінального провадження свідчать про самостійне формування злочинного наміру обвинуваченими, їх активну участь у розвитку відповідних домовленостей та відсутність ознак підбурювання.

Крім того, проведення НСРД здійснювалося на підставі судових рішень та з дотриманням встановленої законом процедури, а доводи сторони захисту про порушення процесуальних гарантій не знайшли свого підтвердження.

Суд апеляційної інстанції також враховує, що наведені стороною захисту твердження не утворюють небезпідставної версії про провокацію, а надані стороною обвинувачення докази та пояснення у своїй сукупності є достатніми для виключення наявності підбурювання.

Таким чином, сукупність встановлених обставин у їх взаємозв`язку свідчить про відсутність провокації злочину та узгоджується зі стандартами, сформульованими у практиці ЄСПЛ.

За сукупністю встановлених обставин суд апеляційної інстанції доходить висновку про відсутність у цьому кримінальному провадженні провокації злочину у розумінні практики ЄСПЛ.

Дії правоохоронних органів та залучених осіб не виходили за межі допустимого документування, не були спрямовані на формування або ініціювання злочинного наміру та не створювали штучних умов для вчинення кримінального правопорушення.

Натомість встановлені обставини свідчать про самостійний характер дій обвинувачених, їх активну участь у розвитку відповідних домовленостей та реалізацію злочинного наміру незалежно від втручання з боку держави.

Отже, доводи сторони захисту про провокацію злочину є безпідставними та не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду.

Встановлення відсутності провокації злочину має вирішальне значення для подальшої оцінки доказів у цьому кримінальному провадженні.

Оскільки суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що дії правоохоронних органів відповідали вимогам закону та не виходили за межі допустимого оперативного втручання, відсутні підстави для визнання недопустимими доказів, отриманих у результаті проведення НСРД.

Відповідно, такі докази підлягають оцінці за загальними правилами, передбаченими КПК, у сукупності з іншими матеріалами кримінального провадження.

За наведених обставин доводи апеляційних скарг, які ґрунтуються на твердженнях про провокацію злочину та похідній недопустимості доказів, не спростовують правильності висновків суду першої інстанції та не містять підстав для скасування або зміни оскаржуваного вироку у цій частині.

Відхиливши доводи апеляційних скарг у цій частині, колегія суддів переходить до перевірки правильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Щодо доводів сторони захисту про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність (ст.413 КПК), колегія суддів зазначає таке.

Кваліфікація кримінального правопорушення є необхідною передумовою реалізації принципів законності та справедливості кримінальної відповідальності, оскільки забезпечує відповідність між установленими фактичними обставинами справи та кримінально-правовими нормами, що підлягають застосуванню.

Перевіряючи правильність застосування кримінального закону до встановлених судом першої інстанції фактичних обставин, суд апеляційної інстанції враховує правову позицію Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладену у постанові від 02 листопада 2022 року у справі №724/1590/19, відповідно до якої фактичні обставини визначають своїм змістом фабулу обвинувачення, що відображає фактичну модель вчиненого кримінального правопорушення, тоді як формула кваліфікації та формулювання обвинувачення є його правовою оцінкою і містять вказівку на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

З огляду на наведене перевірка правильності кримінально-правової кваліфікації у межах апеляційного перегляду передбачає співвіднесення встановлених судом першої інстанції фактичних обставин із правовою оцінкою, наданою цим обставинам у вироку, а також оцінку доводів сторін щодо можливих помилок у застосуванні норм матеріального права.

Як убачається з вироку, за результатами судового розгляду суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність часткового уточнення обсягу обвинувачення, висунутого органом досудового розслідування.

Зокрема, суд установив, що стороною обвинувачення не доведено одержання ОСОБА_6 неправомірної вигоди шляхом її вимагання, а також не доведено участі ОСОБА_5 у пособництві саме у вимаганні такої вигоди. Крім того, не знайшли підтвердження обставини щодо підбурювання до надання неправомірної вигоди в інтересах третіх осіб.

У зв`язку з цим суд першої інстанції виключив з обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_5 кваліфікуючу ознаку «вимагання неправомірної вигоди» (ч.3 ст.368 КК), а також ознаку вчинення дій «в інтересах третьої особи» (ч.3 ст.369 КК).

Таким чином, остаточна правова кваліфікація дій обвинувачених, викладена у вироку, полягає у такому.

ОСОБА_6, будучи службовою особою, прохав та одержав неправомірну вигоду для себе за вчинення та невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, за попередньою змовою групою осіб, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368 КК.

Крім того, за висновком суду першої інстанції, ОСОБА_6 підбурював до надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК.

ОСОБА_5, у свою чергу, за висновком суду першої інстанції, вчинив пособництво в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення та невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_5 підбурював до надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК.

Незважаючи на проведене судом першої інстанції уточнення обсягу обвинувачення, сторона захисту в апеляційних скаргах посилалася на інші аспекти неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Із змісту апеляційних скарг убачається, що сторона захисту ОСОБА_6, заперечуючи факт вчинення інкримінованого злочину та посилаючись на провокацію з боку правоохоронних органів, водночас оскаржує правильність правової кваліфікації його дій за ч.3 ст.368 КК.

Сторона захисту ОСОБА_5, заперечуючи його винуватість та стверджуючи, що отримані кошти мали характер адвокатського гонорару, також ставить під сумнів правильність правової кваліфікації його дій як пособництва в одержанні неправомірної вигоди (ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК).

Крім того, в апеляційних скаргах ставиться під сумнів наявність у діях обвинувачених складу підбурювання до надання неправомірної вигоди, а також узгодженість їхніх дій як співучасників у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК.

Перевіряючи наведені доводи апелянтів крізь призму встановлених судом першої інстанції фактичних обставин та наданої їм правової оцінки, колегія суддів зазначає наступне.

Щодо доводів сторони захисту про відсутність у ОСОБА_6 повноважень на закриття кримінального провадження.

Сторона захисту стверджувала, що відсутність у ОСОБА_6 безпосередніх процесуальних повноважень на закриття кримінального провадження виключає можливість кваліфікації його дій за ч.3 ст.368 КК.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції на підставі всебічного, повного та безпосереднього дослідження доказів дійшов висновку про наявність у ОСОБА_6 статусу суб`єкта кримінального правопорушення, передбаченого ст.368 КК.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що у період з 13 по 15 жовтня 2022 року ОСОБА_6, перебуваючи на посаді т.в.о. заступника начальника слідчого управління ГУНП в Сумській області - начальника відділу розслідування злочинів, скоєних проти життя та здоров`я особи, був службовою особою - представником влади, наділеним організаційно-розпорядчими функціями.

На підтвердження займаного ОСОБА_6 службового становища стороною обвинувачення до матеріалів кримінального провадження долучено належним чином засвідчені копії наказів ГУНП в Сумській області від 14 липня 2022 року №257 о/с та від 15 вересня 2022 року №352 о/с, відповідно до яких його призначено на посаду слідчого відділу розслідування злочинів, скоєних проти життя та здоров`я особи слідчого управління ГУНП в Сумській області, а також покладено тимчасове виконання обов`язків за вакантною посадою заступника начальника слідчого управління ГУНП в Сумській області - начальника зазначеного відділу.

Крім того, згідно з посадовою інструкцією т.в.о. заступника начальника слідчого управління ГУНП в Сумській області - начальника відділу розслідування злочинів, скоєних проти життя та здоров`я особи, затвердженою 25 липня 2022 року, на нього покладалися організаційно-розпорядчі функції щодо керівництва діяльністю підлеглих слідчих, контролю за станом та результатами досудового розслідування кримінальних проваджень, координації їх діяльності та надання обов`язкових до виконання письмових вказівок щодо спрямування досудового розслідування. Матеріали провадження також свідчать, що ОСОБА_6 був ознайомлений із зазначеною посадовою інструкцією, що підтверджується його підписом на відповідному документі.

Колегія суддів також враховує, що правовий статус обвинуваченого як керівника органу досудового розслідування визначався положеннями ст.39 КПК. Відповідно до цієї норми керівник органу досудового розслідування здійснює контроль за станом та результатами досудового розслідування кримінальних проваджень, організовує діяльність підпорядкованих слідчих, має право надавати їм обов`язкові до виконання письмові вказівки щодо спрямування досудового розслідування, а також вживати заходів для усунення порушень закону під час здійснення досудового розслідування.

Таким чином, у спірний період ОСОБА_6 виступав керівником органу досудового розслідування у розумінні положень КПК.

Отже, займане ОСОБА_6 службове становище передбачало наявність у нього організаційно-розпорядчих повноважень щодо координації та спрямування діяльності підлеглих слідчих, що об`єктивно створювало можливість впливати на хід та результати досудового розслідування кримінальних проваджень, які перебували у провадженні відповідного підрозділу.

Крім того, встановлені судом першої інстанції фактичні обставини свідчать, що ОСОБА_6 як керівник органу досудового розслідування мав службовий доступ до інформаційної системи ЄРДР, що дозволяло йому ознайомлюватися з матеріалами кримінальних проваджень, контролювати стадії досудового розслідування та здійснювати управлінський вплив на діяльність підлеглих слідчих. Ці обставини підтверджуються, зокрема, показаннями свідків ОСОБА_30 та ОСОБА_31, які зазначили, що обвинувачений як керівник підрозділу мав можливість ініціювати прийняття процесуальних рішень у кримінальних провадженнях шляхом надання відповідних вказівок підлеглим слідчим.

За таких обставин обіцянка ОСОБА_6 забезпечити ОСОБА_13 закриття кримінального провадження за грошову винагороду ґрунтувалася не на приватному впливі, а на використанні службового становища та пов`язаних із ним владних і організаційно-розпорядчих можливостей.

Доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_6 не мав права особисто підписувати постанову про закриття кримінального провадження, колегія суддів відхиляє. Для кваліфікації за ч.3 ст.368 КК вирішальним є не наявність у службової особи права підпису конкретного процесуального документа, а можливість використання службового становища для забезпечення прийняття відповідного рішення. Кримінально-правове значення має саме використання владних повноважень і статусних можливостей посади для досягнення бажаного результату, у тому числі через дії інших службових осіб, які перебувають у службовій або професійній залежності.

У цьому контексті колегія суддів враховує правову позицію Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладену у постанові від 15 січня 2026 року у справі №369/12790/18. Згідно з цим висновком, відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає у разі, якщо службова особа одержала її за виконання чи невиконання в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Вирішальним є те, що незаконна винагорода одержується за виконання чи невиконання дій, які службова особа могла або повинна була вчинити з використанням наданих їй владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських повноважень, або, хоча і не мала безпосередніх повноважень на їх вчинення, завдяки своєму службовому становищу могла вжити заходів для їх виконання іншими службовими особами.

Отже, для наявності складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК, вирішальним є не формальна наявність у службової особи повноваження на безпосереднє вчинення певної дії, а об`єктивна можливість використати своє службове становище для забезпечення її виконання, у тому числі шляхом впливу на інших службових осіб, які перебувають у службовій залежності або професійному підпорядкуванні.

Саме такий підхід до розуміння ознаки «використання влади чи службового становища» підлягає застосуванню у цьому кримінальному провадженні.

Крім того, відповідно до п.2 примітки до ст.368 КК службовими особами, які займають відповідальне становище, зокрема є особи, посади яких належать до категорії «Б» державної служби, а також керівники і заступники керівників органів державної влади та їх структурних підрозділів. Посада, яку обіймав ОСОБА_6 - т.в.о. заступника начальника слідчого управління ГУНП в Сумській області - начальника відділу, - відповідає зазначеним критеріям, що свідчить про наявність у нього статусу службової особи, яка займає відповідальне становище.

З урахуванням викладеного колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що обіцянка ОСОБА_6 забезпечити закриття кримінального провадження була безпосередньо пов`язана з використанням наданого йому службового становища керівника органу досудового розслідування та ґрунтувалася на реальній можливості впливати на прийняття відповідних процесуальних рішень.

Таким чином, встановлені у справі обставини свідчать, що обіцяний результат був пов`язаний не з використанням особистих зв`язків чи неформального впливу на інших посадових осіб, а саме з реалізацією службових повноважень та статусних можливостей посади, які об`єктивно дозволяли обвинуваченому впливати на перебіг та результати досудового розслідування.

За таких обставин суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.3 ст.368 КК, а доводи апеляційної скарги про відсутність у нього відповідних повноважень є безпідставними та підлягають відхиленню.

Щодо доводів сторони захисту про можливість перекваліфікації дій ОСОБА_6 на ст.369-2 КК (зловживання впливом).

Як на альтернативний аргумент сторона захисту ОСОБА_6 посилалася на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, стверджуючи, що в діях обвинуваченого відсутні ознаки використання влади чи службового становища.

На думку сторони захисту, дії ОСОБА_6 взагалі не містили ознак кримінального правопорушення, оскільки він не був процесуальним керівником чи слідчим у відповідному кримінальному провадженні та не був наділений повноваженнями приймати рішення про його закриття. Водночас захист зазначав, що навіть у разі незгоди суду з твердженням про відсутність складу злочину описані у матеріалах провадження дії можуть свідчити лише про обіцянку використати особисті знайомства, дружні стосунки чи авторитет у правоохоронних органах Сумської області для впливу на інших посадових осіб. На думку сторони захисту, за таких обставин поведінка обвинуваченого могла б відповідати ознакам так званої «торгівлі впливом», передбаченої ст.369-2 КК, яка передбачає значно менш суворе покарання порівняно зі ст.368 КК.

Перевіряючи зазначені доводи, колегія суддів виходить із того, що суд першої інстанції, застосувавши стандарт доказування «поза розумним сумнівом» (ст.17 КПК) та керуючись принципом вільної оцінки доказів за своїм внутрішнім переконанням (ст.94 КПК), надав цим твердженням належну правову оцінку, яка є послідовною, логічно вмотивованою та узгоджується з установленими фактичними обставинами кримінального провадження.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що наведені доводи сторони захисту ґрунтуються на помилковому припущенні про те, що кримінальна відповідальність за одержання неправомірної вигоди можлива лише у випадку, коли службова особа має безпосередні повноваження самостійно вчинити відповідну процесуальну дію. Однак таке розуміння змісту ст.368 КК не відповідає її правовій природі, оскільки використання службового становища може проявлятися не лише у безпосередньому вчиненні відповідної дії, але й у здатності службової особи забезпечити прийняття потрібного рішення шляхом реалізації своїх організаційно-розпорядчих повноважень щодо інших службових осіб.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та встановлено судом першої інстанції, зміст розмов, зафіксованих у ході проведення НСРД, свідчить про те, що ОСОБА_6 позиціонував себе перед ОСОБА_13 саме як службову особу, яка займає керівну посаду в органі досудового розслідування та наділена реальними владними й організаційно-розпорядчими повноваженнями. У відповідних розмовах він подавав себе не як приватну особу, здатну використати абстрактні знайомства чи неформальні зв`язки, і не як стороннього посередника, який може «домовитися» з іншими посадовими особами, а як керівника слідчого підрозділу, безпосередньо залученого до системи досудового розслідування, який контролює її перебіг і має можливість впливати на прийняття відповідних процесуальних рішень.

Спосіб комунікації обвинуваченого з викривачем також свідчить про те, що пропонований ним механізм «вирішення питання» не передбачав використання зовнішнього чи неформального впливу. Навпаки, у зафіксованих розмовах ОСОБА_6 послідовно демонстрував власні службові можливості діяти в межах правоохоронної вертикалі, підкреслюючи свою роль як керівника підрозділу, діяльність якого пов`язана з організацією та спрямуванням досудового розслідування.

Крім того, як правильно встановив суд першої інстанції, ОСОБА_6 як керівник органу досудового розслідування мав доступ до інформаційної системи ЄРДР, був наділений повноваженнями щодо контролю за станом та результатами досудового розслідування, координації діяльності підлеглих слідчих, надання їм обов`язкових до виконання письмових вказівок, а також вжиття заходів для усунення порушень закону під час здійснення досудового розслідування. Такі повноваження об`єктивно створювали для нього можливість впливати на організацію та спрямування ходу досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які перебували у провадженні відповідного підрозділу.

За таких обставин встановлена судом обіцянка забезпечити ОСОБА_13 закриття кримінального провадження за грошову винагороду перебувала у прямому зв`язку із службовим становищем обвинуваченого та ґрунтувалася на тих владних і організаційно-розпорядчих можливостях, які випливали з його статусу керівника слідчого підрозділу.

Суд першої інстанції обґрунтовано виходив із того, що зміст слів та поведінки ОСОБА_6 об`єктивно формував у ОСОБА_13 уявлення про можливість вирішення питання саме завдяки службовому становищу обвинуваченого. Обіцянка закрити кримінальне провадження за 10 000 доларів США подавалася як пропозиція посадової особи, яка має можливість давати вказівки підлеглим слідчим, контролювати перебіг досудового розслідування та впливати на організацію і спрямування слідчих дій, а відтак - забезпечити досягнення відповідного результату. У цьому сенсі значення мала не загальна обізнаність ОСОБА_6 з діяльністю правоохоронних органів, а його посадова можливість організувати, зупинити, скоригувати або спрямувати відповідні процесуальні дії.

Це підтверджується змістом розмов, зафіксованих під час проведення НСРД. Під час обговорення умов можливого закриття кримінального провадження ОСОБА_6 зазначав, що вирішення цього питання відбуватиметься «в комплексі» та із залученням «обласного прокурора», підкреслюючи, що відповідні процесуальні рішення приймаються з урахуванням службової ієрархії та погодження з керівництвом прокуратури. Такий зміст комунікації свідчить, що обвинувачений демонстрував не можливість використання неформальних знайомств чи стороннього впливу, а свою включеність у систему службових повноважень та здатність організувати прийняття відповідного процесуального рішення у межах функціонування органу досудового розслідування.

Крім того, встановлені судом першої інстанції обставини свідчать, що під час спілкування з викривачем ОСОБА_6 звертав увагу на можливі наслідки проведення слідчих дій щодо підприємства, діяльність якого пов`язувалася з кримінальним провадженням, та на пов`язані з цим ризики для господарської діяльності. Такий зміст комунікації об`єктивно формував у викривача уявлення про залежність подальшого розвитку ситуації від службових можливостей обвинуваченого впливати на перебіг досудового розслідування.

Зокрема, під час спілкування з викривачем ОСОБА_6 посилався на наявність ухвал слідчих суддів про дозвіл на проведення обшуків, демонструючи обізнаність щодо їх змісту та можливості реалізації відповідних процесуальних дій у межах кримінального провадження. У розмовах також зверталася увага на можливі наслідки проведення таких слідчих дій, зокрема вилучення техніки та документації, арешт майна та інші процесуальні заходи, здатні вплинути на господарську діяльність підприємства.

Аналіз установлених судом першої інстанції обставин свідчить, що у комунікації з викривачем ОСОБА_6 пов`язував можливість уникнення таких процесуальних наслідків із «вирішенням питання» у межах правоохоронної системи. Посилаючись на необхідність погодження відповідних процесуальних рішень із органами прокуратури, він подавав себе як службову особу, здатну впливати на перебіг досудового розслідування та сприяти прийняттю відповідного рішення у межах службової ієрархії.

За таких обставин сформоване у викривача уявлення про критичність ситуації не може розцінюватися як суто суб`єктивне або випадкове. Воно було наслідком поведінки ОСОБА_6, який у спілкуванні з викривачем послідовно демонстрував обізнаність із перебігом кримінального провадження, посилався на своє службове становище та підкреслював можливість впливати на прийняття рішень у межах досудового розслідування.

Таким чином, можливі негативні наслідки проведення слідчих дій подавалися у контексті розвитку кримінального провадження, а їх уникнення пов`язувалося з необхідністю вирішення питання шляхом надання неправомірної вигоди у розмірі 10 000 доларів США. Такий зміст комунікації не відповідає моделі зловживання впливом, за якої особа пропонує використати особисті зв`язки або неформальний авторитет щодо сторонніх посадових осіб. Натомість він свідчить про використання службового авторитету посади та тих можливостей, які випливали із займаного обвинуваченим становища.

Колегія суддів звертає увагу, що ключова відмінність між одержанням неправомірної вигоди, передбаченим ст.368 КК, та зловживанням впливом, передбаченим ст.369-2 КК, полягає у джерелі спроможності особи забезпечити обіцяний результат. У випадку зловживання впливом особа пропонує здійснити вплив на іншу службову особу, використовуючи особисті зв`язки, авторитет чи інші неформальні можливості. Натомість при одержанні неправомірної вигоди службова особа пропонує результат, досягнення якого пов`язане з використанням наданої їй влади чи службового становища, а також із можливістю організувати прийняття відповідних рішень іншими службовими особами шляхом реалізації своїх організаційно-розпорядчих повноважень.

У цьому контексті вирішального значення набуває характер тих можливостей, на які посилалася службова особа, обіцяючи досягнення певного результату. Якщо такий результат пропонується забезпечити не шляхом використання особистих знайомств чи неформального впливу, а завдяки службовому становищу, яке дозволяє впливати на організацію досудового розслідування та сприяти прийняттю відповідних процесуальних рішень у межах підпорядкованого підрозділу, така поведінка за своєю суттю виходить за межі зловживання впливом і свідчить про використання владних можливостей посади.

Таким чином, аргументація сторони захисту зводилася до пропозиції декількох альтернативних версій правової оцінки поведінки ОСОБА_5, які, на переконання апелянтів, відрізняються від тієї, яку встановив суд першої інстанції.

За таких обставин предметом апеляційної перевірки у цій частині полягає у з`ясуванні двох взаємопов`язаних питань.

По-перше, суд апеляційної інстанції має перевірити, чи відповідають встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи ознакам складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК, у вчиненні якого ОСОБА_5 був визнаний винуватим як пособник відповідно до ч.5 ст.27 КК.

По-друге, необхідно оцінити, чи допускають ці встановлені факти іншу кримінально-правову кваліфікацію, на якій наполягає сторона захисту, або ж навпаки - виключають можливість застосування запропонованих апелянтами альтернативних підходів до правової оцінки.

Інакше кажучи, завдання суду апеляційної інстанції у цій частині полягає не лише у перевірці правильності правової кваліфікації, але й у з`ясуванні того, яку саме роль відігравав ОСОБА_5 у подіях, що за версією обвинувачення становили механізм передачі грошових коштів.

Саме встановлення характеру ролі ОСОБА_5 у відповідних подіях - чи виступав він як самостійний учасник правовідносин, який діяв у власних інтересах або в інтересах свого клієнта, чи його поведінка була спрямована на сприяння одержанню неправомірної вигоди службовою особою - має вирішальне значення для правильної кримінально-правової оцінки його дій.

Виходячи з цього, подальший аналіз доводів сторони захисту має здійснюватися шляхом послідовного зіставлення запропонованих апелянтами версій з установленими у справі фактичними обставинами та з матеріально-правовими ознаками відповідних складів злочинів.

Лише після такого аналізу можливо дійти обґрунтованого висновку щодо того, чи є правильним висновок суду першої інстанції про наявність у діях ОСОБА_5 ознак пособництва в одержанні неправомірної вигоди службовою особою, або ж наявні підстави для іншої кримінально-правової кваліфікації.

Саме у цих межах колегія суддів і здійснює подальшу перевірку доводів апеляційних скарг сторони захисту, співвідносячи запропоновані нею альтернативні версії з установленими фактичними обставинами та ознаками відповідних складів кримінальних правопорушень.

Переходячи до перевірки правильності кримінально-правової оцінки дій ОСОБА_5, колегія суддів насамперед вважає за необхідне визначити ознаки складу злочину, який інкримінується у цьому кримінальному провадженні, оскільки саме встановлення його основних елементів дозволяє надати належну оцінку ролі кожного з учасників подій.

У справах про співучасть у корупційних правопорушеннях ключове значення має правовий статус особи, яка виступає безпосереднім отримувачем неправомірної вигоди. Саме цей статус визначає, який склад злочину утворює її поведінка, а відтак - і кримінально-правову природу дій інших осіб, які сприяють вчиненню такого правопорушення.

Отже, кваліфікація дій пособника у подібних кримінальних провадженнях є юридично похідною від правової характеристики дій виконавця. Відтак для правильного вирішення питання про відповідальність ОСОБА_5 суд апеляційної інстанції має насамперед з`ясувати, чи відповідають встановлені у справі фактичні обставини ознакам складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК, який інкримінується службовій особі - ОСОБА_6 ..

Як установлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами кримінального провадження, на момент подій, що є предметом розгляду, ОСОБА_6 обіймав посаду т.в.о. заступника начальника слідчого управління ГУНП в Сумській області - начальника відділу.

Характер цієї посади, її функціональне призначення та місце у структурі органів досудового розслідування свідчать, що особа, яка її обіймає, наділена комплексом владних та організаційно-розпорядчих повноважень. До таких повноважень, зокрема, належить здійснення контролю за діяльністю підлеглих слідчих підрозділів, надання обов`язкових до виконання письмових та усних вказівок слідчим, організація та координація досудового розслідування у кримінальних провадженнях, а також здійснення організаційного контролю за перебігом досудового розслідування у межах компетенції органу досудового розслідування.

Таким чином, за своїм правовим статусом ОСОБА_6 є службовою особою у розумінні кримінального закону.

Крім того, відповідно до примітки 2 до ст.368 КК службовими особами, які займають відповідальне становище, визнаються, зокрема, керівники та заступники керівників структурних підрозділів органів державної влади та правоохоронних органів.

З огляду на це посада, яку обіймав ОСОБА_6, прямо належить до категорії посад, що утворюють ознаку «службової особи, яка займає відповідальне становище» у розумінні кримінального закону.

Встановлення цього факту має принципове значення для правильної кваліфікації інкримінованого діяння.

Структура ст.368 КК побудована таким чином, що відповідальність за одержання неправомірної вигоди диференціюється залежно від статусу службової особи, яка є отримувачем такої вигоди. У свою чергу, ч.3 цієї статті передбачає підвищену кримінальну відповідальність у випадках, коли неправомірну вигоду одержує службова особа, яка займає відповідальне становище.

Отже, встановлений у справі статус службової особи, яка одержує неправомірну вигоду, зумовлює застосування ч.3 ст.368 КК.

При цьому суд першої інстанції виключив з обвинувачення кваліфікуючу ознаку «вимагання» як недоведену. Водночас така обставина сама по собі не виключає наявності складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК, оскільки одержання неправомірної вигоди службовою особою, яка займає відповідальне становище, є самостійною кваліфікуючою ознакою цієї норми.

Таким чином, встановлення факту, що неправомірна вигода одержувалася службовою особою, яка займає відповідальне становище, є достатньою підставою для кваліфікації таких дій за ч.3 ст.368 КК.

У цьому контексті особливого значення набуває правова природа дій інших осіб, які сприяють одержанню неправомірної вигоди службовою особою.

Згідно з положеннями ч.5 ст.27 КК пособником є особа, яка сприяє вчиненню кримінального правопорушення порадами, вказівками, наданням засобів чи усуненням перешкод, а так само особа, яка заздалегідь обіцяє приховати злочинця, засоби чи знаряддя вчинення злочину або предмети, здобуті злочинним шляхом.

Отже, у випадках, коли інша особа свідомо сприяє службовій особі у процесі одержання неправомірної вигоди - зокрема, забезпечує організацію передачі коштів, створює умови для їх отримання або усуває перешкоди для такого отримання - така поведінка утворює пособництво у вчиненні злочину, передбаченого ст.368 КК.

При цьому кримінально-правова кваліфікація дій пособника визначається тією ж самою статтею Особливої частини КК, що і дії виконавця злочину, із посиланням на відповідну частину ст.27 КК.

Таким чином, якщо службова особа одержує неправомірну вигоду, вчиняючи злочин, передбачений ч.3 ст.368 КК, то особа, яка свідомо сприяє такому одержанню, підлягає відповідальності за ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК як пособник.

У цьому контексті вирішальним для правильної кваліфікації дій ОСОБА_5 є не формальна наявність або відсутність у нього власних владних повноважень, а характер його фактичної участі у подіях, які за версією обвинувачення становили процес одержання неправомірної вигоди службовою особою.

Саме з огляду на ці обставини колегія суддів переходить до аналізу того, яким чином і за яких умов ОСОБА_5 був залучений до відповідних подій та яку функцію він виконував у процесі передачі грошових коштів.

У справах про корупційні правопорушення участь посередників або третіх осіб у процесі передачі неправомірної вигоди нерідко використовується як спосіб приховування ролі службової особи та мінімізації ризиків її викриття. Саме тому для правильної кримінально-правової оцінки поведінки такої особи принципове значення має з`ясування того, за чиєю ініціативою вона була залучена до відповідної комунікації.

Визначення джерела ініціативи щодо залучення посередника дозволяє встановити, чи виступала така особа як автономний учасник правовідносин, який діє з власних мотивів або в інтересах надавача неправомірної вигоди, чи її поведінка була спрямована на сприяння одержанню неправомірної вигоди службовою особою.

Як установлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами кримінального провадження, поява ОСОБА_5 у комунікації між ОСОБА_13 та службовою особою ОСОБА_6 не була результатом самостійного пошуку ОСОБА_13 адвоката або посередника для вирішення проблеми, пов`язаної з кримінальним провадженням.

Навпаки, аналіз зафіксованих під час проведення НСРД розмов свідчить, що кандидатура ОСОБА_5 була озвучена та фактично визначена самим ОСОБА_6 як особа, з якою ОСОБА_13 мав контактувати для подальшого вирішення питання.

Зокрема, під час відповідної розмови ОСОБА_6, обговорюючи з посередником ОСОБА_14 подальший алгоритм дій, прямо вказував на необхідність зв`язатися з «Женею - адвокатом». При цьому він пропонує, щоб саме ця особа представляла інтереси ОСОБА_13 у подальшій комунікації, зазначивши, що у такому разі «буде у нього щастя, він йому поможе і все буде хорошо».

З наведеного змісту розмови вбачається, що ініціатива залучення адвоката на ім`я ОСОБА_29 виходила безпосередньо від ОСОБА_6, який визначив цю особу як особу для подальшого контакту між учасниками відповідної взаємодії.

Зміст цієї комунікації має принципове значення для розуміння ролі ОСОБА_5 у подальших подіях.

По суті, у зазначеній розмові службова особа не просто згадує знайомого адвоката як одного з можливих учасників комунікації, а визначає конкретну особу, через яку має здійснюватися подальша взаємодія.

Така поведінка свідчить, що ОСОБА_5 був залучений до комунікації не внаслідок випадкового збігу обставин або ініціативи ОСОБА_13, а за ініціативою службової особи, яка виступала отримувачем неправомірної вигоди.

Юридичне значення цієї обставини полягає у тому, що вона дозволяє встановити початкову конфігурацію ролей між учасниками подій.

Якщо особа з`являється у процесі передачі грошових коштів за ініціативою службової особи, яка висуває вимогу про надання неправомірної вигоди, то така особа за своєю роллю не може розглядатися як незалежний учасник комунікації або як представник інтересів надавача коштів.

У такому випадку вона виступає як особа, через яку здійснюється передача грошових коштів, що об`єктивно свідчить про її участь у процесі одержання неправомірної вигоди службовою особою.

Таким чином, сама поява ОСОБА_5 у цій конфігурації взаємодії була зумовлена ініціативою службової особи - ОСОБА_6, який визначив його як особу, через яку мала бути організована передача коштів.

За таких обставин версія сторони захисту про те, що ОСОБА_5 міг діяти як самостійний посередник або незалежний учасник правовідносин, не знаходить підтвердження у встановлених фактичних даних.

Навпаки, аналіз обставин його залучення до відповідної комунікації свідчить, що ОСОБА_5 був включений у процес передачі неправомірної вигоди за ініціативою службової особи - ОСОБА_6, який визначив його як особу для подальшої взаємодії між учасниками передачі грошових коштів. Це свідчить, що участь ОСОБА_5 не була результатом його автономної поведінки або самостійного посередництва.

Саме тому встановлення генезису появи ОСОБА_5 у цій комунікації має ключове значення для розуміння його функціональної ролі у механізмі одержання неправомірної вигоди.

Встановлені у кримінальному провадженні обставини свідчать, що передача грошових коштів у цій справі відбувалася не у формі безпосередньої взаємодії між надавачем та отримувачем неправомірної вигоди, а через систему взаємопов`язаних комунікацій між декількома особами, кожна з яких виконувала визначену функціональну роль у реалізації відповідних домовленостей.

За своєю фактичною структурою ця взаємодія включала службову особу, яка визначала умови вирішення питання та виступала отримувачем неправомірної вигоди, комунікаційну ланку, через яку підтримувався зв`язок між учасниками переговорів, а також особу, визначену для організації безпосередньої передачі грошових коштів.

Саме у межах такого механізму взаємодії й має оцінюватися поведінка ОСОБА_5, оскільки його участь у подіях полягала не у випадковому контакті з учасниками комунікації, а у виконанні функції визначеного службовою особою каналу передачі коштів.

Встановивши генезис появи ОСОБА_5 у комунікації між ОСОБА_13 та службовою особою ОСОБА_6, колегія суддів переходить до з`ясування наступного питання - чи був ОСОБА_5 автономним суб`єктом взаємодії чи його поведінка була інтегрованою частиною механізму одержання неправомірної вигоди службовою особою.

З`ясування цієї обставини має ключове значення для правильної кримінально-правової кваліфікації дій обвинуваченого, оскільки саме ступінь залежності або незалежності поведінки посередника дозволяє відмежувати пособництво у вчиненні корупційного злочину від інших можливих форм участі у подіях - зокрема, від поведінки, яка могла б свідчити про сприяння надавачу неправомірної вигоди, зловживання впливом або шахрайське заволодіння коштами.

У цьому контексті колегія суддів виходить з того, що для встановлення автономності або, навпаки, інтегрованості посередника у механізм одержання неправомірної вигоди необхідно оцінити фактичну поведінку такої особи під час комунікації з надавачем коштів та її реакцію на висунуті службовою особою вимоги.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, після того як ОСОБА_5 був визначений ОСОБА_6 як особа, з якою ОСОБА_13 мав контактувати для подальшого вирішення питання, подальша поведінка обвинуваченого свідчила про його обізнаність із характером ситуації.

Зокрема, вже під час першої зустрічі з ОСОБА_13 ОСОБА_5 демонстрував поінформованість щодо обставин кримінального провадження, ролі службової особи, яка фігурує у відповідній комунікації, а також щодо характеру вимог, висунутих у зв`язку з цим провадженням.

Така поінформованість має принципове значення для оцінки ролі обвинуваченого. Якби ОСОБА_5 справді виступав як незалежний адвокат або посередник, який уперше дізнається про проблему клієнта під час відповідної зустрічі, природною реакцією з його боку було б з`ясування фактичних обставин справи, уточнення змісту вимог та надання клієнтові правової оцінки ситуації.

Однак аналіз змісту зафіксованих розмов свідчить про інший характер поведінки обвинуваченого. ОСОБА_5 не ставив під сумнів сам факт висунення вимоги про передачу грошових коштів, не намагався переконати ОСОБА_13 у необхідності використання законних механізмів захисту своїх прав та не демонстрував ознак критичного ставлення до запропонованої службовою особою схеми вирішення питання.

Навпаки, його подальша поведінка була спрямована на організацію способу реалізації цієї вимоги. У ході подальшого спілкування обвинувачений обговорював із ОСОБА_13 технічні аспекти передачі коштів, зосереджуючи увагу на тому, яким саме чином має бути організовано передачу грошових коштів.

Особливо показовим у цьому контексті є те, що ОСОБА_5 наголошував на необхідності уникнення безпосереднього контакту між надавачем коштів та службовою особою у момент передачі грошей. Під час відповідної розмови він зазначав, що організує передачу таким чином, «щоб не було прямих передач», підкреслюючи, що подібні дії у сучасних умовах є надто ризикованими.

Семантика цих висловлювань має важливе значення для оцінки поведінки обвинуваченого, оскільки використання подібної лексики характерне для осіб, які усвідомлюють незаконний характер відповідних дій та прагнуть мінімізувати ризики їх викриття.

За таких обставин ОСОБА_5 виступає не як сторонній спостерігач або пасивний учасник подій, а як особа, яка бере на себе активну роль у визначенні способу передачі грошових коштів та створенні умов для їх безпечної передачі службовій особі.

Така поведінка об`єктивно свідчить, що обвинувачений не лише був обізнаний про незаконний характер відповідних дій, але й свідомо долучився до організації механізму передачі неправомірної вигоди.

Саме ця обставина дозволяє зробити висновок, що участь ОСОБА_5 у відповідних подіях не мала характеру самостійної або випадкової діяльності. Аналіз його поведінки свідчить, що він був інтегрований у механізм одержання неправомірної вигоди службовою особою.

Фактично ОСОБА_5 виступав не як незалежний посередник, який самостійно пропонує використання власних можливостей впливу, а як особа, яка виконувала визначену роль у системі передачі грошових коштів.

У контексті встановлених обставин ОСОБА_5 виступав функціональною ланкою механізму одержання неправомірної вигоди службовою особою, забезпечуючи реалізацію узгодженого способу передачі грошових коштів та створюючи умови для їх передачі без безпосереднього контакту між надавачем та отримувачем.

Саме тому встановлені обставини не дозволяють розглядати ОСОБА_5 як автономного суб`єкта, діяльність якого могла б бути відокремлена від дій службової особи. Натомість вони свідчать про його фактичну інтеграцію у процес одержання неправомірної вигоди, що є характерною ознакою пособництва у вчиненні злочину, передбаченого ст.368 КК.

З урахуванням викладеного колегія суддів переходить до подальшого аналізу ролі ОСОБА_5 у передачі грошових коштів та з`ясування того, яку саме функцію він виконував у реалізації домовленостей між учасниками подій.

З`ясування цієї ролі має принципове значення для правильної кримінально-правової оцінки дій ОСОБА_5, оскільки у справах про корупційні правопорушення участь третіх осіб у передачі грошових коштів може мати різний характер - від випадкової участі у комунікації до усвідомленого забезпечення реалізації злочинного наміру службової особи.

Як установлено під час дослідження матеріалів кримінального провадження, поведінка ОСОБА_5 у процесі комунікації з ОСОБА_13 не обмежувалася передаванням інформації або технічним сприянням у контакті між учасниками подій.

Навпаки, аналіз змісту розмов, зафіксованих у ході проведення НСРД, свідчить, що обвинувачений активно обговорював спосіб передачі грошових коштів, приділяючи особливу увагу тому, яким саме чином має бути організовано цей процес.

Фактично ОСОБА_5 не лише погоджувався із запропонованою службовою особою схемою передачі грошових коштів, а й брав участь у виробленні способу її реалізації, обговорюючи механізм передачі коштів, який передбачав виключення прямого контакту між надавачем та службовою особою.

За таких умов участь ОСОБА_5 у зазначеній конфігурації взаємодії набувала значення проміжної ланки у процесі передачі грошових коштів, через яку мала відбутися реалізація досягнутих між учасниками домовленостей.

Юридичне значення такої поведінки полягає у тому, що вона була спрямована на створення умов, за яких службова особа могла отримати неправомірну вигоду без безпосереднього контакту з надавачем коштів, а відтак - із нижчим ризиком викриття.

Саме тому подібний спосіб організації передачі коштів часто використовується у корупційних схемах як інструмент конспірації.

З огляду на це участь ОСОБА_5 у запропонованому механізмі передачі грошових коштів не може розглядатися як нейтральна або випадкова. Навпаки, його поведінка створювала умови, за яких службова особа могла отримати неправомірну вигоду у спосіб, що мінімізує ризик її викриття.

Така діяльність відповідає ознакам пособництва, визначеним у ч.5 ст.27 КК, оскільки обвинувачений фактично усував перешкоди для вчинення злочину та сприяв його реалізації шляхом організації безпечного способу передачі грошових коштів.

Таким чином, участь ОСОБА_5 у зазначених подіях полягала не лише у передачі інформації між учасниками комунікації, а у створенні посередницького механізму передачі коштів, який забезпечував службовій особі можливість отримати неправомірну вигоду без прямого контакту з її надавачем.

З урахуванням викладеного та після встановлення ролі ОСОБА_5 у передачі грошових коштів колегія суддів переходить до з`ясування ще однієї обставини, яка має визначальне значення для правильної кримінально-правової оцінки його дій, - у чиїх інтересах фактично діяла особа, яка виконувала посередницьку функцію. Встановлення цього так званого «вектора інтересу» дозволяє остаточно визначити кримінально-правову природу поведінки обвинуваченого.

У справах, пов`язаних із передачею неправомірної вигоди, посередники нерідко намагаються представити свою участь як діяльність, спрямовану на захист або представництво інтересів особи, яка взаємодіє із службовою особою. Саме тому для відмежування пособництва в одержанні неправомірної вигоди від інших можливих форм участі у подіях необхідно встановити так званий «вектор інтересу», тобто визначити, чиї саме інтереси об`єктивно обслуговувала поведінка посередника.

У цьому контексті суд має з`ясувати, чи були дії такої особи спрямовані на мінімізацію ризиків для надавача коштів, чи, навпаки, на забезпечення умов, за яких службова особа зможе безперешкодно отримати неправомірну вигоду.

Аналіз поведінки ОСОБА_5 у встановлених судом обставинах свідчить, що його дії були спрямовані саме на забезпечення реалізації корупційного умислу службової особи, а не на захист або представництво інтересів ОСОБА_13 .

Передусім звертає на себе увагу те, що під час відповідної комунікації обвинувачений жодним чином не ставив під сумнів суму грошових коштів, яка підлягала передачі службовій особі. Якби ОСОБА_5 дійсно виступав як представник інтересів ОСОБА_13, природною реакцією з його боку було б прагнення мінімізувати можливі втрати клієнта, зокрема шляхом обговорення можливості зменшення суми або пошуку інших варіантів вирішення ситуації.

Проте аналіз змісту зафіксованих розмов не свідчить про наявність з боку обвинуваченого будь-яких спроб вплинути на обсяг неправомірної вигоди, про яку йшлося у відповідній комунікації. Навпаки, поведінка ОСОБА_5 свідчить, що він сприймав зазначену суму як даність, яка підлягає виконанню, і зосереджувався не на зміні умов домовленостей, а на організації способу їх реалізації.

Не менш показовим є і те, що у ході відповідного спілкування обвинувачений не пропонував ОСОБА_13 використання будь-яких правових механізмів захисту. Зокрема, у матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, що ОСОБА_5 пропонував ОСОБА_13 звернутися із заявою до правоохоронних органів, оскаржити дії службових осіб у встановленому законом порядку або використати інші процесуальні інструменти, передбачені кримінальним процесуальним законодавством.

Відсутність подібних дій має принципове значення для оцінки ролі обвинуваченого. Адвокат, який дійсно діє в інтересах клієнта, передусім орієнтується на використання законних способів захисту його прав та інтересів. Проте поведінка ОСОБА_5 свідчить, що у цій ситуації він не намагався запропонувати будь-які правові інструменти вирішення проблеми, а основну увагу приділяв організації самого процесу передачі грошових коштів, обговорюючи технічні аспекти цієї передачі та спосіб її реалізації, та забезпечення створення умов для їх безпечного отримання службовою особою.

Таким чином, аналіз поведінки ОСОБА_5 дає підстави для висновку, що він фактично не виконував функцій представника або захисника інтересів ОСОБА_13, а забезпечував реалізацію вимог службової особи щодо передачі грошових коштів.

У цьому контексті особливого значення набуває та обставина, що організація передачі грошових коштів через проміжну особу об`єктивно сприяє саме інтересам отримувача неправомірної вигоди. Такий спосіб передачі дозволяє службовій особі уникнути безпосереднього контакту з надавачем коштів, що, у свою чергу, істотно знижує ризик її викриття.

Отже, участь ОСОБА_5 у зазначеному процесі фактично забезпечувала реалізацію інтересів службової особи, яка виступала отримувачем неправомірної вигоди.

З урахуванням викладеного колегія суддів доходить висновку, що встановлені у справі обставини свідчать про спрямованість дій ОСОБА_5 на забезпечення інтересів отримувача неправомірної вигоди, а не на захист інтересів особи, яка передавала грошові кошти. Саме тому поведінка обвинуваченого не може розглядатися як діяльність, спрямована на допомогу надавачу неправомірної вигоди або на представництво його інтересів. Навпаки, вона свідчить про те, що ОСОБА_5 виступав елементом процесу, спрямованого на одержання неправомірної вигоди службовою особою.

Встановлення такого вектора інтересу має принципове значення для подальшої кримінально-правової оцінки дій обвинуваченого, оскільки дозволяє перейти до перевірки доводів сторони захисту щодо можливості кваліфікації його поведінки як пособництва особі, яка надає неправомірну вигоду.

Одним із ключових доводів апеляційних скарг сторони захисту є твердження про те, що ОСОБА_5, навіть якщо і брав участь у передачі грошових коштів, діяв не в інтересах службової особи, а виключно в інтересах свого клієнта - ОСОБА_13 .

За логікою апелянтів, участь адвоката у комунікації між клієнтом та представником правоохоронного органу не може автоматично свідчити про його причетність до одержання неправомірної вигоди службовою особою. Навпаки, на їх переконання, ОСОБА_5 у цій ситуації виконував роль представника інтересів ОСОБА_13 і намагався допомогти клієнтові вирішити проблему, що виникла у зв`язку з кримінальним провадженням.

Виходячи з цього, сторона захисту фактично пропонує розглядати поведінку обвинуваченого як сприяння особі, яка надає неправомірну вигоду, що теоретично могло б утворювати склад пособництва у вчиненні злочину, передбаченого ст.369 КК.

Колегія суддів вважає за необхідне перевірити наведений довід з урахуванням фактичних обставин справи та правової природи діяльності адвоката.

Насамперед слід зазначити, що статус адвоката за своєю суттю передбачає виконання функції захисту прав та законних інтересів клієнта, а також використання передбачених законом правових механізмів для досягнення такого результату.

Адвокатська діяльність ґрунтується на принципах законності, незалежності та пріоритетності інтересів клієнта, що передбачає, зокрема, пошук правових рішень для усунення або мінімізації негативних наслідків для особи, інтереси якої представляє адвокат.

Поведінка адвоката, який дійсно діє в інтересах клієнта, зазвичай спрямована на використання передбачених законом процесуальних інструментів - подання заяв, клопотань, скарг, ініціювання відповідних процесуальних дій або оскарження рішень і дій посадових осіб.

Однак аналіз фактичних обставин, установлених у цьому кримінальному провадженні, свідчить, що поведінка ОСОБА_5 не відповідає зазначеним критеріям.

У ході комунікації з ОСОБА_13 обвинувачений не пропонував використання жодного із передбачених законом механізмів захисту прав клієнта. Зокрема, у матеріалах справи відсутні дані про те, що ОСОБА_5 пропонував ОСОБА_13 звернутися із заявою про протиправні дії службових осіб, ініціювати процесуальне оскарження відповідних рішень або використати інші правові інструменти, передбачені кримінальним процесуальним законодавством.

Натомість поведінка обвинуваченого була спрямована на інший результат.

Як установлено судом першої інстанції, ОСОБА_5 не лише не заперечував проти передачі грошових коштів службовій особі, а й брав активну участь у визначенні способу реалізації цієї передачі. Зокрема, він обговорював із ОСОБА_13 технічні аспекти передачі коштів, приділяючи увагу тому, яким саме чином має бути організований цей процес.

Подібна поведінка не може бути розцінена як діяльність, спрямована на захист інтересів клієнта. Організація передачі коштів у спосіб, який мінімізує ризик викриття службової особи, об`єктивно сприяє реалізації інтересів саме отримувача неправомірної вигоди.

Саме тому твердження сторони захисту про те, що обвинувачений діяв як пособник надавача неправомірної вигоди, не знаходить підтвердження у встановлених фактичних даних. Навпаки, характер його поведінки свідчить, що він виступав складовою ланкою механізму одержання неправомірної вигоди службовою особою.

За таких обставин запропонована стороною захисту версія про можливість кваліфікації дій обвинуваченого за ст.369 КК не відповідає встановленим фактичним обставинам справи та є юридично неспроможною.

З огляду на викладене колегія суддів доходить висновку, що доводи апеляційних скарг у цій частині є необґрунтованими та підлягають відхиленню.

З урахуванням цього колегія суддів переходить до перевірки наступного доводу апеляційних скарг - щодо можливості кваліфікації дій ОСОБА_5 як зловживання впливом, передбаченого ст.369-2 КК.

За змістом апеляційних скарг апелянти виходили з того, що обвинувачений нібито міг виступати як самостійний посередник, який обіцяв використати свої зв`язки, знайомства або авторитет у правоохоронних органах для впливу на службових осіб з метою вирішення питання, що виникло у ОСОБА_13 .

Фактично у межах цієї версії сторона захисту намагалася представити поведінку ОСОБА_5 як діяльність особи, яка пропонує свої послуги з використання впливу на прийняття рішень службовими особами, що, на їх переконання, могло б відповідати ознакам складу злочину, передбаченого ст.369-2 КК.

За змістом кримінального закону зловживання впливом полягає у пропозиції, обіцянці або одержанні неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Суттєвою ознакою цього складу злочину є те, що особа, яка пропонує або обіцяє здійснити вплив, виступає як самостійний суб`єкт відповідної комунікації, тобто діє автономно, пропонуючи використання власних можливостей впливу на службову особу.

Для кваліфікації дій за ст.369-2 КК необхідно встановити, що посередник пропонує або обіцяє використати власний вплив, який не є частиною узгодженого механізму отримання неправомірної вигоди службовою особою.

Саме наявність такої автономності є ключовою ознакою, що відмежовує зловживання впливом від пособництва у вчиненні корупційних злочинів.

Однак аналіз встановлених у цьому кримінальному провадженні обставин не свідчить про наявність у діях ОСОБА_5 таких ознак.

Як уже зазначалося вище, генезис появи ОСОБА_5 у відповідній комунікації свідчить, що він був залучений до процесу передачі грошових коштів за ініціативою службової особи - ОСОБА_6 . Отже, участь обвинуваченого у зазначених подіях була зумовлена не його власною пропозицією використати вплив на службових осіб, а безпосередньо волею особи, яка виступала отримувачем неправомірної вигоди.

Крім того, аналіз змісту зафіксованих розмов не свідчить про те, що обвинувачений пропонував ОСОБА_13 використати власні зв`язки або авторитет для впливу на прийняття рішень службовими особами. Навпаки, у ході комунікації ОСОБА_5 фактично виступав як особа, через яку мала відбутися передача грошових коштів, а його основна увага була зосереджена на організації способу такої передачі.

За таких обставин ОСОБА_5 не виступав як самостійний «посередник впливу», а діяв у межах механізму, сформованого службовою особою, яка виступала отримувачем неправомірної вигоди.

Отже, встановлені у справі фактичні обставини свідчать про відсутність у діях обвинуваченого тієї автономності, яка є необхідною ознакою складу злочину, передбаченого ст.369-2 КК.

За таких умов доводи сторони захисту про можливість кваліфікації дій ОСОБА_5 за ст.369-2 КК є юридично неспроможними, а наведена версія не знаходить підтвердження у матеріалах кримінального провадження.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції переходить до перевірки наступного доводу апеляційних скарг - щодо можливості кваліфікації дій ОСОБА_5 як шахрайства.

Ще одним доводом апеляційних скарг сторони захисту є припущення про те, що дії ОСОБА_5 могли мати ознаки шахрайства, передбаченого ст.190 КК.

За версією апелянтів, обвинувачений міг ввести ОСОБА_13 в оману щодо своїх реальних намірів або можливостей вплинути на службових осіб правоохоронних органів та, скориставшись цією оманою, отримати від нього грошові кошти без наміру передавати їх будь-кому з посадових осіб.

Фактично у межах цієї версії сторона захисту намагалася представити ситуацію таким чином, що ОСОБА_5 діяв автономно, використовуючи довіру ОСОБА_13 та створюючи у нього хибне уявлення про можливість вирішення питання через передачу коштів.

Колегія суддів вважає за необхідне перевірити наведений довід з урахуванням правової природи складу злочину, передбаченого ст.190 КК.

За змістом кримінального закону шахрайство передбачає заволодіння чужим майном шляхом обману або зловживання довірою. Ключовою ознакою цього складу злочину є введення потерпілого в оману щодо обставин, які мають істотне значення для прийняття ним рішення про передачу майна.

Для наявності шахрайства необхідно встановити, що особа отримала майно саме внаслідок створення у потерпілого хибного уявлення про реальний стан речей.

Однак встановлені у цьому кримінальному провадженні обставини не підтверджують наявності таких ознак.

Як убачається з матеріалів справи, у комунікації щодо передачі грошових коштів безпосередню участь брала службова особа - ОСОБА_6, яка виступала отримувачем неправомірної вигоди.

Саме він під час відповідних переговорів визначав умови вирішення питання та фактично санкціонував механізм передачі грошових коштів.

Більше того, як уже зазначалося раніше, саме ОСОБА_6 визначив особу, через яку має бути організована передача коштів, вказавши на необхідність контакту з ОСОБА_5 .

Участь ОСОБА_5 у відповідних подіях не була результатом самостійної ініціативи обвинуваченого, спрямованої на введення ОСОБА_13 в оману.

Навпаки, його участь була зумовлена волею службової особи, яка виступала отримувачем неправомірної вигоди, та полягала у виконанні функції проміжної ланки у механізмі передачі грошових коштів.

За таких обставин твердження сторони захисту про можливість шахрайського заволодіння коштами не узгоджується із встановленою фактичною картиною подій.

Якби ОСОБА_5 дійсно діяв як шахрай, він мав би створити у ОСОБА_13 уявлення про можливість впливу на службових осіб, не маючи при цьому жодного реального зв`язку з ними.

Однак у даному випадку службова особа, на користь якої передавалися кошти, не лише була реальною особою, а й безпосередньо брала участь у комунікації та визначала порядок подальших дій.

Саме ця обставина виключає можливість розглядати поведінку ОСОБА_5 як введення ОСОБА_13 в оману щодо реального стану речей.

Отже, встановлені у справі фактичні обставини не підтверджують наявності обману як обов`язкової ознаки складу злочину, передбаченого ст.190 КК.

Навпаки, вони свідчать про існування узгодженого механізму передачі грошових коштів службовій особі, у межах якого ОСОБА_5 виконував визначену функцію.

За таких обставин доводи сторони захисту про можливість кваліфікації дій обвинуваченого як шахрайства є необґрунтованими.

Колегія суддів доходить висновку, що версія про шахрайський характер дій ОСОБА_5 не знаходить підтвердження у встановлених фактичних обставинах та підлягає відхиленню.

За таких обставин твердження сторони захисту про те, що зазначена сума є правомірним адвокатським гонораром, не узгоджується із встановленими фактичними даними.

Колегія суддів також бере до уваги, що у матеріалах кримінального провадження відсутні переконливі докази того, що саме у зазначений момент між сторонами відбувалося узгодження або виконання умов договору про надання правничої допомоги.

Натомість усі встановлені обставини свідчать про те, що передача грошових коштів була частиною механізму, спрямованого на реалізацію домовленостей щодо надання неправомірної вигоди службовій особі.

З огляду на викладене колегія суддів доходить висновку, що версія сторони захисту про правомірне походження грошових коштів як адвокатського гонорару не знаходить підтвердження у матеріалах кримінального провадження.

Отже, наведений довід апеляційних скарг є необґрунтованим та підлягає відхиленню.

Фактичні обставини свідчать, що грошові кошти, вилучені у ОСОБА_5, були безпосередньо пов`язані з механізмом передачі неправомірної вигоди службовій особі, а участь обвинуваченого у цьому механізмі мала характер сприяння у її одержанні.

Установлені у справі обставини також свідчать, що діяльність ОСОБА_5 не була спрямована на захист або представництво інтересів ОСОБА_13 .

Обвинувачений не пропонував використання передбачених законом правових механізмів для захисту прав клієнта, не намагався змінити умови або обсяг вимог службової особи, а зосереджував свою увагу виключно на організації передачі грошових коштів.

Поведінка ОСОБА_5 об`єктивно була спрямована на забезпечення реалізації інтересів службової особи, яка виступала отримувачем неправомірної вигоди.

Перевірка альтернативних версій, висунутих стороною захисту, також не підтвердила їх обґрунтованості. Сукупний аналіз установлених обставин дозволяє колегії суддів дійти висновку про неспроможність запропонованих стороною захисту альтернативних моделей правової оцінки поведінки обвинуваченого.

Зокрема, встановлені обставини виключають можливість кваліфікації дій обвинуваченого як пособництва особі, яка надає неправомірну вигоду, оскільки його поведінка не була спрямована на допомогу надавачу коштів.

Так само вони виключають можливість розглядати поведінку ОСОБА_5 як зловживання впливом, передбачене ст.369-2 КК, оскільки обвинувачений не виступав як автономний суб`єкт, який пропонує використати власний вплив на службових осіб, а був інтегрований у механізм одержання неправомірної вигоди.

Не знайшла підтвердження і версія сторони захисту про можливість шахрайського заволодіння коштами, оскільки службова особа, на користь якої передавалися кошти, безпосередньо брала участь у комунікації та сама визначила посередника для їх передачі.

Також не підтверджується довід сторони захисту про правомірне походження грошових коштів як адвокатського гонорару, оскільки встановлені обставини свідчать, що їх передача відбувалася у контексті реалізації домовленостей щодо надання неправомірної вигоди службовій особі.

Саме така сукупність установлених обставин та реальна роль ОСОБА_5 у механізмі подій виключають можливість іншої кримінально-правової оцінки його поведінки, ніж як сприяння службовій особі в одержанні неправомірної вигоди.

Узагальнюючи наведене, колегія суддів доходить висновку, що встановлені у кримінальному провадженні фактичні обставини свідчать про наявність у діях ОСОБА_5 ознак сприяння службовій особі у процесі одержання неправомірної вигоди.

Його участь у відповідних подіях полягала у виконанні посередницької функції, спрямованої на організацію передачі грошових коштів та забезпечення умов, за яких службова особа могла отримати неправомірну вигоду без безпосереднього контакту з її надавачем.

Сукупність установлених обставин також свідчить, що ОСОБА_5 усвідомлював характер дій службової особи та спрямованість передачі грошових коштів саме на одержання неправомірної вигоди.

Така поведінка відповідає ознакам пособництва за ч.5 ст.27 КК, оскільки обвинувачений сприяв вчиненню злочину шляхом організації механізму передачі неправомірної вигоди.

Зазначені висновки зроблені судом апеляційної інстанції після послідовної перевірки кожної з альтернативних версій, висунутих стороною захисту, та їх оцінки у сукупності з установленими фактичними обставинами справи.

З огляду на це колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК як пособництво в одержанні неправомірної вигоди службовою особою.

Таким чином, доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо можливості іншої кримінально-правової кваліфікації дій обвинуваченого є необґрунтованими та підлягають відхиленню.

Колегія суддів також звертає увагу, що доводи апеляційних скарг сторони захисту фактично зводяться до пропозиції надати іншу інтерпретацію встановленим у справі фактичним обставинам та переоцінити докази, яким суд першої інстанції надав належну правову оцінку. Наведені аргументи не свідчать про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність або істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що могли б бути підставою для зміни кримінально-правової кваліфікації дій обвинуваченого.

Встановлена сукупність фактичних обставин справи свідчить, що участь ОСОБА_5 у відповідних подіях не мала автономного характеру, а була функціонально інтегрованою у механізм одержання неправомірної вигоди службовою особою. За таких обставин будь-яка інша кримінально-правова інтерпретація його поведінки, крім пособництва у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК, суперечила б установленим судом фактичним даним.

Поряд із перевіркою доводів апеляційних скарг щодо кваліфікації дій обвинувачених за ст.368 КК, колегія суддів переходить до аналізу іншого аспекту інкримінованих подій - підбурювання до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, відповідальність за яке передбачена ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг у частині засудження обвинувачених за підбурювання до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, а саме керівництву Сумської обласної прокуратури, колегія суддів виходить із такого.

У поданих апеляційних скаргах сторона захисту заперечувала наявність у діях ОСОБА_6 та ОСОБА_5 складу зазначеного кримінального правопорушення. Зокрема, апелянти стверджували, що у матеріалах кримінального провадження відсутні докази того, що обвинувачені схиляли ОСОБА_13 до надання неправомірної вигоди керівництву Сумської обласної прокуратури.

На переконання сторони захисту, розмови між учасниками подій не містили ознак активного впливу на волю ОСОБА_13 з метою формування у нього наміру надати неправомірну вигоду, а тому не можуть розцінюватися як підбурювання у розумінні ч.4 ст.27 КК. Захист також наголошував, що ОСОБА_5 не був ініціатором обговорення питання про передачу коштів керівництву Сумської обласної прокуратури та не мав жодних зв`язків із керівництвом Сумської обласної прокуратури, що, на думку апелянтів, виключає можливість кваліфікації його дій як підбурювання до підкупу.

Крім того, сторона захисту наполягала на відсутності узгодженості дій між обвинуваченими та стверджувала, що кожен із них діяв автономно, а їхні висловлювання у розмовах із ОСОБА_13 мали характер окремих коментарів або припущень, які не спрямовувалися на формування у нього наміру надати неправомірну вигоду керівництву Сумської обласної прокуратури.

Водночас суд першої інстанції дійшов протилежного висновку та встановив, що ОСОБА_6 та ОСОБА_5 підбурили ОСОБА_13 до надання неправомірної вигоди керівництву Сумської обласної прокуратури за невчинення дій щодо скасування постанови про закриття кримінального провадження.

З огляду на наведені доводи апеляційних скарг суд апеляційної інстанції вважає за необхідне перевірити, чи містять встановлені у справі фактичні обставини ознаки підбурювання до надання неправомірної вигоди, а також чи підтверджується матеріалами кримінального провадження наявність узгоджених дій обвинувачених, спрямованих на формування у ОСОБА_13 наміру підкупити керівництво Сумської обласної прокуратури.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг щодо відсутності підбурювання до надання неправомірної вигоди, суд апеляційної інстанції виходить із фактичної моделі подій, встановленої судом першої інстанції на підставі сукупності досліджених доказів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у процесі спілкування з ОСОБА_13 обговорювалися порядок, умови та структура передачі грошових коштів за вирішення питання щодо закриття кримінального провадження.

Зокрема, під час зафіксованої у ході проведення НСРД розмови сторони обговорювали можливу структуру передачі неправомірної вигоди. У ході цього обговорення ОСОБА_13 запропонував передати спочатку 4 000, а в подальшому ще 4 000 доларів США.

На таку пропозицію ОСОБА_6 не погодився та запропонував іншу структуру розподілу неправомірної вигоди, зазначивши: «П`ять на три давайте спробуєм».

Зміст цієї репліки свідчить, що ОСОБА_6 визначив іншу модель розподілу грошових коштів, відповідно до якої загальна сума неправомірної вигоди розподілялася між двома адресатами - ним особисто та керівництвом Сумської обласної прокуратури.

У подальшому ОСОБА_5 підтримав та конкретизував запропонований підхід, запропонувавши «разбить чек», тобто передати кошти частинами, чим фактично розвинув механізм передачі неправомірної вигоди та спосіб його практичної реалізації.

Таким чином, зі змісту зафіксованої розмови вбачається чітка послідовність формування корупційної домовленості: спочатку ОСОБА_13 висловив власну пропозицію щодо можливого способу передачі коштів, однак ОСОБА_6 відхилив її та запропонував іншу структуру розподілу неправомірної вигоди, яка передбачала передачу 5 000 доларів США йому особисто та 3 000 доларів США - керівництву Сумської обласної прокуратури.

Такий розподіл неправомірної вигоди між різними адресатами свідчить, що обговорювана передача коштів була пов`язана не з оплатою абстрактного «впливу», а з винагородою за реалізацію або невикористання конкретних владних повноважень відповідними службовими особами. Саме тому у сприйнятті учасників комунікації кожна частина грошових коштів мала своє цільове призначення - одна частина призначалася службовій особі органу досудового розслідування за прийняття процесуального рішення, тоді як інша - керівництву Сумської обласної прокуратури за невтручання у таке рішення.

Подальша участь ОСОБА_5, який підтримав запропонований підхід та почав обговорювати технічні аспекти передачі коштів («разбить чек»), свідчить, що він не був пасивним учасником комунікації, а долучився до формування та реалізації механізму передачі неправомірної вигоди.

Колегія суддів також звертає увагу, що відповідно до ст.7, 15 Закону України «Про прокуратуру» до системи прокуратури України належать, зокрема, обласні прокуратури, у яких здійснюють свої повноваження прокурори відповідної прокуратури.

Водночас використане у розмові формулювання «в область» у контексті встановлених обставин справи не може тлумачитися абстрактно як посилання на будь-яких прокурорів відповідної прокуратури. З урахуванням фактичної моделі подій, встановленої судом першої інстанції, таке формулювання стосувалося саме керівництва Сумської обласної прокуратури, яке наділене повноваженнями щодо організації процесуального керівництва та прийняття рішень у межах відповідного кримінального провадження, у тому числі щодо перевірки законності постанови про його закриття та можливості її скасування.

При цьому відповідно до п.2 примітки до ст.368 КК прокурори належать до службових осіб, які займають відповідальне становище, що узгоджується з кваліфікуючою ознакою, передбаченою ч.3 ст.369 КК.

Разом з цим, сама по собі відсутність у розмові конкретизації посад або прізвищ таких службових осіб не має вирішального значення для кримінально-правової оцінки подій, оскільки у сприйнятті ОСОБА_13 йшлося про необхідність надання неправомірної вигоди саме керівництву Сумської обласної прокуратури як носію відповідних владних повноважень.

При цьому колегія суддів враховує і висновок комісійної судової лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи мовлення, на який посилалася сторона захисту. Як убачається зі змісту цього висновку, експерти, аналізуючи текст розмов, зазначили, що зі змісту висловлювань неможливо однозначно встановити, чи йшлося саме про керівництво Сумської обласної прокуратури, чи про інших прокурорів цієї прокуратури.

Водночас така обставина не має визначального значення для кримінально-правової оцінки встановлених подій, оскільки з урахуванням фактичної моделі подій, встановленої судом першої інстанції, а також змісту зафіксованих розмов, убачається, що як у контексті комунікації між учасниками подій, так і у сприйнятті ОСОБА_13, адресатом неправомірної вигоди виступало саме керівництво Сумської обласної прокуратури, як носій повноважень щодо перевірки законності прийнятого слідчим рішення про закриття кримінального провадження та можливості його скасування.

При цьому відповідно до п.2 примітки до ст.368 КК та ст.15 Закону України «Про прокуратуру» прокурори, у тому числі керівники органів прокуратури, належать до службових осіб, які займають відповідальне становище.

Вирішальне значення для оцінки змісту такої комунікації має те, як запропонована схема передачі коштів була сприйнята адресатом відповідних висловлювань. Із аналізу змісту зафіксованих розмов убачається, що сформульована обвинуваченими схема розподілу грошових коштів («п`ять - мені, три - в область») сприймалася ОСОБА_13 як необхідність передачі частини неправомірної вигоди саме керівництву Сумської обласної прокуратури з метою забезпечення невтручання у процес закриття кримінального провадження. Саме таке сприйняття визначає фактичний зміст обговорюваної пропозиції незалежно від того, чи містили висловлювання обвинувачених конкретизацію посад або прізвищ відповідних службових осіб.

Така конкретизація структури грошових коштів має принципове значення для кримінально-правової оцінки встановлених подій.

По-перше, вона свідчить, що неправомірна вигода була спрямована на два різні об`єкти корупційного впливу:

- частина коштів призначалася ОСОБА_6 як службовій особі органу досудового розслідування за прийняття процесуального рішення щодо закриття кримінального провадження;

- інша частина коштів призначалася керівництву Сумської обласної прокуратури за невтручання у відповідне рішення та незастосування процесуальних повноважень щодо його скасування.

По-друге, така структура неправомірної вигоди об`єктивно свідчить про наявність двох взаємопов`язаних, але юридично самостійних напрямків злочинної діяльності.

Надання частини коштів у розмірі 5 000 доларів США було пов`язане з використанням ОСОБА_6 наданих йому службових повноважень та утворює склад злочину, передбаченого ст.368 КК, у вчиненні якого ОСОБА_5 виступав пособником.

Водночас інша частина неправомірної вигоди у розмірі 3 000 доларів США призначалася для керівництва Сумської обласної прокуратури за невчинення дій щодо скасування постанови про закриття кримінального провадження.

Саме в цій частині дії обвинувачених полягали у схилянні ОСОБА_13 до надання неправомірної вигоди керівництву Сумської обласної прокуратури як службовим особам, які займають відповідальне становище, що за своїм змістом утворює підбурювання до надання неправомірної вигоди у розумінні ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК.

Таким чином, встановлена у справі структура неправомірної вигоди - «п`ять - мені, три - в область» - свідчить про існування двох взаємопов`язаних, але самостійних з кримінально-правової точки зору корупційних епізодів: одержання неправомірної вигоди службовою особою (ст.368 КК) та підбурювання до надання неправомірної вигоди керівництву Сумської обласної прокуратури (ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК).

Саме з урахуванням такої фактичної моделі подій суд апеляційної інстанції переходить до перевірки доводів апеляційних скарг щодо відсутності у діях обвинувачених ознак підбурювання до надання неправомірної вигоди.

Аналіз встановлених у справі обставин свідчить, що інтелектуальний вплив на ОСОБА_13 здійснювався обвинуваченими не ізольовано, а у межах узгодженої моделі поведінки, в якій кожен із них виконував окрему функціональну роль.

Установлена фактична модель подій дозволяє визначити роль кожного з обвинувачених у формуванні та реалізації запропонованого механізму передачі неправомірної вигоди.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 виступав ініціатором та ідеологом відповідної корупційної моделі. Саме він визначив загальну структуру неправомірної вигоди та її розподіл між різними адресатами, сформулювавши пропорцію «п`ять - мені, три - в область», тобто для себе та керівництва Сумської обласної прокуратури. Використовуючи свій службовий статус керівника органу досудового розслідування, ОСОБА_6 фактично створював у ОСОБА_13 переконання, що надання неправомірної вигоди є необхідною умовою для вирішення питання щодо закриття кримінального провадження.

У свою чергу ОСОБА_5 виконував функцію операційної ланки цієї схеми, забезпечуючи практичну реалізацію запропонованого механізму. Підтримавши запропоновану ОСОБА_6 схему розподілу неправомірної вигоди, він почав обговорювати технічні аспекти передачі коштів, зокрема пропонуючи «розбити чек», тобто передати кошти частинами, що фактично означало організацію способу передачі неправомірної вигоди.

Така поведінка свідчить, що ОСОБА_5 не обмежувався роллю пасивного учасника комунікації, а активно долучився до реалізації запропонованого механізму. Його дії були спрямовані на забезпечення практичної можливості передачі коштів у спосіб, який відповідав домовленостям, сформульованим ОСОБА_6 .

За таких обставин дії обвинувачених утворюють єдиний механізм інтелектуального впливу на ОСОБА_13, у якому роль ОСОБА_6 полягала у формуванні та легітимації корупційної пропозиції, спрямованої, зокрема, на передачу частини неправомірної вигоди керівництву Сумської обласної прокуратури, тоді як ОСОБА_5 забезпечував її подальшу реалізацію на рівні безпосередньої комунікації та організації передачі коштів.

Перевіряючи доводи сторони захисту про відсутність узгодженості дій між обвинуваченими, суд апеляційної інстанції виходить із фактичної картини комунікації між учасниками подій, встановленої на підставі матеріалів кримінального провадження.

Аналіз зафіксованих розмов свідчить, що ОСОБА_6 та ОСОБА_5 діяли у межах єдиної та узгодженої моделі поведінки, послідовно формуючи у ОСОБА_13 переконання щодо необхідності надання неправомірної вигоди.

Передусім про узгодженість їхніх дій свідчить ідентичність параметрів неправомірної вигоди, які озвучувалися під час комунікації. Як ОСОБА_6, так і ОСОБА_5 оперували однією і тією ж сумою грошових коштів та посилалися на один і той самий адресат передачі частини неправомірної вигоди - керівництво Сумської обласної прокуратури, що свідчить про узгоджений характер їхньої поведінки.

Така збіглість ключових елементів корупційної пропозиції - суми коштів, її структури та адресатів - об`єктивно виключає можливість випадкового збігу позицій двох осіб, які нібито діяли незалежно одна від одної, та свідчить про спільний інтелектуальний вплив обвинувачених на формування у ОСОБА_13 наміру надати неправомірну вигоду.

Більше того, поведінка обвинувачених у процесі комунікації свідчить, що їхні дії взаємно підсилювали одна одну. ОСОБА_6 формував загальну модель розподілу неправомірної вигоди та визначав її основні параметри, тоді як ОСОБА_5 підтримував запропоновану конструкцію та обговорював механізм її практичної реалізації.

При цьому колегія суддів враховує, що підбурювання до надання неправомірної вигоди може проявлятися не лише у прямій вимозі або наказі передати грошові кошти, а й у формуванні у особи переконання щодо необхідності такої передачі для досягнення бажаного результату. Саме такий інтелектуальний вплив простежується у поведінці обвинувачених, які у процесі комунікації послідовно формували у ОСОБА_13 уявлення про неминучість надання неправомірної вигоди для вирішення питання.

Така взаємодія обвинувачених створювала у ОСОБА_13 переконання у тому, що запропонований механізм вирішення питання є узгодженим між учасниками схеми та реально може бути реалізований, що об`єктивно посилювало вплив їхніх висловлювань на формування у нього наміру надати неправомірну вигоду керівництву Сумської обласної прокуратури.

Цього висновку не спростовує і поданий стороною захисту висновок комісійної судової лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи мовлення. Як убачається з мотивів вироку, суд першої інстанції оцінив цей висновок та обґрунтовано виходив із того, що експертне дослідження не може підміняти собою судову оцінку доказів і вирішення питання про наявність чи відсутність узгодженості дій співучасників.

При цьому суд першої інстанції зазначив, що зміст висловлювань обвинувачених має з`ясовуватися не ізольовано за текстом окремих розмов, а з урахуванням усього контексту подій, попередньої та подальшої поведінки учасників, а також сукупності інших доказів у кримінальному провадженні.

Саме тому сам по собі експертний висновок про відсутність у розмовах прямої вказівки на попередню домовленість між ОСОБА_6 та ОСОБА_5 не виключає встановленої судом узгодженості їхніх дій, яка підтверджується фактичною синхронністю поведінки, ідентичністю параметрів неправомірної вигоди, її структури та адресатів, а також взаємним підсиленням ролей обвинувачених у процесі комунікації.

Саме така функціональна взаємодія підтверджує узгодженість дій обвинувачених.

За таких обставин доводи сторони захисту про відсутність узгодженості дій між обвинуваченими не знаходять свого підтвердження у матеріалах кримінального провадження.

Навпаки, встановлена під час судового розгляду ідентичність змісту пропозицій, їхніх параметрів та адресатів, а також взаємне підсилення позицій обвинувачених у процесі комунікації свідчать про узгодженість їхніх дій, спрямованих на схиляння ОСОБА_13 до надання неправомірної вигоди керівництву Сумської обласної прокуратури.

Саме на цьому етапі суд апеляційної інстанції вважає за необхідне надати остаточну правову оцінку доводам сторони захисту щодо можливості кваліфікації дій обвинувачених за ст.369-2 КК.

Перевіряючи ці доводи, колегія суддів виходить із критеріїв розмежування підбурювання до надання неправомірної вигоди (ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК) та зловживання впливом (ст.369-2 КК), сформульованих у сталій практиці Верховного Суду.

Першим із таких критеріїв є характер повноважень особи, в інтересах якої пропонується передати неправомірну вигоду.

Як зауважив ККС ВС у постанові від 10 грудня 2024 року у справі №757/38626/17-к, зловживання впливом передбачає ситуацію, коли за неправомірну вигоду особа пропонує чи обіцяє вплинути на прийняття рішення іншою службовою особою. Вирішальною ознакою такого складу є те, що особа, яка надає неправомірну вигоду, усвідомлює: адресат цієї вигоди сам не має повноважень вирішити відповідне питання, але може вплинути на того, хто такими повноваженнями наділений.

Натомість підбурювання до надання неправомірної вигоди має місце тоді, коли особа схиляє іншу особу до підкупу службової особи, яка безпосередньо наділена владними повноваженнями у відповідній сфері.

Як убачається зі встановлених у справі обставин, у даному випадку неправомірна вигода пропонувалася саме керівництву Сумської обласної прокуратури як службовим особам, які відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства наділені повноваженнями щодо процесуального керівництва та мають право скасовувати постанови про закриття кримінального провадження.

Отже, у цій справі предметом обговорюваної між учасниками подій домовленості щодо передачі неправомірної вигоди були не абстрактні «зв`язки» чи «вплив», а конкретні владні повноваження службових осіб прокуратури. Такий характер домовленості принципово відрізняється від конструкції зловживання впливом, яка передбачає саме посередницький вплив на іншу службову особу.

Так, зокрема, Верховний Суд у постанові Об`єднаної палати ККС ВС від 29 березня 2021 року у справі №554/5090/16-к звернув увагу, що під впливом у розумінні ст.369-2 КК слід розуміти використання службового авторитету, особистих зв`язків або інших можливостей для впливу на особу, яка наділена владними повноваженнями. Саме наявність такого посередницького впливу на іншу службову особу є ключовою ознакою цього складу злочину.

Другим критерієм розмежування, на який звертає увагу Верховний Суд, є суб`єктивне сприйняття ситуації особою, яка має надати неправомірну вигоду.

Для правильної правової оцінки має значення те, чи сприймала така особа неправомірну вигоду як плату за використання «впливу», чи як плату за вчинення або невчинення дій службовими особами, наділеними відповідними владними повноваженнями.

Аналіз змісту зафіксованих розмов та контексту комунікації між учасниками подій свідчить, що ОСОБА_13 сприймав запропонований йому механізм передачі коштів саме як необхідність надання неправомірної вигоди службовим особам, від рішень яких залежить подальша доля кримінального провадження.

Зокрема, під час обговорення структури неправомірної вигоди ОСОБА_6 визначив її розподіл між різними адресатами, зазначивши: «п`ять - мені, три - в область», чим фактично конкретизував, що частина коштів призначається для керівництва Сумської обласної прокуратури як службових осіб, які здійснюють процесуальне керівництво.

Саме така конкретизація структури неправомірної вигоди сформувала у ОСОБА_13 розуміння того, що кошти передаються не за використання абстрактного «впливу», а за забезпечення певної поведінки службових осіб, наділених відповідними повноваженнями.

При цьому сама по собі обставина, що у ході розмови ОСОБА_13 висловлював власні пропозиції щодо можливого порядку передачі коштів, не спростовує факту підбурювання. Адже, як убачається зі змісту зафіксованої розмови, саме ОСОБА_6 відхилив запропонований варіант та сформулював іншу модель розподілу неправомірної вигоди.

За таких обставин ініціатива формування структури неправомірної вигоди виходила саме від обвинувачених, тоді як подальше обговорення відбувалося виключно в межах запропонованої ними моделі передачі грошових коштів.

Таким чином, встановлені у справі фактичні обставини свідчать, що поведінка обвинувачених була спрямована не на отримання плати за використання «впливу», а на схиляння ОСОБА_13 до надання неправомірної вигоди службовим особам, наділеним владними повноваженнями.

Подібний підхід відповідає і позиції ККС ВС, викладеній у постанові від 06 травня 2025 року у справі №185/3086/16-к, у якій Верховний Суд звернув увагу, що кримінально-правова оцінка діяння за ст.369-2 КК пов`язується саме з обіцянкою або здійсненням впливу на іншу службову особу, уповноважену на виконання функцій держави.

Отже, з урахуванням суб`єктивного сприйняття ОСОБА_13, обговорювана між учасниками подій передача неправомірної вигоди не пов`язувалася з використанням «впливу» на невизначене коло осіб, а розглядалася як надання коштів конкретним службовим особам прокуратури, наділеним повноваженнями щодо прийняття відповідних процесуальних рішень, що виключає можливість кваліфікації таких дій за ст.369-2 КК

Відтак, доводи сторони захисту щодо можливості кваліфікації дій обвинувачених за ст.369-2 КК є безпідставними та не знаходять підтвердження у матеріалах кримінального провадження.

За таких обставин суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про правильність кваліфікації дій обвинувачених за ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК, а не за ст.369-2 КК.

Перевіряючи доводи сторони захисту щодо можливості кваліфікації дій обвинувачених як шахрайства, суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Шахрайство у розумінні ст.190 КК передбачає заволодіння чужим майном шляхом обману або зловживання довірою, тобто введення особи в оману щодо фактичних обставин, які спонукають її добровільно передати майно.

Натомість встановлені у цьому кримінальному провадженні обставини не свідчать про використання обману як способу заволодіння грошовими коштами.

Як убачається зі змісту зафіксованих розмов, обвинувачені не вигадували неіснуючих осіб або неіснуючих можливостей впливу, а обговорювали передачу неправомірної вигоди службовим особам, які реально наділені повноваженнями щодо прийняття процесуальних рішень у відповідному кримінальному провадженні.

Зокрема, ОСОБА_6, як службова особа органу досудового розслідування, наділений організаційно-розпорядчими повноваженнями щодо діяльності підлеглих слідчих та, відповідно, мав можливість забезпечити прийняття рішення про закриття кримінального провадження, тоді як керівництво Сумської обласної прокуратури наділене повноваженнями щодо перевірки законності такого рішення та його можливого скасування.

Отже, обговорювана між учасниками подій передача грошових коштів була спрямована не на вигаданий «вплив», а на забезпечення певної поведінки службових осіб, наділених реальними владними повноваженнями.

За таких обставин дії обвинувачених не можуть розглядатися як заволодіння майном шляхом обману, оскільки у спілкуванні з ОСОБА_13 вони не створювали у нього хибного уявлення про обставини справи, а навпаки пропонували корупційний спосіб вирішення питання.

Таким чином, встановлені у справі фактичні обставини виключають можливість кваліфікації дій обвинувачених за ст.190 КК, а доводи сторони захисту у цій частині є безпідставними.

Підсумовуючи викладене, суд апеляційної інстанції зазначає, що встановлені під час судового розгляду обставини свідчать про наявність у діях обвинувачених узгодженого інтелектуального впливу на ОСОБА_13, спрямованого на формування у нього наміру надати неправомірну вигоду керівництву Сумської обласної прокуратури як службовим особам, наділеним відповідними владними повноваженнями.

Як убачається зі змісту зафіксованих розмов, обвинувачені сформували та підтримували алгоритм вирішення питання, відповідно до якого передбачалася передача частини грошових коштів керівництву Сумської обласної прокуратури за невтручання у процес закриття кримінального провадження, що, зокрема, було відображено у сформульованій під час комунікації структурі неправомірної вигоди («п`ять - мені, три - в область»).Така поведінка полягала не у випадковому висловленні припущень щодо можливих варіантів розвитку подій, а у послідовному формуванні у ОСОБА_13 переконання щодо необхідності передачі неправомірної вигоди службовим особам прокуратури обласного рівня, наділеним відповідними владними повноваженнями.

За таких обставин дії обвинувачених обґрунтовано кваліфіковані судом першої інстанції як підбурювання до надання неправомірної вигоди службовим особам, які займають відповідальне становище, шляхом інтелектуального впливу на волю ОСОБА_13, що утворює склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК.

Саме внаслідок такого інтелектуального впливу у ОСОБА_13 сформувався намір передати неправомірну вигоду керівництву Сумської обласної прокуратури.

Доводи апеляційних скарг щодо відсутності у діях обвинувачених складу цього кримінального правопорушення, а також щодо можливості іншої кримінально-правової кваліфікації їхніх дій, є безпідставними та не спростовують правильності висновків суду першої інстанції.

За таких обставин сукупність встановлених фактів свідчить, що пропозиції та дії обвинувачених не обмежувалися обговоренням можливих варіантів розвитку подій, а були спрямовані саме на формування у ОСОБА_13 наміру передати неправомірну вигоду службовим особам прокуратури, що і становить зміст підбурювання у розумінні ч.4 ст.27 КК.

Разом з тим, перевіряючи доводи апеляційних скарг у частині правильності кримінально-правової кваліфікації дій обвинувачених, колегія суддів дійшла висновку про необхідність окремої оцінки правильності інкримінування судом першої інстанції кваліфікуючої ознаки вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб. Така перевірка зумовлена необхідністю забезпечення точного застосування положень кримінального закону щодо форм співучасті та їх співвідношення з ознаками складів злочинів, передбачених ст.368 та ст.369 КК.

Розглянувши матеріали кримінального провадження та перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального права, колегія суддів дійшла висновку про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку посилання на кваліфікуючу ознаку вчинення кримінального правопорушення «за попередньою змовою групою осіб» як за обвинуваченням за ч.3 ст.368 КК, так і за ч.3 ст.369 КК.

Такий висновок ґрунтується на системному тлумаченні положень кримінального закону та усталених підходах до розуміння співучасті у злочинах із спеціальним суб`єктом.

Передусім колегія суддів вважає за необхідне звернутися до змісту кваліфікуючої ознаки «за попередньою змовою групою осіб» у контексті складу злочину, передбаченого ст.368 КК, з урахуванням того, що цей злочин належить до кримінальних правопорушень зі спеціальним суб`єктом.

За змістом закону України про кримінальну відповідальність та усталеної судової практики вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК, за попередньою змовою групою осіб передбачає участь у його вчиненні як співвиконавців щонайменше двох службових осіб (спеціальних суб`єктів).

Такий підхід закріплений, зокрема, у п.16 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №5 «Про судову практику у справах про хабарництво».

Співвиконавство у злочині зі спеціальним суб`єктом передбачає, що кожен учасник групи не лише має умисел на вчинення злочину, а й безпосередньо наділений відповідними владними чи службовими повноваженнями, які становлять зміст об`єктивної сторони цього злочину.

Доктринальне розуміння співучасті у злочинах із спеціальним суб`єктом також виходить із того, що одержання неправомірної вигоди за попередньою змовою групою осіб передбачає участь у такій групі кількох службових осіб, кожна з яких виконує повністю або частково об`єктивну сторону злочину, тобто виступає співвиконавцем.

Організатор, підбурювач чи пособник, виходячи з характеру їх ролі у злочині, не одержують неправомірну вигоду як носії владних повноважень і тому не можуть визнаватися співвиконавцями такого злочину.

Отже, у випадках, коли одержання неправомірної вигоди здійснюється однією службовою особою, а інші учасники беруть участь у вчиненні злочину в інших формах співучасті, дії такої службової особи підлягають кваліфікації без ознаки «групи осіб».

Колегія суддів звертає увагу, що системне тлумачення положень ст.28 КК у поєднанні з нормами Особливої частини КК, які передбачають спеціального суб`єкта, виключає можливість інкримінування ознаки «групи осіб» у даному кримінальному провадженні.

Відповідно до ч.2 ст.28 КК кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили кілька осіб (дві або більше).

Разом з тим у злочинах зі спеціальним суб`єктом поняття «спільного вчинення» нерозривно пов`язане з наявністю у співучасників можливості виконувати об`єктивну сторону такого злочину.

Оскільки ОСОБА_5 не є службовою особою, він не міг спільно із ОСОБА_6 виконувати дії, що становлять об`єктивну сторону одержання неправомірної вигоди службовою особою, а лише сприяв їх вчиненню.

Враховуючи, що у цьому кримінальному провадженні лише ОСОБА_6 є службовою особою, а дії ОСОБА_5 обґрунтовано кваліфіковані як пособництво (ч.5 ст.27 КК), ознака «за попередньою змовою групою осіб» була безпідставно інкримінована судом першої інстанції.

Конструкція, за якої один виконавець діє разом із пособником, не утворює ознаки за попередньою змовою групою осіб у розумінні ст.28 КК щодо злочинів із спеціальним суб`єктом.

З огляду на це суд апеляційної інстанції виключає зазначену кваліфікуючу ознаку як таку, що була застосована помилково.

Окремої оцінки потребує питання інкримінування кваліфікуючої ознаки «за попередньою змовою групою осіб» у складі підбурювання до надання неправомірної вигоди (ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК).

Колегія суддів звертає увагу, що у цій частині сторона захисту фактично обмежилася запереченням самої події злочину, зосередивши доводи на відсутності змови, ініціативи чи активного спонукання викривача.

Разом з тим суд апеляційної інстанції, перевіряючи правильність застосування кримінального закону, зобов`язаний самостійно оцінити правову кваліфікацію дій обвинувачених незалежно від обсягу аргументації сторін.

За змістом ч.3 ст.369 КК кваліфікуюча ознака «за попередньою змовою групою осіб» пов`язана з безпосереднім наданням неправомірної вигоди кількома особами і характеризує спосіб виконання об`єктивної сторони цього злочину.

Отже, така ознака може застосовуватися лише до осіб, які виступають виконавцями надання неправомірної вигоди, а не суб`єктів інтелектуальних форм співучасті, передбачених ст.27 КК.

У даному випадку ОСОБА_6 та ОСОБА_5 діяли як співпідбурювачі, спільно схиляючи ОСОБА_13 до надання неправомірної вигоди.

У теорії кримінального права спільні дії кількох осіб, спрямовані на схиляння іншої особи до вчинення злочину, утворюють співпідбурювання, а не «групу осіб» у розумінні ст.28 КК щодо виконання об`єктивної сторони основного злочину.

Крім того, ОСОБА_13 діяв у межах контролю за вчиненням злочину та не мав реального наміру надати неправомірну вигоду, у зв`язку з чим фактичний виконавець надання неправомірної вигоди був відсутній.

За таких умов підбурювачі не можуть утворювати «групу надавачів» або замінювати її собою.

Отже, інкримінування ознаки «група осіб» у цій частині також є юридично необґрунтованим.

Разом з тим колегія суддів зазначає, що виключення ознаки «за попередньою змовою групою осіб» має техніко-юридичний характер та не впливає на правильність кваліфікації дій обвинувачених за основними інкримінованими статтями.

Ключові обставини кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції та перевірені під час апеляційного перегляду, зокрема одержання неправомірної вигоди службовою особою, яка займає відповідальне становище, пособництво у вчиненні цього злочину, а також підбурювання до надання неправомірної вигоди службовим особам, які займають відповідальне становище, знайшли своє повне підтвердження під час судового розгляду та апеляційного перегляду.

Таким чином виключення з мотивувальної частини вироку окремих кваліфікуючих ознак не змінює кримінально-правової оцінки встановлених дій обвинувачених та не впливає на правильність їх кваліфікації за ч.3 ст.368 КК та ч.3 ст.369 КК, оскільки визначальні ознаки відповідних складів кримінальних правопорушень у цьому кримінальному провадженні залишаються наявними.

За таких обставин відсутні підстави для зміни кримінально-правової кваліфікації дій обвинувачених у бік її пом`якшення, зокрема для перекваліфікації на менш тяжкі склади кримінальних правопорушень, оскільки встановлені фактичні обставини охоплюються іншими кваліфікуючими ознаками саме ч.3 ст.368 КК та ч.3 ст.369 КК.

Колегія суддів також враховує, що зміна правової кваліфікації у частині виключення окремих кваліфікуючих ознак не призвела до зміни фактичного обсягу обвинувачення, встановлених обставин кримінального правопорушення чи ступеня суспільної небезпеки вчинених діянь.

При цьому із мотивів вироку не вбачається, що зазначені кваліфікуючі ознаки були покладені судом першої інстанції в основу визначення виду та розміру покарання або самостійно вплинули на його суворість.

Крім того, апеляційні скарги сторони захисту не містять доводів щодо суворості призначеного покарання та не ставлять питання про необхідність його пом`якшення. Встановлені судом першої інстанції обставини, що впливають на визначення виду та розміру покарання, за результатами апеляційного перегляду не зазнали змін.

За таких умов колегія суддів не вбачає підстав для зміни виду та міри покарання, призначеного судом першої інстанції, оскільки воно є законним, обґрунтованим та відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і даним про особи обвинувачених.

Разом з тим колегія суддів переходить до перевірки доводів апеляційних скарг сторони захисту щодо незаконності застосування судом першої інстанції додаткового покарання у виді конфіскації майна.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_5 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з позбавленням права займатись адвокатською діяльністю строком на 3 (три) роки та з конфіскацією всього належного йому майна.

В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_5 та його захисники просять змінити вирок у частині застосування конфіскації майна, посилаючись на те, що квартира за адресою: АДРЕСА_4, на їхню думку, є єдиним житлом обвинуваченого та членів його сім`ї, у зв`язку з чим вона не повинна підлягати конфіскації.

Відповідно до санкцій ч.3 ст.368 КК та ч.3 ст.369 КК конфіскація майна є обов`язковим додатковим покаранням, що застосовується до особи, засудженої за вчинення зазначених кримінальних правопорушень.

Згідно з ч.1 ст.59 КК покарання у виді конфіскації майна полягає у примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Водночас відповідно до ч.3 цієї статті перелік майна, що не підлягає конфіскації, визначається законом.

Колегія суддів звертає увагу на те, що апеляційні скарги не містять посилань на норми закону, які б передбачали можливість виключення зазначеного об`єкта майна з-під конфіскації, призначеної як обов`язкове додаткове покарання за вчинення відповідних кримінальних правопорушень, а також не містять належних доказів обставин, які б давали підстави для застосування такого виключення.

Наведені у скаргах твердження про те, що відповідна квартира є єдиним місцем проживання обвинуваченого та членів його сім`ї, не підтверджені доказами, які б давали можливість суду дійти обґрунтованого висновку про наявність таких обставин.

Відповідно до передбаченого ст.48 Кримінально-виконавчим кодексом України (далі - КВК) порядку виконання покарання у виді конфіскації майна суд, який постановив вирок, що передбачає як додаткове покарання конфіскацію майна, після набрання ним законної сили надсилає виконавчий лист, копію опису майна і копію вироку для виконання органу державної виконавчої служби, про що сповіщає відповідну фінансову установу. У разі відсутності у справі опису майна засудженого надсилається довідка про те, що опису майна не проводилося. Виконання покарання у виді конфіскації майна здійснюється органом державної виконавчої служби за місцезнаходженням майна відповідно до Закону України «Про виконавче провадження».

Виконання рішень про конфіскацію майна здійснюється органами державної виконавчої служби в порядку, встановленому цим Законом (ст.62 ЗУ «Про виконавче провадження»).

У зв`язку з цим колегія суддів зауважує, що питання щодо визначення конкретного переліку майна, на яке може бути звернене стягнення у зв`язку із застосуванням конфіскації, а також щодо майна, яке відповідно до закону не підлягає конфіскації, вирішуються у порядку виконання судового рішення.

За таких обставин доводи апеляційних скарг у цій частині є необґрунтованими та недоведеними, а тому підстав для зміни вироку суду першої інстанції в частині застосування конфіскації майна колегія суддів не вбачає.

При цьому суд апеляційної інстанції враховує, що всі доводи апеляційних скарг були предметом перевірки у межах наведених мотивів та отримали належну і вичерпну правову оцінку.

В апеляційних скаргах містяться також інші аргументи сторони захисту, які не мають вирішального значення для правильного вирішення цього кримінального провадження.

Суд апеляційної інстанції виходить з усталеної практики ЄСПЛ, відповідно до якої, хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, він не вимагає надання детальної відповіді на кожен аргумент сторін. Міра такого обґрунтування залежить від характеру рішення та обставин справи, однак суди зобов`язані надати належну оцінку саме тим доводам, які є істотними для вирішення спору (справа «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain), §29; справа «Серявін та інші проти України» (Seryavin and Others v. Ukraine), §58).

Таким чином, за наслідками апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції надав відповіді на всі вагомі доводи апеляційних скарг сторони захисту, а інші аргументи не спростовують висновків суду першої інстанції.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК за результатами апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції має право змінити вирок. Підставою для такого рішення, згідно з п.3 ч.1 ст.409 КПК, є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У даному кримінальному провадженні таке неправильне застосування закону полягає у безпідставному посиланні у мотивувальній частині вироку на окремі кваліфікуючі ознаки інкримінованих кримінальних правопорушень, які не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду проте не впливають на остаточну правову кваліфікацію дій обвинувачених. За таких обставин відповідні положення вироку підлягають виключенню як такі, що не відповідають встановленим судом фактичним обставинам та вимогам закону.

За результатами апеляційного перегляду колегія суддів доходить висновку, що доводи апеляційних скарг знайшли своє часткове підтвердження, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції підлягає зміні у відповідній частині, тоді як в іншій частині він є законним і обґрунтованим.

Керуючись ст.370, 404, 405, 407, 409, 419, 532 КПК, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5, захисників обвинуваченого ОСОБА_5 адвокатів ОСОБА_7, ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_10 на вирок Вищого антикорупційного суду від 11 червня 2025 року задовольнити частково.

Вирок Вищого антикорупційного суду від 11 червня 2025 року у кримінальному провадженні №52022000000000310 від 14 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_5 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на кваліфікуючу ознаку вчинення ОСОБА_6 та ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК, «за попередньою змовою групою осіб».

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на кваліфікуючу ознаку вчинення ОСОБА_6 та ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК, «за попередньою змовою групою осіб».

В решті вирок Вищого антикорупційного суду від 11 червня 2025 року залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

______________ ______________ ______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3