Document No. 85239248

Справа № 760/20922/19

Провадження №11-сс/991/70/19

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2019 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

Головуючого судді Боднара С.Б.

суддів Панаіда І.В., Панкулича В.І.

секретаря судового засідання Дубини Т.Ю.

за участю:

представників особи, яка подала

апеляційну скаргу Фозекош А.А. , Рижук М .С.

прокурора Гречишкіна В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу ОСОБА_3 на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 30 липня 2019 року, якою задоволено клопотання прокурора першого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України Щура І.В. про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, вилучене під час обшуку квартири розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , проведеного в межах кримінального провадження №52019000000000233 від 22.03.2019 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 362, ч. 2 ст. 364, ч.2 ст.366 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 30 липня 2019 року задоволено клопотання прокурора першого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України Щура І.В. про арешт тимчасово вилученого майна.

Накладено арешт на майно, яке тимчасово вилучене під час обшуку 11.07.2019, проведеного в квартирі АДРЕСА_2 , а саме:

- мобільний телефон марки «Samsung Galaxy S7», IMEI НОМЕР_1 .

Не погоджуючись з вказаним рішенням, особа, у якої вилучено вказаний мобільний телефон, ОСОБА_3 звернувся до Київського апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 30.07.2019 та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про арешт тимчасово вилученого майна.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що ухвала слідчого судді є незаконною, необґрунтованою та підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що вилучений телефон не має будь яких ознак речових доказів передбачених ст. 98 КПК України, та вилучений без дозволу суду, тобто з порушенням ч.2 ст. 168 КПК України. Не вказано, яке значення має вилучене майно для розслідування кримінальних правопорушень. Також зазначає, що вилучений телефон не знаходився у місці проведення обшуку, а був принесений ним ззовні .

07 серпня 2019 року ОСОБА_3 до Київського апеляційного суду подано додаткові пояснення до апеляційної скарги на ухвалу Солом`янського районного суду міста Києва від 30 липня 2019 року, в яких він зазначає, що клопотання детектива про арешт тимчасово вилученого майна подано з порушенням строків, встановлених ч.5 ст. 171 КПК України, а тому ухвала слідчого судді є незаконною.

Колегія суддів Київського апеляційного суду ухвалою від 01 жовтня 2019 року постановила передати матеріали провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_3 для розгляду до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача, думку представників ОСОБА_3 - Фозекош А.А. та Рижук М.С., які підтримали подану апеляційну скаргу та просили задовольнити її в повному обсязі, прокурора Гречишкіна В.В., який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_3 не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження, Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №52019000000000233 від 22.03.2019 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 362, ч. 2 ст. 364, ч.2 ст.366 КК України.

Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 10.07.2019 було надано дозвіл на проведення обшуку за місцем фактичного проживання заступника начальника Головного управління Держгеокадастру в Одеській області ОСОБА_3 , в квартирі АДРЕСА_2 , яка на праві власності зареєстрована за ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , з метою відшукання речей та документів (в тому числі в електронному вигляді), а саме: оригіналів або копій документації щодо формування земельних ділянок, якими розпоряджалось ГУ Держгеокадастру в Одеській області, їх реєстрації, проектної або технічної документації на сформовані земельні ділянки, заяв, листів, наказів, висновків експертів та інших документів щодо оформлення у період 2017-2019рр. прав власності та користування у формі оренди на земельні ділянки за фізичними особами та у подальшому за ТОВ «Сичавка Енерджи», ТОВ «Енергія Сонця та Вітру», ТОВ «Гільдендорф Енерджи», ТОВ «Куліндор Енерджи», ТОВ «Куріс Енерджи», ТОВ «Майори Енерджи», ТОВ «Аджалик Енерджи» та ТОВ «Білине-Солар» на території Одеської області.

11.07.2019р. за місцем фактичного проживання заступника начальника Головного управління Держгеокадастру в Одеській області ОСОБА_3 , в квартирі АДРЕСА_2 , на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 10.07.2019р., детективами НАБ України проведено обшук, в ході якого вилучено мобільний телефон марки «Samsung Galaxy S7», IMEI НОМЕР_1 .

Відповідно до постанови детектива Четвертого відділу Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України Смоліна В.С. від 12.07.2019, зазначений телефон визнано речовим доказом у кримінальному провадженні №52019000000000233 від 22.03.2019 та приєднано до матеріалів кримінального провадження.

Детектив Національного бюро Четвертого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України Нестеренок О.І., за погодженням прокурора першого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України Щура І.В., 12 липня 2019 року звернувся до слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва з клопотання про арешт тимчасово вилученого майна, яке 11.07.2019р. вилучене в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .

18.07.2019 ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва клопотання детектива Національного бюро Четвертого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України Нестеренка О.І. про арешт майна в кримінальному провадженні № 52019000000000233 від 22.03.2019 повернуто прокурору першого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України Щуру І.В. та встановлено строк в сімдесят дві години для усунення недоліків.

20.07.2019 прокурор першого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України Щур І.В. поштовим відправленням надіслав на адресу Солом`янського районного суду м. Києва клопотання про накладення арешту на тимчасово вилучене майно в рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52019000000000233 від 22.03.2019р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 362, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України, яке 23.07.2019 надійшло на адресу Солом`янського районного суду міста Києва.

Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 30 липня 2019 року клопотання прокурора задоволено та накладено арешт на вказане майно.

Згідно вказаної ухвали, слідчий суддя дійшов висновку про обґрунтованість клопотання прокурора та необхідність накладення арешту на вказане майно. Прийняте рішення мотивував тим, що викладенні в клопотанні доводи вказують, що майно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України, зокрема, може бути використано як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Вказує про необхідність накладення арешту, з метою забезпечення речового доказу, який містить відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, запобіганню можливості його відчуження, зникнення, втрати або пошкодження або настання інших наслідків.

Колегія суддів погоджується з такими висновками слідчого судді.

В судовому засіданні Фозекош А.А. підтримала подане ОСОБА_3 клопотання лише в частині витребування з Київської міської дирекції ПАТ «Укрпошта» інформації щодо фактичного надходження до відділення поштового відправлення, яким надіслано до Солом`янського районного суду міста Києва клопотання детектива від 12.07.2019, оскільки ними вже отримана відповідь з Солом`янського районного суду міста Києва інформація щодо дати та часу реєстрації у суді клопотання детектива про арешт майна від 12.07.2019.

Колегією суддів відмовлено у задоволенні вказаного клопотання, оскільки, як повідомила в судовому засіданні Фозекош А.А. , вони разом з ОСОБА_3 не звертались до Київської міської дирекції ПАТ «Укрпошта» для отримання вказаної інформації, підстав, що заважали їм самостійно звернутися за її отриманням колегією суддів не встановлено. Також в матеріалах провадження міститься опис вкладення (Том 4, а.с. 17) на якому наявний поштовий штемпель про отримання поштовим відділенням вказаного клопотання 12 липня 2019 року.

Згідно ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом (ч.2 ст. 93 КПК України).

Відповідно до ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині першій цієї статті.

Відповідно до ч. 2 ст. 131 КПК України, одним із заходів забезпечення кримінального провадження з метою досягнення його дієвості є арешт майна.

Згідно ч. 1 ст. 167 КПК України, тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

Відповідно до ч.2 ст. 168 КПК України, тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

У відповідності до ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Так, ч. 2 ст. 170 КПК України передбачено, що арешт майна допускається з метою збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна, як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку передбаченому п. 1 ч. 2 цієї статті, тобто з метою збереження речових доказів, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Згідно з ч. 11 ст. 170 КПК України, заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.

Відповідно до ч.5 ст. 171 КПК України, клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено. У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) достатність доказів, що вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; 3) розмір можливої конфіскації майна, можливий розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та цивільного позову; 4) наслідки арешту майна для інших осіб; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідно до ч.7 ст. 236 КПК України вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

На переконання колегії суддів, слідчий суддя під час розгляду клопотання про арешт майна в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Додані до клопотання матеріали свідчать про наявність обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Матеріали судового провадження свідчать, що на даному етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою збереження речових доказів, а слідчий суддя на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів зобов`язаний визначити, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження, одним із яких і є накладення арешту на майно є необхідним для забезпечення їх збереження. Слідчий суддя на даній стадії не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у фізичної особи за вчинення кримінального правопорушення, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих даних визначити, що надані суду матеріали є достатніми для застосування в рамках даного кримінального провадження заходів забезпечення кримінального провадження, одним із яких є арешт майна.

Відповідно до матеріалів провадження, прокурором доведено необхідність накладення арешту на майно, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

Згідно протоколу огляду, 18.07.2019, 22.07.2019, 23.07.2019, 26.07.2019 проведено огляд мобільного телефону марки «Samsung Galaxy S7», IMEI НОМЕР_1 , в ході якого встановлено, що даний мобільний телефон містить сліди кримінального правопорушення та інформацію, яка має значення для кримінального провадження.

Колегія суддів погоджується, що відомості, які містяться у вказаному телефоні, можуть бути використані як докази способу та інших обставин вчинення кримінального правопорушення, винуватості або невинуватості службових осіб у вчиненні правопорушення, форми вини, мотивів і мети вчинення кримінального правопорушення.

Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 10.07.2019, не було прямо надано дозвіл на відшукання вказаного мобільного телефону, а тому він вважається тимчасово вилученим майном.

Доводи апеляційної скарги відносно того, що телефон марки «Samsung Galaxy S7», IMEI НОМЕР_1 вилучений з порушенням вимог ч.2 ст. 168 КПК України, оскільки вилучення мобільних терміналів систем зв`язку без дозволу суду заборонено, є безпідставними. Відповідно до вказаної норми права забороняється вилучати мобільні термінали систем зв`язку, якщо вони безпосередньо не зазначені в ухвалі суду, крім випадків, коли доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. Як вбачається з протоколу обшуку(том 1 а.с. 119-123), під час огляду вказаного мобільного телефону встановлено наявність системи логічного захисту месенджера «Telegram», чим обмежується доступ детективів до інформації що міститься на мобільному телефоні, з приводу чого в протоколі обшуку відсутні заперечення ОСОБА_3 , а тому детективами під час його вилучення дотримано вимог ч.2 ст. 168 КПК України.

В апеляційній скарзі ОСОБА_3 вказує, що детективом Національного антикорупційного бюро України прийнято рішення про вилучення предмета, який не знаходився у місці проведення обшуку, а був принесений ним ззовні. Під час проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_2 було виявлено особистий телефон ОСОБА_3 «Samsung Galaxy S7», IMEI НОМЕР_1 про що останній, згідно протоколу обшуку, не заперечував. Доводи апеляційної скарги про незаконність вилучення мобільного телефону через відсутність дозволу на обшук ОСОБА_3 колегія суддів не приймає, оскільки вони не підтвердженні в судовому засіданні. Було встановлено, що вилучення телефону ОСОБА_3 було проведено в ході обшуку після його виявлення в приміщенні, а не особистого обшуку ОСОБА_3 .

Колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва про те, що клопотання прокурора про арешт тимчасово вилученого майна з врахуванням усунення недоліків, подане в строк передбачений КПК України. Доводи ОСОБА_3 про порушення вказаного строку є необґрунтованими, оскільки на описі вкладення (том 4, а.с. 17), відповідно до якого на адресу Солом`янського районного суду надсилалось вказане клопотання, міститься поштовий штемпель про отримання від 12 липня 2019 року.

Доказів негативних наслідків від застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна, особою, яка подала апеляційну скаргу не надано та колегією суддів не встановлено.

При цьому колегія суддів вказує на те, що у відповідності до вимог ст. 174 КПК України підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна, а також і те, що арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням власника або володільця майна, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

Надані прокурором матеріали доводять наявність правових підстав для накладення арешту на майно, а також того, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою забезпечення кримінального провадження.

Істотних порушень вимог Кримінального процесуального кодексу України, які б давали підстави для скасування ухвали слідчого судді, колегією суддів не встановлено.

У зв`язку з цим, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді постановлена у відповідності до вимог чинного законодавства, із з`ясуванням всіх обставин, які мають значення для вирішення справи, а відтак вважає постановлене ним рішення законним і обґрунтованим та не вбачає підстав для його скасування.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 30 липня 2019 року, якою задоволено клопотання прокурора першого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України Щура І.В. про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, вилучене під час обшуку квартири розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , проведеного в межах кримінального провадження №52019000000000233 від 22.03.2019 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 362, ч. 2 ст. 364, ч.2 ст.366 КК України - залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_3 - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя: С.Б. Боднар

Судді: І.В. Панаід

В. І. Панкулич