- Presiding judge (HACC AC) : Bodnar S.B.
- Judge (HACC AC) : Panaid I.V., Pankulych V.I.
- Secretary : Dubyna T.Yu.
- Prosecutor : Shchur I.V.
Справа № 760/20310/19
Провадження №11-сс/991/103/19
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 жовтня 2019 року м. Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
Головуючого судді Боднара С.Б.
суддів Панаіда І.В., Панкулича В.І.
секретаря судового засідання Дубини Т.Ю.
за участю:
представника особи, яка подала
апеляційну скаргу Фозекош А .А.
прокурора Щура І.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу ОСОБА_2 на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 29 липня 2019 року, якою частково задоволено клопотання детектива Національного бюро Четвертого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України Нестеренка О.І . , погодженого прокурором першого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України Щуром І.В. про накладення арешту на майно, вилучене під час обшуку 11 липня 2019 року за адресою: АДРЕСА_1 , проведеного у кримінальному провадженні № 52019000000000233 від 22 березня 2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 362, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 29 липня 2019 року частково задоволено клопотання детектива Національного бюро Четвертого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України Нестеренка О.І . , погодженого прокурором першого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України Щуром І.В. про накладення арешту на майно.
Накладено арешт на майно тимчасово вилучене в ході обшуку 11.07.2019 у ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме:
мобільний телефон Apple Iphone IMEI НОМЕР_1 .
Не погоджуючись з вказаним рішенням, ОСОБА_2 звернувся до Київського апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 29.07.2019 в частині накладення арешту на вилучений у нього мобільний телефон та постановити в скасованій частині нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що ухвала слідчого судді є незаконною, необґрунтованою та підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що діями детективів Національного антикорупційного бюро України та ухвалою слідчого судді свавільно порушені гарантії його адвокатської діяльності, мобільний телефон Apple Iphone IMEI НОМЕР_2 не має будь яких ознак речових доказів передбачених ст. 98 КПК України, та вилучений без дозволу суду, тобто з порушенням ч.2 ст. 168 КПК України. Не вказано, який саме злочин може підтверджувати такий речовий доказ як мобільний телефон адвоката. Також вказує, що клопотання про арешт тимчасово вилученого у третіх осіб майна мав право подати лише прокурор.
Колегія суддів Київського апеляційного суду ухвалою від 08 жовтня 2019 року постановила передати матеріали провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 29 липня 2019 року для розгляду до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.
В судове засідання з`явились адвокат Фозекош А.А. та прокурор Щур І.В. ОСОБА_2 , будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду скарги, в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.
Адвокат Фозекош А.А. та прокурор Щур І.В. не заперечували проти розгляду апеляційної скарги без участі ОСОБА_2 , у зв`язку з чим, колегією суддів прийнято рішення розглянути апеляційну скаргу у його відсутність.
29 жовтня 2019 року Фозекош А.А. до Апеляційної палати Вищого Антикорупційного суду подано доповнення до апеляційної скарги, яке в судовому засіданні вона підтримала частково та просила скасувати ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 29.07.2019 в частині накладення арешту на мобільний телефон ОСОБА_2 та постановити в скасованій частині нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора.
Заслухавши суддю-доповідача, думку Фозекош А.А. , яка підтримала подану ОСОБА_2 апеляційну скаргу та просила задовольнити її в повному обсязі, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено слідчим суддею Солом`янського районного суду міста Києва, Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №52019000000000233 від 22.03.2019 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 362, ч. 2 ст. 364, ч.2 ст.366 КК України.
Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 10.07.2019 було надано дозвіл детективам Національного антикорупційного бюро України на проведення обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою: АДРЕСА_1 , з метою відшукання та вилучення визначеного переліку речей і документів.
Під час проведення 11 липня 2019 року обшуку детективами було виявлено та вилучено мобільний телефон Apple Iphone IMEI НОМЕР_2 та планшет Apple Iphone MTJ02LL/ A IMEI НОМЕР_4
Відповідно до постанови детектива Четвертого відділу Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України Смоліної В.С. від 12.07.2019, вказане майно визнано речовими доказами у кримінальному провадженні №52019000000000233 від 22.03.2019.
Детективом Національного бюро Четвертого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України Нестеренко О.І. до Солом`янського районного суду міста Києва подано клопотання про накладення арешту на майно, вилучене у ОСОБА_2 під час обшуку 11.07.2019 за адресою: АДРЕСА_1 .
Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 29 липня 2019 року клопотання детектива задоволено частково та накладено арешт на мобільний телефон Apple Iphone IMEI НОМЕР_1 .
Згідно вказаної ухвали, слідчий суддя дійшов висновку про обґрунтованість клопотання детектива в частині накладення арешту на мобільний телефон. Прийняте рішення мотивував тим, що викладенні в клопотанні доводи вказують, що вказаний мобільний телефон відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України, зокрема, може бути використаний як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Вказує про необхідність накладення арешту з метою забезпечення збереження речового доказу, який містить відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, запобіганню можливості його відчуження, зникнення, втрати або пошкодження або настання інших наслідків.
З такими висновками слідчого судді, колегія суддів не погоджується.
Згідно ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом (ч.2 ст. 93 КПК України).
Відповідно до ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині першій цієї статті.
Відповідно до ч. 2 ст. 131 КПК України, одним із заходів забезпечення кримінального провадження з метою досягнення його дієвості є арешт майна.
Згідно ч. 1 ст. 167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.
Відповідно до ч.2 ст. 168 КПК України, тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.
Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.
Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
У відповідності до ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
Так, ч. 2 ст. 170 КПК України передбачено, що арешт майна допускається з метою збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна, як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Згідно ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку передбаченому п. 1 ч. 2 цієї статті, тобто з метою збереження речових доказів, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Згідно з ч. 11 ст. 170 КПК України, заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.
Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 173 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.
При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) достатність доказів, що вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; 3) розмір можливої конфіскації майна, можливий розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та цивільного позову; 4) наслідки арешту майна для інших осіб; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Відповідно до ч.7 ст. 236 КПК України, вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
На переконання колегії суддів, слідчий суддя під час розгляду клопотання про арешт майна не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.
Додані до клопотання матеріали свідчать про наявність обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.
Матеріали провадження свідчать, що на даному етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування не виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою збереження речових доказів, а слідчий суддя, помилкова визначив, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження, одним із яких і є накладення арешту на майно є необхідним для забезпечення їх збереження.
З протоколу огляду від 15.07.2019-16.07.2019 вбачається, що при огляді мобільного телефону Apple Iphone IMEI НОМЕР_2 виявлена інформація, яка містить відомості щодо фактів та обставин вчиненого кримінального правопорушення, що охоплюється відомостями внесеними до ЄРДР за № 52019000000000233 від 22.03.2019.
Колегія суддів погоджується із висновком слідчого судді та доводами детектива, що відомості, які містяться у вказаному мобільному телефоні, можуть бути використані як докази способу та інших обставин вчинення кримінального правопорушення, винуватості або невинуватості певних осіб у вчиненні правопорушення, форми вини, мотивів і мети вчинення кримінального правопорушення.
Однак, надані детективом матеріали не доводять наявність правових підстав для накладення арешту на вказаний мобільний телефон з метою забезпечення його збереження.
В апеляційній скарзі та доповненнях ОСОБА_2 та його представник вказують, що детективами Національного антикорупційного бюро порушено гарантії адвокатської діяльності ОСОБА_2 , оскільки у вилученому мобільному телефоні зберігалась інформація, документи та відомості, що є адвокатською таємницею. Проте, на обґрунтування вказаних доводів ОСОБА_2 не надано жодних доказів, не зазначено яка саме інформація що міститься на вказаному мобільному телефоні є адвокатською таємницею та не вказано представництва чиїх інтересів вона стосується, а тому вони є безпідставними.
Доказів негативних наслідків від застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна, особою, яка подала апеляційну скаргу не доведено та колегією суддів не встановлено.
Як вбачається з матеріалів провадження, з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна до слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва звернувся детектив Національного антикорупційного бюро України Нестеренко О.І. за погодженням з прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України Щуром І.В., що відповідає вимогам ч.1 ст.171 КПК України щодо суб`єкта звернення з клопотанням про арешт майна у кримінальному провадженні. Тому доводи ОСОБА_2 про те, що згідно ч. 2 ст. 642 та п. 2 ч. 1 ст.169 КПК України суб`єктом звернення з клопотанням про арешт майна третьої особи може бути лише прокурор, колегією суддів не приймаються.
Проте, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги відносно того, що мобільний телефон Apple Iphone IMEI НОМЕР_2 вилучений детективами Національного антикорупційного бюро України із недотриманням вимог ч.2 ст. 168 КПК України. Відповідно до вказаної норми права, забороняється вилучати мобільні термінали систем зв`язку, якщо вони безпосередньо не зазначені в ухвалі суду, крім випадків, коли доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. Ухвалою слідчого судді від 10 липня 2019 року дозволу на вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку надано не було. З матеріалів провадження не вбачається та прокурором не доведено, що вилучений під час проведення обшуку мобільний телефон був захищений системою логічного захисту чи доступ до нього обмежувався, що вказує на недотримання детективами під час його вилучення вимог ч.2 ст. 168 КПК України. Слідчим суддею в оскаржуваній ухвалі не досліджено та не надано оцінки вказаним порушенням вимог КПК України
Також, колегія суддів враховує, що ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 29 липня 2019 року, частково задоволено клопотання детектива та накладено арешт на мобільний телефон Apple Iphone IMEI НОМЕР_1 . Однак, як вбачається з протоколу обшуку від 11.07.19 та протоколу огляду від 15.07.2019-16.07.2019, детективами Національного антикорупційного бюро України був вилучений, а згодом оглянутий мобільний телефон Apple Iphone IMEI НОМЕР_2 . Таким чином слідчим суддею за клопотанням детектива було накладено арешт не на той мобільний телефон, який був вилучений під час проведення обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_2 .
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді постановлена з істотним порушення вимог кримінального процесуального закону та підлягає скасуванню.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 29 липня 2019 року, якою частково задоволено клопотання детектива Національного бюро Четвертого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України Нестеренка О. І. , погодженого прокурором першого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України Щуром І.В. про накладення арешту на майно, вилучене під час обшуку 11 липня 2019 року за адресою: АДРЕСА_1 , проведеного у кримінальному провадженні № 52019000000000233 від 22 березня 2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 362, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України, в частині накладення арешту на мобільний телефон Apple Iphone IMEI НОМЕР_1 - скасувати, та постановити нову ухвалу, якою в задоволенні вказаного клопотання в цій частині - відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя: С.Б. Боднар
Судді: І.В. Панаід
В. І. Панкулич