Document No. 86060288

Справа № 991/1716/19

Провадження №11-сс/991/213/19

Слідчий суддя: Хамзін Т.Р.

Категорія: застосування заходу

забезпечення кримінального провадження

Доповідач: Павлишин О.Ф.

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2019 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого - судді Павлишина О.Ф.,

суддів: Калугіної І.О., Никифорова А.С.,

за участю:

секретаря судового засідання Евфіменко К.М.,

адвоката Дульського О.Л.,

прокурора Висоцької Н.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу з доповненнями адвоката Дульського Олександра Леонідовича в інтересах ОСОБА_1 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 22 листопада 2019 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 22.11.2019 задоволено клопотання детектива Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України накладено арешт на тимчасово вилучене майно - мобільний телефон Samsung SM-G960F/DS (ІМЕІ1: НОМЕР_1 ; ІМЕІ2: НОМЕР_2 , серійний номер: НОМЕР_3 ).

На вказану ухвалу адвокат Дульський Олександр Леонідович в інтересах ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою, оскільки постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального Закону, а тому вважає такою, що підлягає скасуванню.

28.11.2019 через канцелярію Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду адвокатом Дульським О.Л. подано доповнення до його апеляційної скарги. В доповненні до апеляційної скарги стверджує, що в письмовому клопотанні прокурора, доданих до нього матеріалах та оскаржуваній ухвалі відсутні будь-які дані або посилання на доведеність обґрунтованої підозри, наявність потреб досудового розслідування та наявність будь-якого завдання, яке може бути виконано в результаті арешту мобільного телефону. При цьому посилається на те, що ОСОБА_1 не має жодного процесуального статусу у кримінальному провадженні № 52018000000000089; матеріали клопотання не містять жодного доказу на підтвердження «розтрати», «легалізації (відмивання) доходів отриманих злочинним шляхом» чи «декларування недостовірної інформації» ОСОБА_1 ; усі відомості, які могли б бути колись використані під час можливого судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні № 52018000000000089 на момент розгляду слідчим суддею клопотання детектива НАБУ про арешт майна були отримані під час огляду 18.11.2019 і було проведено фізичне експортування (копіювання) даних з вказаного телефону; слідчий суддя виходив з можливості проведення експертизи, однак детектив про це не заявляв, а ч.1 ст.168 КПК України встановлює підстави вилучення майна при затриманні, якого в цьому провадженні не було.

Також вважає, що клопотання про арешт майна не відповідає вимогам ч.2 ст.171 КПК України, і детективом не доведено наявність обставин і умов, визначених в ст.98 КПК України, оскільки слідчому судді не надано допустимих доказів, що мобільний телефон був знаряддям вчиненого кримінального правопорушення, або зберіг на собі його сліди, або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, або в тому числі був майном, набутим кримінально протиправним шляхом або отриманий юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення. Зазначає, що всі надані слідчому судді матеріали і документи за виключенням витягу з ЄРДР, є копіями і оскаржувана ухвала постановлена на підставі дослідження неповних, незавірених копій документів, і при цьому слідчим суддею проігноровано імперативні вимоги КПК України щодо можливості представників ОСОБА_1 оглянути оригінали документів в повному обсязі безпосередньо в судовому засіданні.

Крім того, стверджує, що протокол огляду речей і документів від 18.11.2019 та протокол огляду речей і документів від 19.11.2019 є недопустимими доказами, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, у зв`язку з чим не мали враховуватися слідчим суддею при вирішенні питання про арешт майна. При цьому посилається, що детективом при проведенні огляду було скопійовано дані з месенджера Telegram, які містять інформацію, що становить таємницю спілкування, тобто втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді.

На думку автора апеляційної скарги, оскільки всі додані до клопотання матеріали не містять жодної інформації, згадки або посилання на володільця вилученого під час обшуку мобільного телефону, клопотання не відповідає вимогам ст.171 КПК України, а тому підлягало поверненню детективу для усунення недоліків.

Просить ухвалу слідчого судді від 22.11.2019 скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання про накладення арешту на тимчасово вилучене майно.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення адвоката Дульського О.Л., який підтримав апеляційну скаргу з доповненнями до неї та просив її задовольнити, пояснення прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила ухвалу слідчого судді залишити без змін, дослідивши матеріали провадження і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Постановляючи ухвалу слідчий суддя дійшов висновку про обґрунтованість клопотання детектива та необхідність накладення арешту на мобільний телефон, оскільки викладені в клопотанні доводи вказують, такий відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України, зокрема, відомості, що містяться в телефоні можуть бути використано як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Висновки слідчого судді достатньо вмотивовані та відповідають встановленим обставинам та положенням Закону.

Як вбачається з матеріалів провадження, Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №52018000000000089, яке зареєстроване в Єдиному реєстрі досудових розслідувань 07.02.2018, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 209, ст. 366-1 КК України за фактом зловживання службовими особами Філії «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Українська залізниця» (далі - Філія) своїм службовим становищем при закупівлі кабельно-провідникової продукції для потреб ПАТ «Уркзалізниця», а також легалізації (відмивання) доходів отриманих злочинним шляхом та декларування недостовірної інформації в.о. директора Філії ОСОБА_1 .

14.11.2019 ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду, з метою перевірки причетності ОСОБА_1 до вчинення злочину, а також виявлення та вилучення документів, які мають суттєве значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні детективами НАБУ надано дозвіл на проведення обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_1 , а саме: будинку та приміщеннях, розташованих на прибудинковій території адресою: АДРЕСА_1 . Слідчим суддею надано дозвіл на відшукання та вилучення, зокрема, терміналів мобільного зв`язку із сім картами, які містять або можуть містити дані про листування (спілкування) з представниками ТОВ «Техелектропром», ТОВ «Еней» та ТОВ «Інтернеткабель Київ», іншими невстановленими особами щодо закупівлі Філією «Центр забезпечення виробництва» АТ «Укрзалізниця» кабельно-провідникової продукції впродовж 2017-2019 років. (а.п. 8-11)

В ході обшуку, проведеного 18.11.2019, на першому поверсі будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено мобільний телефон Samsung SM-G960F/DS (ІМЕІ1: НОМЕР_1 ; ІМЕІ2: НОМЕР_2 , серійний номер: НОМЕР_3 , яким користується ОСОБА_1 (а.п. 12-16)

18.11.2019 детективом Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України за участі спеціаліста проведено огляд вищевказаного мобільного телефона. (а.п. 17-20)

19.11.2019 постановою детектива Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України Кривонос Д.В. вилучений при обшуку 18.11.2019 вищевказаний мобільний телефон визнано речовим доказом у кримінальному провадженні № 52018000000000089. (а.п. 21-23)

Згідно з ч. 2 ст. 131 КПК України, одним із заходів забезпечення кримінального провадження з метою досягнення його дієвості є арешт майна.

Відповідно до ч.3 ст.132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:

1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;

2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;

3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Згідно з витягом з ЄРДР, в такому зазначено обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення: 1) протягом 2016-2018 років службові особи Філії вступили в злочинну змову із представниками TOB «Техелектропром», TOB «Еней», TOB «Інтернеткабель Київ» та створили умови для розтрати на користь останніх грошових коштів ПАТ «Українська залізниця» в особливо великих розмірах. Зокрема службові особи безпідставно завищили очікувану вартість при проведенні публічних закупівель кабельно-провідникової продукції для потреб ПАТ «Укрзалізниця» на суму понад 225 млн. грн., створили штучні (дискримінуючі) умови для перемоги TOB «Техелектропром», TOB «Еней», TOB «Інтернеткабель Київ», тим самим штучно перешкодили участі у цих закупівлях заводів ПАТ «Одеський кабельний завод», ПАТ «Завод «Південькабель»; 2) ОСОБА_1 не вніс відомості до декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2017 та 2018 роки щодо об`єктів нерухомості, прав користування транспортним засобом та інформації про нерухомість своєї дружини ОСОБА_3 ; 3) в діях ОСОБА_1 встановлено ознаки фінансових операцій та правочинів з коштами, одержаними внаслідок небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, вчинення дій, спрямованих на приховання та маскування незаконного походження таких коштів, володіння ними, прав на такі кошти, та майно, джерела їх походження, а також зміну їх форми (перетворення).

Зазначені обставини підтверджують наявність обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Згідно ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку передбаченому п. 1 ч. 2 цієї статті, тобто з метою збереження речових доказів, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу,

Враховуючи дані витягу з ЄРДР та положення ч. 3 ст. 170 КПК України безпідставним є твердження в апеляційній скарзіпро порушення п.1 ч.3 ст.132 КПК України з посиланням на те, що в кримінальному провадженні нікому не оголошено про підозру та на відсутність доказів щодо вчинення ОСОБА_1 розтрати, легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом, чи декларування недостовірної інформації.

Відповідно до ст. 8 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.

Згідно з рішенням Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції» від 23 вересня 1982 року будь-яке втручання у права особи передбачає необхідність сукупності таких умов: втручання повинне здійснюватися «згідно із законом», воно повинне мати «легітимну мету» та бути «необхідним у демократичному суспільстві».

У своїй діяльності ЄСПЛ керується принципом пропорційності, як дотримання «справедливого балансу» між потребами загальної суспільної ваги та потребами збереження фундаментальних прав особи, враховуючи те, що заінтересована особа не повинна нести непропорційний та надмірний тягар. Конкретному приватному інтересу повинен протиставлятися інший інтерес, який може бути не лише публічним (суспільним, державним), але й іншим приватним інтересом, тобто повинен існувати спір між двома юридично рівними суб`єктами, кожен з яких має свій приватний інтерес, перебуваючи в цивільно-правовому полі.

Згідно зі статтею 1 Першого протоколу до Конвенції кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Недоторканість права власності забезпечується у всіх сферах суспільного життя. Разом з тим право власності не є абсолютним. В інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом, діяльність власника може бути обмежена чи припинена або власника може бути зобов`язано допустити обмежене користування його майном іншими особами.

Згідно з положеннями ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує зокрема сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину.

Враховуючи те, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 209, ст. 366-1 КК України є корупційними правопорушеннями, а корупція, в свою чергу, становить серйозну загрозу верховенству права, демократії та правам людини, нівелює соціальну справедливість, перешкоджає економічному розвитку та загрожує належному функціонуванню ринкової економіки, слід дійти висновку, що наявний суспільний інтерес обмеження права власності є пропорційним втручанню у мирне володіння майном - мобільним телефоном, а тому, оскільки таке втручання проведено відповідно з вимогами законодавства, безпідставним є твердження в апеляційній скарзі та те, що потреби досудового розслідування не виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Так, ч. 2 ст. 170 КПК України передбачено зокрема, що арешт майна допускається з метою збереження речових доказів.

Згідно ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом (ч.2 ст. 93 КПК України).

Слідчим суддею ухвалою від 14.11.2019 надано дозвіл на відшукання та вилучення, зокрема, терміналів мобільного зв`язку із сім картами, які містять або можуть містити дані про листування (спілкування) з представниками ТОВ «Техелектропром», ТОВ «Еней» та ТОВ «Інтернеткабель Київ», іншими невстановленими особами щодо закупівлі Філією «Центр забезпечення виробництва» АТ «Укрзалізниця» кабельно-провідникової продукції впродовж 2017-2019 років. (а.п. 11)

В клопотанні детектив посилався на те, що вилучений телефон тривалий час використовувався ОСОБА_1 і містить відомості, які мають значення для кримінального провадження, зокрема те, що можливо виявити шляхом проведення комп`ютерно-технічної експертизи та або дослідження із залученням спеціаліста зі спеціальними знаннями у сфері пошуку прихованої, шифрованої та видаленої інформації на цифрових (електронних) носіях інформації. (а.п.3)

Зазначені обставини підтверджують факт здійснення збирання доказів шляхом проведення слідчих дій, тобто можливість виконання завдання щодо збирання доказів, для виконання якого мало місце звернення до слідчого судді із клопотанням, та спростовують твердження апеляційної скарги про відсутність необхідності арешту телефону у зв`язку з копіюванням інформації, а також відсутність посилання детектива на необхідність проведення експертизи.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що ч.1 ст.168 КПК України встановлює підстави вилучення майна при затриманні, якого в цьому провадженні не було, є безпідставним, так як з оскаржуваної ухвали вбачається, що при помилковому посиланні на ч.1 ст.168 КПК України в ухвалі викладено зміст ч.2 ст.168 КПК України - тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

Також безпідставним є твердження в апеляційній скарзі, що слідчому судді не надано допустимих доказів, що мобільний телефон був знаряддям вчиненого кримінального правопорушення, або зберіг на собі його сліди, або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, або в тому числі був майном, набутим кримінально протиправним шляхом або отриманий юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення висновків суду не спростовує, оскільки в клопотанні про арешт мобільний телефон був знаряддям вчиненого кримінального правопорушення, або зберіг на собі його сліди, або в тому числі був майном, набутим кримінально протиправним шляхом або отриманий юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення оскільки на такі обставини відсутнє посилання в клопотанні детектива. Разом з тим детективом в клопотанні обґрунтовано, що телефон містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Посилання в апеляційній скарзі, що надані слідчому судді матеріали і документи за виключенням витягу з ЄРДР, є копіями і оскаржувана ухвала постановлена на підставі дослідження неповних, незавірених копій документів, і при цьому слідчим суддею проігноровано імперативні вимоги КПК України щодо можливості представників ОСОБА_1. оглянути оригінали документів в повному обсязі безпосередньо в судовому засіданні є неспроможними, так як матеріали клопотання є прошиті і пронумеровані, а ч.2 ст.171 КПК України не встановлює обов`язок завірення копій документів і інших матеріалів, які додаються до клопотання, і доказів щодо створення перешкод в ознайомленні з матеріалами клопотання апеляційному суду не подано.

Твердження в апеляційній скарзі, що протокол огляду речей і документів від 18.11.2019 та протокол огляду речей і документів від 19.11.2019 є недопустимими доказами, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, тобто мало місце втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді, не ґрунтується на положеннях ч.3 ст.89 КПК України, оскільки відсутні докази звернення до слідчого судді з клопотанням про визнання доказів недопустимими, і такого клопотання при апеляційному розгляді не подавалось.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що додані до клопотання матеріали не містять жодної інформації, згадки або посилання на володільця вилученого під час обшуку мобільного телефону, клопотання не відповідає вимогам ст.171 КПК України, спростовується даними клопотання детектива відповідно до яких детективом зазначено ОСОБА_6 як особу, яка користувалась телефоном (а.п.3), а факт користування підтверджує факт володіння.

Таким чином доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на матеріалах судового провадження та не є безумовними підставами для скасування ухвали слідчого судді.

На підставі вищевикладеного апеляційна скарга з доповненнями адвоката Дульського Олександра Леонідовича в інтересах ОСОБА_1 підлягає залишенню без задоволення, а ухвала слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 22 листопада 2019 року без змін.

Керуючись ст.ст. 170, 309, 376, 404, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу адвоката Дульського Олександра Леонідовича в інтересах ОСОБА_1 з доповненнями - залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 22 листопада 2019 року про арешт майна - залишити без змін.

Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: О. Ф. Павлишин

Судді: І.О. Калугіна

А.С. Никифоров