Document No. 86267353

Справа № 991/2177/19

Провадження №11-сс/991/243/19

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ

УХВАЛА

І м е н е м У к р а ї н и

06 грудня 2019 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді Глотова М. С.,

суддів: Павлишина О. Ф., Чорненької Д. С.,

за участю:

секретаря судового засідання Халітова С. І.,

прокурора: Перова А. В.,

підозрюваного: ОСОБА_1 ,

захисника: Холодила П. В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 - адвоката Холодила Петра Васильовича на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29 листопада 2019 року про часткове задоволення клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України Потребчука О. І. про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо

підозрюваного ОСОБА_1 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України,

уродженця міста Керчі, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

раніше не судимого,

який підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, відповідальність за вчинення яких передбачена ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 212, ч. ч. 2, 3 ст. 27 - ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України,

В С Т А Н О В И Л А:

03.12.2019 до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга захисника ОСОБА_1 - адвоката Холодила Петра Васильовича на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29.11.2019 про часткове задоволення клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_1

І. Зміст оскаржуваного рішення.

1.1. Ухвалою слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 29.11.2019 частково задоволено клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) Потребчука О. І., погоджене прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП) Семаком І. А., про обрання підозрюваному ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів із можливістю внесення застави у розмірі 1 050 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що в грошовому виразі становить 2 017 050 (два мільйони сімнадцять тисяч п`ятдесят) гривень, та покладення у разі внесення застави на підозрюваного обов`язків, передбачених п. п. 1-4, 8, 9 ч. 5 ст. 194 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

1.2. Свою ухвалу слідча суддя мотивувала:

? наявністю обґрунтованої підозри в тому, що ОСОБА_1 вчинив особливо тяжкий та тяжкі злочини, відповідальність за які передбачена ч. 1 ст. 255, ч. 3 ст. 212 (у співучасті), ч. 2 ст. 364 (у співучасті) Кримінального кодексу України (далі - КК), а саме в тому, що він: брав участь у злочинній організації, створеній з метою вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, і у злочинах, вчинюваних такою організацією; брав участь у пособництві умисному ухиленню від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять у систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненому службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах; в організації та здійсненні зловживання владою та службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та іншої юридичної особи, використанні службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки - недоотримання Державним бюджетом України митних платежів на суму 77 719 040,72 гривень;

? доведеністю наявності ризиків, що ОСОБА_1 : може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, так як підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину, за вчинення якого передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 12 років із конфіскацією майна, має діючий паспорт громадянина України для виїзду за кордон і володіє квартирою в м. Керч в Автономній Республіці Крим; перебуваючи на посаді заступника начальника відділу митного оформлення №1 митного посту «Столичний» Київської міської митниці ДФС, має засоби організаційно-розпорядчого та дисциплінарного впливу на співробітників підпорядкованого йому відділу, у зв`язку з чим може чинити незаконний вплив на своїх підлеглих, надаючи відповідні вказівки, розпорядження щодо знищення, сховання, спотворення митних документів, доступ до яких вони безпосередньо мають та які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; виконуючи обов`язки заступника начальника відділу митного оформлення №1 митного посту «Столичний» Київської міської митниці ДФС, може незаконно впливати на підозрюваних - співробітників цієї митниці та може вчинити інше кримінальне правопорушення і продовжити вчинення злочину, оскільки виконання ним цих обов`язків надає можливість надалі впливати на розмитнення товарів компаніями-імпортерами, підконтрольними злочинній організації;

? недоведеністю прокурором наявності інших ризиків, зазначених у клопотанні;

? відсутністю доказів, що інший більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, зможе забезпечити здійснення дієвого контролю за поведінкою підозрюваного та виконання покладених на нього процесуальних обов`язків;

? висновком, що застава у передбачених п. 3 ч. 5 ст. 182 КПК межах не здатна забезпечити належної процесуальної поведінки ОСОБА_1 і запобігти встановленим суддею ризикам, через що заставу й визначено у розмірі 1050 прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

ІI. Вимоги і доводи апеляційної скарги.

2.1. У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 - адвокат Холодило П. В., вказуючи на необґрунтованість та невмотивованість оскаржуваного рішення, а також на невідповідність фактичним обставинам кримінального провадження висновків суду, викладених у ньому, неповноту судового розгляду та істотні порушення кримінального процесуального закону, просив ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29.11.2019 скасувати і постановити нову, якою повністю відмовити у задоволенні клопотання про застосування до ОСОБА_1 такого запобіжного заходу як тримання під вартою.

2.1.1. В апеляційній скарзі захисник зазначає про недоведеність наявності обґрунтованої підозри, що ОСОБА_1 причетний до вчинення кримінальних правопорушень, у вчиненні яких підозрюється, а тому до нього не може бути обрано будь-який запобіжний захід. Зокрема, вказує, що ні детективами НАБУ, ні слідчою суддею не оглядалася єдина інформаційна система ДФС України, а складена детективом таблиця виявлених митних оформлень по яким не здійснювався контроль митної вартості товарів - неправдива, так як у ній безпідставно вказано прізвища, імена та по батькові посадових осіб митного посту «Столичний» Київської міської митниці ДФС, які не здійснили контроль митної вартості. Зазначає, що відсутні докази чи документи на підставі яких у цій таблиці було вказано відповідних посадових осіб.

2.1.2. Також захисник стверджує, що доводи слідчої судді про доведеність прокурором ризиків, передбачених п. п. 1, 2, 3, 5 ст. 177 КПК, є помилковими. Зазначає, що у цьому кримінальному провадженні вказані ризики взагалі відсутні, оскільки:

? тяжкість кримінальних правопорушень, за якими підозрюється ОСОБА_1 , сама по собі не може слугувати підставою та мотивом для підозрюваного переховуватись від органу досудового розслідування та суду;

? хоч у ОСОБА_1 і наявний паспорт громадянина України для виїзду за кордон, дійсний до 06.10.2020, але з часу його отримання підозрюваний лише раз перетинав державний кордон України, і ризику його ймовірної втечі можна уникнути шляхом зобов`язання підозрюваного здати на зберігання до уповноважених органів такий документ;

? наявність у підозрюваного житла, яке знаходиться у місті Керч Автономної Республіки Крим, не може розцінюватися як підстава для втечі останнього на непідконтрольну Україні територію, адже фактичним власником вказаного майна є матір ОСОБА_1 - ОСОБА_2 . Підозрюваний набув право власності на вказане житло шляхом укладання договору дарування зі своєю матір`ю. Після окупації частини Донецької області ОСОБА_1 разом із родиною переїхав до міста Києва та фактично втратив можливість спілкуватися зі своєю матір`ю. Крім того, як зазначає захисник, ОСОБА_1 має міцні соціальні зв`язки за місцем свого проживання у місті Києві, де він мешкає разом із донькою ОСОБА_3 , її чоловіком та онуком, був офіційно працевлаштований, за місцем роботи характеризувався виключно позитивно, раніше до кримінальної або адміністративної відповідальності не притягувався, від явок до органів досудового розслідування та суду не ухилявся;

? ризик знищити, сховати або спотворити будь-які речі чи документи, які мають істотне значення для кримінального правопорушення відсутній, адже митний контроль та митне оформлення товарів здійснюється посадовими особами ДФС з використанням автоматизованої системи митного оформлення «Інспектор» та Єдиної автоматизованої інформаційної системи ДФС, доступ до даних яких є уніфікованим із використанням особистого логіну та паролю, здійснюється відповідно до наказів по митниці та за погодженням із начальниками відповідних структурних підрозділів;

? підозрюваний не має жодних засобів організаційно-розпорядчого та дисциплінарного впливу на співробітників підпорядкованого йому відділу митного оформлення;

? хоч ОСОБА_1 і перебував на займаній посаді з вересня 2017 року, коли тривало досудове розслідування, але за цей час жоден свідок або інші підозрювані не зверталися до органу досудового розслідування із заявою про вплив з його боку на них, через що ризик незаконно впливати на підозрюваних - співробітників митниці ґрунтується на припущеннях;

? підозрюваний не вчинив жодного злочину, а в матеріалах клопотання і відповідно в оскаржуваній ухвалі відсутні посилання на обставини, які б свідчили, що ОСОБА_1 має можливість надалі впливати на розмитнення товарів компаніями-імпортерами, підконтрольними злочинній організації.

2.1.3. Крім того, захисник Холодило П. В. зазначає в апеляційній скарзі, що оскільки ОСОБА_1 оголошено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, об`єктивна сторона яких не передбачає застосування насильства або погрозу його застосування, внаслідок дій, які ставляться йому у вину, не було спричинено загибелі людини, та у вказаному кримінальному провадженні підозрюваному раніше не обирався будь-який запобіжний захід, то призначення йому застави у розмірі 1050 прожиткових мінімумів для працездатних осіб є необґрунтованим та непомірно великим.

ІII. Позиція учасників провадження.

3.1. Захисник ОСОБА_1 - адвокат Холодило П. В., присутній в судовому засіданні, апеляційну скаргу підтримав із мотивів, зазначених у такій скарзі. Просив її задовольнити. Звертав увагу на те, що слідча суддя у судовому засіданні під час розгляду клопотання зачитувала лише назви доданих до клопотання документів, а не досліджувала конкретних матеріалів. Зазначав, що докази обґрунтованості підозри, повідомленої його підзахисному, відсутні та ризики, встановлені слідчою суддею, не доведені.

3.2. Підозрюваний ОСОБА_1 , просив апеляційну скаргу його захисника задовольнити з мотивів, наведених його адвокатом.

3.3. Прокурор Перов А. В., присутній у судовому засіданні, заперечував проти задоволення апеляційної скарги. Зазначав, що підозра ОСОБА_1 обґрунтована та прокуратура під час розгляду клопотання слідчою суддею довела, що наявні ризики, запобігти яким можна лише в разі застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

IV. Обставини, встановлені колегією суддів під час розгляду апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, позиції підозрюваного, його захисника і прокурора, вивчивши матеріали провадження та перевіривши наведені доводи, колегія суддів встановила наступне.

(§1) Обставини, які стосуються історії цього судового провадження

4.1. Детективами НАБУ здійснювалося досудове розслідування кримінальних проваджень №52017000000000636 від 26.09.2017 за ч. 3 ст. 368 КК, №52017000000000682 від 11.10.2017 за ч. 2 ст. 364 КК, №52018000000000679 від 09.07.2018 за ч. 2 ст. 364 КК, №52019000000001052 від 22.11.2019 за ч. 3 ст. 212 КК, №52019000000001053 від 22.11.2019 за ч. 1 ст. 255 КК, матеріали яких у зв`язку з розслідуванням у рамках таких проваджень одних і тих же злочинів, вчинених за версією слідства одними і тими ж особами в один і той же період, 26.11.2019 об`єднано в кримінальному провадженні №52017000000000636 (т. 1 а. с. 21).

4.2. 26.11.2019 детективом НАБУ о 09 годині 15 хвилин у рамках здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №52017000000000636 був затриманий ОСОБА_1 за підозрою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 212, ч. ч. 2, 3 ст. 27 - ч. 2 ст. 364 КК (т. 1 а. с. 209-213).

4.3. О 13 годині 00 хвилин 26.11.2019 ОСОБА_1 в присутності його захисника - адвоката Холодила П. В. у кримінальному провадженні №52017000000000636 було повідомлено про підозру, вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки, оголошено та роз`яснено права підозрюваного (т. 1 а. с. 94-208).

4.4. Із витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження №52017000000000636 (т. 1 а. с. 20), повідомлення про підозру (т. 1 а. с. 94-208) та клопотання (т. 1 а. с. 1-15) у їх сукупності вбачається, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 212, ч. ч. 2, 3 ст. 27 - ч. 2 ст. 364 КК, а саме в:

(1) участі у злочинній організації, створеній з метою вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, і у злочинах, вчинюваних такою організацією;

(2) пособництві умисному ухиленню від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять у систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненому службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджетів коштів у особливо великих розмірах - 77 719 040, 72 гривень;

(3) організації та здійсненні зловживання владою та службовим становищем, тобто умисного, із метою одержання неправомірної вигоди для себе та іншої юридичної особи, використанні службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

4.5. 28.11.2019 детектив НАБУ Потребчук О. І. за погодженням із прокурором САП Семаком І. А . звернувся до слідчого судді Вищого антикорупційного суду з клопотанням від 27.11.2019 про застосування запобіжного заходу у вигляді триманні під вартою строком на 60 днів із можливістю внесення застави у розмірі 10 000 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 19 210 000,00 гривень, до підозрюваного у кримінальному провадженні №52017000000000636 ОСОБА_1 (т. 1 а. с. 1-15; т. 5 а. с. 1).

4.6. 29.11.2019 за результатами розгляду вищевказаного клопотання слідча суддя Вищого антикорупційного суду постановила ухвалу про часткове задоволення клопотання детектива, застосувавши до ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком 60 (шістдесят) днів з 26.11.2019 до 24.01.2020 з можливістю внесення застави у розмірі 1 050 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 2 017 050 (два мільйони сімнадцять тисяч п`ятдесят) гривень, та покладенням у разі її внесення на підозрюваного обов`язків: (а) прибувати до слідчого, в провадженні якого перебуватиме кримінальне провадження, прокурора та суду за першим викликом; (б) не відлучатись із населеного пункту, де знаходиться його зареєстроване місце проживання, без дозволу слідчого, прокурора або суду; (в) повідомляти слідчого, прокурора та суд про зміну свого місця проживання та роботи; (г) утримуватися від спілкування з іншими підозрюваними в цьому кримінальному провадженні щодо обставин, викладених у письмовому повідомленні про підозру ОСОБА_1 поза межами процесуальних дій; (ґ) здати на зберігання до уповноважених органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України; (д) носити електронний засіб контролю (т. 5 а. с. 26-37, 60-70).

4.7. 03.12.2019 захисник Холодило П. В. подав апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29.11.2019 (т. 5 а. с. 43-56, 89).

(§2) Обставини, які стосуються особи підозрюваного

4.8. ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець міста Керч, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , має дійсний до 06.10.2020 паспорт громадянина України для виїзду за кордон, є внутрішньо переміщеною особою (т. 1 а. с. 22; т. 5 а. с. 73).

4.9. Державний кордон України ОСОБА_1 перетинав у жовтні 2017 року (поїздки за напрямками «Київ-Мінськ» та «Мінськ-Київ») (т. 1 а. с. 23).

4.10. Згідно даних декларації за 2018 рік, поданої 01.03.2019, копії наказу по Київській міжрегіональній митниці Міндоходів від 2014 року та біографічної довідки ОСОБА_1 працює заступником начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Столичний» Київської міської митниці ДФС, є державним службовцем з 19.06.1995, радником податкової та митної справи I рангу (т. 1 а. с. 25, 31; т. 5 а. с. 14-5).

4.11. ОСОБА_1 має дві вищі освіти (закінчив у 1989 році Донецьке вище військово-політичне училище інженерних військ за спеціальністю «військово-політична», а в 2003 році Донецький національний університет за спеціальністю «правознавство»), у митних органах України працює з 1993 року, має нагороди: «Почесна грамота» в 1999 році, нагрудний знак «За сумлінну службу в митних органах України» в 2001 році, «Подяка начальника регіональної митниці» в 2002 році, «Почесна грамота» в 2003 році, «Подяка Президента України» в 2004 році, «Подяка начальника регіональної митниці» в 2005 році, «Подяка начальника митного органу» в 2008 році, нагрудний знак «За сумлінну службу в митних органах України» 2 ступеня в 2009 році, «Грамота» в 2011 році, Грамота Держмитслужби України» в 2011 році, «Подяка Голови служби» в 2018 році (т. 5 а. с. 14).

4.12. За місцем роботи у Київській міській митниці ОСОБА_1 характеризується як грамотний керівник, прекрасний організатор, ініціативний працівник, вимогливий до себе та колег, у 2016-2018 роках приймав участь у напрацюванні пропозицій щодо внесення змін до Митного кодексу України, розробленні книги «Митна справа в Україні» (т. 5 а. с. 12-13).

4.13. Згідно наказів Київської міської митниці ДФС від 29.08.2016 №819-ос, від 28.09.2016 №901-ос, від 11.10.2016 №947-ос, від 19.10.2016 №963-ос, від 12.01.2017 №21-ос, від 20.02.2017 №119-ос, від 15.03.2017 №220-ос, від 14.04.2017 №304-ос, від 18.05.2017 №393-ос, від 14.05.2017 №484-ос, від 14.07.2017 №565-ос, від 21.08.2017 №679-ос, від 04.09.2017 №711-ос, від 04.10.2017 №790-ос (т. 1 а. с. 31-58) ОСОБА_1 виконував обов`язки начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Столичний» Київської міської митниці ДФС у періоди з 29.08.2016 по 27.09.2016, з 28.09.2016 по 09.10.2016, з 11.10.2016 по 13.10.2016, з 19.10.2016 по 15.11.2016, з 30.01.2017 по 14.02.2017, з 20.02.2017 по 14.03.2017, з 15.03.2017 по 13.04.2017, з 14.04.2017 по 13.05.2017, з 18.05.2017 по 13.06.2017, з 14.06.2017 по 13.07.2017, з 14.07.2017 по 19.08.2017, з 21.08.2017 по 01.09.2017, з 04.09.2017 по 03.10.2017, з 04.10.2017 по 02.11.2017 відповідно.

4.14. Згідно даних вищевказаної декларації, інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та копії договору дарування квартири (т. 5 а. с. 71-72) у власності ОСОБА_1 з 2003 року є 2-кімнатна квартира у м . Керч загальною площею 42,50 кв. м., набута ним за договором дарування (т. 1 а. с. 26, 30). Серед інших задекларованих активів за 2018 рік у нього значиться заробітна плата, отримана за основним місцем роботи в Київській міській митниці у розмірі 183071,00 гривень (т. 1 а. с. 28).

4.15. Із декларації за 2018 рік (т. 1 а. с. 24) та копії довідки про взяття на облік особи, переміщеної з тимчасово окупованої території України та районів проведення антитерористичної операції (т. 5 а. с. 73) вбачається, що фактичною адресою проживання ОСОБА_1 є місто Київ. Зокрема, захисником в апеляційній скарзі (т. 5 а. с. 47) зазначено, що ОСОБА_1 фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , де його й було затримано 26.11.2019 (т. 1 а. с. 209).

4.16. За період із січня по жовтень 2019 року підозрюваний ОСОБА_1 , відповідно до довідки з місця роботи, отримав дохід у вигляді заробітної плати в розмірі 160 588 (сто шістдесят тисяч п`ятсот вісімдесят вісім) гривень 02 копійки (т. 1 а. с. 16).

4.17. У запереченні, яке подавалося слідчій судді, захисник Холодило П. В. зазначав, що ОСОБА_1 має міцні соціальні зв`язки за місцем свого проживання у м. Києві, де проживає і його дружина ОСОБА_6 (т. 5 а. с. 7), а в апеляційній скарзі вказував на наявності у його підзахисного міцних соціальних зв`язків за місцем проживання у м. Києві, де він нібито мешкає разом із дочкою ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та її чоловіком, а також онуком (т. 5 а. с. 52). Проте, будь-які докази, які б підтверджували обставини з ким та за якою адресою мешкає у м. Києві підозрюваний ОСОБА_1 апеляційному суду надані не були. Інформація про те чи одружений ОСОБА_1 , чи є в нього діти або онуки, хто власник квартири у м. Києві, в якій він проживає, у матеріалах судового провадження відсутня.

(§3) Обставини, які стосуються правопорушень, у вчиненні яких особа підозрюється

4.18. В акті №27/99-99-19-01-02-18 від 05.01.2017 за результатами проведеної перевірки Київської міської митниці ДФС було зроблено висновки (т. 4 а. с. 97-99), що:

? «… результати митних оформлень товарів тканини в асортименті, що переміщувались у 253-х контейнерах і 4-х вантажних автомобілях вказують на існування інтелектуальної, продуманої і реалізованої з конкретним і значним тіньовим економічним ефектом схеми з мінімізації суб`єктами ЗЕД податків при ввезенні товарів на митну територію України»;

? «всі охоплені перевіркою митні оформлення здійснювались суб`єктами, які не мали до цього ніякої (позитивної/негативної) історії перебування на обліку в митних органах. При цьому посадовими особами Київської міської митниці такий фактор не був прийнятий до уваги. Крім того, ніщо не змусило відповідальних посадових осіб митниці ініціювати перед декларантами питання альтернативних варіантів митного оформлення (розпорядження товарами, що перебувають під митним контролем) таких як розміщення товарів на складах тимчасового зберігання, оформлення товарів у режимі «митний склад» тощо»;

? «також не було звернуто увагу та не вжито достатніх заходів одразу після того, як за першими поданими до митного оформлення додатковими МД здійснювалось коригування митної вартості товарів, виносились відповідні рішення та складались картки відмови у митному оформленні»;

? «з боку керівництва Київської міської митниці не було вжито організаційних заходів направлених на виправлення ситуації, що склалася, за таких очевидних умов, що дані юридичні особи: (а) обліковані на митницях ДФС для ввезення товарів на митну територію України з використанням схеми з мінімізації податків; (б) порушують вимоги ст. 257 Кодексу, не надають митному органу документів, що давали б змогу проведення перевірки правильності класифікації товарів, а як наслідок не заповнюють в достатній мірі гр. 31 МД «Опис товару», що в свою чергу унеможливлює перевірку правильності класифікації товару згідно УКТЗЕД (мається на увазі - Українська класифікація товарів зовнішньоекономічної діяльності!), що призводить до необхідності відбору зразків та направлення запитів до СЛЕД ДФС; (в) використовують окремі норми чинного законодавства, своїми направленими діями створюють передумови на право подання органу доходів і зборів тимчасової митної декларації, досягаючи у такий спосіб прийняття митницею рішення щодо випуску товарів у вільний обіг відповідно до ст. 260 Кодексу; (г) не виконують вимоги п. 2 ст. 263 Кодексу щодо подання додаткової МД не пізніше 10-ти робочих днів з дати відмови у зв`язку з прийняттям рішення про коригування митної вартості; (ґ) звертаються до суду із позовом на оскарження прийнятих митницею рішень про коригування митної вартості та карток відмов».

4.19. 15.01.2018 начальник Головного управління внутрішньої безпеки ДФС доповідав в. о. голови Державної фіскальної служби України (т. 2 а .с. 114-115):

? «головним управлінням внутрішньої безпеки ДФС України встановлено ряд суб`єктів ЗЕД, поєднаних між собою та підконтрольних певним особам - організаторам схем мінімізації податків, які здійснюють митне оформлення значних обсягів товарів з застосуванням тимчасових митних декларацій типу ІМ 40 (ТН) в зоні діяльності Київської міської митниці»;

? «у 2016 році на Київській міській митниці ДФС було здійснено митне оформлення 1356 тимчасових митних декларацій на товари, загальною вагою 64,5 тис. тон». У 2017 році - 2391 таких декларацій, загальною вагою 322 тис. тон. Тобто у порівнянні з 2016 роком, у 2017 році кількість тимчасових митних декларацій (ТН) на Київській міській митниці ДФС збільшилась майже в 2 рази, а вага товарів в 5 разів»;

? «схема застосування тимчасових митних декларацій типу ІМ 40 (ТН) полягає в тому, що під час здійснення митного контролю Київською міською митницею ДФС ініціюється та здійснюється відбір проб та зразків товарів для проведення лабораторних досліджень в СЛЕД ДФС України. В той же час, підприємствами на підставі ст. 260 МКУ подаються тимчасові митні декларації (ТН) з рівнями митної вартості товарів на 30 - 50 % нижче ніж по системі. Однак відповідно до ч. 21 ст. 356 МКУ товари випускаються у вільний обіг митним органом за тимчасовими митними деклараціями до одержання результатів досліджень. Після отримання результатів досліджень від СЛЕД ДФС України, до Київської міської митниці ДФС подаються митні декларації типу ІМ 40 ДТ за визначеними кодами товарів. При цьому, митницею приймається рішення про коригування митної вартості товарів за поданими до митного оформлення додатковими митними деклараціями (ДТ) та надається відмова в митному оформленні. Після відмови в митному оформленні, підприємство не подає до митного оформлення належним чином заповнені митні декларації за визначеною митницею вартістю та не сплачує податки у повному обсязі, а оскаржує прийняті митницею рішення про коригування митної вартості товарів у судовому порядку. На підставі рішення суду скасовуються винесені митницею рішення щодо коригування митної вартості товарів»;

? «в ході проведеної за участю співробітників управління внутрішньої безпеки територіальних органів у м. Києві ГУ ДФС у м. Києві з 20.12.2017 по 27.12.2017 тематичної перевірки юридичного відділу Київської міської митниці ДФС встановлено, що рішення про коригування митної вартості скасовувались судами, які аргументували свою позицію тим, що під час випуску товарів у вільний обіг за тимчасовими митними деклараціями органом доходів і зборів вже виконано митні формальності, в тому числі здійснено перевірку правильності визначення митної вартості товарів. Крім того, всі спірні рішення про коригування митної вартості Київська міська митниця ДФС виносить не належним чином (однотипно), не наводячи конкретних пояснень щодо зроблених коригувань та не зазначаючи інформацію і джерела, які використовувались митницею при визначенні митної вартості оцінюваних товарів із застосуванням резервного методу (порушення п. 2, п. 4, ст. 55 Митного кодексу України)»;

? «не зважаючи на вищевказані аргументи та не враховуючи судову практику щодо даного питання, Київською міською митницею ДФС систематично проводилась та збільшувалась кількість оформлень за тимчасовими митними деклараціями та виносились спірні та однотипні рішення про коригування митної вартості товарів»;

? «Департаментом адміністрування митних платежів ДФС спільно з робочою групою працівників ДФС та її територіальних органів було проведено тематичну перевірку, за результатами якої встановлено порушення, які стали наслідком невиконання посадовими особами Київської міської митниці ДФС законодавства України з питань митної справи, зокрема - 1258 (незакритих) тимчасових МД та загальна сума ймовірних недоборів митних платежів у розмірі 45 450 531, 00 грн.»;

? «таким чином встановлено, що групою суб`єктів ЗЕД організовано канал потрапляння товарів на внутрішній ринок України за сприянням посадових осіб ДФС та з використанням тимчасових декларацій, без оформлення додаткових декларацій, зі сплатою митних платежів по заниженій митній вартості, чим нанесено збитки Держбюджету у великому розмірі»;

? «збільшення на Київській міський митниці ДФС в 2 рази кількості оформлених таких тимчасових митних декларацій (TH) вказує на: (а) неналежний контроль керівництва Управління митних платежів Київської міської митниці ДФС за винесеними однотипними рішеннями про коригування митної вартості товарів; (б) невжиття керівництвом Київської міської митниці заходів, направлених на забезпечення сплати суб`єктами ЗЕД митних платежів у повному обсязі, шляхом надання остаточної додаткової декларації; (в) неналежний контроль заступника начальника Київської міської митниці ДФС, відповідального за роботу митних постів, начальників митних постів за митним оформленням товарів відповідно за тимчасовими МД; (г) недостатній контроль з боку Департаменту адміністрування митних платежів ДФС за своєчасним та дієвим вжиттям митницями ДФС заходів, направлених на забезпечення сплати суб`єктами ЗЕД митних платежів у повному обсязі при оформленні тимчасових митних декларацій; (ґ) не розроблення Департаментом організації митного контролю нормативно-правового акту щодо послідовності дій посадових осіб підрозділів митного оформлення у разі подання декларантом на товари тимчасової митної декларації (доручення Голови ДФС до доповідної записки Департаменту адміністрування митних платежів від 18.01.2017 № 101/99-99-19-01-02-18)».

4.20. Наприклад, як вбачається із витягу з експортної митної декларації типу EX 3 від 31.08.2016 №16341300EX516385 (т. 2 а. с. 185) за купівлю в компанії DOGAN TEKSTIL LIMITED SIRKETI (п. 1) з Туреччини (п. 15) тканини ТОВ «Трейд Оптімо» було (п. 2) сплачено 63571,23 дол. США (п. 22), в той час як 06.09.2016 при ввезенні такого товару в Україну в поданій декларації (т. 2 а. с. 186) було зазначено митну задекларовано вартість в сумі лише 34245,20 дол. США (п. 22). Тобто, митна вартість такого товару під час його декларування ТОВ «Трейд Оптімо» при ввезенні на митну територію України, з якої і розраховується розмір митних платежів, що сплачуються до Державного бюджету України, була занижена ТОВ «Трейд Оптімо» (п. 8) майже вдвічі. При цьому, як вбачається з п. 31 «Вантажні місця та опис товарів» витягу з експортної митної декларації типу EX 3 від 31.08.2016 №16341300EX516385 (т. 2 а. с. 185) та п. 6 «Всього місць», наданої для митного оформлення декларації (т. 2 а. с. 186), йшлося про один і той же товар тканини всього на 733 місцях, що було виявлено завдяки отриманню від компетентних органів Турецької Республіки відповіді на запит про міжнародну правову допомогу (т. 2 а. с. 158-165).

4.21. Крім того, із доданих Київською міською митницею ДФС до листів від 16.10.2019 та 22.10.2019 додатків - копій документів вбачається, що ОСОБА_1 як службова особа Київської міської митниці ДФС неодноразово особисто приймав рішення щодо невиконання митних формальностей по ТОВ «Трейд Оптімо» (код ЄДРПОУ39898891), ТОВ «КНД Трейд КОМ» (код ЄДРПОУ 40516083), ТОВ «РКС Агросейл» (код ЄДРПОУ 40637168), ТОВ «Торгест» (код ЄДРПОУ 40680082), ТОВ «ТК Укрпромторг» (код ЄДРПОУ 40114707), ТОВ «Фінсервіс Пром» (код ЄДРПОУ 40874863). Зокрема, такі рішення підозрюваний приймав: (1) 05.02.2017 один раз за ВМД №100270001/2017/081323 (т. 1 а. с. 80); (2) 07.02.2017 один раз за ВМД №100270001/2017/081662 (т. 1 а. с. 79); (3) 08.02.2017 один раз за ВМД №100270001/2017/081786 (т. 1 а. с. 78); (4) 09.02.2017 по одному разу за ВМД №100270001/2017/081886, №100270001/2017/081893, №100270001/2017/081881, №100270001/2017/081871 (т. 1 а. с. 73-77); (5) 22.02.2017 по два рази за ВМД №100270001/2017/083187 та №100270001/2017/083299 (т. 1 а. с. 71-72).

4.22. Колегія суддів звертає увагу, що хоча виконання такого виду митної формальності як «Контроль правильності визначення митної вартості товарів» (код МФ 105-2) є обов`язковим, а у колонці «Повідомлення до МФ» зазначено рекомендацію «ретельно опрацювати подані документи для оцінки наявності підстав для запиту додаткових документів відповідно до ч. 3 та 4 ст. 53 МКУ», але 22.02.2017 під час опрацювання ВМД №100270001/2017/083299 таку митну формальність ОСОБА_1 не здійснив, вказавши, що «прийняття рішення по митній вартості унеможливлюється під час виконання митних процедур по контролю митної вартості за МД типу ТН» (т. 1 а. с. 72).

4.23. Також 22.02.2017 ОСОБА_1 під час опрацювання ВМД №100270001/2017/083187 (код МФ 106-2), в колонці якої зазначалася така митна формальність як «Витребування документів, які підтверджують митну вартість товарів», прийняв рішення не здійснювати відповідну формальність, обґрунтувавши у колонці «Примітки/обґрунтування» це тим, що «дана митна формальність буде здійснена за МД типу ІМ40 ДТ» (т. 1 а. с. 71).

4.24. У таблиці виявлення митних оформлень, по яким не здійснювався контроль митної вартості товарів, яка є додатком №4 до протоколу огляду від 19.11.2019 (т. 3 а. с. 82), складеній детективом НАБУ, містяться узагальнені відомості, які допомагають співставити прийняті ОСОБА_1 рішення за ВМД №100270001/2017/081323, №100270001/2017/081662, №100270001/2017/081786, №100270001/2017/081886, №100270001/2017/081893, №100270001/2017/081881, №100270001/2017/081871, №100270001/2017/083187, №100270001/2017/083299 відповідно до інформації, що міститься в отриманих від Київської міської митниці додатках до листів від 16.10.2019 та 22.10.2019 (т. 1 а. с. 71-80) з інформацією із файлу «ОТЧЕТ ОСОБА_1231.03.2017.xlsx», яку було отримано в процесі огляду ноутбука, вилученого за результатами проведеного 17.08.2019 обшуку (т. 3 а. с. 77).

4.25. Так, у п. 21 додатку №4 до протоколу огляду від 19.11.2019 номер контейнера PONU7698028 (т. 3 а. с. 82) відображено не лише як такий, щодо якого ОСОБА_1 по ВМД №100270001/2017/081662 (т. 1 а. с. 79) не здійснив митної формальності з контролю митної вартості, заявленої декларантом ТОВ «Фінсервіс Пром», а й в роздруківці, що додається як додаток за №3 до протоколу огляду від 19.11.2019, віддрукованій з файлу «ОТЧЕТ ОСОБА_1231.03.2017.xlsx» отриманого в процесі огляду ноутбука, вилученого за результатами проведеного 17.08.2019 обшуку (т. 3 а. с. 77).

4.26. Так, у відповідній роздруківці «ОТЧЕТ ОСОБА_1231.03.2017.xlsx» міститься інформація, яка, на думку колегії суддів, свідчить про проведення грошових розрахунків по кожному з контейнерів не лише за роботу вантажників, але й за митний фізичний огляд товарів (дослівно в роздруківці вказано російською: «таможня физ. Досмотр»). У відповідній колонці «таможня физ. Досмотр» за номером контейнера PONU7698028 (т. 3 а. с. 77) вказано цифру «80». Це у сукупності з іншою, наявною в такому файлі інформацією, колегія суддів сприймає у частині відповідного п. 21 як звіт про сплату 80 дол. США посадовій особі митного органу за митний фізичний огляд товарів, наявних у таком контейнері.

4.27. ОСОБА_1 як заступнику начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Столичний» Київської міської митниці ДФС підпорядковувалися старший державний інспектор відділу митного оформлення №1 митного поста «Столичний» Київської міської митниці ДФС ОСОБА_7 та державні інспектори відділу митного оформлення №1 митного поста «Столичний» Київської міської митниці ДФС ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , що сторона захисту не оспорювала (т. 1 а. с. 99).

4.28. Колегія суддів вважає вищевказані ТОВ «Трейд Оптімо» (код ЄДРПОУ39898891), ТОВ «КНД Трейд КОМ» (код ЄДРПОУ 40516083), ТОВ «РКС Агросейл» (код ЄДРПОУ 40637168), ТОВ «Торгест» (код ЄДРПОУ 40680082), ТОВ «ТК Укрпромторг» (код ЄДРПОУ 40114707), ТОВ «Фінсервіс Пром» (код ЄДРПОУ 40874863), щодо невиконання митних формальностей по митних деклараціях яких приймав рішення особисто ОСОБА_1 (ВМД №100270001/2017/081323, №100270001/2017/081662, №100270001/2017/081786, №100270001/2017/081886, №100270001/2017/081893, №100270001/2017/081881, №100270001/2017/081871, №100270001/2017/083187, №100270001/2017/083299), безпосередньо пов`язаними з іншим підозрюваним у кримінальному провадженні №52017000000000636 ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 . Зазначене, на думку колегії, підтверджується інформацією, знятою з електронних інформаційних систем (т. 2 а. с. 1-5; 8-56). Зокрема, тим, що відповідна інформація з електронної поштової скриньки «[email protected]», якою користується ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , містить вхідні та вихідні листи щодо перебігу досудового розслідування та конкретних господарських операцій щодо тканини, що ввозилася компаніями, зазначеними російською мовою як «Укрпромторг», «КНД Трейд», «Фин Сервис пром», «Торгест», «РКС Агросейл», «Трейд Оптимо».

4.29. Як вбачається з протоколу огляду від 19.11.2019 (т. 3 а. с. 114-115), проведеного за виписками з банківських рахунків, в поєднанні з висновком банку AS «Regionala investiciju banka» (т. 3 а. с. 104-113), на банківські рахунки підконтрольних ОСОБА_10 фірм в банках Латвійської Республіки у період 2016-2017 надійшли грошові кошти в сумі 24 942 346 доларів США та 10 215 639 Євро.

4.30. У витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження №52017000000000636 (т. 1 а. с. 19) зазначено, що «групою осіб під час імпорту товарів комерційного призначення з вересня 2016 по вересень 2017 року, за пособництва службових осіб ТОВ «Трейд Оптімо», ТОВ «ТК Укрпромторг», ТОВ «Торгест», ТОВ «КНД Трейд КОМ», ТОВ «Фінсервіс Пром», ТОВ «РКС Агросейл», вчинено умисне ухилення від сплати податку на додану вартість у сумі 65 823 766,42 гривень та мита у сумі 11 895 274, 30 гривень, що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету України коштів в загальній сумі 77 719 040, 72 гривень, що є особливо великим розміром» та ОСОБА_1 повідомлено про підозру в тому, що внаслідок його дій та бездіяльності Державним бюджетом України недоотримано митних платежів на суму 77 719 040,72 гривень. Проте, виходячи з висновку експерта Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України №19/13-2/8-СЕ/19 від 19.09.2019, зробленого за результатами судової економічної експертизи у кримінальному провадженні №52017000000000682, йдеться про недоотримання Державним бюджетом України митних платежів у значно більших розмірах. Зокрема, у наведеному висновку зазначено, що «розрахунок від 23.04.2018, в частині ненадходження обов`язкових платежів, що спричинені порушеннями, які пов`язані з оформленням митних декларацій ТОВ «Трейд Оптімо», ТОВ «Торгест», ТОВ «КНД Трейд КОМ», ТОВ «РКС Агросейл», ТОВ «ТК Укрпромторг», ТОВ «Фінсервіс Пром» документально підтверджується частково у сумі 26 758 882,92 грн. (мито) та 107 475 963,92 грн. (ПДВ)» (т. 4 а. с. 70).

V. Мотиви і висновки колегії суддів.

Надаючи оцінку обставинам, встановленим під час розгляду апеляційної скарги, колегія суддів виходь із такого.

(§4) Щодо існування суспільного інтересу, яким може бути виправдано відступ від вимоги забезпечення поваги до особистої свободи особи.

5.1. Ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, як зазначив Європейський Суд з прав людини в п. 26 рішення у справі «Хайредінов проти України» (Khayredinov v. Ukraine), гарантує основоположне право на свободу та недоторканність, яке є найважливішим у «демократичному суспільстві» у розумінні Конвенції.

Однак, особа може бути позбавлена свободи у випадках і відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема у випадку законного арешту або затримання, здійсненого з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення, що передбачає підп. «с» п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

У п. 28 рішення у справі «Хайредінов проти України» (Khayredinov v. Ukraine) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «тримання під вартою у відповідності до підпункту (c) пункту 1 статті 5 Конвенції має задовольняти вимогу пропорційності».

Так, хоч у п. 60 рішення у справі «Боротюк проти України» (Khayredinov v. Ukraine) Європейський Суд з прав людини, оцінюючи застосування п. 3 ст. 5 Конвенції вказав, що «особу, обвинувачену у правопорушенні, має бути звільнено до судового розгляду, якщо держава не доведе існування «відповідних і достатніх» підстав для подальшого тримання її під вартою. Щоб дотримати цієї вимоги, національні судові органи повинні дослідити усі факти за і проти існування реального суспільного інтересу, який, за належного врахування принципу презумпції невинуватості, виправдовує відступ від вимоги забезпечення поваги до особистої свободи, і викласти ці міркування у своїх рішеннях», але, на думку колегії суддів, й оцінюючи необхідність відступу від вимоги забезпечення поваги до особистої свободи ОСОБА_1 згідно підп. «с» п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод суд теж має дослідити усі факти за і проти існування реального суспільного інтересу, який може виправдати обрання запобіжного заходу, пов`язаного з обмеженням свободи, що дозволить задовольняти вимогу пропорційності.

5.2. У зв`язку з вищенаведеним, оцінюючи співвідношення між суспільним інтересом виявлення, покарання осіб, які вчинили корупційні кримінальні правопорушення, та необхідністю забезпечення поваги до особистої свободи ОСОБА_1 , колегія приймає до уваги, що він підозрюється у вчиненні злочинів, у разі доведення вини в яких його може бути притягнуто до кримінальної відповідальності з призначенням покарання у вигляді:

? позбавлення волі на строк від 5 до 12 років (за ч. 1 ст. 255 КК);

? штрафу від 15000 до 25000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років з конфіскацією майна (за ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 212 КК);

? позбавлення волі на строк від 3 до 6 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років, зі штрафом від 500 до 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (за ч. ч. 2, 3 ст. 27 - ч. 2 ст. 364 КК).

5.1.1. Відповідно до ч. ч. 4, 5 ст. 12 КК «тяжким злочином є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше десяти років. Особливо тяжким злочином є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад двадцять п`ять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення волі на строк понад десять років або довічного позбавлення волі».

5.1.2. Згідно примітки 1 до ст. 45 КК злочин, відповідальність за вчинення якого передбачена ч. 2 ст. 364 КК, вважається корупційним злочином.

Отже, із вищенаведеного вбачається, що ОСОБА_1 підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину (ч. 1 ст. 255 КК) та тяжких злочинів (ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 212 КК і ч. ч. 2, 3 ст. 27 - ч. 2 ст. 364 КК), один з яких є корупційним. І найбільшим покаранням, яке йому загрожує у разі доведення наявності вини, може стати позбавлення волі на строк до 12 років.

5.2. Оскільки ОСОБА_1 підозрюється за ч. ч. 2, 3 ст. 27 - ч. 2 ст. 364 КК в причетності до корупції, то колегією суддів враховується та обставина, що згідно Засад державної антикорупційної політики в Україні (Антикорупційна стратегія) на 2014-2017 роки, затверджених Законом України №1699-VII від 14.10.2014, саме корупція є однією з причин, що призвела до масових протестів в Україні наприкінці 2013 року - на початку 2014 року. Крім того, у п. 3.3. розділу 3 Стратегії національної безпеки України, схваленої рішенням Ради національної безпеки і оборони України від 06.05.2015, та затвердженої Указом Президента України №287/2015 від 26.05.2015, корупція визнана однією з актуальних загроз національній безпеці України.

Із огляду на наведене колегія суддів вважає, що до кримінального провадження №52017000000000636, в якому ОСОБА_1 повідомлено про підозру, існує значний інтерес українського суспільства. Цей інтерес обумовлений ще й тим, що відповідно до п. 9.1.3. та 9.1.7. ст. 9 Податкового кодексу України податок на додану вартість і мито належать до загальнодержавних податків, за рахунок яких, як передбачають ч. ч. 1, 2 ст. 9 Бюджетного кодексу України, відбувається наповнення Державного бюджету України. У тому числі за рахунок таких коштів відбувається й виплата заробітних плат вчителям, лікарям, військовослужбовцям та іншим працівникам бюджетної сфери, проводиться ремонт доріг загального користування тощо.

У зв`язку з тим, що ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, у зв`язку з яким за версією слідства Державним бюджетом України через ввезення на митну територію України товарів не було отримано в 2016-2017 роках додаткові надходження у сумі 65 823 766,42 гривень по податку на додану вартість та 11 895 274,30 гривень по миту, а загалом до бюджету не надійшло додаткових 77 719 040, 72 гривень, то інтерес з боку суспільства до цього кримінального провадження є надзвичайно високим.

Отже, колегія суддів приходить до висновку про існування реального суспільного інтересу в кримінальному провадженні №52017000000000636, який виправдовує обрання ОСОБА_1 запобіжного заходу, пов`язаного з обмеженням свободи, і задовольняє вимогу пропорційності.

(§5) Щодо обґрунтованості підозри

5.3. Оцінюючи наведені в клопотанні детектива доводи, колегія суддів, виходячи з положень ч. 1 ст. 194 КПК, погоджується з висновком слідчої судді про те, що є обґрунтованою підозра в тому, що ОСОБА_1 приймав участь у: (1) злочинній організації, створеній з метою вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, і у злочинах, вчинюваних такою організацією; (2) пособництві умисному ухиленню від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять у систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненому службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджетів коштів у особливо великих розмірах; (3) організації та здійсненні зловживання владою та службовим становищем, тобто умисному, із метою одержання неправомірної вигоди для себе та іншої юридичної особи, використанні службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

5.3.1. Колегія зауважує, що хоч поняття «обґрунтована підозра» в національному законодавстві України відсутнє. Але згідно ч. 5 ст. 9 КПК «кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини».

Так, у п. 175 рішення у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 Європейський суд з прав людини зазначив: «обґрунтована підозра» означає, що «існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення».

Водночас, колегія суддів зауважує, що стандарт «обґрунтованої підозри», який використовується судом на стадії обрання підозрюваному ОСОБА_1 запобіжного заходу, є значно нижчим, аніж на стадії вирішення судом питання про винуватість чи невинуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення після отримання обвинувального акту. Оскільки, як зазначив Європейський Суд з прав людини у п. 184 рішення Великої Палати у справі «Мерабішвілі проти Грузії» від 28.11.2017 «обґрунтованість залежить від усіх обставин, проте факти, що в сукупності дають підстави для підозри не мають бути такого ж рівня як ті, що необхідні для обвинувачення, або навіть винесення вироку».

5.3.2. Із огляду на наведене, на думку колегії суддів, встановлені апеляційним судом факти та інформація (див. п. п. 4.13, 4.18-4.29) можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що ОСОБА_1 , про підозру якого йдеться, міг вчинити правопорушення, у вчиненні яких йому було повідомлено про підозру у кримінальному провадженні №52017000000000636. Зокрема, вище встановлені обставини можуть свідчити про причетність ОСОБА_1 до нездійснення посадовими особами відділу митного оформлення №1 митного посту «Столичний» Київської міської митниці ДФС контролю митної вартості наявних товарів, наданих за деклараціями, які подавалися ТОВ «Трейд Оптімо» (код ЄДРПОУ39898891), ТОВ «КНД Трейд КОМ» (код ЄДРПОУ 40516083), ТОВ «РКС Агросейл» (код ЄДРПОУ 40637168), ТОВ «Торгест» (код ЄДРПОУ 40680082), ТОВ «ТК Укрпромторг» (код ЄДРПОУ 40114707), ТОВ «Фінсервіс Пром» (код ЄДРПОУ 40874863), що призвело до заниження митної вартості та, як наслідок, ненадходження до Державного бюджету України податку на додану вартість у сумі 65 823 766,42 гривень, та мита у сумі 11 895 274,30 гривень, а загалом - 77 719 040, 72 гривень.

5.3.3. При цьому колегія суддів відхиляє доводи захисника Холодила П. В., що ні детективами НАБУ, ні слідчою суддею не оглядалася єдина інформаційна система ДФС України, а складена детективом таблиця виявлених митних оформлень по яким не здійснювався контроль митної вартості товарів - неправдива. Адже, матеріалами, долученими до клопотання, навіть за відсутності відповідної таблиці, підтверджуються факти, наведені органом досудового розслідування. Натомість, у вказаній таблиці, шляхом співставлення інформації з різних документів, лише продемонстровано за якими саме митними оформленнями ОСОБА_1 особисто приймав рішення не здійснювати контроль митної вартості товарів всупереч алгоритму, запропонованому АСАУР.

5.3.4. Також колегія суддів відхиляє посилання захисника на те, що слідчою суддею не досліджувалися матеріали, додані до клопотання, а лише зачитувалися їх назви. Адже, насправді такі матеріали слідчою суддею безпосередньо були досліджені в ході судового розгляду клопотання детектива, а факти їх недослідження не знайшли свого підтвердження під час перегляду оскаржуваної ухвали судом апеляційної інстанції.

5.3.5. Отже, підозра, повідомлена у кримінальному провадженні №52017000000000636 ОСОБА_1 , обґрунтована, а доводи захисника про її необґрунтованість не підтвердилися.

(§6) Щодо ризиків, наявність яких виправдовує застосування запобіжного заходу

5.4. У п. 84 рішення у справі «Макаренко проти України» (Makarenko v. Ukraine) від 30.01.2018 Європейський Суд з прав людини зазначив, що «… обґрунтування будь-якого періоду тримання під вартою, незалежно від того, наскільки воно коротке, має бути переконливо продемонстроване органами влади. Обов`язок посадової особи, яка відправляє правосуддя, надавати відповідні та достатні підстави затримання - на додаток до наявності обґрунтованої підозри - покладається на неї з моменту ухвалення першого рішення про застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, тобто, «негайно» після затримання». Крім того, в п. 196 рішення у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 Європейський суд з прав людини зазначив: «Суд наголошує, що для того, щоб позбавлення свободи можна було вважати не свавільним в сенсі пункту 1 статті 5 Конвенції, відповідності цього заходу вимогам національного закону недостатньо. Застосування такого заходу має також бути необхідним за конкретних обставин».

5.5. Відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК «метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується».

5.6. За приписами ч. 2 ст. 177 КПК «підставою для застосування запобіжного заходу є наявність, зокрема, ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК».

5.7. На думку колегії суддів, ризики, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, що передбачені ч. 1 ст. 177 КПК, слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення підозрюваним зазначених дій. При цьому КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.

Так, саме виходячи із зазначеного стандарту доказування (переконання), колегія суддів приходить до висновку, що слідча суддя цілком вірно погодилася з доводами прокурора про наявність ризиків, що ОСОБА_1 може:

5.7.1. переховуватися від органів досудового розслідування та суду.

Наявність цього ризику колегія суддів оцінює, виходячи із (1) обставин кримінального провадження №52017000000000636 та (2) особистої ситуації підозрюваного (фактичних даних, які можуть свідчити про особливості характеру та моральні принципи, сімейний стан, освіту, роботу, місце проживання підозрюваного та наявні у нього засоби до існування).

Так, серед іншого, ризик переховування ОСОБА_1 від органів досудового розслідування та суду обумовлюється можливістю притягнення його до кримінальної відповідальності та пов`язаними із цим можливими негативними для нього наслідками - суворістю передбаченого покарання. Наприклад, за особливо тяжкий злочин, у якому він обґрунтовано підозрюється за ч. 1 ст. 255 КК, передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від 5 до 12 років. І така тяжкість ймовірного покарання та суворість можливого вироку особливо сильно підвищують ризик переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та/або суду на початкових етапах притягнення особи до кримінальної відповідальності.

І хоча Європейський Суд з прав людини в п. 61 рішення у справі «Боротюк проти України» (Khayredinov v. Ukraine) зазначив, що «існування обґрунтованої підозри щодо вчинення заявником тяжкого злочину спочатку може виправдовувати тримання під вартою», але слідча суддя цілком вірно при оцінці наявності ризику переховування врахувала не лише тяжкість злочину, але і те, що ОСОБА_1 має діючий паспорт громадянина України для виїзду закордон та володіє квартирою в м. Керч в Автономній Республіці Крим. Зазначені обставини, у зв`язку з повідомленням ОСОБА_1 про підозру у вчиненні злочинів, на думку колегії суддів, дійсно могли його спонукати залишити територію України з тим, щоб переховуватися від органів досудового розслідування та суду.

При цьому колегія суддів відхиляє доводи захисника про наявність в ОСОБА_1 міцних соціальних зв`язків у місті Києві, так як в матеріалах клопотання відсутні докази проживання підозрюваного у м. Києві разом із дочкою ОСОБА_3 , її чоловіком, а також онуком. Більше того, доводи сторони захисту в частині осіб з якими він проживав до затримання 26.11.2019, суперечливі. Адже, спочатку в запереченні захисником Холодилом П. В. зазначалося про наявність в ОСОБА_1 міцних соціальних зв`язків у м. Києві за місцем проживання його дружини ОСОБА_6 (т. 5 а. с. 7), а вже в апеляційній скарзі йшлося лише про проживання з дочкою ОСОБА_3 , її чоловіком та онуком (т. 5 а. с. 52).

Також колегія суддів вважає недоведеним стороною захисту те, що ОСОБА_1 до його затримання, працюючи заступником начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Столичний» Київської міської митниці ДФС та будучи поінформований про здійснення НАБУ досудових розслідувань у кримінальних провадженнях, які стосувалися розслідування фактів пропуску на митну територію України товарів із заниженням їх митної вартості, не намагався втекти чи переховуватися. Оскільки процесуальний статус у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_1 набув лише 26.11.2019, коли його було затримано та повідомлено про підозру, то вбачається, що до отримання повідомлення про підозру ОСОБА_1 не передбачав, що НАБУ буде виявлена його імовірна причетність до кримінальних правопорушень і з`являться підстави для притягнення його до кримінальної відповідальності;

5.7.2. чинити незаконний вплив на своїх підлеглих, надаючи відповідні вказівки, розпорядження щодо знищення, сховання, спотворення митних документів, доступ до яких вони безпосередньо мають та які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

Колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді про наявність відповідного ризику, виходячи з того, що ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді заступника начальника відділу митного оформлення №1 митного посту «Столичний» Київської міської митниці ДФС, має засоби організаційно-розпорядчого та дисциплінарного впливу на співробітників підпорядкованого йому відділу. Зокрема, й з огляду на те, що ОСОБА_1 працює в митних органах більше 20 років, обіймав керівні посади, користується авторитетом серед колег, досконало володіє знаннями та навиками роботи з документами, в т. ч. й програмним забезпеченням, яке використовується у роботі митниці під час митного декларування, а тому розуміє, які документи, хто саме зі співробітників митниці за посадою та в який спосіб може знищити, приховати чи спотворити, щоб завадити встановленню обставин кримінального правопорушення.

При цьому колегія суддів відхиляє довід захисту про те, що за час із 2017 року, коли тривало досудове розслідування і ОСОБА_1 був заступником начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Столичний» Київської міської митниці ДФС, жоден свідок або інші підозрювані не зверталися до органу досудового розслідування із заявою про вплив з його боку на них. Оскільки процесуальний статус підозрюваного в такому кримінальному провадженні він набув лише 26.11.2019. А тому, до повідомлення про підозру ОСОБА_1 міг не передбачати, що НАБУ буде виявлена його імовірна причетність до кримінальних правопорушень та з`являться підстави для притягнення його до кримінальної відповідальності. Через що у відповідний період у нього могло й не існувати потреби знищувати, ховати чи спотворювати митні документи для приховування фактів вчинення кримінальних правопорушень;

5.7.3. незаконно впливати на підозрюваних - співробітників Київської міської митниці.

Колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді про наявність відповідного ризику, виходячи з того, що ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді заступника начальника відділу митного оформлення №1 митного посту «Столичний» Київської міської митниці ДФС, може незаконно впливати на інших підозрюваних співробітників митниці у кримінальному провадженні №52017000000000636:

? старшого державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Столичний» Київської міської митниці ДФС ОСОБА_7 ;

? державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Столичний» Київської міської митниці ДФС ОСОБА_8 ;

? державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Столичний» Київської міської митниці ДФС ОСОБА_9 .

Зокрема, як вважає колегія суддів, зазначені особи можуть бути зацікавлені у виконанні незаконних вказівок підозрюваного з метою уникнення притягнення до кримінальної відповідальності не лише ОСОБА_1 , але і їх самих;

5.7.4. може вчинити інше кримінальне правопорушення і продовжити вчинення злочину.

На думку колегії суддів, слідча суддя цілком обґрунтовано погодилася з доводом сторони обвинувачення про те, що виконання ОСОБА_1 обов`язків заступника начальника відділу митного оформлення №1 митного посту «Столичний» Київської міської митниці ДФС надає можливість надалі йому впливати на розмитнення товарів компаніями-імпортерами, підконтрольними злочинній організації. Оскільки, як було встановлено при обґрунтуванні наявності підозри, ОСОБА_1 як службова особа Київської міської митниці ДФС неодноразово особисто приймав рішення щодо невиконання митних формальностей (див. вище п. 4.21) по ТОВ «Трейд Оптімо» (код ЄДРПОУ39898891), ТОВ «КНД Трейд КОМ» (код ЄДРПОУ 40516083), ТОВ «РКС Агросейл» (код ЄДРПОУ 40637168), ТОВ «Торгест» (код ЄДРПОУ 40680082), ТОВ «ТК Укрпромторг» (код ЄДРПОУ 40114707), ТОВ «Фінсервіс Пром» (код ЄДРПОУ 40874863). Крім того, в матеріалах відсутні докази його звільнення з роботи чи відсторонення від виконання обов`язків за посадою.

5.8. Разом з тим, оцінюючи вищенаведені ризики, колегія суддів хоч і бере до уваги, що ОСОБА_1 має дві вищі освіти, в митних органах України працює з 1993 року, за місцем роботи характеризується виключно з позитивної сторони та має у зв`язку з цим цілий ряд нагород, але в світлі наведених вище фактичних даних такі обставини не є настільки переконливими та вагомими, щоб знизити встановлені ризики до маловірогідності настання чи повністю їх виключити.

(§7) Щодо нездатності більш м`яких запобіжних заходів запобігти існуючим ризикам

5.9. Згідно ч. 1 ст. 177 КПК «метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК». А відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК «тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу...».

5.10. Більш м`якими запобіжними заходами, у порівнянні з триманням під вартою, є: а) особисте зобов`язання; б) особиста порука; в) застава; г) домашній арешт. Проте, згідно ч. 8 ст. 194 КПК «До підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні злочину, за який передбачено основне покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, може бути застосовано запобіжний захід лише у вигляді застави або тримання під вартою у випадках та в порядку, передбачених цією главою».

5.11. В п. 62 у справі «Боротюк проти України» (Khayredinov v. Ukraine) Європейський Суд з прав людини вказав, що «У всіх випадках, коли ризику ухилення обвинуваченого від слідства можна запобігти за допомогою застави чи інших запобіжних заходів, обвинуваченого має бути звільнено і в таких випадках національні органи завжди мають належним чином досліджувати можливість застосування таких альтернативних запобіжних заходів».

5.12. Виходячи із вищенаведених положень, колегія суддів погоджується з висновком слідчої судді про те, що враховуючи обставини кримінального провадження і наявність чотирьох доведених ризиків, застосування більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, буде не достатнім.

Оскільки, застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту з покладенням на підозрюваного обов`язку носити електронний засіб контролю неможливе, так як місце його проживання зареєстроване у м. Донецьку, а квартира, власником якої він є, знаходиться у м. Керч Автономної Республіки Крим, тобто, на непідконтрольній Україні території. При цьому будь-яких доказів наявності в ОСОБА_1 житла в Києві та прав на проживання в ньому суду надано не було.

Крім того, на думку колегії суддів, застосування до ОСОБА_1 інших запобіжних заходів на даному етапі кримінального провадження не здатне забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного та не зможе запобігти встановленим ризикам.

Також колегія суддів приймає до увагий те, що застосування до ОСОБА_1 таких запобіжних заходів як особисте зобов`язання, особиста порука, домашній арешт не допускається згідно ч. 8 ст. 194 КПК. Адже, йому повідомлено про підозру у вчиненні злочину за ч. 3 ст. 212 КК, за який передбачено основне покарання у вигляді штрафу в розмірі від п`ятнадцяти тисяч до двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, слідчою суддею вірно було застосовано до підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з можливістю внесення застави.

(§8) Щодо обґрунтованості розміру застави

5.13. Колегія суддів також погоджується з визначеним слідчим суддею підозрюваному ОСОБА_1 розміром застави у сумі 2 017 050 (два мільйони сімнадцять тисяч п`ятдесят) гривень.

Відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 183 КПК «слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною 4 цієї статті».

Згідно ч. 4 ст. 182 КПК «розмір застави визначається слідчим суддею з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, інших даних про його особу та ризиків, передбачених ст. 177 КПК. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього».

Як зазначено в ч. 5 ст. 182 КПК «розмір застави визначається щодо особи, підозрюваної у вчиненні особливо тяжкого злочину - від вісімдесяти до трьохсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. У виключних випадках, якщо слідчий суддя встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно».

5.14. Як встановлено колегією суддів, слідчою суддею обгрунтовано було встановлено, що має місце виключний випадок, за якого застава у зазначених в ч. 5 ст. 182 КПК межах не здатна забезпечити виконання підозрюваним у вчиненні тяжких та особливо тяжкого злочину, покладених на нього обов`язків. При цьому, слідчою суддею правильно враховано не лише тяжкість злочинів, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_1 , його майновий стан (наявність у власності квартири та отримані за місцем роботи в 2018 доходи у вигляді заробітної плати), але й майновий стан осіб, у вчиненні злочинів у групі з якими він підозрюється (т. 3 а. с. 104-115).

5.15. Разом з тим, колегія суддів не погоджується з посиланням слідчої судді в оскаржуваній ухвалі на рішення Європейського Суду з прав людини в справі «Пунцельт проти Чехії» (Punzelt v. Czech Republic»), яка не є релевантною до ситуації ОСОБА_1 , так як обставини такої справи суттєво відрізнялися від обставин справи ОСОБА_1 . В той же час, як вважає колегія суддів, релевантною до цієї ситуації є справа «Мангурас проти Іспанії» («Mangouras v. Spain»). В цій справі Європейський Суд з прав людини визнав, що хоч національними судами щодо підозрюваного (капітана судна) було встановлений такий розмір застави (3 000 000 Євро), який в значній мірі переважав над його активами та доходами, але цим не було порушено положень ст. 5 Конвенції. Адже, обґрунтування Європейського Суду з прав людини у такій справі правомірності встановлення розміру застави в сумі, що значно перевищує статки підозрюваного, базувалося не тільки на особливому характері справи та значній шкоді, завданій злочином, але й на врахуванні майнового стану компаній, з якими підозрюваний був пов`язаний у зв`язку зі своєю професійною діяльністю.

Водночас, у ситуації з ОСОБА_1 , у власності якого є нерухоме майно, який підозрюється в заподіянні разом з групою інших осіб державі Україна шкоди в розмірі 77 719 040,72 гривень, а також його ймовірна пов`язаність, з огляду на докази обґрунтованості підозри, з особами, в групі з якими він вчинив кримінальні правопорушення, та наявність інших зв`язків колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту про те, що призначена підозрюваному застави у розмірі 1050 прожиткових мінімумів для працездатних осіб є необґрунтованою та непомірно великою.

5.16. Вбачається, що в разі внесення за ОСОБА_1 застави у розмірі 2 017 050 (два мільйони сімнадцять тисяч п`ятдесят) гривень, яка для нього та осіб, пов`язаних із ним, не є завідомо непомірною, загроза її втрати утримуватиме підозрюваного від намірів та спроб порушити покладені на нього обов`язки.

(§9) Висновок

Таким чином, слідча суддя з урахуванням всіх обставин з дотриманням норм КПК цілком правильно визначила наявність обґрунтованої підозри, ідентифікувала та оцінила ризики, і прийшла до вірного висновку щодо часткового задоволення клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_1 з можливістю внесення застави.

У зв`язку з тим, що зазначені висновки слідчої судді в ході апеляційного провадження захисником ОСОБА_1 не були спростовані, то його апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу - без змін.

Керуючись ст. ст. 2, 176, 177, 178, 182, 183, 193, 194, 196, 309, 370, 375, 376, 404, 405, 407, 409, 410, 411, 418, 419, 532 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 - адвоката Холодила Петра Васильовича залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29 листопада 2019 року в кримінальному провадженні №52017000000000636 щодо часткового задоволення клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою залишити без змін.

Копію ухвали вручити підозрюваному негайно після її проголошення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: М. С. Глотов

Судді: О. Ф. Павлишин

Д. С. Чорненька