- Presiding judge (HACC AC) : Hlotov M.S.
- Judge (HACC AC) : Kaluhina I.O., Chornenka D.S.
- Secretary : Milenko O.V.
- Lawyer : Anapriiuk A.S., Demchenko K.M., Shchyruk M.M., Lysaka O.M.
- Prosecutor : Semak I.A.
Справа № 991/2177/19
Провадження №11-сс/991/246/19
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ
УХВАЛА
І м е н е м У к р а ї н и
18 грудня 2019 року місто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді Глотова М. С.,
суддів: Калугіної І. О., Чорненької Д. С.,
за участю:
секретаря судового засідання Міленко О. В.,
прокурора: Семака І. А.,
підозрюваного: ОСОБА_1 ,
захисників: Анапріюка А. С., Демченка К. М., Щирука М. М., Лисака О. М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу прокурора Симківа Р. Я. та апеляційну скаргу адвоката Анапріюка А. С. в інтересах ОСОБА_1 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29 листопада 2019 року про відмову в задоволенні клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо
ОСОБА_1 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , одруженого, працюючого заступником начальника
Київської міської митниці ДФС, уродженця села Малий Мидськ,
Костопільського району, Рівненської області, фактично
проживає за адресою:
АДРЕСА_1 ,
раніше не судимого, у кримінальному провадженні
№52017000000000636 від 26.09.2017,
який підозрюється у вчиненні злочинів, відповідальність за вчинення яких передбачена ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 27 - ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України,
В С Т А Н О В И Л А:
Від прокурора у кримінальному провадженні №52017000000000636 Симківа Р. Я. та захисника ОСОБА_1 - адвоката Анапріюка А. С. до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшли апеляційні скарги на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29.11.2019 про відмову в задоволенні клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) про застосування до ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
І. Зміст оскаржуваного рішення.
1.1. Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29.11.2019 відмовлено у задоволенні клопотання детектива, погодженого прокурором, та обрано ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у нічний час доби, з покладенням на нього обов`язків: не залишати місце постійного проживання у період з 22 год. 00 хв. до 06 год. 00 хв.; прибувати до детектива, прокурора, суду за кожною вимогою; повідомляти детектива, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та роботи; утримуватись від спілкування з іншими підозрюваними, а також свідками у кримінальному провадженні №52017000000000636; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.
1.2. Свою ухвалу слідчий суддя мотивував:
? наявністю обґрунтованої підозри в тому, що ОСОБА_1 вчинив особливо тяжкий та тяжкі злочини, відповідальність за які передбачена ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 27 - ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України (далі - КК). Зокрема, що він підозрюється в: (1) участі у злочинній організації, створеній з метою вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, і у злочинах, вчинюваних такою організацією; (2) пособництві умисному ухиленню від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненому службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджетів коштів в особливо великих розмірах; (3) організації зловживання владою та службовим становищем, тобто умисного, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та іншої юридичної особи, використання службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки;
? доведеністю наявності ризиків того, що ОСОБА_1 зможе: (1) переховуватись від органів досудового розслідування чи суду; (2) незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадженні;
? недоведеністю наявності ризиків того, що підозрюваний може: знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується;
? недоведеністю, що застосування більш м`яких запобіжних заходів, ніж тримання під вартою, не зможе забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків та запобігти ідентифікованим слідчим суддею ризикам;
? висновком, що запобігти ризикам, наявність яких було встановлено у судовому засіданні, може застосування до підозрюваного домашнього арешту в нічний час доби з покладенням на ОСОБА_1 обов`язків, передбачених п. п. 1, 3, 4, 8 ч. 5 ст. 194 КПК.
ІI. Вимоги і доводи апеляційних скарг.
2.1. 04.12.2019 прокурор у цьому кримінальному провадженні Симків Р. Я . подав апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29.11.2019.
2.1.1. У своїй апеляційній скарзі він просить скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою застосувати до ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів із можливістю внесення застави у розмірі 30 000 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 57 630 000 (п`ятдесят сім мільйонів шістсот тридцять тисяч) грн., та покладення на підозрюваного обов`язків, у разі внесення застави, згідно з п. п. 1-4, 8, 9 ч. 5 ст. 194 КПК.
2.1.2. Обґрунтовуючи свою апеляційну скаргу, прокурор зазначив, щослідчим суддею:
? при обранні підозрюваному запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту було грубо порушено ст. 194 КПК, так як до ОСОБА_1 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК, основним покаранням за який є штраф у сумі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, може бути застосовано запобіжний захід лише у вигляді застави або тримання під вартою;
? до підозрюваного застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, який не відповідає меті застосування, оскільки його застосування не нівелює жодного із зазначених та доведених у клопотанні ризиків;
? при визначенні розміру застави не було належним чином оцінено та враховано майновий стан самого підозрюваного та осіб, у співучасті з якими було вчинено інкриміновані злочини, зокрема, ОСОБА_4 .
2.2. У своїй апеляційній скарзі захисник просить скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити детективу НАБУ у задоволенні його клопотання про застосування до ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
2.2.2. В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник вказував, що слідчим суддею при постановленні оскаржуваної ухвали не було враховано:
? відсутність у матеріалах клопотання про обрання запобіжного заходу доказів, які б свідчили про причетність ОСОБА_1 до вчинення злочинів, у вчиненні яких він підозрюється, що, на думку апелянта, спростовує наявність обґрунтованої підозри;
? що органом досудового розслідування та прокурором передчасно зроблено висновки про наявність ризику переховування ОСОБА_1 від виконання процесуальних рішень;
? існування ризиків переховування ОСОБА_1 від органів досудового розслідування чи суду та незаконного впливу на свідків у цьому кримінальному провадженні не доведено;
? відсутність доказів, які б свідчили про наявність інших ризиків, зазначених детективом.
2.3. 13.12.2019 захисник ОСОБА_1 - адвокат Демченко К. М. подав письмові заперечення на апеляційну скаргу прокурора.
У своїх запереченнях він висловився проти задоволення апеляційної скарги прокурора вказавши, що:
? ч. 8 ст. 194 КПК не визначає заставу та тримання під вартою в якості безальтернативних запобіжних заходів у випадку пред`явлення особі підозри у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 212 КК, основне покарання за який передбачає штраф у сумі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, у зв`язку з чим до ОСОБА_1 як підозрюваного, в т. ч. за відповідною статтею, може бути застосовано інший більш м`який запобіжний захід;
? відсутні докази вчинення ОСОБА_1 злочину, відповідальність за який передбачена ст. 212 КК, що виключає можливість застосування ч. 8 ст. 194 КПК;
? стороною обвинувачення не обґрунтовано ризики, про існування яких зазначається в апеляційній скарзі, і розміру застави, яку прокурор просить застосувати.
2.4. 18.12.2019 ОСОБА_1 подав письмові заперечення на апеляційну скаргу прокурора та пояснення на апеляційну скаргу захисника Анапріюка А. С.
У своїх запереченнях та поясненнях він підтримав апеляційну скаргу свого захисника та заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Зокрема, ОСОБА_1 вказав, що:
? відсутні докази, які б свідчили про наявність обґрунтованої підозри в тому, що він вчинив злочини, відповідальність за які передбачена ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 27 - ч. 2 ст. 364 КК;
? наявність зазначених прокурором ризиків не обґрунтована та не підтверджується жодними доказами, які надані до матеріалів клопотання;
? акт тематичної перевірки Київської міської митниці ДФС від 14.03.2018, на який посилається прокурор, не свідчить про обґрунтованість підозри у вчиненні ним будь-якого кримінального правопорушення, оскільки з наказу від 13.07.2018 року №69-де «Про закриття дисциплінарного провадження, за відсутності в діях державного службовця дисциплінарного проступку» та наданого слідчому судді висновку, складених за результатами розгляду вказаного акту, вбачається відсутність у його діях будь-яких порушень митного законодавства;
? на момент митного оформлення, яке здійснювалося в 2016-2017 роках суб`єктами зовнішньо-економічної діяльності, був відсутній детальний алгоритм прийняття рішення митником під час оформлення МД типу ТН, у результаті якого митницями ДФС було оформлено 14670 митних декларацій типу ТН, проведено відбір зразків і дослідження з подальшою подачею ДТ та прийняттям рішення і завершенням митного оформлення, з яких до Київської міської митниці ДФС надійшло лише 4210 МД з товаром «тканина». Проте, здійснення таких митних оформлень детектив ставить в основу звинувачень лише 3 співробітникам Київської міської митниці ДФС;
? як керівник він особисто не здійснював митне оформлення, не впливав на митне оформлення і не втручався в роботу автоматизованої системи митного оформлення за відсутності для цього технічних та будь-яких інших можливостей.
ІII. Позиція учасників провадження.
3.1. Присутній у судовому засіданні прокурор Семак І. А. просив апеляційну скаргу прокурора Симківа Р. Я. задовольнити, а в задоволенні апеляційної скарги захисника Анапріюка А. С. відмовити. При цьому наголошував, що роль ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, в яких він підозрюється, полягала в його бездіяльності та ненаданні вказівок іншим співробітникам митниці на здійснення митних оформлень належним чином, що призвело до надходження митних платежів до Державного бюджету України у менших розмірах, ніж вони повинні були надійти в разі застосування інспекторами митниці алгоритмів митного оформлення, які в автоматичному режимі пропонувалися системою АСАУР.
3.2. Захисники ОСОБА_1 - адвокати Анапріюк А. С., Демченко К. М., Щирук М. М., Лисак О. М., присутні в судовому засіданні, апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення. Натомість просили задовольнити апеляційну скаргу, яку подав захисник Анапріюк А. С. В судовому засіданні захисники наводили доводи, ідентичні зазначеним в апеляційній скарзі захисника, і поданих ним, а також підозрюваним запереченнях. Зокрема, стверджували про відсутність доказів обґрунтованості пред`явленої ОСОБА_1 підозри за ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 27 - ч. 2 ст. 364 КК, а також про недоведеність ризиків, існування яких було встановлено слідчим суддею та наявність яких доводила сторона обвинувачення.
3.3. Підозрюваний ОСОБА_1 просив апеляційну скаргу його захисника задовольнити, а подану прокурором апеляційну скаргу залишити без задоволення з мотивів, наведених у скарзі Анапріюка А. С. , поданих письмових заперечень та пояснень, врахувавши доводи наведені захисниками у судовому засіданні.
IV. Обставини, встановлені колегією суддів під час розгляду апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді, позиції прокурора, підозрюваного і захисників, дослідивши матеріали провадження та перевіривши наведені доводи, колегія суддів встановила наступне.
4.1. ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець села Малий Мидськ Костопільського району Рівненської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 т . 1 а . с. 22 ), фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 (т . 1 а. с . 27 ; т. 5 а .с. 19, 65), одружений (т. 1 а. с. 41-42; т. 5 а. с. 61), раніше не судимий.
4.2. ОСОБА_1 має вищу освіту (в 1999 році закінчив Національну академію Прикордонних військ України за спеціальністю - інженер механік; у 2007 році закінчив Національну академію Служби безпеки України за спеціальністю - правознавство; у 2014 році закінчив Університет банківської справи Національного банку України за спеціальністю - банківська справа), працює в органах доходів і зборів України з 28.10.2014. За цей час займав наступні посади: з жовтня 2014 року до грудня 2014 року - начальник відділу митного оформлення автотранспортних засобів митного посту «Східний термінал» Київської митниці Міндоходів, із грудня 2014 року по серпень 2015 року - начальник митного посту «Святошин» Київської митниці ДСФ, із серпня 2015 до січня 2019 року - начальник митного посту «Столичний» Київської міської митниці ДФС, із січня 2019 року - заступник начальника Київської міської митниці ДФС. За час роботи в митниці зарекомендував себе виключно як кваліфікований, дисциплінований, принциповий та ініціативний керівник, дисциплінарних стягнень не має (т.1 а с. 27, т. 5 а. с. 63-64).
4.3. У періоди з 29.08.2016 по 13.10.2016, з 17.10.2016 по 15.12.2016, з 16.01.2017 по 13.05.2017, з 15.05.2017 по 12.08.2017 ОСОБА_1 виконував обов`язки начальника Київської міської митниці ДФС (т. 1 а с. 62-73).
4.4. В акті №27/99-99-19-01-02-18 від 05.01.2017 за результатами проведеної перевірки Київської міської митниці ДФС було зроблено висновки (т. 2 а. с. 89-100), що:
? «… результати митних оформлень товарів тканини в асортименті, що переміщувались у 253-х контейнерах і 4-х вантажних автомобілях вказують на існування інтелектуальної, продуманої і реалізованої з конкретним і значним тіньовим економічним ефектом схеми з мінімізації суб`єктами ЗЕД податків при ввезенні товарів на митну територію України»;
? «всі охоплені перевіркою митні оформлення здійснювались суб`єктами, які не мали до цього ніякої (позитивної/негативної) історії перебування на обліку в митних органах. При цьому посадовими особами Київської міської митниці такий фактор не був прийнятий до уваги. Крім того, ніщо не змусило відповідальних посадових осіб митниці ініціювати перед декларантами питання альтернативних варіантів митного оформлення (розпорядження товарами, що перебувають під митним контролем) таких як розміщення товарів на складах тимчасового зберігання, оформлення товарів у режимі «митний склад» тощо»;
? «також не було звернуто увагу та не вжито достатніх заходів одразу після того, як за першими поданими до митного оформлення додатковими МД здійснювалось коригування митної вартості товарів, виносились відповідні рішення та складались картки відмови у митному оформленні»;
? «з боку керівництва Київської міської митниці не було вжито організаційних заходів направлених на виправлення ситуації, що склалася, за таких очевидних умов, що дані юридичні особи: (а) обліковані на митницях ДФС для ввезення товарів на митну територію України з використанням схеми з мінімізації податків; (б) порушують вимоги ст. 257 Кодексу, не надають митному органу документів, що давали б змогу проведення перевірки правильності класифікації товарів, а як наслідок не заповнюють в достатній мірі гр. 31 МД «Опис товару», що в свою чергу унеможливлює перевірку правильності класифікації товару згідно УКТЗЕД, що призводить до необхідності відбору зразків та направлення запитів до СЛЕД ДФС; (в) використовують окремі норми чинного законодавства, своїми направленими діями створюють передумови на право подання органу доходів і зборів тимчасової митної декларації, досягаючи у такий спосіб прийняття митницею рішення щодо випуску товарів у вільний обіг відповідно до ст. 260 Кодексу; (г) не виконують вимоги п. 2 ст. 263 Кодексу щодо подання додаткової МД не пізніше 10-ти робочих днів з дати відмови у зв`язку з прийняттям рішення про коригування митної вартості; (ґ) звертаються до суду із позовом на оскарження прийнятих митницею рішень про коригування митної вартості та карток відмов».
4.5. 10.01.2017 за результатами апаратної наради керівного складу Київської міської митниці ДФС, на якій головував ОСОБА_1 , було прийнято рішення: «наголосити особовому складу на неухильне дотримання вимог наказу Міністерства фінансів України від 24.05.2012 №598 «Про затвердження форм рішення про коригування митної вартості товарів, Правил заповнення рішення про коригування митної вартості товарів та Переліку додаткових складових до ціни договору». Особливу увагу приділити заповненню графи 33 рішення про коригування митної вартості товарів в частині проведення процедури консультацій між митницею та декларантом, результатів проведеної консультації. У цьому рішенні обов`язково повинні вказуватись визначені Митним кодексом підстави його прийняття, конкретні джерела інформації та відомості у цих джерелах, що свідчать про наявність таких підстав. Перелік випадків, коли митницею приймається рішення стосовно коригування заявленого декларантом рівня митної вартості, є виключним та визначений ч. 6 ст. 54 Митного кодексу України. Рішення повинно повністю відповідати нормам законодавства, що може в подальшому стати додатковим аргументом при оскарженні рішень в судовому порядку» (т. 5 а. с. 20-22, 27).
4.6. 16.01.2017 на ім`я в. о. начальника Київської міської митниці ДФС ОСОБА_1 була підготовлена доповідна записка за №140/26-70-61/12, в якій було зазначено наступний висновок: «за результатами проведеної перевірки згідно наказу Київської міської митниці ДФС від № щодо митних оформлень товарів, що надійшли на адресу ТОВ «ЕЛЬМАС» (код ЄДРПОУ 40430614), ТОВ «ВАЙЛЕТ РЕЙН» (код ЄДРПОУ 40511290), ТОВ «КНД ТРЕЙД КОМ» (код ЄДРПОУ 40516083), ТОВ «ТОРГЕСТ» (код ЄДРПОУ 4068008) за листопад, грудень 2016 рік встановлено. Митні оформлення здійснені в межах діючого законодавства України з питань реалізації Державної митної справи». При цьому про будь-які порушення зі сторони ОСОБА_1 у цій доповідній записці не йшлося (т. 2 а. с. 72-86).
4.7. 27.01.2017 ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки начальника Київської міської митниці ДФС, звернувся до Департаменту адміністрування митних платежів ДФС та Департаменту організації митного контролю ДФС із листом №343/8/26-70-19-01 «Щодо митного оформлення МД типу ІМ40ТН», просячи «надати методологічну допомогу у вирішенні зазначеного питання» (т. 5 а. с. 124-126).
4.8. 22.05.2017 ОСОБА_1 звернувся до голови Одеського окружного адміністративного суду з листом, в якому інформував про наявність у Київської міської митниці ДФС обґрунтованих сумнівів щодо дотримання в Одеському окружному адміністративному суді положень ч. 2 ст. 8 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» щодо неможливості впливати суддею чи будь-якою іншою особою на порядок розподілу судових справ, установлений відповідно до закону. При цьому він наголошував на дивних збігах, згідно яких 65,38% справ щодо скасування рішень про коригування митної вартості товарів Київської міської митниці ДФС за позовами, в т. ч. ТОВ «Укрпромторг», ТОВ «Торгест», ТОВ «Трейд Оптімо», ТОВ «РКС Агросейл», розглядаються виключно суддею Єфіменком К. С. (т. 5 а. с. 35-37, т. 6 а. с. 48-49)
4.9. 08.06.2017 в акті службового розслідування №1419/99-99-22-03-01-21-1, проведеного Державною фіскальною службою України, зроблено висновок: «висвітлені у телепрограмі «Гроші» звинувачення ОСОБА_1 щодо вчинення ним корупційних правопорушень під час розмитнення протягом березня 2017 року товару «тканини», які надійшли на адресу ТОВ «Максимус Люкс», ТОВ «Кій Торг», ТОВ «РКС Агросейл» та ТОВ «Торгест», безпідставні» (т. 5 а. с. 174-188).
4.10. 08.06.2017 ОСОБА_1 листом №1973/8/26-70-10 до в. о. Голови Державної фіскальної служби України Продана М . В. повідомляв: «У порядку інформування, доводимо до Вашого відома ситуацію щодо оскарження рішень про коригування митної вартості у Одеському окружному адміністративному суді. З кінця 2016 року по теперішній час до митниці надходить низка позовів щодо скасування рішень про коригування митної вартості, що розглядаються Одеським окружним адміністративним судом. Станом на 29.05.2017 на адресу митниці надійшло 29 судових справ, сторонами в яких є: ТОВ «Ельмас», ТОВ «Шуз імпорт ЛТД», ТОВ «Селсервіс», ТОВ «Латвісофт Україна», ТОВ «Максімус Люкс», ТОВ «Кій Торг», ПП «Віадук», ТОВ «Сієна Імпорт», ТОВ «СВС-Консалт», ТОВ «Пром-Будтекстиль», ТОВ «Компанія «Укрбізнесгруп», ТОВ «Укрінвест, ЛТД», ТОВ «Укрпромторг», ТОВ «Агроперспектива ЮМТ», ТОВ «Торгест», ТОВ «Трейд Оптімо», ТОВ «Арієнт», ТОВ «КНД ТРЕЙД КОМ», ТОВ «Рейндж ОПТ», ТОВ «Ількасар», ТОВ «АЛЬ МАК», ТОВ «РКС Агросейл», ТОВ «Фінсервіс Пром», ТОВ «Рембудстар», ТОВ «Трейд Лайнс», ТОВ «Блек Сі Торг», на загальну суму можливих збитків 269 533 944 грн. про скасування 1042 рішень про коригування митної вартості товарів. Що характерно, 20 із вказаних справ розглядаються суддею Одеського окружного адміністративного суду Єфіменко Костянтином Сергійовичем , що складає 69% від загальної кількості. Хоча в адміністративних судах функціонує автоматизована система документообігу суду, сторона процесу, яка заінтересована щоб справу розглядав необхідний суддя, в обхід даної системи, знайшов спосіб направлення відповідного позову саме заінтересованому судді. У певний проміжок часу, сторона процесу (в даному випадку юридична особа) подає декілька позовів (достатню кількість для отримання хоча б одного позову необхідним їй суддею) до адміністративного суду та не здійснює оплату судового збору. За автоматизованою системою документообігу, позови розподіляються між суддями і один позов обов`язково отримує суддя, який має особисту зацікавленість в розгляді даної справи. Надалі сторона процесу судовий збір по іншим позовам не сплачує, внаслідок чого позовні заяви повертаються. Що стосується позову, який отримав суддя необхідний стороні - сплачується судовий збір за одну вимогу, подається заява про зміну позовних вимог (додаються вимоги з позовів, які були повернуті стороні), та про відстрочення сплати судового збору… Рішення судів у вказаних справах, в обов`язковому порядку, оскаржуються до судів апеляційної та касаційної інстанцій. Станом на 29.05.2017 за подання скарг сплачено до Державного бюджету України 1 942 801 грн. Крім зазначено, ще підлягає безспірному списанню з рахунків митниці судовий збір у розмірі 1 564 520 грн., а також необхідно сплатити за подання скарг 4 723 766 грн., і все це тільки по 29 справах. Необхідно зазначити, що річна сума коштів, виділена на сплату судового збору Київській міській митниці ДФС складає 1 700 000 грн., що фінансово обмежує митницю у праві на відстоювання своїх інтересів у судах апеляційної та касаційної інстанцій… Крім того, по усіх 29 позовах сторонам надавалась відстрочка на сплату судового збору, у зв`язку з начебто відсутністю фінансової спроможності на оплату останнього, і, відповідно, після набрання рішеннями законної сили судовий збір стягується з митниці… Митницею неодноразово заявлялися відводи судді Єфіменку К. С. під час розгляду справ (№494/26-70-10-22 від 24.03.2017, №264/26-70-10-22 від 16.02.2017, №2615/26-70-10-22 від 20.10.2016, №807/26-70-10-22, №811/26-70-10-22, №809/26-70-10-22 від 24.05.2017, №825/26-70-10-22 від 26.05.2017), однак жодного разу не були задоволені…» (т. 5 а. с. 35-37).
4.11. 15.01.2018 начальник Головного управління внутрішньої безпеки ДФС доповідав в. о. голови Державної фіскальної служби України (т. 3 а .с. 114-115):
? «головним управлінням внутрішньої безпеки ДФС України встановлено ряд суб`єктів ЗЕД, поєднаних між собою та підконтрольних певним особам - організаторам схем мінімізації податків, які здійснюють митне оформлення значних обсягів товарів з застосуванням тимчасових митних декларацій типу ІМ 40 (ТН) в зоні діяльності Київської міської митниці»;
? «у 2016 році на Київській міській митниці ДФС було здійснено митне оформлення 1356 тимчасових митних декларацій на товари, загальною вагою 64,5 тис. тон». У 2017 році - 2391 таких декларацій, загальною вагою 322 тис. тон. Тобто у порівнянні з 2016 роком, у 2017 році кількість тимчасових митних декларацій (ТН) на Київській міській митниці ДФС збільшилась майже в 2 рази, а вага товарів в 5 разів»;
? «схема застосування тимчасових митних декларацій типу ІМ 40 (ТН) полягає в тому, що під час здійснення митного контролю Київською міською митницею ДФС ініціюється та здійснюється відбір проб та зразків товарів для проведення лабораторних досліджень в СЛЕД ДФС України. В той же час, підприємствами на підставі ст. 260 МКУ подаються тимчасові митні декларації (ТН) з рівнями митної вартості товарів на 30 - 50 % нижче ніж по системі. Однак відповідно до ч. 21 ст. 356 МКУ товари випускаються у вільний обіг митним органом за тимчасовими митними деклараціями до одержання результатів досліджень. Після отримання результатів досліджень від СЛЕД ДФС України, до Київської міської митниці ДФС подаються митні декларації типу ІМ 40 ДТ за визначеними кодами товарів. При цьому, митницею приймається рішення про коригування митної вартості товарів за поданими до митного оформлення додатковими митними деклараціями (ДТ) та надається відмова в митному оформленні. Після відмови в митному оформленні, підприємство не подає до митного оформлення належним чином заповнені митні декларації за визначеною митницею вартістю та не сплачує податки у повному обсязі, а оскаржує прийняті митницею рішення про коригування митної вартості товарів у судовому порядку. На підставі рішення суду скасовуються винесені митницею рішення щодо коригування митної вартості товарів»;
? «в ході проведеної за участю співробітників управління внутрішньої безпеки територіальних органів у м. Києві ГУ ДФС у м. Києві з 20.12.2017 по 27.12.2017 тематичної перевірки юридичного відділу Київської міської митниці ДФС встановлено, що рішення про коригування митної вартості скасовувались судами, які аргументували свою позицію тим, що під час випуску товарів у вільний обіг за тимчасовими митними деклараціями органом доходів і зборів вже виконано митні формальності, в тому числі здійснено перевірку правильності визначення митної вартості товарів. Крім того, всі спірні рішення про коригування митної вартості Київська міська митниця ДФС виносить не належним чином (однотипно), не наводячи конкретних пояснень щодо зроблених коригувань та не зазначаючи інформацію і джерела, які використовувались митницею при визначенні митної вартості оцінюваних товарів із застосуванням резервного методу (порушення п. 2, п. 4, ст. 55 Митного кодексу України)»;
? «не зважаючи на вищевказані аргументи та не враховуючи судову практику щодо даного питання, Київською міською митницею ДФС систематично проводилась та збільшувалась кількість оформлень за тимчасовими митними деклараціями та виносились спірні та однотипні рішення про коригування митної вартості товарів»;
? «Департаментом адміністрування митних платежів ДФС спільно з робочою групою працівників ДФС та її територіальних органів було проведено тематичну перевірку, за результатами якої встановлено порушення, які стали наслідком невиконання посадовими особами Київської міської митниці ДФС законодавства України з питань митної справи, зокрема - 1258 (незакритих) тимчасових МД та загальна сума ймовірних недоборів митних платежів у розмірі 45 450 531, 00 грн.»;
? «таким чином встановлено, що групою суб`єктів ЗЕД організовано канал потрапляння товарів на внутрішній ринок України за сприянням посадових осіб ДФС та з використанням тимчасових декларацій, без оформлення додаткових декларацій, зі сплатою митних платежів по заниженій митній вартості, чим нанесено збитки Держбюджету у великому розмірі»;
? «збільшення на Київській міський митниці ДФС в 2 рази кількості оформлених таких тимчасових митних декларацій (TH) вказує на: (а) неналежний контроль керівництва Управління митних платежів Київської міської митниці ДФС за винесеними однотипними рішеннями про коригування митної вартості товарів; (б) невжиття керівництвом Київської міської митниці заходів, направлених на забезпечення сплати суб`єктами ЗЕД митних платежів у повному обсязі, шляхом надання остаточної додаткової декларації; (в) неналежний контроль заступника начальника Київської міської митниці ДФС, відповідального за роботу митних постів, начальників митних постів за митним оформленням товарів відповідно за тимчасовими МД; (г) недостатній контроль з боку Департаменту адміністрування митних платежів ДФС за своєчасним та дієвим вжиттям митницями ДФС заходів, направлених на забезпечення сплати суб`єктами ЗЕД митних платежів у повному обсязі при оформленні тимчасових митних декларацій; (ґ) не розроблення Департаментом організації митного контролю нормативно-правового акту щодо послідовності дій посадових осіб підрозділів митного оформлення у разі подання декларантом на товари тимчасової митної декларації (доручення Голови ДФС до доповідної записки Департаменту адміністрування митних платежів від 18.01.2017 № 101/99-99-19-01-02-18)».
4.12. В акті про результати тематичної перевірки Київської міської митниці ДФС від 14.03.2018 №514/99-99-22-03-02-21-2 від 14.03.2018 було зроблено висновки (т. 2 а. с. 1-10), що керівником Київської міської митниці ДФС: «не було організовано належним чином аналітичну та пошукову роботу митниці в напрямку протидії митним правопорушенням, пов`язаним з оформленням товарів із застосуванням тимчасових митних декларацій», «не забезпечено вжиття організаційних, аналітично-пошукових та методологічних заходів, спрямованих на виконання вказівок керівництва ДФС щодо припинення та недопущення реалізації суб`єктами господарювання схем мінімізації сплати митних платежів із застосуванням тимчасових митних декларацій», «не організовано належну взаємодію підрозділів митного оформлення, юридичного відділу та управлінням адмініструванням митних платежів КММ ДФС в напрямку можливості усунення зазначених у рішеннях суду недоліків рішень про коригування митної вартості».
4.13. В акті про результати тематичної перевірки Департаменту адміністрування митних платежів від 14.03.2018 №515/99-99-22-03-02-21-2 зроблені висновки, які стосуються виконання своїх обов`язків керівником відповідного департаменту, і про вчинення будь-яких порушень в.о. начальника Київської міської митниці ДФС ОСОБА_1 взагалі не згадується (т. 2 а. с. 11-19).
4.14. Також і в акті про результати тематичної перевірки Департаменту організації митного конторою від 14.03.2018 №516/99-99-22-03-02-21-2 зроблені висновки, які стосуються виконання своїх обов`язків керівником відповідного департаменту, і про вчинення будь-яких порушень в.о. начальника Київської міської митниці ДФС ОСОБА_1 не згадується (т. 2 а. с. 20-27).
4.15. У висновку дисциплінарної комісії ДФС від 27.06.2018 за результатами розгляду дисциплінарної справи щодо ОСОБА_1 у частині інкримінованого йому порушення «неналежне виконання службових обов`язків, що призвело у 2016-2017 роках до неналежного контролю та невжиття заходів з боку посадових осіб Київської міської митниці ДФС під час реалізації суб`єктами господарювання схем мінімізації сплати митних платежів із застосуванням тимчасових митних декларацій тощо» було зазначено: «комісією встановлено певні недоліки в організації роботи Київської міської митниці ДФС, а також відсутність причинно-наслідкового зв`язку між незастосуванням митницею інших підстав складання протоколів про порушення митних правил, крім визначених статтею 260 Митного кодексу України, та діями ОСОБА_1 », у зв`язку з чим зроблено висновок: «за результатами розгляду матеріалів дисциплінарної справи начальника митного поста «Столичний» Київської міської митниці ДФС (за час виконання обов`язків начальника Київської міської митниці ДФС) ОСОБА_1 (протокол засідання від 27.06.2018 №16) та, враховуючи результати службової діяльності ОСОБА_1 , Комісією вирішено рекомендувати на підставі ст. 65, ст. 66, ст. 77 Закону закрити дисциплінарне провадження…» (т. 5 а. с. 44-45).
4.16. На підставі вищевказаного висновку 09.07.2018 голова Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Державної фіскальної служби України вніс подання в. о. голови Державної фіскальної служби України М. Продану «Про результати розгляду дисциплінарної справи ОСОБА_1 », вказавши про закриття дисциплінарного провадження (т. 5 а. с. 43).
4.17. В матеріалах, долучених до клопотання детектива, містяться копії рішень Одеського окружного адміністративного суду, в тексті жодного з яких не згадується особисто ОСОБА_1 чи будь-які його рішення, дії або бездіяльність, які можуть стосуватися пред`явленої йому підозри. Зокрема, у цих рішеннях від 13.02.2017, 31.03.2017, 24.04.2017, 01.06.2017, йшлося про оскарження суб`єктами господарювання рішень Київської міської митниці ДФС про коригування митної вартості товарів та скасування карток відмови в прийнятті митної декларації, без зазначення прізвищ інспекторів митниці, які такі рішення приймали (т. 3 а. с. 190-249).
4.18. 03.04.2019 детективом НАБУ було складено протокол огляду, в якому відображено інформацію про те, що в зоні дії одних і тих самих базових станцій мобільного зв`язку в місті Києві в період із 09.02.2016 по 29.03.2016 та з 05.09.2016 по 23.05.2017 неодноразово перебували мобільні телефони, номери яких належать ОСОБА_1 та ОСОБА_4 (т. 4 а. с. 239-246).
4.19. 23.04.2019 детективом НАБУ було складено протокол огляду, в якому зазначається про проведення огляду документів та наданої Київською міською митницею ДФС інформації, на підставі якої проведено математичні розрахунки різниці між митними платежами визначеними ТОВ «КНД ТРЕЙД КОМ», ТОВ «РКС Агросейл», ТОВ «ТК Укрпромторг», ТОВ «Торгест», ТОВ «Трейд Оптімо», ТОВ «Фінсервіс Пром» та митними платежами розрахованими за митною вартістю визначеною митними органами на підставі розрахунків коригування митної вартості товарів наданих листом ДФС України від 01.04.2019 №0434-186/10764 (т. 2 а. с. 31-32) і в додатках до нього наведено таблицю з розрахунком ненадходження митних платежів у розрізі кожного із наведених суб`єктів господарювання (т. 2 а. с. 33-49). Проте, ОСОБА_1 , як особа, що вчинила певні дії чи допустила бездіяльність, жодним чином в ній не згадується.
4.20. За матеріалами НСРД та іншими протоколами огляду, долученими до клопотання, взагалі не виявлено фактів особистої зустрічі, спілкування по телефону в т. ч. із використанням сучасних месенджерів (Viber, WhatsApp, Telegram або ін.) особисто або через інших осіб, чи з використанням електронної пошти ОСОБА_1 та ОСОБА_4 . Також за відповідними матеріалами не вбачається жодних відомостей, які б свідчили про надання ОСОБА_1 співробітникам Київської міської митниці ДФС вказівок щодо оформлення товарів за митними деклараціями за певним алгоритмом, який дозволятиме занижувати їх митну вартість чи надання з приводу цього порад певним особам, включаючи представників суб`єктів господарювання та осіб, які в їх інтересах здійснюють митне декларування (т. 1 а. с. 102-113; т. 2 а. с. 131-242; т. 3 а. с. 1-109, 169-238; т. 4 а. с. 71-82, 204-237, 239-253).
4.21. Крім того, у переліку митних формальностей по Київській міській митниці ДФС, в якому наведені прізвища посадових осіб, котрі здійснювали оформлення конкретних контейнерів, щодо оформлення яких за версією слідства і були допущені порушення, що призвели до ненадходження коштів від митних платежів до Державного бюджету України, відсутнє прізвище ОСОБА_1 , а зазначені прізвища інших осіб - інспекторів Київської міської митниці ДФС, а саме: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 (т. 1 а. с. 81-101).
4.22. При цьому, із матеріалів провадження вбачається, що вищевказані ТОВ «Трейд Оптімо» (код ЄДРПОУ39898891), ТОВ «КНД Трейд КОМ» (код ЄДРПОУ 40516083), ТОВ «РКС Агросейл» (код ЄДРПОУ 40637168), ТОВ «Торгест» (код ЄДРПОУ 40680082), ТОВ «ТК Укрпромторг» (код ЄДРПОУ 40114707), ТОВ «Фінсервіс Пром» (код ЄДРПОУ 40874863), яких стосувалися вищеописані перевірки Київської міської митниці ДФС щодо правильності сплати митних платежів за ввезення товарів на митну територію України, безпосередньо пов`язані з ОСОБА_4 (т. 3 а. с. 1-5; 8-56). Зокрема, тим, що відповідна інформація з електронної поштової скриньки «ІНФОРМАЦІЯ_2», якою користується ОСОБА_4 , містить вхідні та вихідні листи щодо перебігу досудового розслідування та конкретних господарських операцій щодо тканини, що ввозилася компаніями, зазначеними російською мовою як «Укрпромторг», «КНД Трейд», «Фин Сервис пром», «Торгест», «РКС Агросейл», «Трейд Оптимо».
4.23. Поруч із вищенаведеними фактами і обставинами, детективами НАБУ здійснювалося досудове розслідування кримінальних проваджень №52017000000000636 від 26.09.2017 за ч. 3 ст. 368 КК, №52017000000000682 від 11.10.2017 за ч. 2 ст. 364 КК, №52018000000000679 від 09.07.2018 за ч. 2 ст. 364 КК, №52019000000001052 від 22.11.2019 за ч. 3 ст. 212 КК, №52019000000001053 від 22.11.2019 за ч. 1 ст. 255 КК, матеріали яких у зв`язку з розслідуванням у рамках таких проваджень одних і тих же злочинів, вчинених за версією слідства одними і тими ж особами в один і той же період, 26.11.2019 об`єднано в кримінальному провадженні №52017000000000636 (т. 1 а. с. 21).
4.24. 26.11.2019 детективом НАБУ о 07 годині 16 хвилин у рамках здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №52017000000000636, об`єднаному з кримінальним провадженням № 52017000000000682 був затриманий ОСОБА_1 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 208 КПК (т. 1 а. с. 228-232).
4.25. О 18 годині 45 хвилин 26.11.2019 ОСОБА_1 у присутності його захисника Щирука М. М. було повідомлено про підозру, вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки, оголошено та роз`яснено права підозрюваного (т. 1 а. с. 114-227).
4.26. Із витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження №52017000000000636 (т. 1 а. с. 16-20), повідомлення про підозру (т. 1 а. с. 114-227) та клопотання (т. 1 а. с. 1-15) у їх сукупності вбачається, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 27 - ч. 2 ст. 364 КК, а саме в: (1) участі у злочинній організації, створеній з метою вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, і у злочинах, вчинюваних такою організацією; (2) пособництві умисному ухиленню від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненому службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджетів коштів в особливо великих розмірах; (3) організації зловживання владою та службовим становищем, тобто умисного, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та іншої юридичної особи, використання службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки. Так, стверджується, що у зв`язку з діями в т. ч. ОСОБА_1 . Державним бюджетом України було недоотримано митних платежів у вигляді мита та податку на додану вартість на загальну суму 77 719 040,72 грн. (т. 1 а. с. 4). Зокрема, за версією слідства, яку в суді підтримував прокурор, « ОСОБА_1 .:
(а) здійснював загальне керівництво діями інших учасників очолюваної ним організованої групи в складі злочинної організації, підкоряючись при цьому виключно ОСОБА_4 ;
(б) брав участь у злочинах, вчинюваних злочинною організацією ОСОБА_4 ;
(в) спільно з ОСОБА_4 розробляв детальний план діяльності організованої ним структурної частини злочинної організації та плани вчинення злочинів по відведеному йому ОСОБА_4 напрямку злочинної діяльності;
(г) підбирав з числа службових осіб Київської міської митниці ДФС, з якими ОСОБА_1 давно знайомий і підтримує тісні стосунки, в тому числі не пов`язані з виконанням службових обов`язків, кандидатів для залучення до злочинної організації;
(ґ) використовував надані йому як заступнику керівника Київської митниці службові повноваження і наявне службове становище в інтересах злочинної організації;
(д) забезпечував існування та відповідний рівень організованості очолюваної ним структурної частини злочинної організації, дотримання її членами неформальних правил поведінки всередині групи щодо конспірації у спілкуванні, заборони на розголошення інформації про існування та суть діяльності організованої групи, її керівника і рядових учасників;
(е) шляхом надання вказівок спрямовував підлеглих йому працівників Київської міської митниці ДФС ОСОБА_19 , ОСОБА_9 та інших, яких він залучив до складу очолюваної ним структурної частини злочинної організації, та направляв їх діяльність на зловживання владою або службовим становищем в інтересах злочинної організації;
(є) як особисто, так і через підпорядкованих йому учасників злочинної організації вживав заходи для максимальної протидії будь-яким спробам перешкодити належному митному оформленню товарів в інтересах злочинної організації;
(ж) безпосередньо виконував заплановані злочини у складі злочинної організації, показуючи приклад іншим учасникам очолюваної ним організованої групи;
(з) як особисто, так і через підпорядкованих йому учасників організованої групи впровадив в зоні діяльності МП «Столичний» Київської міської митниці ДФС схему митного оформлення товарів зі сплатою митних платежів за заниженою вартістю товарів із застосуванням ТМД по алгоритму дій, який відрізнявся від передбаченого АСАУР, з метою неправомірного зменшення розміру митних платежів в інтересах злочинної організації;
(и) власним прикладом заохочував інших учасників очолюваної ним структурної у частини злочинної організації до виконання запланованих злочинів, забезпечивши своєю злочинною бездіяльністю в Київській міській митниці ДФС систематичне прийняття посадовими особами Київської міської митниці ДФС до оформлення ТМД від одних і тих же декларантів, які були підконтрольні ОСОБА_4 , з одним і тим же нецравильним описом товару або без зазначення відомостей про тип матеріалу, склад, вид обробки, поверхневу щільність, попри те, що декларанти володіли точними відомостями про характеристики товарів, необхідними для заповнення митної декларації у звичайному порядку;
(і) як особисто, так і через підпорядкованих йому учасників організованої групи спрямував службових осіб Київської міської митниці ДФС, які безпосередньо здійснювали митне оформлення товарів на утримання від здійснення митної вартості товарів по ТМД та фактичне визнання заниженої вартості товарів на етапі оформлення ТМД, щоб одеський осередок злочинної організації мав підстави для оскарження та скасування будь-яких подальших рішень Київської міської митниці ДФС щодо вартості товарів;
(ї) як особисто, так і через підпорядкованих йому учасників організованої групи скеровував службових осіб Київської міської митниці ДФС, які безпосередньо здійснювали митне оформлення товарів, на здійснення митних формальностей, які не стосувалися відзначення митної вартості товарів, а саме, взяття зразків товарів для проведення експертизи із метою встановлення характеристик, визначальних для класифікації товарів згідно з Українською класифікацією товарів зовнішньоекономічної діяльності (далі - УКТ ЗЕД) та випуск товарів в порушення вимог ч. 21 ст. 356 Митного кодексу України без забезпечення сплати митних платежів у розмірах, який мав бути визначений під час здійснення контролю митної вартості товарів;
(й) як особисто, так і через підпорядкованих йому учасників організованої групи спрямував службових осіб Київської міської митниці ДФС, які безпосередньо здійснювали митне оформлення товарів, на прийняття формальних рішень про коригування митної вартості товарів, аргументуючи їх розбіжностями в документах, які не впливали на визначення митної вартості товарів та були заздалегідь підготовлені структурною частиною злочинної організації у м. Одеса;
(к) не вживав заходів до складання посадовими особами Київської міської митниці ДФС, яким згідно зі службовими обов`язками було відомо про факти неподання підконтрольними ОСОБА_4 декларантами додаткових митних декларацій у визначений законодавством строк, протоколів про порушення митних правил;
(л) забезпечив нездійснення посадовими особами Київської міської митниці ДФС митного контролю у формі, визначеній п. 8 ст. 336 Митного кодексу України, а саме, направлення запитів в митні адміністрації іноземних держав стосовно автентичності документів, наданих під час митного оформлення підконтрольними ОСОБА_4 декларантами;
(м) забезпечував завершення митного оформлення товарів по митних деклараціях із неправдивими відомостями про занижену митну вартість товарів під приводом наявності рішень Одеського окружного адміністративного суду, якими визнавались протиправними рішення про коригування митної вартості товарів та картки відмови в прийнятті митної декларації, митному оформленні випуску чи пропуску товарів, транспортних засобів комерційного призначення з підстав, заздалегідь створених очолюваною ним структурною частиною злочинної організації» (т. 1 а. с. 117-118).
4.27. 27.11.2019 детектив НАБУ ОСОБА_20 за погодженням із прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Семаком І. звернувся до слідчого судді Вищого антикорупційного суду з клопотанням від 27.11.2019 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на два місяці з можливістю внесення застави у розмірі 30 000 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що в грошовому виразі становить 57 630 000,00 грн., до підозрюваного у кримінальному провадженні №52017000000000636 ОСОБА_1 (т. 1 а. с. 1-15; т. 5 а. с. 1).
4.28. 29.11.2019, за результатами розгляду вищевказаного клопотання, слідчий суддя Вищого антикорупційного суду постановив ухвалу, якою відмовив детективу в задоволенні клопотання детектива про застосування до ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосував до підозрюваного запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час доби (з 22 год. 00 хв. по 06 год. 00 хв.) з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1, 3, 4, 8 ч. 5 ст. 194 КПК (т. 5 а. с. 198-201).
4.29. 04.12.2019 прокурор у кримінальному провадженні №52017000000000636 Симків Р. Я. звернувся до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з апеляційною скаргою на вищевказану ухвалу слідчого судді від 29.11.2019 (т. 5 а. с. 206-211, 215).
4.30. Також 04.12.2019 апеляційну скаргу на зазначену ухвалу слідчого судді від 29.11.2019 до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду подав захисник ОСОБА_1 - адвокат Анапріюк А. С. (т. 5 а. с. 236-238).
4.31. 13.12.2019 захисник ОСОБА_1 - адвокат Демченко К. М. подав до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду заперечення на апеляційну скаргу прокурора (т. 6 а. с. 1-7).
4.32. 18.12.2019 ОСОБА_1 подав до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду заперечення на апеляційну скаргу прокурора та пояснення на апеляційну скаргу захисника Анапріюка А. С. (т. 6 а. с. 23-30).
4.33. У своєму рішенні слідчий суддя Вищого антикорупційного суду від 29.11.2019 навів посилання на докази, в результаті дослідження яких він дійшов висновку про наявність обґрунтованої підозри, що ОСОБА_1 вчинив кримінальні правопорушення, відповідальність за які передбачена ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 27 - ч. 2 ст. 364 КК, а саме на: (1) копії актів про результати тематичної перевірки Київської міської митниці ДФС від 14.03.2018 №514/99-99-22-03-02-21-2, про результати тематичної перевірки Департаменту адміністрування митних платежів від 14.03.2018 №515/99-99-22-03-02-21-2, про результати тематичної перевірки Департаменту організації митного конторою від 14.03.2018 №516/99-99-22-03-02-21-2; (2) копію протоколу огляду від 23.04.2019; (3) копію доповідної записки на в. о. начальника Київської міської митниці ДФС від 16.01.2017 №140/26-70-61/12; (4) копії рішень Одеського окружного адміністративного суду; (5) копію протоколу огляду від 03.04.2019; (6) матеріалами НСРД (т. 5 а. с. 199). Поруч із наведеним посиланням на досліджені документи суддя в оскаржуваній ухвалі дослівно зазначив: «додані стороною захистом матеріали, їх заперечення, головним чином стосуються допустимості та належності доказів, тлумачення норм митного законодавства, остаточної винуватості або невинуватості підозрюваного, що у певній мірі виходить за межі повноважень слідчого судді при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу» та дійшов до висновку, що «слідчий суддя не має правової можливості оцінити належність та допустимість вказаних документів, як доказів по кримінальному провадженню та вважає за необхідне прийняти їх до уваги при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу, як позицію захисту щодо невинуватості підозрюваного, реальності скоєння кримінального правопорушення та вірогідної причетності ОСОБА_1 до скоєного правопорушення».
V. Мотиви і висновки колегії суддів.
Надаючи оцінку обставинам, встановленим під час розгляду апеляційних скарг, колегія суддів виходить із такого.
(§1) Щодо існування суспільного інтересу, яким може бути виправдано відступ від вимоги забезпечення поваги до особистої свободи особи.
5.1. Ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, як зазначив Європейський Суд з прав людини в п. 26 рішення у справі «Хайредінов проти України» (Khayredinov v. Ukraine), гарантує основоположне право на свободу та недоторканність, яке є найважливішим у «демократичному суспільстві» у розумінні Конвенції.
Однак, особа може бути позбавлена свободи у випадках і відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема у випадку законного арешту або затримання, здійсненого з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення, що передбачає підп. «с» п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
У п. 28 рішення у справі «Хайредінов проти України» (Khayredinov v. Ukraine) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «тримання під вартою у відповідності до підпункту (c) пункту 1 статті 5 Конвенції має задовольняти вимогу пропорційності».
Так, хоч у п. 60 рішення у справі «Боротюк проти України» Європейський Суд з прав людини, оцінюючи застосування п. 3 ст. 5 Конвенції вказав, що «особу, обвинувачену у правопорушенні, має бути звільнено до судового розгляду, якщо держава не доведе існування «відповідних і достатніх» підстав для подальшого тримання її під вартою. Щоб дотримати цієї вимоги, національні судові органи повинні дослідити усі факти за і проти існування реального суспільного інтересу, який, за належного врахування принципу презумпції невинуватості, виправдовує відступ від вимоги забезпечення поваги до особистої свободи, і викласти ці міркування у своїх рішеннях», але, на думку колегії суддів, й оцінюючи необхідність відступу від вимоги забезпечення поваги до особистої свободи ОСОБА_1 згідно підп. «с» п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод суд теж має дослідити усі факти за і проти існування реального суспільного інтересу, який може виправдати обрання запобіжного заходу, пов`язаного з обмеженням свободи, що дозволить задовольняти вимогу пропорційності.
5.2. У зв`язку з вищенаведеним, оцінюючи співвідношення між суспільним інтересом виявлення, покарання осіб, які вчинили корупційні кримінальні правопорушення, та необхідністю забезпечення поваги до особистої свободи ОСОБА_1 , колегія суддів приймає до уваги, що він підозрюється у вчиненні злочинів, у разі доведення вини в яких його може бути притягнуто до кримінальної відповідальності з призначенням покарання у вигляді:
? позбавлення волі на строк від 5 до 12 років (за ч. 1 ст. 255 КК);
? штрафу від 15000 до 25000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років з конфіскацією майна (за ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 212 КК);
? позбавлення волі на строк від 3 до 6 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років, зі штрафом від 500 до 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (за ч. 3 ст. 27 - ч. 2 ст. 364 КК).
5.2.1. Відповідно до ч. ч. 4, 5 ст. 12 КК «тяжким злочином є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше десяти років. Особливо тяжким злочином є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад двадцять п`ять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення волі на строк понад десять років або довічного позбавлення волі».
5.2.2. Згідно з приміткою 1 до ст. 45 КК злочин, відповідальність за вчинення якого передбачена ч. 2 ст. 364 КК, вважається корупційним злочином.
Отже, із вищенаведеного вбачається, що ОСОБА_1 підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину (ч. 1 ст. 255 КК) та тяжких злочинів (ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 212 КК і ч. 3 ст. 27 - ч. 2 ст. 364 КК), один з яких є корупційним. І найсуворішим покаранням, яке йому загрожує у разі доведення наявності вини, може стати позбавлення волі на строк до 12 років.
5.3. Оскільки ОСОБА_1 підозрюється за ч. 3 ст. 27 - ч. 2 ст. 364 КК у причетності до корупції, то колегією суддів враховується та обставина, що згідно Засад державної антикорупційної політики в Україні (Антикорупційна стратегія) на 2014-2017 роки, затверджених Законом України №1699-VII від 14.10.2014, саме корупція є однією з причин, що призвела до масових протестів в Україні наприкінці 2013 року-на початку 2014 року. Крім того, у п. 3.3. розділу 3 Стратегії національної безпеки України, схваленої рішенням Ради національної безпеки і оборони України від 06.05.2015, та затвердженої Указом Президента України №287/2015 від 26.05.2015, корупція визнана однією з актуальних загроз національній безпеці України.
Із огляду на наведене, колегія суддів вважає, що до кримінального провадження №52017000000000636, в якому ОСОБА_1 повідомлено про підозру, існує значний інтерес українського суспільства. Цей інтерес обумовлений ще й тим, що відповідно до п. 9.1.3. та 9.1.7. ст. 9 Податкового кодексу України податок на додану вартість і мито належать до загальнодержавних податків, за рахунок яких, як передбачають ч. ч. 1, 2 ст. 9 Бюджетного кодексу України, відбувається наповнення Державного бюджету України. У тому числі за рахунок таких коштів відбувається й виплата заробітних плат вчителям, лікарям, військовослужбовцям та іншим працівникам бюджетної сфери, проводиться ремонт доріг загального користування тощо.
У зв`язку з тим, що ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, у зв`язку з яким, за версією слідства, Державним бюджетом України через ввезення на митну територію України товарів не було отримано в 2016-2017 роках додаткові надходження у сумі 65 823 766,42 грн. по податку на додану вартість та 11 895 274,30 грн. по миту, а загалом до бюджету не надійшло додаткових 77 719 040, 72 грн., то інтерес з боку суспільства до цього кримінального провадження є надзвичайно високим.
5.4. Отже, колегія суддів приходить до висновку про існування реального суспільного інтересу в кримінальному провадженні №52017000000000636, який може виправдати обрання ОСОБА_1 запобіжного заходу, пов`язаного з обмеженням свободи, і задовольнити вимогу пропорційності при умові наявності доказів обґрунтованості повідомленої йому підозри.
(§2) Щодо обґрунтованості підозри
5.5. У п. 64 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Єлоєв проти України від 06.11.2008 зазначено: «суд повторює, що пункт 4 статті 5 Конвенції забезпечує заарештованим чи затриманим особам право на перегляд матеріально-правових і процесуальних умов, які, з погляду Конвенції, є суттєвими для забезпечення «законності» позбавлення свободи. Це означає, що компетентний суд має перевірити не лише дотримання процесуальних вимог національного законодавства, а й обґрунтованість підозри, яка стала підставою для затримання, а також мети, з якою застосовувалися затримання та подальше тримання під вартою (див. справу «Буткевічюс проти Литви» (Butkevicius v. Lithuania), N 48297/99, п. 43, ECHR 2002-II).
Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК вказано, що «під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні».
А згідно ч. 2 ст. 194 КПК «слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті».
Із огляду на встановлені під час розгляду апеляційної скарги обставини, колегія суддів, виходячи з положень п. 1 ч. 1 і ч. 2 ст. 194 КПК, не погоджується з висновками слідчого судді про наявність обґрунтованої підозри в тому, що ОСОБА_1 вчинив злочини, передбачені ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 27 - ч. 2 ст. 364 КК, а саме брав участь у: (1) злочинній організації, створеній з метою вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, і у злочинах, вчинюваних такою організацією; (2) пособництві умисному ухиленню від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненому службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджетів коштів в особливо великих розмірах; (3) організації зловживання владою та службовим становищем, тобто умисного, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та іншої юридичної особи, використання службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.
5.5.1. Колегія суддів зауважує, що хоч поняття «обґрунтована підозра» в національному законодавстві відсутнє, але згідно з ч. 5 ст. 9 КПК «кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини».
Так, у п. 175 рішення у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 Європейський суд з прав людини зазначив: «обґрунтована підозра» означає, що «існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення».
Водночас, колегія суддів зауважує, що стандарт «обґрунтованої підозри», який використовується судом на стадії обрання підозрюваному ОСОБА_1 запобіжного заходу, є значно нижчим, аніж на стадії вирішення судом питання про винуватість чи невинуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення після отримання обвинувального акту. Оскільки, як зазначив Європейський Суд з прав людини у п. 184 рішення Великої Палати у справі «Мерабішвілі проти Грузії» від 28.11.2017 «обґрунтованість залежить від усіх обставин, проте факти, що в сукупності дають підстави для підозри не мають бути такого ж рівня як ті, що необхідні для обвинувачення, або навіть винесення вироку».
5.5.2. Із огляду на наведене, на думку колегії суддів, встановлені факти та інформація (див. п. п. 4.1-4.26, 4.34) не можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що ОСОБА_1 , про підозру якого йдеться, міг вчинити злочини, у вчиненні яких йому було повідомлено про підозру. Зокрема, вище встановлені обставини хоча в розумінні стандарту «обґрунтована підозра» й можуть свідчити про існування у 2016-2017 роках каналу потрапляння товарів на внутрішній ринок України з використанням тимчасових митних декларацій без оформлення додаткових декларацій та зі сплатою митних платежів по заниженій митній вартості, але жодних доказів причетності до цієї схеми ОСОБА_1 , які б свідчили про наявність обґрунтованої підозри, детективом НАБУ для розгляду клопотання як додатків до нього, суду не було надано.
5.5.3. Зокрема, колегія суддів критично ставиться до доказів, на які посилався у своїй ухвалі слідчий суддя як на такі, що доводять обґрунтованість підозри. Адже, безпосереднє дослідження доказів (копій актів про результати тематичної перевірки Київської міської митниці ДФС від 14.03.2018 №514/99-99-22-03-02-21-2, про результати тематичної перевірки Департаменту адміністрування митних платежів від 14.03.2018 №515/99-99-22-03-02-21-2, про результати тематичної перевірки Департаменту організації митного конторою від 14.03.2018 №516/99-99-22-03-02-21-2; копії протоколу огляду від 23.04.2019; копії доповідної записки на в. о. начальника Київської міської митниці ДФС від 16.01.2017 №140/26-70-61/12; копій рішень Одеського окружного адміністративного суду; копії протоколу огляду від 03.04.2019; матеріалів НСРД) засвідчило відсутність у них будь-яких відомостей стосовно порушень (рішень, дій чи бездіяльності ОСОБА_1 , які б могли призвести до ненадходження сум митних платежів до Державного бюджету України).
Як вбачається із копій досліджених актів, лише акт про результати тематичної перевірки Київської міської митниці ДФС від 14.03.2018 №514/99-99-22-03-02-21-2 безпосередньо стосувався ОСОБА_1 , який певний час у період 2016-2017 років виконував обов`язки начальника Київської міської митниці ДФС, й на підставі такого акту відносно нього було розпочато дисциплінарне провадження (п. п. 4.16-4.17). Згідно з висновком дисциплінарної комісії ДФС від 27.06.2018 це дисциплінарне провадження було закрито у зв`язку із відсутністю «причинно-наслідкового зв`язку між незастосуванням митницею інших підстав складання протоколів про порушення митних правил, крім визначених статтею 260 Митного кодексу України, та діями ОСОБА_1 ».
Водночас у інших актах проведення тематичних перевірок не йшлося про ОСОБА_1 . Вони були складені відносно директора Департаменту організації митного конторою ДФС та директора Департаменту адміністрування митних платежів відповідно.
Також жодної інформації про поведінку ОСОБА_1 під час виконання обов`язків начальника Київської міської митниці не містилося і в копії протоколу огляду від 23.04.2019; копії доповідної записки на в. о. начальника Київської міської митниці ДФС від 16.01.2017 №140/26-70-61/12; копіях рішень Одеського окружного адміністративного суду; матеріалах НСРД.
Наявна ж інформація в протоколі огляду від 03.04.2019, окрім факту того, що мобільні телефони, номери яких належать ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , неодноразово перебували в зоні дії одних і тих самих базових станцій мобільного зв`язку в місті Києві в період з 09.02.2016 по 29.03.2016 та з 05.09.2016 по 23.05.2017, більш ні про що не свідчить. І до цього факту в силу відсутності інших відомостей, які б свідчили про зустрічі та спілкування між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , чи підтримання між ними зв`язку через третіх осіб, колегія суддів ставиться критично та враховує, що зона дії базових станцій мобільного зв`язку охоплює територію в декілька кілометрів, а не територію одного будинку чи вулиці. Відтак, за відсутності іншої інформації, зазначені в протоколі огляду відомості не можуть доводити наявності обґрунтованої підозри, пред`явленої ОСОБА_1 .
Таким чином, детектив НАБУ у своєму клопотанні та прокурор у судовому засіданні не навели жодної інформації та фактів, які б підтверджували на рівні стандарту «обґрунтована підозра» причетність ОСОБА_1 до вчинення дій чи бездіяльності, які б сприяли підконтрольним ОСОБА_4 . ТОВ «Трейд Оптімо» (код ЄДРПОУ39898891), ТОВ «КНД Трейд КОМ» (код ЄДРПОУ 40516083), ТОВ «РКС Агросейл» (код ЄДРПОУ 40637168), ТОВ «Торгест» (код ЄДРПОУ 40680082), ТОВ «ТК Укрпромторг» (код ЄДРПОУ 40114707), ТОВ «Фінсервіс Пром» (код ЄДРПОУ 40874863) в оформленні ввезення на митну територію України товарів із заниженням їх митної вартості та відповідно сплатою митних платежів у менших розмірах, аніж мали б сплачуватися.
5.5.4. Отже, підозра, повідомлена ОСОБА_1 , згідно матеріалів клопотання, не є обґрунтованою, а доводи прокурора про її обґрунтованість не знайшли свого підтвердження.
(§3) Висновок
Відповідно до ч. 1 ст. 23 КПК «суд досліджує докази безпосередньо». Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК «слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення». Крім того, в ч. 4 ст. 193 КПК зазначено, що «за клопотанням сторін або за власною ініціативою слідчий суддя, суд має право заслухати будь-якого свідка чи дослідити будь-які матеріали, що мають значення для вирішення питання про застосування запобіжного заходу».
Враховуючи встановлені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що в порушення п. 1 ч. 1 і ч. 2 ст. 194, ч. 4 ст. 193, ч. 1 ст. 94 КПК слідчий суддя формально підійшов до дослідження доказів, наданих детективом на підтвердження обґрунтованості підозри, не надав належної оцінки доказам, які надані були стороною захисту. Зокрема, не надав належної оцінки поданню «про результати розгляду дисциплінарної справи ОСОБА_1 » (т. 5 а. с. 43) та висновку про відсутність в діях державного службовця ОСОБА_1 дисциплінарного проступку» (т. 5 а. с. 44-45), якими повністю спростовані факти порушень з його сторони, викладені в акті про результати тематичної перевірки Київської міської митниці ДФС від 14.03.2018 №514/99-99-22-03-02-21-2. І, як наслідок, слідчий суддя обґрунтував наявність підозри з посиланням на документи, які не підтверджують її обґрунтованості.
Отже, доводи сторони захисту про відсутність обґрунтованої підозри знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.
Оскільки наведені вище порушення, яких припустився слідчий суддя, колегія суддів розцінює як істотні порушення кримінального процесуального закону, то в зв`язку з цим апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, апеляційну скаргу захисника Анапріюка А. С. - задовольнити, а ухвалу слідчого судді скасувати. Та у зв`язку з цим потрібно постановити нову ухвалу про відмову в задоволенні клопотання детектива про обрання ОСОБА_1 запобіжного заходу.
Керуючись ст. ст. 2, 176, 177, 178, 182, 183, 193, 194, 196, 309, 370, 375, 376, 404, 405, 407, 409, 410, 411, 412, 418, 419, 422, 532 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу адвоката Анапріюка А. С. в інтересах ОСОБА_1 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29 листопада 2019 року задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29 листопада 2019 року в кримінальному провадженні №52017000000000636 скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити без задоволення.
У задоволенні апеляційної скарги прокурора Симківа Р. Я. відмовити.
Копію ухвали вручити підозрюваному негайно після її проголошення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий: М. С. Глотов
Судді: І. О. Калугіна
Д. С. Чорненька