Document No. 87730908

Справа № 991/991/20

Провадження № 11-сс/991/138/20

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 лютого 2020 року м. Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду у складі колегії суддів:

головуючого судді - Калугіної І. О.,

суддів - Никифорова А. С., Глотова М. С.,

секретар судового засідання - Лисиця Ю. С.,

розглянувши у відкритому судовому в залі судових засідань Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу адвоката Микитенка Олександра Петровича, який діє в інтересах ОСОБА_1 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 05 лютого 2020 року, про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красногорськ Російської Федерації, громадянина Угорщини, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у кримінальному провадженні, внесеному 09 березня 2017 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52017000000000166, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 369, ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209 Кримінального кодексу України,

за участю:

захисників - адвокатів Банчука М. В. та Микитенка О. П.,

прокурора - Гречишкіна В. В.,

В С Т А Н О В И Л А:

Зміст оскаржуваного рішення слідчого судді та встановленні обставини судом першої інстанції.

Детективами та старшими детективами Національного бюро Другого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) здійснюється досудове розслідування, а прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП) - процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні, внесеному 09 березня 2017 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52017000000000166, за підозрою ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 369, ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209 КК України.

03 лютого 2020 року у вказаному кримінальному провадженні, старший детектив НАБУ Сенюта В. Є., за погодженням із прокурором САП Довгань А. І., звернувся до слідчого судді Вищого антикорупційного суду із клопотанням про обрання ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 05 лютого 2020 року зазначене клопотання детектива задоволено та відносно ОСОБА_1 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Задовольняючи вказане клопотання слідчий суддя дійшов висновку, що ОСОБА_1 оголошено у міжнародний розшук та йому належно повідомлено про підозру, а тому він має статус підозрюваного у цьому кримінально провадженні. Крім того, слідчим суддею встановлено наявність двох ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а саме: ризик переховування від органів досудового розслідування та/або суду; ризик перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, а тому слідчий суддя дійшов висновку, що наявні всі підстави для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_1 за його відсутності.

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою слідчого судді адвокат Микитенко О. П., який діє в інтересах ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.

Вимоги апеляційної скарги, доповнення до неї та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі адвокат Микитенко О. П., який діє в інтересах ОСОБА_1 ставить вимогу про скасування ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 05 лютого 2020 року та постановлення нової ухвали, якою у задоволенні клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України Сенюти В. Є. про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_1 , у кримінальному провадженні № 52017000000000166 від 09 березня 2017 року, - відмовити.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги адвокат Микитенко О. П. посилається на те, що складені органом досудового розслідування 07 лютого 2017 року та 14 березня 2018 року повідомлення про підозру ОСОБА_1 не були вручені останньому, оскільки компетентні органи Князівства Монако відмовились розглядати запити про міжнародну правову допомогу, надіслані НАБУ, та листами від 15 жовтня 2018 року і 28 лютого 2019 року повернули їх органу досудового слідства без виконання. Таким чином, на даний час ОСОБА_1 жодного повідомлення про підозру не вручено і він не є підозрюваним у кримінальному провадженні. Зазначає, що вказані ним факти знайшли своє повне підтвердження в ухвалах слідчих суддів Солом`янського районного суду міста Києва від 23 листопада 2018 року та 07 серпня 2019, а також в ухвалі слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21 жовтня 2019 року, якими відмовлено у задоволенні аналогічних клопотань детектива НАБУ. Більш того, вказані доводи було підтверджено ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 05 листопада 2019 року, якою апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а ухвалу слідчого судді - без змін. Звертає увагу на те, що висновки слідчого судді, що відповідно до Європейської конвенції про взаємну допомогу у кримінальних справах 1959 року, ратифікованій Законом № 44/98-ВР (44/98-ВР) від 16 січня 1998 року, країна не може на власний розсуд оцінювати предмет підозри чи обвинувачення, а тому така відмова не є належною відмовою у розумінні зазначеної Європейської конвенції, є недопустимими, оскільки спростовуються положеннями статті 1 згаданої вище Конвенції, відповідно до якої, договірні сторони зобов`язуються надавати одна одній, відповідно до положень цієї Конвенції, якнайширшу взаємну допомогу у кримінальному переслідуванні правопорушень, покарання яких, на момент прохання про надання допомоги, підпадає під юрисдикцію судових властей запитуючої сторони. Окрім зазначеного, вважає, що надсилання 25 листопада 2019 року детективом НАБУ кур`єрською службою повідомлення про підозру ОСОБА_1 по місцю його реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , поза механізмами міжнародного співробітництва, грубо суперечить як положенням Конституції України, так і вищезазначеній Конвенції. Вказує на те, що ОСОБА_1 є резидентом тільки Князівства Монако , ні від кого не переховується, постійно проживає за адресою: АДРЕСА_1 , протягом останніх 24 років, про що неодноразово направлялись підтверджуючі документи до НАБУ. Посилання органу досудового розслідування на те, що місцезнаходження ОСОБА_1 не встановлено, у зв`язку з чим його оголошено у міжнародний розшук, є безпідставними. На підтвердження вищезазначеного наводить висновок науково-правової експертизи проведеної за ініціативою адвоката Інституту держави та права імені В. М. Корецького НАН України, відповідно до якого: ОСОБА_1 не набув статусу підозрюваного, тому застосування до нього будь-яких процесуальних обмежень (затримання, запобіжних заходів, інших заходів забезпечення кримінального провадження тощо), які згідно з законом можуть бути застосовані виключено до підозрюваного, є незаконним. Також, посилається на те, що додані до клопотання докази на обґрунтування складеної підозри не містять жодних фактичних даних щодо причетності ОСОБА_1 до інкримінованих йому подій. На думку адвоката також має місце факт незаконного кримінального переслідування ОСОБА_1 , у зв`язку з його відмовою виконувати вимоги невстановлених осіб та працівників правоохоронних органів щодо передачі грошових коштів у розмірі 25-ти млн. доларів США та подальше переоформлення ряду суб`єктів господарської діяльності на підконтрольні цим особам компанії цих осіб. Адвокат вказує, що на даний момент, за даним фактом, Генеральною прокуратурою України здійснюється процесуальне керівництво у п`яти кримінальних провадженнях. Одній особі повідомлено про підозру.

Окремо зазначає, що ОСОБА_1 на території України здійснює господарську діяльність, зокрема, є співвласником компаній групи «ТрансІнвестСервис» (далі - «ТІС»), усі компанії вказаної групи здійснюють господарську діяльність згідно з вимогами чинного законодавства та за понад 24 роки діяльності зазначена група компаній інвестувала у розвиток портових і залізничних активів нашої держави понад 770 млн. доларів власних коштів. Лише у 2018 році група компаній «ТІС» сплатила державі 1,03 млрд. гривень податків, згенерувала 44 млн. доларів США портових зборів, оплатила 1,8 млрд. гривень за перевезення вантажів залізничним транспортом. Портові термінали забезпечують роботою 4 200 осіб. Термінали «ТІС» також створюють понад 20 тис. робочих місць у суміжних галузях.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні адвокати Банчук М. В. та Микитенко О. П., які діють в інтересах - ОСОБА_1 у повному обсязі підтримали апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, просили її задовольнити.

Прокурор Гречишкін В. В. у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, а ухвалу слідчого судді - без змін.

ОСОБА_1 у судове засідання не прибув, будучи повідомленим про час та місце розгляду апеляційної скарги належним чином.

Мотиви суду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши доводи особи, яка подала апеляційну скаргу та заперечення прокурора, дослідивши матеріали, які надійшли від слідчого судді, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга адвокат Микитенко О. П., який діє в інтересах ОСОБА_1 підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Одним із методів державної реакції на порушення, що носять кримінально-правовий характер, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст. 131 КПК України, які виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження при розслідуванні злочинів.

Частиною 4 статті 176 КПК України передбачено, що під час досудового розслідування, запобіжні заходи застосовуються за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або за клопотанням прокурора.

Згідно ч. 1 ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та суду; знищення, схову або спотворення будь-якої із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконного впливу на свідків та інших підозрюваних у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином; вчиненню іншого кримінального правопорушення чи продовження кримінального правопорушення, в якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу, відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосовування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.

Аналіз вказаних норм закону, дає підстави вважати, що запобіжні заходи під час досудового розслідування застосовуються (обираються) слідчим суддею лише щодо особи, яка, відповідно до вимог КПК України має статус підозрюваного.

Разом з тим, відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК України підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок не встановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Частиною 1 статті 276 КПК України передбачено, що повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 278 КПК України письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Частиною 1 статті 111 КПК України визначено, що повідомлення у кримінальному провадженні є процесуальною дією, за допомогою якої слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд повідомляє певного учасника кримінального провадження про дату, час та місце проведення відповідної процесуальної дії або про прийняте процесуальне рішення чи здійснену процесуальну дію.

Відповідно до ч. 3 ст. 111 КПК України повідомлення у кримінальному провадженні здійснюється у випадках, передбачених цим Кодексом, у порядку, передбаченому главою 11 цього Кодексу, за винятком положень щодо змісту повідомлення та наслідків неприбуття особи.

У главі 11, зокрема, в ч. 1 ст. 135 КПК України визначено, що особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Відповідно до ч. 1 ст. 136 КПК України належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Частиною 7 статті 135 КПК України передбачено, що повістка про виклик особи, яка проживає за кордоном, вручається згідно з міжнародним договором про правову допомогу, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, а за відсутності такого - за допомогою дипломатичного (консульського) представництва.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 541 КПК України міжнародна правова допомога - це проведення компетентними органами однієї держави процесуальних дій, виконання яких необхідне для досудового розслідування.

Згідно ч. 1 ст. 548 КПК України запит (доручення, клопотання) про міжнародне співробітництво складається органом, який здійснює кримінальне провадження, або уповноваженим ним органом згідно з вимогами цього Кодексу та відповідного міжнародного договору України, а за його відсутності - згідно з цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 551 КПК України суд, прокурор або слідчий за погодженням з прокурором надсилає до уповноваженого (центрального) органу України запит про міжнародну правову допомогу у кримінальному провадженні, яке він здійснює.

Міжнародним актом для діяльності правоохоронних органів при міжнародному співробітництві є Європейська конвенція про взаємну допомогу у кримінальних справах 1959 року, що була ратифікована Україною 16 січня 1998 року.

Частинами 1,2 статті 1 Європейської конвенції про взаємну допомогу у кримінальних справах, ратифікованої із заявами і застереженнями Законом N 44/98-ВР (44/98-ВР) від 16 січня 1998 року), визначено, що Договірні Сторони зобов`язуються надавати одна одній, відповідно до положень цієї Конвенції, якнайширшу взаємну допомогу у кримінальному переслідуванні правопорушень, покарання яких, на момент прохання про надання допомоги, підпадає під юрисдикцію судових властей запитуючої Сторони. Ця Конвенція не застосовується до арешту, виконання вироків або правопорушень, передбачених військовим правом, які не є злочинами відповідно до звичайного кримінального права.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 Європейської конвенції про взаємну допомогу у кримінальних справах, ратифікованої із заявами і застереженнями Законом N 44/98-ВР (44/98-ВР) від 16 січня 1998 року), судові доручення, передбачені у статтях 3, 4 і 5, а також прохання, передбачені в статті 11, надсилаються міністерством юстиції запитуючої Сторони міністерству юстиції запитуваної Сторони і повертаються по тих же каналах.

Статтею 7 Європейської конвенції про взаємну допомогу у кримінальних справах, ратифікованої із заявами і застереженнями Законом N 44/98-ВР (44/98-ВР) від 16 січня 1998 року) чітко закріплено порядок вручення запитуваною Стороною письмових документів, які їй для цього надсилаються запитуючою Стороною в рамках міжнародно-правової допомоги, зокрема, підтвердження вручення письмових документів здійснюється шляхом надання розписки, датованої і підписаної відповідною особою, або заяви запитуваної Сторони про здійснення вручення, в якій зазначається спосіб і дата такого вручення. Той чи інший з цих документів негайно надсилається запитуючій Стороні. На прохання запитуючої Сторони запитувана Сторона відзначає, чи було вручення документів здійснено відповідно до законодавства запитуваної Сторони. Якщо вручення документів не може бути здійсненим, запитувана Сторона негайно повідомляє про це запитуючу Сторону.

Згідно із ч. 1 ст. 1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством, аналіз якого свідчить, що унормування кримінальних процесуальних відносин відбувається шляхом чіткого та імперативного визначення процедур, регламентації прав їх учасників для попередження свавільного використання владними органами своїх повноважень і забезпечення умов справедливого судочинства.

Зазначеному імперативному принципу відповідає використана у КПК України вищезазначена законодавча техніка щодо вручення повідомлення особі, яка проживає за кордоном.

Перевіряючи доводи клопотання органу досудового розслідування на предмет вручення повідомлення про підозру ОСОБА_1 колегія суддів встановила, що 02 лютого 2017 року, в рамках кримінального провадження №22014101110000215 від 23 лютого 2014 року, детективом НАБУ Гасановим Р. А., за погодженням з начальником першого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України Омельченком О. складено повідомлення про підозру ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 369 КК України.

07 лютого 2017 року НАБУ був направлений запит до Генеральної прокуратури Князівства Монако про надання правової допомоги щодо вручення ОСОБА_1 письмового повідомлення про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 369, ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України за відомою адресою проживання ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 .

В ході судового розгляду клопотання було встановлено, що 31 травня 2017 року на виконання запиту НАБУ від 07 лютого 2017 року було отримано електронний лист від слідчого судді Суду першої інстанції Королівства Монако - ОСОБА_4 , в якому зазначено, що письмове повідомлення про підозру ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 369, ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, яке складене в рамках кримінального провадження № 22014101110000215 від 23 грудня 2014 року, не було вручено ОСОБА_1 , оскільки останній відмовляється від отримання будь-яких документів, проте доказів, оформлених в установленому законом порядку, на підтвердження цього надано не було.

Також, встановлено, що постановою прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України Гречишкіна В.В. від 09 березня 2017 року матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_1 за підозрою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 369 КК України, виділено в окреме провадження за № 52017000000000166.

14 березня 2018 року в рамках кримінального провадження № 52017000000000166 від 09 березня 2017 року, детективом НАБУ Сенютою В. Є., за погодженням заступника керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України Кривенком В. складено повідомлення про нову підозру ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 369 КК України.

12 квітня 2018 року НАБУ був направлений новий запит до Генеральної прокуратури Князівства Монако про надання правової допомоги щодо вручення ОСОБА_1 письмового повідомлення про нову підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 369 КК України за відомою органам досудового розслідування адресою проживання ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 .

З наданої слідчому судді відповіді з Дирекції судової служби Князівства Монако встановлено, що компетентні органи Князівства Монако відмовилися давати хід справі про надання міжнародної юридичної допомоги в рамках звернень з боку НАБУ, оскільки викладені у запитах відомості, не дозволяють визначити характер справи як кримінальний, що дає змогу компетентним органам Князівства Монако зробити висновки, що суть справи більшою мірою стосується фактів, які є в основі суперечки чисто економічного характеру. Отже, компетентними органами не встановлено, що факти, представлені українськими органами влади, підлягають кримінальному покаранню згідно з законодавством Князівства Монако, а отже і виконання таких запитів не може бути успішним з усіма юридичними наслідками. Тому, з цих підстав було надано відповідь НАБУ без виконання запиту від 12 квітня 2018 року та попередніх запитів.

24 січня 2019 року НАБУ був направлений запит про міжнародну правову допомогу до Князівства Монако через Міністерство юстиції України для вручення ОСОБА_1 письмового повідомлення про нову підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 369 КК України за тією ж адресою проживання ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ).

28 лютого 2019 року від компетентних органів Князівства Монако надійшла відповідь, відповідно до якої повернуто без виконання вищевказану вимогу з огляду на те, що виклад фактів, представлений на підтримку прохання, не дозволяє охарактеризувати кримінальний характер справи, в такому вигляді, як є. Суть справи більшою мірою пов`язана з фактами, що відносяться до виключно комерційного спору, та не встановлено, що факти, представлені українською владою, передбачають кримінальне покарання відповідно до законодавства Монако .

Окрім цього, 13 квітня 2018 року НАБУ були направлені запити про міжнародну правову допомогу для вручення повідомлення згаданої нової підозри до Італійської Республіки та Французької Республіки з огляду на належність йому нерухомого майна на території даних республік, однак на виконання даних запитів були отримані відповіді від 21 лютого 2019 року та 07 березня 2019 року, відповідно до яких ОСОБА_1 на території Італійської Республіки та Французької Республіки не знайдений.

Також, 25 лютого 2019 року НАБУ за місцем реєстрації ОСОБА_1 (АДРЕСА_1) кур`єрською службою компанії АТ «ДХЛ Інтернешнл Україна» були направлені повідомлення про підозру від 02 лютого 2017 року та повідомлення про нову підозру від 14 березня 2018 року.

Отже, органами досудового розслідування вказані повідомлення направлялись саме за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи як процедуру міжнародної правової допомоги так і кур`єрської доставки, що підтверджує про обізнаність органів досудового розслідування про місце проживання ОСОБА_1 .

Враховуючи, що в даному кримінальному провадженні, органами досудового розслідування було встановлено місце перебування ОСОБА_1 тільки за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується наданим органами досудового розслідування матеріалами (протоколом огляду, посвідкою на проживання, заявами Федоричева О. М.), тому вручення повідомлення про підозру мало бути проведено в порядку, що регулюється ч. 7 ст. 135 КПК України, та положення ч. 1 ст. 42 КПК України стосовно того, що стороною обвинувачення вжито заходів для вручення повідомлення про підозру у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень, не можуть застосовуватись внаслідок обізнаності органами досудового розслідування про місцезнаходження ОСОБА_1 .

Колегія суддів вважає, що отримання відповіді від слідчого судді Суду першої інстанції Князівства Монако - ОСОБА_4 про неможливість вручення ОСОБА_1 письмового повідомлення про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 369, ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, у зв`язку з відмовою останнього від отримання будь-яких документів та внаслідок відсутності кримінального характеру справи за законодавством Князівства Монако, не може вказувати на факт вручення ОСОБА_1 письмового повідомлення про підозру у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень.

Також, колегія суддів вважає неприйнятним посилання органу досудового розслідування щодо направлення кур`єрською службою компанії АТ «ДХЛ Інтернешнл Україна» повідомлення про підозру від 02 лютого 2017 року та повідомлення про нову підозру від 14 березня 2018 року за місцем реєстрації ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , оскільки вказане повідомлення було направлено поза встановленою процедурою. Більш того, відповідно до відповіді компанії АТ «ДХЛ Інтернешнл Україна» вказаний вантаж був отриманий 26 листопада 2019 року о 10 год. 37 хв. особою з підписом «DIDIER», а отже неможливо однозначно стверджувати, що вказаний вантаж був отриманий ОСОБА_1 .

Будь-яких інших документів, які б свідчили про те, що службовими особами Національного антикорупційного бюро України було вручено повідомлення про підозру та нову підозру або вжито всіх можливих та необхідних заходів для їх вручення ОСОБА_1 у спосіб, передбачений КПК України, повідомлення про підозру, складеного 02 лютого 2017 року та повідомлення про нову підозру, складеного 14 березня 2018 року, надано не було.

Європейський суд з прав людини визначає «кримінальне обвинувачення» як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про те, що ця особа вчинила кримінальне діяння, при цьому, в деяких випадках це може робитися у формі інших заходів, здійснення яких несе в собі таке твердження і, по суті, так само впливає на становище підозрюваного (рішення у справі «Екле проти Німеччини» від 15 липня 1982 року, п. 73).

Також, Європейським судом з прав людини як висунення обвинувачення визнаються, зокрема, такі обставини: арешт особи (рішення у справі «Вемгоф проти Німеччини» від 27 червня 1968 року), офіційне повідомлення про намір здійснення стосовно особи кримінального переслідування (рішення у справі «Ноймайстер проти Австрії» від 27 червня 1968 року), початок досудового слідства проти конкретної особи чи арешт банківських рахунків конкретної особи (рішення у справі «Рінгайзен проти Австрії» від 16 липня 1971 року).

Більш того, зобов`язання щодо інформування обвинуваченого про характер і причину обвинувачення лежить виключно на стороні обвинувачення й не може бути виконано за допомогою пасивного надання інформації без звернення на неї уваги сторони захисту (рішення у справах «Mattoccia v. Italy», п.65; «Chichlian and Ekindjian v. France», п.71). Обвинувачений повинен дійсно отримати інформацію. Правової презумпції отримання недостатньо (рішення у справі «C. v. Italy (dec.)»). Незрозуміла й неофіційна інформація не є достатньою (рішення у справах «Т. v. Italy», п.28, і «Шомоді проти Італії», п.75).

Таким чином, повідомлення про підозру та повідомлення про нову підозру ОСОБА_1 , в передбаченому КПК України порядку не вручено, тому ОСОБА_1 не набув статусу підозрюваного в даному кримінальному провадженні.

Отже, з матеріалів провадження вбачається, що слідчий суддя при розгляді клопотання не в повній мірі дотримався вищевказаних приписів Закону та дослідивши додані до клопотання документи у сукупності з вищевикладеними обставинами дійшов помилкового висновку, що ОСОБА_1 набув статусу підозрюваного в даному кримінальному провадженні, а тому до нього може бути обрано запобіжний захід.

В світлі вищенаведеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника щодо не обґрунтованості висунутої ОСОБА_1 підозри не можуть бути розглянуті судом апеляційної інстанції по суті з огляду на те, що останній не набув у визначеному законом порядку в даному кримінальному провадженні статусу підозрюваного.

Також, слушним є доводи апеляційної скарги захисника стосовно хибності висновку слідчого судді щодо неможливості запитуваній Стороні на власний розсуд оцінювати предмет підозри чи обвинувачення.

Так, стаття 2 Європейської конвенції про взаємну допомогу у кримінальних справах, ратифікованої із заявами і застереженнями Законом N 44/98-ВР (44/98-ВР) від 16 січня 1998 року) передбачає, що у допомозі може бути відмовлено: (a) якщо прохання про надання допомоги стосується правопорушення, яке, на думку запитуваної Сторони, є політичним правопорушенням, правопорушенням, пов`язаним з політичним правопорушенням, або податковим правопорушенням; (b) якщо запитувана Сторона вважає, що задоволення прохання може зашкодити суверенітету, безпеці, громадському порядку або іншим суттєвим інтересам її країни.

Отже, з аналізу вищевказаних приписів вбачається, що запитувана Сторона наділена повноваженнями щодо встановлення пов`язаності інкримінованих запитуючою Стороною правопорушень з політичними правопорушеннями, або податковими правопорушеннями, та встановлення чи задоволення прохання може зашкодити суверенітету, безпеці, громадському порядку або іншим суттєвим інтересам її країни, тобто наділена повноваженнями надання оцінки предмету підозри чи обвинувачення.

Стосовно доводів апеляційної скарги захисника в частині оголошення ОСОБА_1 в міжнародний розшук, колегія суддів звертає увагу на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 КПК України розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу здійснюється за участі прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, його захисника, крім випадків, передбачених частиною шостою цієї статті.

Частина 6 ст. 193 КПК України надає право слідчому судді розглянути клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрати такий запобіжний захід за відсутністю підозрюваного, лише у разі, якщо прокурором, буде доведено, що підозрюваний оголошений у міжнародний розшук.

Чинний КПК України не визначає, якими саме доказами має бути доведено, що особа перебуває у розшуку, однак регламентує, що про оголошення розшуку (державного, міждержавного, міжнародного) органом досудового розслідування має бути винесена відповідна постанова (ч. 2 ст. 281 КПК України), що в даному випадку і було здійснено детективом Національного бюро Другого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України Сенютою В. Є. шляхом винесення постанови від 12 вересня 2017 року про оголошення ОСОБА_1 в міжнародний розшук.

Фактично ж дата винесення органом досудового розслідування постанови про оголошення підозрюваного в міжнародний розшук, її скерування з відповідними матеріалами до Робочого апарату Національного центрального бюро Інтерполу і є початком перебування особи в міжнародному розшуку в розумінні вимог ст. 281 КПК України, та є доказами міжнародного розшуку в розумінні вимог ч.6 ст. 193 КПК України. При цьому, скерування даної постанови Робочого апарату Національного центрального бюро Інтерполу є одним із можливих шляхів міжнародного розшуку, тобто є лише засобом фактичного виконання (реалізації) постанови слідчого (детектива) про оголошення особи у міжнародний розшук.

З огляду на наявні в матеріалах клопотання доказів, зокрема постанови детектива Національного бюро Другого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України Сенюти В. Є. про оголошення ОСОБА_1 в міжнародний розшук від 12 вересня 2017 року, відомостей з Генерального секретаріату Інтерполу, що містять у відповідних довідках, виданих Департаментом міжнародного поліцейського співробітництва, колегія суддів приходить до висновку, що на момент винесення слідчим суддею оскаржуваної ухвали і на теперішній час ОСОБА_1 перебував і перебуває у міжнародному розшуку, про що було правомірно зазначено слідчим суддею в оскаржуваній ухвалі, та спростовує доводи апеляційної скарги захисника в цій частині.

Однак, незважаючи на правомірність висновку слідчого судді в оскаржуваній ухвалі щодо наявності підстав вважати ОСОБА_1 оголошеним в міжнародний розшук, слідчим суддею було помилково встановлено, що ОСОБА_1 набув статусу підозрюваного в даному кримінальному провадженні та відносно нього може бути обраний запобіжний захід.

Оскарження ухвал слідчого судді здійснюється в апеляційному порядку (ст. 310 КПК України).

За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу (п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України).

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (п.п. 2 та 3 ч. 1 ст. 409 КПК України).

Відповідно п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо, зокрема, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду .

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).

Як мотивовано вище, слідчим суддею допущено істотні порушеннями вимог кримінального процесуального закону та за таких обставин, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановлення нової ухвали, якою у задоволенні клопотання детектива про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_1 відмовити.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 309, 376, 392, 404, 405, 407, 418, 419, 422 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу адвоката Микитенка Олександра Петровича, який діє в інтересах ОСОБА_1 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 05 лютого 2020 року, про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_1 , у кримінальному провадженні, внесеному 09 березня 2017 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52017000000000166, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 369, ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209 Кримінального кодексу України, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання старшого детектива Національного антикорупційного бюро України Сенюти Василя Євгенійовича про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_1 , у кримінальному провадженні, внесеному 09 березня 2017 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52017000000000166, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 369, ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209 Кримінального кодексу України, - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя: І. О. Калугіна

Судді: А. С. Никифоров

М. С. Глотов