Document No. 89701649

Справа № 520/2989/16-к

Провадження №11-кп/991/17/20

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2020 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді Боднара С.Б.

суддів Панаіда І.В., Панкулича В.І.

за участю:

секретаря судового засідання Дубини Т.Ю.

прокурора Висоцької Н.В.

обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2

захисників Голотової М.М., Бабчука С.Я.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , захисників Голотової Маріанни Миколаївни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 , та ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_2 , прокурорап`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Висоцької Наталі Василівни на вирок Київського районного суду міста Одеси від 15 грудня 2017 року у кримінальному провадженні № 42015160690000064 від 10 грудня 2015 року, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України;

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Прага, Республіка Чехія, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей ІНФОРМАЦІЯ_3 та ІНФОРМАЦІЯ_4 , раніше не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Київського районного суду міста Одеси від 15 грудня 2017 року, ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України і призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, з конфіскацією всього майна, що належить останньому на праві приватної власності в дохід держави.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраний ОСОБА_1 , залишено без змін, обчислюючи термін відбування покарання з моменту його фактичного затримання, тобто з 13.12.2015 року.

Ухвалено у строки відбування призначеного покарання зарахувати ОСОБА_1 строк попереднього ув`язнення, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015року) строк тримання під вартою з 13.12.2015 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, до дня ухвалення вироку суду, тобто до 15.12.2017 року.

Визначено розмір застави, як запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання ОСОБА_1 процесуальних обов`язків, передбачених КПК України, у розмірі 85 (вісімдесяти п`яти) розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб, встановлених на 1 січня 2017 року, що складає - 136 000 (сто тридцять шість тисяч) гривень (1 600 грн. х 85 = 136 000).

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експертів у сумі 2 584, 56 грн.

ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України і призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, з конфіскацією всього майна, що належить останньому на праві приватної власності в дохід держави.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраний ОСОБА_2 , залишено без змін, обчислюючи термін відбування покарання з моменту його фактичного затримання, тобто з 13.12.2015 року.

Ухвалено у строки відбування призначеного покарання зарахувати ОСОБА_2 строк попереднього ув`язнення, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015року), строк тримання під вартою з 13.12.2015 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, до дня ухвалення вироку суду, тобто до 15.12.2017 року.

Визначено розмір застави, як запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання ОСОБА_2 процесуальних обов`язків, передбачених КПК України у розмірі 80 (вісімдесяти) розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб, встановлених на 1 січня 2017 року, що складає - 128 000 (сто двадцять вісім тисяч) гривень (1 600 грн. х 80 = 128 000).

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експертів у сумі 2 584, 56 грн.

Ухвалено у разі внесення визначеного судом розміру застави, покласти на ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України: 1) прибувати до органу досудового розслідування та/або суду за першою вимогою; 2) не відлучатися із населеного пункту, в якому вони проживають без дозволу слідчого, прокурора та/або суду; 3) повідомляти слідчого, прокурора, чи суд про зміну свого місця проживання;

Вирішено питання про речові докази.

За вироком суду ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнано винними у тому, що в листопаді 2015 року (більш точна дата та час не встановлені) заступник начальника головного відділу захисту національної державності Управління Служби безпеки України в Одеській області полковник ОСОБА_1 та заступник начальника Другого відділу головного відділу захисту національної державності Управління Служби безпеки України в Одеській області підполковник ОСОБА_2., під приводом кримінального провадження, достовірно знаючи, про те що останнє взагалі не існує, нібито розпочатого відносно ОСОБА_6 , намісника Свято-Іверського чоловічого Одеського монастиря - отця «ОСОБА_34», вигадавши причетність ОСОБА_6 до оточення осіб, які ймовірно вчиняли кримінальні правопорушення, в тому числі й нібито незаконного переоформлення земельної ділянки з одного з прихожан на користь монастиря, та його зв`язки з ними як єпископа - вікарія Одеської єпархії Української православної Церкви Московського патріархату, намісника Свято-Іверського чоловічого Одеського монастиря, по роду його діяльності, при виконанні службових обов`язків, вирішили використати зазначену інформацію, а саме вигадане кримінальне провадження, достовірно знаючи, про те що останнє взагалі не існує, з метою заволодіння майном ОСОБА_6 , тобто грошовими коштами, шляхом шахрайства в особливо великих розмірах, за наступних обставин.

Згідно розробленого спільного плану між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 з метою заволодіння майном, грошовими коштами, шляхом шахрайства в особливо великих розмірах, з корисливих мотивів, діючи умисно та за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_2 будучи біля двох років особисто знайомим з ОСОБА_6 , що забезпечувало приязність стосунків та можливість вільного спілкування з метою реалізації спланованих дій, 20.11.2015 року надіслав з мобільного телефону НОМЕР_1 , який належить та визначений за користувачем ОСОБА_2 на мобільний телефон НОМЕР_2 , який належить та встановлений за користувачем ОСОБА_6 , повідомлення ОСОБА_6 з пропозицією познайомитися та поспілкуватися зі співробітником центрального апарату СБ України.

22.11.2015 року в денний час (більш точний час не встановлено) ОСОБА_2 , дотримуючись попередньо зазначеного плану вчинення кримінального правопорушення, з метою заволодіння майном, а саме грошовими коштами шляхом шахрайства в особливо великих розмірах, познайомив ОСОБА_6 з ОСОБА_1 , який представився за вигаданими даними, з метою унеможливлення викриття себе у вчиненні злочину та бажаючи надалі заволодіти майном, грошовими коштами, шляхом шахрайства в особливо великих розмірах, завуальованої форми, назвався співробітником центрального апарату СБ України на ім`я « ОСОБА_1 ».

В ході розмови останніх, 22.11.2015 року в денний час (більше точний час не встановлено) яка відбулася в робочому кабінеті ОСОБА_6 в монастирі за адресою: м. Одеса, просп. Маршала Жукова 10/10 , ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_6 про наявність конфіденційної інформації, отриманої в ході виконання службових обов`язків, про перевірку ймовірної причетності намісника Свято-Іверського чоловічого Одеського монастиря до вчинення злочинів, а також про те, що він має можливість скласти висновок щодо причетності ОСОБА_6 до вчинення кримінальних правопорушень пов`язаних з переоформленням земельної ділянки з одного з прихожан на користь монастиря, під час якого ОСОБА_6 використав нібито підроблену довідку щодо дієспроможності прихожанина та передати цю інформацію встановленим шляхом до органу досудового розслідування для початку кримінального переслідування, що матиме негативні наслідки, як для ОСОБА_6 так і для авторитету всіх представників православної церкви Московського патріархату.

При цьому ОСОБА_1 знаходячись в робочому кабінеті ОСОБА_6 в монастирі за адресою: м. Одеса, просп. Маршала Жукова 10/10 , 22.11.2015 року в денний час (більш точний час не встановлено), шляхом написання на обгортці папки «500 000 $», поставив ОСОБА_6 вимогу надати йому грошові кошти у розмірі 500 000 доларів США як умову, для не складання матеріалів в якості доказів вчинення злочинів останнім, пов`язаних з переоформленням земельної ділянки з одного з прихожан на користь монастиря, під час якого ОСОБА_6 використав нібито підроблену довідку щодо дієспроможності прихожанина та не направлення цих матеріалів до органів досудового розслідування, та як наслідок не притягнення в подальшому до кримінальної відповідальності, при цьому взагалі не маючи ніяких матеріалів для ініціювання питання щодо притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності.

23.11.2015 року ОСОБА_2 , діючи з корисливих мотивів з метою заволодіння чужим майном, грошовими коштами, шляхом шахрайства, в особливо великих розмірах, групою осіб з ОСОБА_1 , дотримуючись попередньо зазначеного плану вчинення кримінального правопорушення, діючи умисно, повідомив з мобільного телефону НОМЕР_1 , що належить та встановлений за користувачем ОСОБА_2 на мобільний телефон НОМЕР_2 , що встановлений та належить користувачу ОСОБА_6 , про необхідність зустрічі.

Близько 12:00 год., в той же день, тобто 23.11.2015 року ОСОБА_2 на трасі Здоров`я в парку ім. Т. Шевченка в м. Одеса, згідно розробленого плану, з корисливих мотивів, з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном, грошовими коштами, шляхом шахрайства, в особливо великих розмірах, повідомив ОСОБА_6 , що віднайти докази провини останнього для правоохоронного органу в якому працює ОСОБА_2 та « ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) не є проблемою, а тому погрози « ОСОБА_1 » ( ОСОБА_1 ) в разі відмови в передачі грошей є реальними та відповідають дійсності, тобто фактично продовжив вводити в оману ОСОБА_6 з метою створення умов, які переконали ОСОБА_6 у наявності реальної небезпеки його інтересам та у необхідності погодитись на вимогу

ОСОБА_1 , не бажаючи настання для себе негативних наслідків, потрапивши в оману, усвідомлюючи, що в разі відмови від передачі грошових коштів відносно нього будуть складені документи, що не відповідають дійсності, про вчинення ним кримінальних правопорушень, пов`язаних з переоформленням земельної ділянки з одного з прихожан на користь монастиря, під час якого ОСОБА_6 використав нібито підроблену довідку щодо дієспроможності прихожанина, що може потягнути за собою в подальшому незаконне притягнення до кримінальної відповідальності, погодився на незаконну вимогу ОСОБА_1 , а саме передати грошові кошти, про що 10.12.2015 року повідомив ОСОБА_9 при зустрічі, яка відбулась приблизно о 15.00 год. в приміщенні власного кабінету, що розташований за адресою м. Одеса, просп. Маршала Жукова 10/10. Одночасно, ОСОБА_6 зауважив, що у нього немає відповідної суми та зазначив, що зможе запропонувати лише 70 000 доларів США бо саме за таку суму пообіцяли придбати його земельну ділянку.

12.12.2015 року о 15.00 год., в ході зустрічі між ОСОБА_1 та ОСОБА_6 , за адресою: вул. Катеринівська у м. Одеса біля Свято-Троїцького храму , останній повідомив ОСОБА_1 , що обумовлену суму в розмірі 70 000 доларів США до 13.12.2015року він надати не в змозі, оскільки має лише 50 000 доларів США, а решту передасть пізніше, після продажу земельної ділянки, на що ОСОБА_1 погодився.

13.12.2015 року ОСОБА_2 , діючи за узгодженим з ОСОБА_1 планом вчинення кримінального правопорушення та виконуючи свою роль в ньому, діючи з корисливих мотивів з метою заволодіння чужим майном, грошовими коштами в особливо великих розмірах, перебуваючи в м. Одеса з телефонного номеру НОМЕР_1 , що належить та встановлений за користувачем ОСОБА_2 , зателефонував ОСОБА_6 та повідомив йому про місце та час зустрічі для передачі грошових коштів, а саме: в робочому кабінеті Свято-Іверського чоловічого монастиря о 14.год. 30 хв.

Після цього на автомобілі «Toyota Carina» д/н НОМЕР_3 під керуванням особисто ОСОБА_2 , що належить ОСОБА_10 , прибули разом з ОСОБА_1 до вказаного місця зустрічі, а саме до приміщення кабінету ОСОБА_6 за адресою : м. Одеса, просп. Маршала Жукова 10/10 , після чого ОСОБА_1 зайшов до приміщення кабінету, ОСОБА_2 залишився у вхідних дверей за приміщенням.

Перебуваючи в приміщенні вказаного робочого кабінету намісника Свято-Іверського чоловічого Одеського монастиря, за вищезазначеною адресою, ОСОБА_1 , доводячи спільний з ОСОБА_2 умисел на заволодіння грошовими коштами, шляхом шахрайства, за невжиття заходів до ініціювання кримінального переслідування ОСОБА_6 та знищення компрометуючої його інформації, якої фактично взагалі не існувало, при цьому достовірно знаючи, що вони ніяким чином не можуть посприяти притягненню до кримінальної відповідальності ОСОБА_6 , о 14:48 год. 13.12.2015 року отримав 50 000 доларів США, що згідно курсу Нацбанку України станом на 13.12.2015 року складає - 1 168 145,95 гривень та відповідно у більше ніж у шістсот разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що відповідно до примітки 4 ст.185 КК України є матеріальної шкодою у особливо великому розмірі.

Надалі ОСОБА_2 та ОСОБА_1 свій злочинний умисел направлений на заволодіння майном, грошовими коштами, шляхом шахрайства, в особливо великих розмірах, довести не змогли, з причин, що не залежали від їх волі, у зв`язку із затриманням безпосередньо після вчинення злочину 13.12.2015 року біля 16:15 год., на території Свято-Іверського чоловічого Одеського монастиря, за адресою: м. Одеса, просп . Маршала Жукова 10/10 співробітниками правоохоронних органів України.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч.4 ст. 190 КК України, тобто замах на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, обвинувачені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , захисники Голотова М.М. та Бабчук С.Я., прокурор Висоцька Н.В. звернулись до Апеляційного суду Одеської області з апеляційними скаргами.

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , захисників Голотової М.М. та Бабчука С .Я. обґрунтовані тим, що вирок Київського районного суду міста Одеси є незаконним та підлягає скасуванню виходячи з наступних підстав.

Судом першої інстанції, всупереч вимогам кримінально процесуального закону було проігноровано доводи та аргументи сторони захисту стосовно здійснення досудового розслідування неуповноваженим на те органом, військовою прокуратурою Південного регіону України, в той час як згідно з положеннями ч. 5 ст. 216 КПК України розслідування вказаного кримінального провадження віднесено до компетенції Національного антикорупційного бюро України. Проведення досудового розслідування кримінального провадження органом, у якого відсутні відповідні повноваження є істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, у зв`язку з чим, всі докази отримані таким органом у ході здійснення досудового розслідування мають бути визнані недопустимими.

Сторона захисту наполягає, що зазначене кримінальне провадження є наслідком штучно створеної правоохоронцями ситуації, а дії оперативного підрозділу, за ініціативою якого було розпочато досудове розслідування, носили провокаційний характер.

Вказують, що у зв`язку з порушенням вимог кримінально процесуального закону недопустимими слід визнати:

-Протокол огляду та ідентифікації грошових коштів від 13 грудня 2015 року;

-Протокол про результати проведення НСРД (за 12.12.2015, 13.12.15) від 15 грудня 2015 року;

-Протокол огляду мобільного телефону від 13 грудня 2015 року;

-Протокол пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам від 22 лютого 2016 року;

-Протокол затримання обвинуваченого ОСОБА_1 від 13 грудня 2015 року;

-Протокол обшуку від 18 грудня 2015 року;

-Висновок судово-технічної експертизи документів (грошей) №52/1 від 04 березня 2016 року;

-Протокол огляду мобільних телефонів від 22 лютого 2016 року та протокол огляду мобільних телефонів та диску від 02 березня 2016 року.

Надані в ході судового розгляду стороною обвинувачення ухвали слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області про проведення негласних слідчих розшукових дій не могли бути прийняті судом першої інстанції в якості доказів винуватості обвинувачених і не могли бути долученими судом до матеріалів провадження, оскільки не доведено що постанова прокурора про зняття грифу секретності з зазначених ухвал була винесена в межах строку досудового розслідування. Крім того, зазначені ухвали не були відкритті стороні захисту, а тому, відповідно до вимог ч. 12 ст. 290 КПК України, відомості, що містяться в них не могли бути прийняті судом як докази.

З тексту вказаних ухвал вбачається, що їх засекречення здійснювалось Апеляційним судом Миколаївської області, в той час як відомості про розсекречення завірені печаткою військової прокуратури Південного регіону України, що суперечить вимогам інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16 листопада 2012 року, яка передбачає, що розсекречення матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій здійснюється тим органом, який здійснював його засекречення. Крім того, частина тексту ухвал виконана за допомогою принтера, а інша частина - за допомогою друкарської машинки, що викликає сумнів в одночасності виконання всього тексту зазначених судових рішень та вказує на порушення вимоги щодо винесення таких ухвал в нарадчій кімнаті, що тягне за собою їх незаконність.

В матеріалах кримінального провадження відсутні докази надання стороні захисту доступу до матеріалів досудового розслідування, оскільки, як вбачається з протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, доступ був наданий до матеріалів в трьох томах, а ознайомились захисники та обвинувачені з матеріалами в двох томах. Крім того, в протоколі зазначено, що підозрюваним ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , а також захисникам Голотовій М.М. та Бабчуку С.Я. надано доступ до матеріалів досудового розслідування в прошитому та пронумерованому вигляді в трьох томах. Перший том 271 аркуш, другий том 272 аркуші, третій том 235 аркушів. Однак, в матеріалах провадження відсутній опис матеріалів досудового розслідування доступ до яких був наданий підозрюваним та захисникам, з чого неможливо зробити висновок про те, які саме матеріали досудового розслідування були відкриті стороні захисту.

Суд першої інстанції взагалі не прийняв рішення по низці клопотань сторони захисту стосовно визнання певних доказів неналежними і не взяв до уваги доводи захисту при винесенні вироку, що, відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 411 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.

Також, сторона захисту не погоджується і з кваліфікацією кримінального правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнано винними. Так, на їхню думку дії ОСОБА_1 та ОСОБА_2 були необґрунтовано перекваліфіковані судом першої інстанції з ч. 4 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України, оскільки ОСОБА_6 не був введений в оману, а достовірно знав що передає грошові кошти як предмет неправомірної вигоди. Таким чином, висновки суду стосовно дій обвинувачених не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Судом не було взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, у зв`язку з чим, дії обвинувачених, в порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправомірно кваліфіковані як шахрайство.

На підставі вищевикладеного сторона захисту стверджує про необхідність скасування вироку Київського районного суду міста Одеси від 15 грудня 2017 року з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та закрити кримінальне провадження.

Апеляційна скарга прокурора Висоцької Н.В. обґрунтована тим, що вирок Київського районного суду міста Одеси підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особам обвинувачених через його надмірну м`якість.

Зазначає, що судом першої інстанції не було взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України.

Так, судом не взято до уваги, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є працівниками Управління Служби безпеки України в Одеській області, а тому, як працівники державного правоохоронного органу спеціального призначення, враховуючи надані їм повноваження, є суб`єктами злочину, передбаченого статтею 368 КК України.

Дії обвинувачених були спрямовані на те, щоб примусити ОСОБА_6 надати неправомірну вигоду, з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів, містили погрози вчинення з використанням їхнього службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам ОСОБА_6 , а саме - невжиття заходів до ініціювання його кримінального переслідування та знищення компрометуючої інформації.

Неправомірна вигода ОСОБА_6 надавалась ОСОБА_1 саме як працівнику Служби безпеки України для того, щоб він, використовуючи можливості своєї посади, за неправомірну вигоду знищив компрометуючі ОСОБА_6 матеріали та не ініціював щодо нього кримінальне переслідування. Обвинувачені, одержуючи незаконну винагороду, не могли не розуміти, що ця винагорода надається за використання ними можливостей своєї посади. Незважаючи на те, що відповідно до вимог ст. 214 КПК України внести відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та безпосередньо розпочати досудове розслідування уповноважені лише слідчі та прокурори, матеріали, зібрані оперативними співробітниками Служби безпеки України можуть стати підставою для такої реєстрації.

Судом першої інстанції не надано оцінки факту вилучення під час обшуку у приміщенні службового кабінету ОСОБА_1 серед інших речей двох аркушів формату А4, з інформацією комп`ютерного набору «Дані про КРС щодо священиків УПЦ МП», які містять відомості в тому числі й щодо ОСОБА_6 (ОСОБА_6 .

Таким чином, умисні дії обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які, будучи службовими особами, що займають відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, в період часу з 20.11.2015 по 13.12.2015 вимагали надати неправомірну вигоду в сумі 70 000 доларів США, що є особливо великим розміром, за невжиття заходів до ініціювання кримінального переслідування єпископа - вікарія Одеської єпархії Української православної Церкви Московського патріархату, намісника Свято-Іверського чоловічого Одеського монастиря ОСОБА_6 та знищення компрометуючої його інформації, а 13.12.2015 близько 15:30 в приміщенні робочого кабінету останнього за адресою: м. Одеса, пр-т Маршала Жукова 10/10, одержали від ОСОБА_6 частину раніше обумовленої неправомірної вигоди в особливо великому розмірі в сумі 50 000 доларів США, що згідно з офіційним курсом Національного банку України становило 1 168 145,95 гривень, необхідно кваліфікувати за ч. 4 ст. 368 КК України. Їхня провина у вчиненні вказаного кримінального правопорушення повністю підтверджується дослідженими у судовому засіданні доказами, які є належними, допустимими та достатніми. Проте, висновки суду щодо кримінально-правової кваліфікації діяння не відповідають дослідженим судом доказам.

На підставі викладеного, прокурор просить скасувати вирок Київського районного суду міста Одеси від 15 грудня 2017 року та ухвалити новий, яким:

ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у вигляді 10 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною із здійсненням функції представника влади та в сфері правоохоронних органів строком на 3 (три) роки з конфіскацією всього належного йому майна;

ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною із здійсненням функції представника влади та в сфері правоохоронних органів строком на 3 (три) роки з конфіскацією всього належного йому майна.

Заслухавши суддю-доповідача, думки обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , захисників Голотової М.М. та Бабчука С.Я., які підтримали подані апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора Висоцької Н.В., яка підтримала подану апеляційну скаргу та заперечувала проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України, суд першої інстанції дійшов у відповідності до вимог ст. 370 КПК України на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно з положеннями ст. 94 КПК України.

Такий висновок суду ґрунтується на показаннях допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_6 , який пояснив, що співробітники Служби безпеки України ОСОБА_1 (який представився йому як ОСОБА_1 ) та ОСОБА_2 вимагали у нього грошові кошти за не притягнення його до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, пов`язаних з переоформленням земельної ділянки з одного з прихожан на користь монастиря, під час якого він використав нібито підроблену довідку щодо дієспроможності прихожанина та за фактами інших незаконних дій; свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які пояснили, що добровільно приймаючи участь у слідчих діях, пов`язаних із затриманням ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , бачили як у ОСОБА_1 знайшли портфель з грошовими коштами, де знаходились долари США та інші речі, які були упаковані у пакети з спеціальними бирками, на яких вони поставили свої підписи; а також безпосередньо досліджених у судовому засіданні доказах: витязі з Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 420151606900000064 від 10.12.2015, щодо вимагання співробітниками СБУ неправомірної вигоди в особливо великому розмірі; заяві про вчинення кримінального правопорушення від 10.12.2015, відповідно до якої ОСОБА_6 , просить вжити заходів до розслідування та притягнення до кримінальної відповідальності співробітників Служби безпеки України на ім`я ОСОБА_18 та ОСОБА_1 , які вимагають у нього грошові кошти; клопотаннях про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 від 11.12.2015; копіях ухвал слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області Царюка В.В. за № 4980 Т та № 4981 Т від 11.12.2015, якими в повному обсязі задоволено вищезазначені клопотання; постанові про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 12.12.2015, щодо здійснення контролю за вчиненням ОСОБА_1 та ОСОБА_2 злочину у формі спеціального слідчого експерименту; дорученні про проведення негласних слідчих (розшукових) дій; протоколі огляду та ідентифікації грошових коштів від 13.12.2015, відповідно до якого проведено огляд та ідентифікація грошових коштів, які були надані ОСОБА_6 для документування факту вимагання у нього незаконної матеріальної винагороди; протоколі про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 15.12.2015, з долученими до нього носіями інформації, на яких зафіксовано звуко- та відеозаписи зустрічей між ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_6 , серед яких, крім іншого, містяться звукозапис розмови ОСОБА_1 з ОСОБА_6 , який перебуваючи в приміщенні робочого кабінету останнього, отримав від ОСОБА_6 грошові кошти у вигляді 50 000 доларів США та відеозапис зі звуковим супроводом, на якому зафіксовано, як ОСОБА_6 , перебуваючи у своєму кабінеті, передав ОСОБА_1 паперовий пакунок білого кольору. Вказаний пакунок ОСОБА_1 помістив у спортивний рюкзак темного кольору, який приніс із собою. Крім того, в ході бесіди між останніми, ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_6 про необхідність надання ще 20 000 доларів США для не притягнення останнього до кримінальної відповідальності. Також ОСОБА_1 обіцяв надати ОСОБА_6 папку з компрометуючим матеріалом на останнього; протоколах затримання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 від 13.12.2015; копіях ухвал слідчого суді Приморського районного суду м. Одеси від 15.12.2015, якими накладено арешт на тимчасово вилучене під час проведення обшуку затриманих ОСОБА_1 та ОСОБА_2 майно; постанові про визнання речовими доказами грошових коштів та імітаційних купюр, вилучених в ході затримання та обшуку ОСОБА_1 , і поміщення їх на зберігання від 24.12.2015; копіях ухвал слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 16.12.2015, якими надано дозвіл на проведення обшуку в приміщеннях службових кабінетів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ; протоколах обшуку кабінетів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 від 18.12.2015; протоколі огляду речей вилучених під час особистого обшуку ОСОБА_2 від 12.02.2016; протоколі огляду грошових коштів та імітаційних купюр, вилучених в ході затримання та обшуку ОСОБА_1 від 15.02.2016; протоколі огляду речей та документів, виявлених та вилучених під час обшуку службового кабінету ОСОБА_2 від 17.02.2016; протоколі огляду мобільних телефонів, що перебували у користуванні ОСОБА_1 та ОСОБА_2 від 22.02.2016; постанові про визнання речовими доказами мобільних телефонів «Samsung Nexus S4G» чорного кольору та «Stigma» від 22.02.2016; протоколі огляду диску з пояснювальним написом «Verbatium» DVD+R 4,7 GB № 2120505+R EB28567 від 02.03.2016; висновку судово-технічної експертизи документів № 52/1 з ілюстрованою фото-таблицею від 04.03.2016, відповідно до якого грошові кошти, вилучені в ході затримання та обшуку ОСОБА_1 , відповідають зразкам грошових знаків Федерального резервного банку США відповідних номіналів, які знаходиться в офіційному грошовому обігу, а імітаційні купюри виготовлені електрофотографічним способом за допомогою знакосинтезуючого пристрою, що використовує електрофотографічний принцип друку (принтер, копір, багатофункціональний пристрій тощо); протоколі огляду мобільного телефону «IPHONE», що добровільно наданий свідком ОСОБА_6 з доданою до нього ілюстрованою фото таблицею від 13.12.2015; копіях ухвал слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 20.01.2016, якими надано тимчасовий доступ до документів в оригіналах та копіях, з інформацією, наданою ПрАТ «Київстар» по телефонних номерах: НОМЕР_4 і НОМЕР_5 та ТОВ «Інтертелеком» по телефонному номеру: НОМЕР_1 за період часу з 22.10.2015 по 14.12.2015; протоколах тимчасового доступу до речей і документів від 09.02.2016, відповідно до яких здійснено ознайомлення та вилучення інформації, що зафіксована на цифрових носіях та електронних документах, зазначених в додатках до вказаних протоколів; протоколі огляду цифрових носіїв DVD-R «Verbatium», серійний номер 5114510-REC04813 вих. 1257/3/кт та DVD-R «Verbatium», серійний номер 5114510-REB04809 вих. 1258/3/кт від 09.02.2016; протоколі огляду цифрової відеокамери «PANASONIC VDR-D250» від 11.02.2016; акті прийому-передачі з військової прокуратури Південного регіону України до Національного антикорупційного бюро України речових доказів та іншого вилученого майна від 11.02.2016; протоколі огляду від 16.02.2016; протоколі огляду диску СD-R «Verbatium», серійний номер D3131SK22135749LH від 16.02.2016; протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.02.2016, відповідно до якого ОСОБА_6 з осіб зображених на фотознімках, вказує, що він може впізнати особу, яка зображена на фотокартці № 1, як особу на ім`я « ОСОБА_1 »; довідці до протоколу впізнання особи по фотознімках (світлокопіях) від 22.02.2016, відповідно до якої, особа, зображена на фотознімку № 1 - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_5 .

Визнавши зазначені докази належними, допустимими та достовірними, а в сукупності достатніми, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення і правильно кваліфікував їхні дії за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України, тобто як замах на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах. Такий висновок суду першої інстанції відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується зібраними і перевіреними в судовому засіданні доказами.

Надаючи пояснення в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 зазначив, що приблизно в жовтні-листопаді 2018 року ОСОБА_6 звернувся до ОСОБА_2 , з яким він вже тривалий час знайомий, з проханням вирішити питання по земельній ділянці. Проблема полягала в тому, що зазначена ділянка підпадає під «червону лінію», по її території проходить високовольтна лінія, що ускладнювало її продаж, а ОСОБА_6 хотів швидко її реалізувати, так як вбачав падіння цін на землю. Оскільки ОСОБА_2 був зацікавлений у співпраці з ОСОБА_6 та хотів покращити їхні відносини, що дозволило б у подальшому отримувати від нього інформацію та залучати до конфіденційного співробітництва для забезпечення безпеки України, він звернувся з зазначеним питанням до ОСОБА_1 та було вирішено використати цю побутову ситуацію для можливого подальшого залучення ОСОБА_6 до співробітництва. Проконсультувавшись із спеціалістами, які запропонували шляхи вирішення ситуації та зібрали відповідні документи, ОСОБА_1 було представлено ОСОБА_6 як співробітника Центрального апарату Служби безпеки України на ім`я ОСОБА_1 . Він пояснив ОСОБА_6 , що вказане питання можливо вирішити в законний спосіб, однак це буде коштувати 70 тис. грн., на що ОСОБА_6 погодився. Після чого, при обговоренні теми можливого становлення Православної Церкви України у них виник конфлікт. В подальшому, розпочавши вирішення питання по землі, яке планувалось здійснити за допомогою виконавчого комітету, було вирішено уточнити у ОСОБА_6 чи той все ще погоджується. Після чого, ОСОБА_6 10.12.2017 ініціативно вийшов на зв`язок з ОСОБА_2 та повідомив що його влаштовує ціна в 70 тис. грн. та хотів отримати копії документів, які опрацював юрист. Однак, ОСОБА_1 відмовився від передачі документів ОСОБА_6 , щоб той скориставшись ними не вирішив питання самостійно. Згодом, при повторній зустрічі ОСОБА_6 пояснив, що у зв`язку із скрутним матеріальним становищем може передати тільки 50 тис. грн., а решту віддасть пізніше, на що ОСОБА_1 погодився. Прибувши з ОСОБА_2 до ОСОБА_19 останній передав ОСОБА_1 непрозорий пакет білого кольору, в якому мала знаходитись обумовлена сума грошових коштів, поклавши його в рюкзак ОСОБА_1 , який не перевіряв чи дійсно в пакеті знаходились 50 тис. грн. В подальшому, їх з ОСОБА_2 одразу затримали, опустили обличчям до землі та натягнули капюшон. В такому стані вони перебували приблизно 5 хвилин, що в цей час було з рюкзаком йому не відомо. Піднявши його та ОСОБА_2 слідчий розпочав проводи слідчі дії з використанням відеозапису, в той час як невідома особа звідкись принесла його рюкзак та поклала в 2-3 метрах від нього. При відкритті рюкзака в ньому виявились 50 тис. доларів США, яких там не повинно було бути.

Вказана версія подій, яку повністю підтримав ОСОБА_2 , та невизнання обвинуваченими вини у вчиненні кримінального правопорушення, на думку колегії суддів є способом їхнього захисту та спростовується наявними в матеріалах кримінального провадження доказами.

Зокрема, у протоколах затримання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 від 13.12.2015 не зазначено, що грошові кошти у сумі 50 тис грн. були замінені на відповідну суму у доларах США. При цьому, ОСОБА_1 лише відобразив, що має зауваження до запакування речових доказів, яке здійснено з порушенням законодавства. Водночас слід врахувати, що обвинуваченим була надана можливість вказати свої зауваження, а при складанні протоколів був присутній захисник, який, в свою чергу, також зазначив лише про порушення порядку запакування.

Крім того, пояснення ОСОБА_1 спростовуються тим, що під час розгляду справи у суді першої інстанції обвинувачені не заявляли клопотання про допит в якості свідка юриста з яким, як зазначає ОСОБА_1 , він вирішував питання щодо земельної ділянки ОСОБА_6 та який міг би підтвердити або спростувати зазначену ОСОБА_1 версію подій. При цьому, обвинувачені на підставі ст. 63 Конституції України відмовились від давання показань в суді першої інстанції та не висловили свою версію подій. Доводи захисту стосовно відмови такого юриста від співпраці з ними та дачі показань колегією суддів визнаються неспроможними, оскільки у разі виклику такого юриста в суд він як свідок ніс би кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та за завідомо неправдиві показання.

Також, пояснення ОСОБА_1 не узгоджуються з доводами зазначеними захистом в їхніх апеляційних скаргах, в яких вони зазначають, що в даному кримінальному провадженні мала місце провокація вчинення злочину, посилаючись на те, що ОСОБА_6 ініціативно запропонував ОСОБА_1 та ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 70 тис. доларів США. Однак, враховуючи пояснення ОСОБА_1 , такі події не могли мати місця, оскільки вони домовлялись з ОСОБА_6 про передачу 70 тис. грн. за послуги юриста.

Вказані обставини свідчать, що висловлена під час дачі пояснень ОСОБА_1 версія подій виникла у захисту лише під час апеляційного розгляду кримінального провадження, є надуманою та спрямована на уникнення обвинуваченими кримінальної відповідальності. Матеріали справи не містять жодних доказів, які б свідчили на користь версії захисту, не було й будь-яких клопотань ту щодо витребування в Служби безпеки України таких документів.

На переконання колегії суддів, твердження сторінщодо відсутності підстав для кваліфікації дій ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України є безпідставними, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 190 КК України, шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Важливим критерієм для кримінально-правової кваліфікації шахрайства є спосіб вчинення злочину, тобто спосіб, за допомогою якого майно переходить із законного володіння однієї особи до незаконного володіння іншої особи, яка не має права на відповідний об`єкт. Шахрайство являє собою такий вплив на поведінку особи, яка відає майном, який вводить цю особу в оману щодо уявлень про факти дійсності і обумовлює ззовні добровільну передачу майна винному.

При шахрайстві можуть застосовуватись такі форми впливу на свідомість особи як обман та зловживання довірою. При цьому обман визначається як свідомий вплив на психіку іншої особи, що полягає у наданні завідомо неправдивої інформації, підтриманні наявної в особи помилки, неповідомленні інформації з метою її схилення до добровільної передачі майна або права на майно. Зловживання довірою являє собою спосіб шахрайського заволодіння майном, який полягає у використанні особою в корисливих цілях довірливих відносин, які склались у нього з потерпілим, на шкоду останньому, тобто використання впевненості потерпілого у власній чесності, відвертості, порядності для вчинення дій по задоволенню власних інтересів.

Отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання.

Як вбачається з матеріалів провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_1 та ОСОБА_2 пред`явлено та підтримане прокурором в повному обсязі обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, тобто у вимаганні та одержанні службовими особами, які займають відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб неправомірної вигоди в особливо великому розмірі для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їм влади та службового становища.

Так, на думку сторони обвинувачення, ОСОБА_1 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище - заступником начальника головного відділу захисту національної державності Управління Служби безпеки України в Одеській області, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб з заступником начальника Другого відділу головного відділу захисту національної державності Управління Служби безпеки України в Одеській області ОСОБА_2 , з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, в період часу з 20.11.2015 по 13.12.2015 вимагав надати неправомірну вигоду в сумі 70 000 доларів США, що є особливо великим розміром, за невжиття заходів до ініціювання кримінального переслідування єпископа - вікарія Одеської єпархії Української православної Церкви Московського патріархату, намісника Свято-Іверського чоловічого Одеського монастиря ОСОБА_6 та знищення компрометуючої його інформації, а 13.12.2015 близько 15:30 год., на виконання затвердженого плану вчинення кримінального правопорушення, в приміщенні робочого кабінету останнього за адресою: м. Одеса, просп. Маршала Жукова 10/10, ОСОБА_1 одержав від ОСОБА_6 частину раніше обумовленої неправомірної вигоди в особливо великому розмірі в сумі 50 000 доларів США, що згідно з офіційним курсом Національного банку України становило 1 168 145,95 гривень.

За змістом ст. 368 КК України, відповідальність за одержання неправомірної вигоди, настає лише за умови, що службова особа діяла з використанням наданої їй влади чи службового становища, що включає в себе також використання службовою особою можливостей обумовлених займаною посадою.

Вислухавши показання свідків, дослідивши матеріали кримінального провадження, взявши до уваги доводи сторін кримінального провадження, оцінивши всі обставини у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що дії ОСОБА_1 та ОСОБА_2 органами досудового розслідування помилково кваліфіковано за ч. 4 ст. 368 КК України.

При цьому судом враховано, що згідно ст. 25 Закону України «Про Службу безпеки України» працівники Служби безпеки України наділені правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов`язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої незалежності чи підлеглості.

На підставі п. «е» ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції», суб`єктами відповідальності за вчинення корупційних правопорушень є посадові та службові особи органів Служби безпеки України, які в установленому законом порядку притягаються до кримінальної відповідальності.

27.06.2014 року наказом №1248-ОС ОСОБА_1 призначено на посаду заступника начальника головного відділу захисту національної державності Управління Служби безпеки України в Одеській області у військовому званні - полковник.

Згідно покладених на нього функціональних обов`язків був безпосередньо підпорядкований начальнику головного відділу, якому доповідав про хід та підсумки реалізації планових заходів, пропозиції щодо планування та вдосконалення діяльності підрозділу, у разі тимчасової відсутності начальника підрозділу, у повному обсязі виконував його функціональні обов`язки як заступник начальника головного відділу захисту національної державності Управління Служби безпеки України в Одеській області. Був прямим начальником для особового складу ОІС Головного підрозділу. Відповідав за якісний і своєчасний розгляд скарг, звернень та заяв громадян, що надходять у підрозділ; власну безпеку підрозділу, стан правового і професійного навчання, фізичної та вогневої підготовки оперативного складу, кадрове забезпечення оперативно-службової діяльності, організацію виховного процесу; забезпечував підтримання у підрозділі режиму секретності, належного рівня мобілізаційної готовності, пожежної безпеки та охорони праці, дотримання вимог внутрішньої безпеки. У своїй повсякденній діяльності повинен був керуватися положеннями Конституції України та діючим законодавством, за свої дії мав нести відповідальність згідно чинного законодавства України, Статутів Збройних Сил України та нормативно-правових актів Служби безпеки України. Також зобов`язаний досконало володіти та використовувати в оперативно-службовій діяльності знання Конституції України, вимоги чинного законодавства України.

15.01.2015 року наказом №11-ОС ОСОБА_2 призначено на посаду заступника начальника Другого відділу головного відділу захисту національної державності Управління Служби безпеки України в Одеській області у військовому званні - підполковник.

Згідно покладених на нього функціональних обов`язків він безпосереднє підпорядкований начальнику головного відділу, якому доповідав про хід та підсумки реалізації планових заходів, пропозиції щодо планування та вдосконалення діяльності підрозділу, у разі тимчасової відсутності начальника підрозділу, у повному обсязі виконував його функціональні обов`язки як заступник начальника головного відділу захисту національної державності Управління Служби безпеки України в Одеській області. Був прямим начальником для особового складу ОІС Головного підрозділу. Відповідав за якісний і своєчасний розгляд скарг, звернень та заяв громадян, що надходять у підрозділ; власну безпеку підрозділу, стан правового і професійного навчання, фізичної та вогневої підготовки оперативного складу, кадрове забезпечення оперативно-службової діяльності, організацію виховного процесу; забезпечував підтримання у підрозділі режиму секретності, належного рівня мобілізаційної готовності, пожежної безпеки та охорони праці, дотримання вимог внутрішньої безпеки. У своїй повсякденній діяльності повинен був керуватися положеннями Конституції України та діючим законодавством, за свої дії мав нести відповідальність згідно чинного законодавства України, Статутів Збройних Сил України та нормативно-правових актів Служби безпеки України. Також зобов`язаний досконало володіти та використовувати в оперативно-службовій діяльності знання Конституції України, вимог чинного законодавства України.

У своїй діяльності ОСОБА_1 та ОСОБА_2 повинні керуватися Конституцією України, вимогами чинного законодавства України та нормативними актами Служби безпеки України.

Крім того, на виконання ст. ст. 11, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , як військовослужбовці, повинні бути зразком високої культури, скромності і витримки, берегти військову честь, захищати свою і поважати гідність інших людей, поводитися з гідністю і честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Відповідно до ст. ст. 1-5 Закону України «Про Службу безпеки України» ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , як працівники державного правоохоронного органу спеціального призначення, повинні поважати гідність людини і виявляти до неї гуманне ставлення, попереджувати, виявляти, припиняти та розкривати злочини проти миру і безпеки людства, тероризму, корупції та організованої злочинної діяльності у сфері управління і економіки та інших протиправних дій.

Крім того, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 є співробітниками оперативного підрозділу органів безпеки, які відповідно до ст. 41 КПК України за письмовими дорученнями слідчого, прокурора уповноважені здійснювати слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі дії у кримінальних провадженнях.

Таким чином, твердження зазначені прокурором в апеляційній скарзі, що судом не було взято до уваги те, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є працівниками Управління Служби безпеки України в Одеській області не відповідають дійсності. Так, висновок місцевого суду про те, що обвинувачені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за вказаних обставин діяли як приватні особи, а не як співробітники Служби безпеки України, ґрунтується на тому, що ОСОБА_2 зловживаючи довірою, використовуючи в корисливих цілях довірливі відносини, які склались у нього з ОСОБА_6 , представив йому ОСОБА_1 як співробітника центрального апарату СБ України у м. Києві на ім`я « ОСОБА_1 », що не відповідає дійсності, створюючи при цьому разом з ОСОБА_1 у ОСОБА_6 враження, що грошові кошти у нього вимагає саме цей співробітника центрального апарату СБУ у м. Києві, а ОСОБА_2 жодного відношення до вказаних дій немає.

Дії обвинувачених булиспособом впливу на свідомість ОСОБА_6 та були спрямовані на незаконне заволодіння його майном, шляхом створення у нього враження щодо необхідності надання грошових коштів за невжиття ними заходів до ініціювання його кримінального переслідування та знищення компрометуючої інформації, вводячи його в оману щодо наявності у них доказів його неправомірної діяльності та наявності можливостей та повноважень для притягнення до кримінальної відповідальності.

Таким чином, ОСОБА_6 , не бажаючи настання для себе негативних наслідків, потрапив в оману, що в разі відмови від передачі грошових коштів відносно нього будуть складені документи, що не відповідають дійсності, щодо вчинення ним кримінальних правопорушень пов`язаних з переоформленням земельної ділянки з одного з прихожан на користь монастиря, під час якого він використав нібито підроблену довідку щодо дієспроможності прихожанина, що може потягнути за собою в подальшому незаконне притягнення до кримінальної відповідальності.

При цьому необхідно враховувати, що обвинувачені не мали наміру вчиняти зазначені дії, оскільки в них були відсутні докази неправомірної діяльності ОСОБА_6 та повноваження на їх збирання, а тому були відсутні підстави для ініціювання його кримінального переслідування.

Так, матеріали кримінального провадження не містять будь-яких доказів щодо існування компрометуючої ОСОБА_6 інформації, оскільки, як було встановлено, її не існувало.

Безпідставними на переконання колегії суддів є твердження прокурора, що судом першої інстанції не надано оцінки факту вилучення під час обшуку у приміщенні службового кабінету ОСОБА_1 серед інших речей двох аркушів формату А4, з інформацією комп`ютерного набору «Дані про КРС щодо священиків УПЦ МП», які містять відомості в тому числі й щодо ОСОБА_6 , оскільки такі відомості не містять інформації щодо неправомірної діяльності останнього. При цьому, згідно відповіді Управління Служби безпеки України в Одеській області на запит Національного антикорупційного бюро України, в рамках досудового розслідування кримінального провадження № 42015160690000064 від 10.12.2015, Управлінням протягом 2014-2015 років стосовно ОСОБА_6 проводились заходи відповідно до ст. 8 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність», та були завершені 11 листопада 2015 року, у зв`язку із спростуванням матеріалів, які були підставою для здійснення контррозвідувальної діяльності. Оперативно-розшукові заходи відносно ОСОБА_6 . Управлінням Служби безпеки України в Одеській області не здійснювались.

Крім того, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 як співробітники оперативного підрозділу органів безпеки уповноважені здійснювати слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі дії у кримінальних провадженнях лише за письмовими дорученнями слідчого або прокурора (ч.1 ст. 41 КПК України).

Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які доручення слідчого, прокурора, в порядку ст. ст. 36, 40 КПК України щодо виконання слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій співробітниками Управління Служби безпеки України в Одеській області ОСОБА_1 та ОСОБА_2 відносно ОСОБА_6 .

Вказані обставини також підтверджуються дослідженими судом першої інстанції відповідями Управління Служби безпеки України в Одеській області на запити Національного антикорупційного бюро України: 1) № 043-190/3963 від 19.02.2016 (вх.65/16/721нт від 29.02.2016), відповідно до якого Управління Служби безпеки України в Одеській області повідомляє, що в ході проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12014160500010747 від 03.12.2014 СВ УСБУ в Одеській області не надавалися доручення, в порядку ст.40 КПК України, до оперативного підрозділу щодо проведення слідчих (розшукових) дій стосовно перевірки причетності ОСОБА_6 до вчинення кримінальних правопорушень. Також, стосовно ОСОБА_6 в ході проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12014160500010747 від 03.12.2014 не проводились негласні слідчі (розшукові) дії; 2) № 043-190/18131 від 25.01.2016, відповідно до якої Управління Служби безпеки України в Одеській області повідомляє, що заяви і повідомлення про вчинення протягом 2015 року ОСОБА_6 кримінальних правопорушень до УСБУ в Одеській області не надходили.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 36 та п. 1 ч. 2 ст. 40 КПК України розпочинати досудове розслідування можуть лише слідчий, прокурор за наявності підстав, передбачених цим Кодексом.

Оперативні співробітники, якими були ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на момент вчинення кримінального правопорушення, не наділені правом розпочинати досудове розслідування, оскільки це суперечить вимогам закону, зокрема ст. 41 КПК України, відповідно до якої, оперативні підрозділи органів Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора, а підрозділ детективів, оперативно-технічний підрозділ та підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України - за письмовим дорученням детектива або прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури. Під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. Співробітники оперативних підрозділів (крім підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України) не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора. Доручення слідчого, прокурора щодо проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій є обов`язковими для виконання оперативним підрозділом.

Таким чином, правильним є висновок суду першої інстанції, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не мали законних підстав для ініціювання початку досудового розслідування, не мали будь-яких матеріалів, в тому числі оперативно-розшукової справи, що могли послугувати підставою для початку досудового розслідування, не виконували будь-яких доручень слідчого, прокурора, в порядку ст. 36 та ст. 40 КПК України відносно ОСОБА_6 , яких взагалі не існувало та не могло існувати, оскільки досудове розслідування відносно ОСОБА_6 не здійснювалось, в тому числі щодо переоформлення земельної ділянки з одного з прихожан на користь монастиря, під час якого ОСОБА_6 використав нібито підроблену довідку щодо дієспроможності прихожанина.

Твердження прокурора, що незважаючи на те, що внести відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та безпосередньо розпочати досудове розслідування уповноважені лише слідчі та прокурори, матеріали, зібрані оперативними співробітниками Служби безпеки України можуть стати підставою для такої реєстрації є обґрунтованим, однак, як вже зазначалось, у обвинувачених були відсутні будь-які матеріали, щодо протиправної діяльності ОСОБА_6 , що вказує на відсутність підстав та можливостей для ініціювання досудового розслідування.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції проаналізувавши наявні в матеріалах кримінального провадження докази в їх сукупності дійшов обґрунтованого висновку про те, що в діях обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не вбачається складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України та правильно перекваліфікував їхні дії на ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України, тобто як замах на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах.

Водночас, хибними є твердження сторони захисту, що місцевим судом було проігноровано їхні доводи та аргументи стосовно здійснення досудового розслідування органом, у якого відсутні відповідні повноваження, у зв`язку з чим здобуті таким органом в межах даного кримінального провадження докази не відповідають ознакам допустимості та належності з огляду на їх здійснення не уповноваженим на те органом досудового розслідування.

Так, відповідно до вимог ст. 214 КПК України, слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається.

Визначений КПК України порядок початку досудового розслідування є єдиним для всіх органів досудового розслідування, незалежно від їх статусу та визначення підслідності і не підлягає довільному трактуванню.

Таким чином, отримавши 10.12.2015 повідомлення від представництва ВБ в Одеській області УВБ Служби безпеки України про вчинення кримінального правопорушення уповноважена особа Військової прокуратури Південного регіону України була зобов`язана невідкладно внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що і було здійснено 10.12.2015 заступником військового прокурора Південного регіону України Нетужиловим Є.В.

Згідно ч. 7 ст. 214 КПК України, якщо відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені прокурором, він зобов`язаний невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування.

З огляду на що, після внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42015160690000064 заступником військового прокурора Південного регіону України Нетужиловим Є.В., який відноситься до керівників органу прокуратури у відповідності до п. 9 ч. 1 ст. 3 КПК України, того ж дня було надано доручення начальнику слідчого відділу військової прокураткри Південного регіону України ОСОБА_24. на проведення досудового розслідування вказаного кримінального провадження, шляхом створення групи прокурорів та групи слідчих.

Відповідно до ч. 5 ст. 216 КПК України, детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування злочинів, передбачених статтями 191, 2062, 209, 210, 211, 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 364, 3661, 368, 3685, 369, 3692, 410 Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з таких умов:

1) злочин вчинено: Президентом України, повноваження якого припинено, народним депутатом України, Прем`єр-міністром України, членом Кабінету Міністрів України, першим заступником та заступником міністра, членом Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Антимонопольного комітету України, Головою Державного комітету телебачення і радіомовлення України, Головою Фонду державного майна України, його першим заступником та заступником, членом Центральної виборчої комісії, Головою Національного банку України, його першим заступником та заступником, членом Ради Національного банку України, Секретарем Ради національної безпеки і оборони України, його першим заступником та заступником, Постійним Представником Президента України в Автономній Республіці Крим, його першим заступником та заступником, радником або помічником Президента України, Голови Верховної Ради України, Прем`єр-міністра України; державним службовцем, посада якого належить до категорії «А»; депутатом Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатом обласної ради, міської ради міст Києва та Севастополя, посадовою особою місцевого самоврядування, посаду якої віднесено до першої та другої категорій посад; суддею (крім суддів Вищого антикорупційного суду), суддею Конституційного Суду України, присяжним (під час виконання ним обов`язків у суді), Головою, заступником Голови, членом, інспектором Вищої ради правосуддя, Головою, заступником Голови, членом, інспектором Вищої кваліфікаційної комісії суддів України; прокурорами органів прокуратури, зазначеними у пунктах 1-4, 5-11 частини першої статті 15 Закону України «Про прокуратуру»; особою вищого начальницького складу державної кримінально-виконавчої служби, органів та підрозділів цивільного захисту, вищого складу Національної поліції, посадовою особою митної служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника податкової та митної справи III рангу і вище, посадовою особою органів державної податкової служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника податкової та митної справи III рангу і вище; військовослужбовцем вищого офіцерського складу Збройних Сил України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Національної гвардії України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України; керівником суб`єкта великого підприємництва, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків.

2) розмір предмета злочину або завданої ним шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення злочину (якщо злочин вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків);

3) злочин, передбачений статтею 369, частиною першою статті 369-2 Кримінального кодексу України, вчинено щодо службової особи, визначеної у частині четвертій статті 18 Кримінального кодексу України або у пункті 1 цієї частини.

Таким чином, визначена у ч. 5 ст. 216 КПК України підслідність Національному антикорупційному бюро України вимагає встановлення не лише наявності формальних ознак окремого складу злочину, а передусім встановлення «належності» суб`єкта його вчинення до так званої категорії «спеціального» або відповідності розміру предмета злочину або завданої ним шкоди у сумі, що у 500 і більше разів перевищує мінімальну заробітну плату або перевищення 50% державної або комунальної власності у статутному капіталі підприємства. При цьому, існування вказаних обставин не може підтверджуватись лише повідомленням представництва ВБ в Одеській області УВБ Служби безпеки України, а їх встановлення потребує проведення низки комплексних заходів.

На час внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань у прокурора був наявний лише відповідний лист представництва ВБ в Одеській області УВБ Служби безпеки Українита фактично була відсутня заява про вчинення злочину, не було допитано заявника щодо фактичних обставин справи, що позбавляло заступника військового прокурора Південного регіону України Нетужилова Є.В. можливості визначити підслідність даного кримінального провадження за Національним антикорупційним бюро України, оскільки факти викладені у листі не були достовірно встановленими, вбачались лише з цього листа та підлягали перевірці.

Відповідно до п. 7 наказу Генерального прокурора України № 12гн від 29.08.2014 "Про особливості діяльності військових прокуратур", слідчі військових прокуратур здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 402-421, 425-435 КК України, а також вчинених військовослужбовцями правоохоронних органів та іншими особами, зазначеними у частині 4 статті 216 КПК України, які проходять службу та/або працюють в державних органах чи установах, указаних у пункті 1 цього наказу.

У пункті 8.1 даного наказу зазначено, що територіальним прокурорам, які здійснюють нагляд за досудовим розслідуванням у формі процесуального керівництва, надано право своєю постановою підслідність таких кримінальних правопорушень визначати за слідчими військових прокуратур.

Аналіз наведених норм права та встановлених обставин вказує, що доручення заступника військового прокурора Південного регіону України Нетужилова Є.В. на проведення досудового розслідування вказаного кримінального провадження саме слідчому відділу військової прокуратури Південного регіону України було здійснено з дотриманням правил підслідності.

При цьому, колегія суддів враховує, що несвоєчасне проведення процесуальних дій могло б привести до безповоротної втрати важливих доказів, а відтак неможливості забезпечення основних завдань кримінального судочинства.

А тому, для ефективного та оперативного здійснення досудового розслідування начальником слідчого відділу військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_24., як керівником органу досудового розслідування, було невідкладно доручено проведення досудового розслідування в даному кримінальному провадженні слідчому Фуштею І.М.

При цьому, з метою перевірки фактів викладених у листі, щоб переконатись чи дійсно мало місце саме вимагання неправомірної вигоди в особливо великому розмірі працівниками Управління Служби безпеки України в Одеській області, прокурор Чорний О.Д., який відповідно до постанови про визначення групи прокурорів від 10.12.2015 входив до групи прокурорів визначених для здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням у даному кримінальному провадженні, 10.12.2015 прибув до ОСОБА_6 для відібрання заяви про вчинення злочину та його допиту для встановлення фактичних обставин справи.

Згідно ч 2 ст. 214 КПК України, досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення затверджуються Офісом Генерального прокурора за погодженням з Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національним антикорупційним бюро України, Державним бюро розслідувань, органом, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Відповідно до абз. 4 п. 1 Перехідних положень КПК України регламентовано, що після ведення в дію ч. 5 ст. 216 КПК України, розпочаті слідчими органів прокуратури кримінальні провадження продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, до закінчення досудового розслідування, але не довше двох років.

Таким чином, у слідчого відділу військової прокуратури Південного регіону України навіть після встановлення підстав для передачі вказаного кримінального провадження до Національного антикорупційного бюро України за підслідністю були законні підстави для продовження досудового розслідування.

Разом з тим, чинне кримінальне процесуальне законодавство України, зокрема ч. 2 ст. 218 КПК України, не містить посилання на час, в межах якого прокурором має бути визначено підслідність за іншим органом досудового розслідування.

Так, після здійснення органами досудового розслідування всіх необхідних першочергових дій, спрямованих на викриття злочинної діяльності ОСОБА_1 та ОСОБА_2 для подальшого можливого притягнення їх до кримінальної відповідальності, прокурором Чорним О.Д. 04.01.2016 на підставі ч. 5 ст. 216 КПК України обґрунтовано визначено підслідність кримінального провадження за детективами Національного антикорупційного бюро України та скеровано його до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

Вказані обставини підтверджуються наявними в матеріалах кримінального провадження документами та були враховані судом першої інстанції, на підставі чого суд дійшов правильного висновку, що твердження сторони захисту про невідповідність здобутих в межах кримінального провадження доказів ознакам допустимості та належності з огляду на їх здійснення не уповноваженим на те органом досудового розслідування та порушенням вимог КПК України, не знайшли свого підтвердження. Колегія суддів також не вбачає порушення правил підслідності в даному кримінальному провадженні.

Крім того, колегія суддів не може погодитись з твердженням сторони захисту щодо відсутності доручення прокурора про проведення досудового розслідування слідчим відділом військової прокуратури Південного регіону України.

Так, як вже зазначалось, після реєстрації відомостей про злочин у Єдиному реєстрі досудових розслідувань 10.12.2015 військовим прокурором Південного регіону України Нетужиловим Є.В., який відноситься до керівників органу прокуратури в розумінні п. 9 ч. 1 ст. 3 КПК України, того ж дня було надано доручення начальнику слідчого відділу військової прокурора Південного регіону України ОСОБА_24. на проведення досудового розслідування вказаного кримінального провадження, шляхом створення групи прокурорів та групи слідчих.

Також, колегія не погоджується з твердженням захисту щодо незаконності доручення начальника слідчого відділу військової прокуратури Південного регіону України від 10.12.2015 про проведення досудового розслідування, постанови про визначення групи слідчих у кримінальному провадженні від 10.12.2015, постанови про визначення групи прокурорів від 10.12.2015 та доручення на ім`я начальника представництва внутрішньої безпеки в Одеській області УВБ СБУ на встановлення осіб причетних до вчинення кримінального правопорушення.

Так, начальник слідчого відділу військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_24., який відноситься до керівників органу досудового розслідування прокуратури в розумінні п. 8 ч. 1 ст. 3 КПК України, відповідно до вимог ч. 1 ст. 39 КПК України організовує здійснення досудового розслідування, що і було ним виконано шляхом доручення слідчому Фуштею І.М. проведення досудового розслідування в даному кримінальному провадженні.

Після початку досудового розслідування, відповідно до вимог ст. 37 КПК України, керівником органу прокуратури - військовим прокурором Південного регіону України Нетужиловим Є.В. була визначена група прокурорів, які здійснюватимуть процесуальне керівництво у конкретному кримінальному провадженні, оскільки, як вже зазначалось, на час внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань в нього не було достовірно встановлених підстав для визначення підслідності даного кримінального провадження Національному антикорупційному бюро України.

Доручення на ім`я начальника представництва ВБ в Одеській області УВБ СБУ винесене прокурором Яровим С. у відповідності до його повноважень, оскільки він був призначений процесуальним керівником у вказаному кримінальному провадженні, а ст. 37 КПК України не містить жодних вказівок щодо форми та способу керування старшим групи прокурорів діями інших прокурорів.

Разом з тим, доводи захисту, що зазначене кримінальне провадження є наслідком штучно створеної правоохоронцями ситуації, дії яких носили провокаційний характер не відповідають дійсності та спростовуються наявними в матеріалах кримінального провадження доказами.

Відповідно до ч.5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини під час визначення того чи було порушення пункту 1 статті 6 конвенції, у зв`язку із провокацією злочину, ЄСПЛ оцінює ситуацію на предмет наявності ознак підбурювання особи до вчинення злочину співробітниками правоохоронних органів.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини виробив відповідні критерії, зокрема: змістовний та процесуальний критерій.

Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

З позиції ЄСПЛ, провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним установленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності для того підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особу до вчинення злочину. При визначенні того, чи обмежилися співробітники правоохоронних органів переважно пасивним установленням обставин можливого вчинення злочину, ЄСПЛ розглядає два фактори: а) наявність підстав для проведення відповідних заходів - тобто конкретних і достатніх фактичних даних, що вказують на можливе вчинення особою злочину та б) роль співробітників правоохоронних органів у вчиненні злочину - тут ЄСПЛ розглядає момент початку здійснення ними відповідного заходу, щоб визначити, чи «приєдналися» вони до злочину, який особа вже почала вчиняти без будь-якої участі з їхнього боку (рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, « Барк Хун проти Туреччини» від 15 грудня 2009 року, «Худобін проти Росії» від 26 жовтня 2006 року).

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.

Таким чином, у разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів, перевіривши з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін відомості про ймовірну провокацію співробітниками правоохоронних органів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 до вчинення злочину, дійшла обґрунтованого висновку, що відповідні обставини не мали місця.

Так, у правоохоронного органу були всі підстави для проведення досудового розслідування відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , яке було розпочате 10.12.2015 заступником військового прокурора Південного регіону України Нетужиловим Є.В. на підставі повідомлення представництва ВБ в Одеській області УВБ Служби безпеки України про вчинення кримінального правопорушення та було здійснене ними у зв`язку із зверненням ОСОБА_6 на гарячу лінію Служби безпеки України з повідомленням про злочин, вчинений співробітниками Служби безпеки України.

Жодних активних дій спрямованих на підбурювання обвинувачених до вчинення вказаного злочину органом досудового розслідування не здійснювалося. Доводи захисту, що ініціатором зустрічей з обвинуваченими був саме ОСОБА_6 , який самостійно ініціативно запропонував їм грошові кошти в сумі 70 тис. доларів США, що підтверджує наявність провокації, спростовуються наявними в матеріалах провадження доказами.

Як вбачається з протоколу огляду мобільного телефону ОСОБА_6 від 13.12.2015 (том 2, а.с. 253-269) з доданою до нього ілюстрованою фототаблицею, ініціатором зустрічі з ОСОБА_6 був саме ОСОБА_2 , який 20.11.2015 надіслав з абонентського номеру НОМЕР_1 , що належить та встановлений за користувачем ОСОБА_2 на абонентського номер НОМЕР_2 , що належить та встановлений за користувачем ОСОБА_6 повідомлення за допомогою сервісу «Viber» про необхідність зустрічі з керівництвом центрального апарату в Києві, які приїдуть до Одеси та мають бажання познайомитись з ОСОБА_6 . Після чого, відповідно до повідомлень між тими ж абонентами за 23.11.2015, ОСОБА_6 зазначив, що особа, яку привів ОСОБА_2 , шантажувала його, вказуючи при цьому про якусь кримінальну справу, на що ОСОБА_2 відповів про необхідність сприймати цю особу серйозно, що вказує на ініціативність саме обвинувачених.

Крім того, на активні дії обвинувачених вказує смс-повідомлення з абонентського номеру НОМЕР_5 , що належить та встановлений за користувачем ОСОБА_1 на абонентського номер НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_6 , відповідно до якого ОСОБА_1 зазначає, що це ОСОБА_1 з яким він спілкувався 22 листопада та запитує чи його рішення залишилось незмінним.

Колегія суддів не може погодитись з доводами щодо ініціювання ОСОБА_6 питання передачі обвинуваченим 70 тис. доларів США як провокації, оскільки вказана пропозиція була спрямована лише на зменшення суми грошових коштів про необхідність передачі яких зазначав ОСОБА_1 та не може розцінюватись як підбурювання до вчинення злочину.

При цьому, перевіряючи обставини справи на можливу наявність провокації злочину правоохоронними органами, колегія суддів враховує, що відповідно до пояснень ОСОБА_1 , які підтверджуються ОСОБА_2 , ініціативної пропозиції ОСОБА_6 на передання обвинуваченим грошових коштів у сумі 70 тис. доларів США взагалі не могло бути, оскільки за їхньою версією подій вони домовлялись з ОСОБА_6 про передачу 70 тис. грн. за послуги юриста.

Твердження захисту щодо можливої провокації також спростовуються характером дій, у вчиненні яких обвинувачуються ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . Так їхні дії були спрямовані на отримання від ОСОБА_6 грошових коштів нібито за не притягнення його до кримінальної відповідальності та знищення компрометуючої інформації, однак, як вже було встановлено, у них були відсутні повноваження на вчинення таких дій, оскільки кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 не існувало та у них були відсутня компрометуюча його інформація і повноваження на її збирання, а тому ситуація в якій органи досудового розслідування за сприяння ОСОБА_6 могли б провокувати обвинувачених на вчинення дій, на які вони не уповноважені є малоймовірною та непідтвердженою.

При цьому, колегія суддів враховує, що ОСОБА_6 та ОСОБА_2 були знайомі близько півтора року, у них склалися доброзичливі відносини. Також під керівництвом ОСОБА_6 оформлювались документи на отримання ОСОБА_2 ордену святого благовірного Київського князя Ярослава Мудрого № 462 з боку Української Православної Церкви Московського патріархату, що також спростовує твердження щодо існування провокації та сприяння ОСОБА_6 вчиненню таких дій співробітниками правоохоронного органу.

Крім того, суперечливою, на думку колегії суддів, є позиція сторони захисту, зазначена в апеляційних скаргах, стосовно відсутності події злочину та наявності провокації з боку органів досудового розслідування. Так, на переконання колегії, вказані доводи є взаємовиключними, оскільки зазначаючи про наявність провокації захист фактично визнає, що відповідний злочин мав місце, проте був вчинений за підбурювання обвинувачених співробітниками правоохоронних органів. Однак в такому випадку сторона захисту позбавлена можливості стверджувати про відсутність події злочину, так як тоді стає незрозумілим на що були спровоковані обвинувачені.

Разом з тим, необгрунтованими є доводи сторони захисту щодо недопустимості як доказу заяви ОСОБА_6 про вчинення злочину від 10.12.2015, які зазначають, що вказана заява не була належним чином зареєстрована, а тому досудове розслідування розпочато без достатніх на те підстав. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вищезазначені твердження не знайшли свого об`єктивного підтвердження під час судового розгляду справи.

Як вже було встановлено, на початку грудня 2015 року ОСОБА_6 звернувся на гарячу лінію Служби безпеки України з повідомленням про злочин, вчинений співробітниками Служби безпеки України. Про вказані обставини начальникпредставництва ВБ в Одеській області УВБ Служби безпеки України ОСОБА_21 листом від 09.12.2015 за вихідним № 9/14-1560 повідомив Військову прокуратуру Південного регіону України. На підставі чого, заступником військового прокурора Південного регіону України Нетужиловим Є.В. 10.12.2015 було внесено відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42015160690000064 та розпочато досудове розслідування. Після чого, з метою перевірки вказаних обставин, в той самий день співробітники військової прокуратури Південного регіону України та Служби безпеки України в Одеській області прибули за місцем проживання ОСОБА_6 , де останнім було подано письмову заяву про вчинення злочину на ім`я військового прокурора Південного регіону України.

Тобто, відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42015160690000064 були внесені прокурором на підставі матеріалів правоохоронного органу - представництва ВБ в Одеській області УВБ Служби безпеки України, які містили відомості щодо вчинення працівниками Служби безпеки України кримінального правопорушення, що підтверджується наданим суду Витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 10.12.2015., а заява ОСОБА_6 про вимагання у нього неправомірної вигоди від 10.12.2015 була отримана вже після початку досудового розслідування в порядку ч. 2 ст. 93 КПК України та долучена до матеріалів кримінального провадження, відповідно до резолюції військового прокурора Південного регіону України Якубовського М.В.

Рішення про долучення заяви ОСОБА_6 від 10.12.2015 до матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні без її реєстрації як вхідної кореспонденції обумовлене її особистим отриманням від заявника та необхідністю виключення можливості ознайомлення з її змістом сторонніх осіб, для забезпечення таємниці досудового розслідування.

При цьому, колегія суддів не визнає порушенням вимог кримінального процесуального законодавства України долучення до матеріалів кримінального провадження заяви ОСОБА_6 без її реєстрації як вхідної кореспонденції в разі її особистого отримання від заявника, який попередньо вже повідомляв про вчинення кримінального правопорушення на гарячу лінію Служби безпеки України.

Водночас, колегія суддів у зв`язку з необґрунтованістю відхиляє доводи захисту стосовно недопустимості як доказів:

-протоколу огляду та ідентифікації грошових коштів від 13 грудня 2015 року;

-протоколу про результати проведення НСРД (за 12.12.2015, 13.12.15) від 15 грудня 2015 року;

-протоколу огляду мобільного телефону від 13 грудня 2015 року;

-протоколу затримання обвинуваченого ОСОБА_1 від 13 грудня 2015 року;

-протоколу обшуку від 18 грудня 2015 року;

-висновку судово-технічної експертизи документів (грошей) №52/1 від 04 березня 2016 року;

-протоколу огляду мобільних телефонів від 22 лютого 2016 року та протоколу огляду мобільних телефонів та диску від 02 березня 2016 року.

Так, доводи стосовно недопустимості вказаних доказів через порушення вимог кримінального процесуального закону при їх отриманні спростовуються фактичними обставинами справи та наявними в матеріалах провадження документами.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України , доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Згідно ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Колегія суддів не може погодитись з доводами захисту стосовно недопустимості як доказів протоколу огляду та ідентифікації грошових коштів від 13 грудня 2015 року та протоколу про результати проведення НСРД (за 12.12.2015, 13.12.15) від 15 грудня 2015 року, у зв`язку з їх складенням неуповноваженою на те особою, а саме консультантом-експертом представництва ВБ в Одеській області УВБ Служби безпеки України ОСОБА_22., оскільки зазначене спростовується наявним в матеріалах справи дорученням прокурора Чорного О.Д. на ім`я начальника представництва ВБ в Одеській області УВБ Служби безпеки України ОСОБА_21. від 12.12.2015 (том 3, а.с. 143-144), яким підлеглому ОСОБА_21 оперативному підрозділу доручено виконання комплексу негласних слідчих (розшукових) дій.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК слідчий уповноважений доручати відповідним оперативним підрозділам проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, вичерпний перелік яких визначений у главах 21, 22 КПК України. Згідно ч. 1 ст. 41 КПК України оперативні підрозділи органів безпеки здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора.

Відповідно до п. 4.5 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16.11.2012, конкретний виконавець щодо складання протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії визначається керівником уповноваженого оперативного підрозділу, який проводив такі дії на підставі доручення слідчого, прокурора. Разом з тим, інструкція не містить вимог щодо форми такого визначення, а як вбачається з вказаних протоколів їх було складено ОСОБА_22 на виконання окремого доручення та на підставі постанови від 12.12.2015 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, ухвал Апеляційного суду Миколаївської області від 11.12.2015 про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії.

Крім того, не відповідають дійсності твердження сторони захисту стосовно відсутності процесуального рішення прокурора щодо перевірки наявності ознак провокування (підбурювання) обвинувачених на вчинення кримінального правопорушення та застосування спеціальних імітаціних, ідентифікованих (помічених) засобів. Прокурором Чорним О.Д. на виконання вимог ч. 7 ст. 271 КПК України в мотивувальній частині постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 12.12.2015 (том 3, а.с. 141-142) зазначено про відсутність в даному випадку провокування на вчинення злочину, оскільки, відповідно до протоколу допиту свідка ОСОБА_6 , пропозиція про надання неправомірної вигоди виходила від співробітників Служби безпеки України, а також заявник особисто самостійно звернувся з заявою про вчинення злочину. Водночас, відповідно до резолютивної частини вказаної постанови, прокурором постановлено використати під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії заздалегідь ідентифіковані (помічені) грошові кошти та/або, за необхідністю, заздалегідь ідентифіковані (помічені) несправжні (імітаційні) засоби - несправжні (імітовані) купюри, що імітують справжні грошові кошти.

При цьому, колегія суддів погоджується з захистом, що відсутність протоколу створення несправжніх (імітаційних) засобів не узгоджується з вимогою ч. 2 ст. 273 КПК України. Однак, враховуючи наявність в постанові про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 12.12.2015 доручення прокурора на використання під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії несправжніх (імітаційних) засобів та наявність в матеріалах справи рапорту консультанта-експерта представництва ВБ в Одеській області УВБ Служби безпеки України ОСОБА_22. від 12.12.2015 про те, що він на підставі постанови прокурора виготовив такі імітаційні купюри, відсутність саме протоколу створення несправжніх (імітаційних) засобів на переконання колегії не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 КПК України та автоматично не тягне за собою визнання доказів недопустимими. Відсутність в матеріалах справи такого протоколу не порушило права обвинувачених на захист та не вплинуло на справедливість кримінального провадження в цілому, а також на законність постановленого щодо них рішення. Судом не встановлено порушень вимог КПК України під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а отже імітаційні купюри відповідно до ч. 4 ст. 273 КПК України правомірно використані в процесі доказування.

Також, колегією суддів відхилені твердження захисту щодо незаконності походження грошових коштів, які використовувались під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Однак такі доводи, на думку суду, є необґрунтованими, оскільки згідно відповіді Фінансово-економічного управління Служби безпеки України на запит прокурора Ярової О.А. від 29.11.2017 (том 4, а.с. 146) грошові кошти у сумі 7 тис доларів США для забезпечення проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 42015160690000064 виділялись 22.12.2015 та вказано, що в даному кримінальному провадженні також залучались грошові кошти, отримані 08.12.2015 відповідно до санкції керівництва Служби безпеки України від 07.12.2015 № 9/12657 в рамках кримінального провадження № 22015000000000347.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що КПК України не забороняє використання для проведення негласних слідчих (розшукових) дій грошових коштів виділених в рамках іншого кримінального провадження. Такі грошові кошти, до їх фактичного передання в рамках проведення негласних слідчих (розшукових) дій не є речовими доказами в розумінні ст. 98 КПК України, а є лише засобом для проведення таких дій. Ознак речового доказу такі грошові кошти набувають лише після проведення негласних слідчих (розшукових) дій та стають доказом в конкретному кримінальному провадженні на підставі постанови прокурора про визнання речовим доказом. Така постанова була винесена прокурором Чорним О.Д 24.12.2015 (том 3 а.с. 161-168).

Необґрунтованими є й доводи сторони захисту стосовно прибуття оперативних співробітників до приміщення Свято-Іверського монастиря з вже заздалегідь виготовленим протоколом огляду та ідентифікації грошових коштів від 13.12.2015, що на їх думку є грубим порушенням вимог КПК України та доводи щодо неможливості складання вказаного протоколу з 14.20 по 14.45 години, тобто протягом 25 хвилин, що вбачається з відповідного протоколу. Такі доводи захисту не підтверджуються жодними наявними в матеріалах провадження доказами та спростовуються наданими в суді першої інстанції показаннями ОСОБА_6 , де він на запитання сторони захисту пояснив, що не може стверджувати, що прибувші до нього оперативні працівники принесли з собою заздалегідь роздрукований протокол, також вказав що не бачив чи була у них з собою якась техніка (комп`ютер, принтер з ксероксом, тощо), однак вони могли використовувати наявний у нього ксерокс. Таким чином, складаючи відповідний протокол у ОСОБА_22 була можливість його роздрукувати, чим значно пришвидшити його складання та зробити це у вказаний проміжок часу, тобто 25 хвилин.

Згідно з ч. 4 ст. 271 КПК України, про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.

Як вбачається з матеріалів провадження, в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, безпосередньо після отримання від ОСОБА_6 обумовлених грошових коштів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було затримано на підставі ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні злочину. Вказані дії фіксувались вже у відкритий спосіб, про що було роз`яснено обвинуваченим. Таким чином, в даному випадку контроль за вчиненням злочину фактично закінчився відкритим фіксуванням, а тому складання протоколу про результати проведення НСРД (за 12.12.2015, 13.12.15) від 15 грудня 2015 року мало б здійснюватися у присутності обвинувачених. Проте, враховуючи що зазначений протокол було складено лише 15.12.2015, а проведення негласних слідчих (розшукових) дій та затримання обвинувачених завершено 13.12.2015, у органу досудового розслідування була відсутня можливість скласти його у присутності обвинувачених.

При цьому колегія суддів також враховує, що складення вказаного протоколу вимагає значного часу, у зв`язку із великим обсягом інформації, яку необхідно опрацювати для його оформлення, а затримання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було завершено 13.12.2015 об 20 год. 12 хв., тобто у органу досудового розслідування була відсутня можливість скласти протокол про результати проведення НСРД в той самий день. З цих підстав колегія суддів вважає допустимим складення вказаного протоколу саме 15.12.2015, вказані обставини жодним чином не вплинули на повноту та правильність досудового розслідування.

Разом з тим, в даному випадку неможливо стверджувати про порушення права ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на захист, закріпленого Європейською Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, Конституцією України та ст. 20 КПК України, оскільки при складанні протоколів затримання обвинуваченим надавалась можливість вказати свої заперечення та зауваження стосовно проведених відносно них процесуальних дій, однак жодних зауважень у ОСОБА_2 не було, а ОСОБА_1 зазначив лише про наявні на його думку порушення запакування доказів. Крім того, при складанні протоколу затримання був присутній захисник Рейда М.І., який також зазначив лише щодо порушень упакування, про що вказав у відповідному протоколі. Водночас, обвинувачені зазначили що права та обов`язки їм роз`яснені та зрозумілі, пам`ятку про процесуальні права та обов`язки отримали та з підставами затримання ознайомленні.

Безпідставними є й посилання сторони захисту на відсутність у протоколі про результати проведення НСРД від 15.12.2015 обставин отримання відомостей та характеристики технічних засобів, що використовувались для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки відомості про методи проведення НСРД та засоби які для цього використовувались є інформацією з обмеженим доступом та не підлягає розголошенню.

Доводи захисту в цій частині не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону. Так, згідно ч. 1 ст. 246 КПК України відомості про факт та методи проведення НСРД не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Вичерпний перелік відомостей, що є державною таємницею, визначений Зводом відомостей, що становлять державну таємницю, затв. наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440, відповідно до змісту пунктів 4.5.1, 4.5.6 якого до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки - устаткування, апаратури, приладів, пристрів, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці.

Тобто, право обмеження на розкриття у кримінальному провадженні відомостей, визначених ст. 246 КПК України, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою зберігати таємні методи розслідування злочинів.

Враховуючи, що відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею й стосуються не тільки цього кримінального провадження, їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці, поняття і ознаки яких визначені в Законі України від 21 червня 2018 року № 2469-VIII «Про національну безпеку України». Належного обґрунтування наявності таких підстав у цьому кримінальному провадженні у апеляційних скаргах не наведено.

Така позиція узгоджується з позицією, висловленою в постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 20 травня 2020 року у справі № 585/1899/17.

Дійсно, як вбачається із вступної частини вказаного протоколу в ньому в тому числі зазначено, що він складений за результатами проведення НСРД, здійснених на підставі ухвали Апеляційного суду Миколаївської області від 11.12.2015 стосовно ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_5 . Проте, як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачений в даному кримінальному провадженні ОСОБА_1 народився ІНФОРМАЦІЯ_5 . На думку колегії суддів, вказане порушення є лише опискою ОСОБА_22 , який складав відповідний протокол та в жодному разі не може свідчити про його недопустимість. При цьому слід врахувати, що в ухвалі Апеляційного суду Миколаївської області від 11.12.2015, якою надано відповідний дозвіл на проведення стосовно ОСОБА_1 негласних слідчих (розшукових) дій дату його народження зазначено вірно.

Що стосується доводів захисту стосовно порушення стороною обвинувачення вимог ч. 12 ст. 290 КПК України, оскільки після закінчення досудового розслідування ними не було відкрито стороні захисту всіх матеріалів кримінального провадження, зокрема: клопотань прокурора Чорного О.Д. про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшуковик) дій № 15-673т від 11.12.2015, № 15-674т від 11.12.2015; ухвал слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області щодо надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшуковик) дій № 4980т від 11.12.2015, № 4981т від 11.12.2015; постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії №15-675т від 12.12.2015; доручення прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій в порядку ст. 36 КПК України № 15-67бт від 12.12.2015; у зв`язку з чим суд повинен був визнати недопустимими докази, отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій на підставі матеріалів, які не були відкриті стороні захисту після закінчення досудового розслідування, то колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було складено та затверджено 09 березня 2016 року, а суд його отримав 16 березня 2016 року (том 1, а.с. 1-20). В судовому засіданні 12 вересня 2017 року судом першої інстанції на підставі клопотання прокурора було долучено до матеріалів справи та досліджено документи, які були підставою для проведення у даному кримінальному провадженні негласних слідчих (розшукових) дій, копії яких були надані стороні захисту для ознайомлення. Після чого, в тому ж судовому засіданні 12 вересня 2017 року судом було досліджено протокол про результати проведення НСРД (за 12.12.2015, 13.12.15) від 15 грудня 2015 року (том 3, а.с. 209-214), однак сторона захисту просила визнати зазначений протокол недопустимим доказом, оскільки його було отримано в результаті проведення НСРД на підставі матеріалів, які не були відкриті стороні захисту після закінчення досудового розслідування.

Заходи щодо розсекречення документів, які були підставою для проведення НСРД вживались прокурором вже під час судового розгляду справи, у зв`язку із клопотаннями сторони захисту щодо недопустимості доказів, частина з яких була розсекречена 16 березня 2017 року, а інша 03 травня 2017 року та в подальшому відкриті стороні захисту.

Обґрунтовуючи вищезазначені доводи щодо необхідності визнання недопустимими доказів сторона захисту посилається в тому числі на правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к), згідно з яким за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальних документів не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Частинами 1-10 ст. 290 КПК України визначено порядок відкриття матеріалів іншій стороні на стадії закінчення досудового розслідування. Зокрема, відповідно до ч. 2 цієї статті прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Частина 11 цієї ж статті зобов`язує сторони кримінального провадження здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, а відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК України в разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Разом із тим, процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд установлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню, а п роцесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні ч. 2 ст. 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб. Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (у тому числі й відповідні постанови прокурора та ухвали слідчих суддів) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи в суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.

Беручи до уваги те, що КПК України чітко встановлює процесуальні підстави проведення НСРД, а в протоколі про результати проведення цих дій завжди вказується, на підставі якого рішення вони проводилися, не можна говорити про те, що для сторони захисту в цілому буде неочікуваним побачити відповідний процесуальний документ, якщо його буде відкрито не на стадії закінчення досудового розслідування, а дещо пізніше.

Більше того, змагальність процесу передбачає свободу сторін у висловленні своїх заперечень, у тому числі щодо допустимості тих чи інших доказів. Це, зокрема, прямо випливає зі змісту ч. 3 ст. 89 КПК України, яка передбачає, що сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими. Цьому праву кореспондує відповідний обов`язок іншої сторони довести допустимість такого доказу (ч. 2 ст. 92 КПК України).

Принцип диспозитивності (ст. 26 КПК України), який відноситься до основних засад кримінального провадження, передбачає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, які передбачено КПК України, а слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, які винесено на їх розгляд сторонами та віднесено до їх повноважень цим Кодексом.

У зв`язку з цим необхідно було б очікувати сумлінної процесуальної поведінки не тільки від сторони обвинувачення, але й від сторони захисту. Отже, якщо сторона захисту, ознайомившись із відкритими їй матеріалами досудового розслідування, виявить, що в них наявний протокол про результати НСРД, але відсутні процесуальні документи, які стали підставою проведення цих дій, і вона вважатиме за необхідне ознайомитися з цими документами, цілком очікувано розраховувати на те, що ця сторона якнайскоріше заявить слідчому, прокурору чи суду клопотання про необхідність відкриття і долучення вказаних документів до матеріалів провадження. Вказана позиція цілком узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини.

Тому, баланс інтересів сторін не на користь сторони захисту буде порушено не стільки у випадку, якщо відповідний процесуальний документ (речовий доказ) не буде відкрито на стадії закінчення досудового розслідування, скільки в ситуації, якщо всупереч клопотанню, своєчасно заявленому в суді стороною захисту, цей документ так і не буде відкритий або буде відкритий із невиправданою затримкою, коли сторона захисту вже не матиме можливості належним чином підготуватися до захисту і скорегувати лінію захисту.

Сторона захисту як при закінченні досудового розслідування, так і протягом судового розгляду не наполягала та не вимагала у сторони обвинувачення відкрити їй вищезазначені документи (клопотання, ухвали, постанову та доручення), хоча не могла не знати, що лише вказані документи (відомості про які - номер, дата складення (ухвалення) зазначені у протоколах НСРД) надавали підстави для проведення відповідних дій. Ці документи були відкриті захисту в ході судового розгляду - в судовому засіданні 12 вересня 2017 року, однак захист все одно наголошував на необхідності визнання недопустимими доказів, отриманих на підставі вказаних матеріалів, через невиконання обвинуваченням вимог ч. 12 ст. 290 КПК України під час закінчення досудового розслідування. Фактично сторона захисту, обираючи для себе найвигіднішу лінію захисту, висловила перед судом свою думку про те, які докази сторони обвинувачення слід долучити, а які долучати неможливо через порушення стороною обвинувачення вимог ч. 12 ст. 290 КПК України, хоча усі вищезазначені докази були відкриті прокурором відповідно до положень ч. 11 ст. 290 КПК України.

Як вже зазначалось, клопотання прокурора Чорного О.Д. про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшуковик) дій № 15-673т від 11.12.2015 та № 15-674т від 11.12.2015 (том 3, а.с. 131-132, 136-137); ухвали слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області щодо надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшуковик) дій № 4980т від 11.12.2015 та № 4981т від 11.12.2015 (том 3, а.с. 133-135, 138-140); постанова прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії №15-675т від 12.12.2015 (том 3 а.с.141-142); доручення прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій в порядку ст. 36 КПК України № 15-67бт від 12.12.2015 (том 3 а.п.143-144); були відкриті прокурором стороні захисту в судовому засіданні 12 вересня 2017 року, та відповідно до вимог ч. 6 ст. 22, ч. 1 ст. 23 КПК України досліджені судом. Після дослідження вказаних документів суд провів ще декілька засідань, а 15 грудня 2017 року ухвалив вирок. Отже, з моменту дослідження судом указаних документів до ухвалення вироку минуло більш ніж 3 місяця, тобто сторона захисту мала достатньо часу, щоб підготуватися та скорегувати лінію захисту у зв`язку з дослідженням судом вищезазначених документів.

Враховуючи наведене, зокрема й процесуальну поведінку учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає, що при розгляді цього кримінального провадження не було порушено балансу інтересів сторін провадження, вони нарівно використовували надані їм процесуальні права на збирання та подання до суду доказів і у зв`язку з цим мали достатньо часу для обстоювання своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України. Відкриття стороні захисту вищезазначених документів було здійснено з дотриманням вимог ч. 11 ст. 290 КПК України. Відтак немає підстав для визнання недопустимими доказами як указаних матеріалів, так і відповідних протоколів НСРД, складених на підставі зазначених документів.

Така позиція узгоджується з позицією, висловленою в постанові Великої палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к; постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 11 лютого 2020 року у справі № 596/927/17.

Узгоджується така позиція й з практикою ЄСПЛ, так у справі "Раманаускас проти Литви" (скарга № 74420/01) від 05 лютого 2008 року суд наголошує, що докази, одержані за допомогою застосування спеціальних методів розслідування, можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними (рішення Суду від 06 вересня 1978 року у справі "Класс та інші проти Німеччини", від 26 жовтня 2006 року у справі "Худобін проти Росії" (скарга № 59696/00). У вказаному рішенні зазначено, що питання щодо допустимості доказів у справі - це, насамперед, предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам.

Крім того захист стверджує, що їм не відкривались й інші матеріали кримінального провадження по закінченню досудового слідства в повному обсязі. Проте колегія суддів не може погодитись з такими твердженнями захисту з огляду на їх необґрунтованість.

Так, оцінюючи такі доводи необхідно зазначити, що відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 290 КПК України визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Поряд з тим, відповідно до ч. 9 ст. 290 КПК України, сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.

При цьому закон не визначає певної форми процесуального документа, яким би підтверджувався факт надання доступу та ознайомлення з матеріалами провадження, а лише встановлює, що цей факт повинен бути письмово підтверджений самим учасником кримінального провадження, якому надано доступ. Такі письмові документи повинні додаватися до матеріалів кримінального провадження як підтвердження того, що кожна із сторін виконала свої обов`язки і не порушила прав учасників кримінального провадження (зокрема, права вимагати відкриття матеріалів провадження та права на ознайомлення з цими матеріалами).

Таким чином, наявні в матеріалах провадження протоколи про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 09.03.2016 (том 4, а.с. 97-98, 99-100), підписані обвинуваченими та їхніми захисниками, на думку колегії суддів є належним підтвердженням факту надання їм доступу до матеріалів провадження.

Водночас слід зауважити, що стверджуючи про не відкриття всіх матеріалів кримінального провадження, в порядку ст. 290 КПК України, сторона захисту не вказує до яких саме документів (крім вже зазначених матеріалів на підставі яких проводились негласні слідчі (розшукові) дії) їм не було надано доступ, що також вказує на необґрунтованість таких доводів.

Не відповідають дійсності й доводи захисту про відсутність в матеріалах провадження опису матеріалів досудового розслідування, доступ до яких був наданий захисту, оскільки такий опис був наданий прокурором під час розгляду справи в суді першої інстанції та міститься в матеріалах провадження (том 4, а.с. 101-108).

Відповідно ч. 9 ст. 290 КПК України, сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.

Тобто, ознайомлюючись з матеріалами досудового розслідування саме сторона захисту була зобов`язана письмово підтвердити прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.

Безпідставними є й доводи захисту стосовно порушення слідчим суддею Апеляційного суду Миколаївської області вимог щодо винесення ухвал про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшуковик) дій в нарадчій кімнаті. Так, сторона захисту зазначає, що частина тексту ухвал виконана за допомогою принтера, а інша частина за допомогою друкарської машинки, що викликає сумнів в одночасності виконання всього тексту зазначених судових рішень. Проте, вказані твердження не підтверджуються жодними наявними в матеріалах справи доказами. Підставою виконання частини тексту вказаних ухвал за допомогою принтера, а іншої - за допомогою друкарської машинки є те, що інформація, яка міститься у клопотанні про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій та відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо якої проводиться або планується проведення такої дії є інформацією з обмеженим доступом, а тому опрацювання відповідної інформації може здійснюватися лише з використанням спеціальних технічних засобів, зокрема з використанням друкарської машинки.

Створення, оформлення та зняття грифу секретності з усіх матеріалів, що стосувалися проведення негласних (розшукових) дій, відповідають вимогам «Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні». Розсекречення усіх документів відбулося саме тими органами, які накладали ці грифи, а накладення напису «Розсекречено» на ухвали слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області від від 11.12.2015 та 11.12.2015 в РСЧ Військової прокуратури Південного регіону України на той примірник ухвали, що був в їхньому розпорядженні, здійснювалось на підставі повідомлення Апеляційного суду Миколаївської області від 03.05.2017, Акту перегляду від 03.05.2017 № 2381, затвердженого головою Апеляційного суду Миколаївської області та не є істотним порушенням, яке може свідчити про недопустимість відповідних доказів.

Про факт проведення стосовно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 негласних слідчих (розшукових) дій стороні захисту було відомо ще під час досудового розслідування кримінального провадження. Так, обвинуваченим та їхнім захисникам у відповідності до вимог ст. 290 КПК України до звернення до суду з обвинувальним актом відкривались відповідні матеріали, зокрема протокол огляду та ідентифікації грошових коштів від 13.12.2015, протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 15.12.2015. А тому, істотного порушення органом досудового розслідування вимог ст. 253 КПК України щодо повідомлення обвинувачених та їх захисників про проведення відносно них таких дій, що могло б розцінюватись як порушення їхнього права на захист, з огляду на наявність у сторони захисту достатнього часу та можливостей для підготовки своє лінії захисту, судом не встановлено.

Також, неможливо погодитись з твердженнями захисту стосовно ненадання стороною обвинувачення, в порушення вимог ч. 3 ст. 107 КПК України, первинних носіїв інформації, на які фіксувались негласні слідчі (розшукові) дії, оскільки стороною захисту не надано жодних належних та допустимих доказів на підтвердження вказаного факту, не містяться такі докази й у матеріалах провадження.

Згідно ст. 252 КПК України, проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів. Прокурор вживає заходів щодо збереження отриманих під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій речей і документів, які планує використовувати у кримінальному провадженні.

Сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу (ч. 3 ст. 99 КПК України).

Згідно з ДСТУ 7157:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11 березня 2010 року № 8 «Інформація та документація. Видання електронні. Основні види та вихідні відомості», електронний документ - це документ, інформація в якому подана у формі електронних даних і для використовування якого потрібні засоби обчислювальної техніки.

Для виконання завдань кримінального провадження з огляду на положення Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг»: електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму (ч. 3 ст. 5); візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною (ч. 4 ст. 5); допустимість електронного документа як доказу не можна заперечувати винятково на підставі того, що він має електронну форму (ч. 2 ст. 8).

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Матеріальний носій - лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

Гарантією захисту законних прав та інтересів сторін у кримінальному провадженні є встановлені ст. 266 КПК України вимоги, що технічні засоби, застосовані під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також первинні носії отриманої інформації повинні зберігатися до набрання законної сили вироком суду. За наявності відповідних підстав носії інформації та технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 4 ст. 99 КПК України, дублікат документа (документ, виготовлений таким самим способом, як і його оригінал), а також копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах, виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, визнаються судом як оригінал документа.

Таким чином, копіювання органом досудового розслідування записів негласних слідчих (розшукових) дій на зовнішній носій є не їх копією, а визнаються судом як оригінал документа.

Враховуючи, що під документом як джерелом доказів законодавець розуміє спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні), складені в порядку, передбаченому КПК України, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії, (частина 1, пункти 2, 3 частини 2 статті 99 КПК України), колегія суддів не вбачає жодних перепон у можливості надання до суду дублікатів протоколів процесуальних дій, а також матеріалів фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інших носіїв інформації (у тому числі електронних), виготовлених слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, які визнаються судом як оригінал документа.

Така позиція узгоджується з позицією, висловленою в постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 161/5306/16.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що стороною захисту як в суді першої інстанції, так і в Апеляційній палаті Вищого антикорупційного суду не заявлялись клопотання про проведення експертизи вказаних носіїв інформації для встановлення ознак монтажу, зміни чи видалення певних даних, що вказує на відсутність відповідних фактів. З цих самих підстав колегія вважає неспроможними твердження захисту щодо монтажу файлу, який зберігається на флеш-носії № 9/14-28цт від 05.05.2015. Сторона захисту не вказує в чому саме полягав монтаж, які відомості були змінені або видалені.

Безпідставними є й твердження сторони захисту про недопустимість протоколу огляду телефону ОСОБА_6 від 13.12.2015, оскільки вказаний протокол складений у відповідності до вимог КПК України, що підтверджується фактичними обставинами справи, встановленими на підставі наявних в матеріалах справи доказах.

Так, прокурором здійснено зйомку повідомлень сервісу «Viber», абонентського номеру № НОМЕР_2 з абонентами мобільного зв`язку № НОМЕР_1 та НОМЕР_5 . Крім того, проведено зйомку журналу викликів (розмов) з контактом, під назвою « ОСОБА_2 - НОМЕР_6 ». Зроблені відповідно до ч. 7 ст. 237 КПК України під час огляду фотознімки долучені до протоколу огляду у вигляді фототаблиці. Зазначений протокол був підписаний ОСОБА_6 , а свій телефон марки «Iphone», він добровільно надав для огляду прокурору.

Відповідно до ч. 3 ст. 237 КПК України, слідчий, прокурор для участі в огляді може запросити спеціалістів, з метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, одержаних в результаті фахової освіти, з якою учасники доказування як правило не знайомі, та які виходяться за межі звичних, побутових знань.

Тобто, запрошення для участі в огляді спеціаліста є правом, а не обов`язком прокурора, яким він може скористатись з метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань. В даному випадку, застосування звичайної фотокамери мобільного телефону спеціальних знань та навичок не потребує, у зв`язку з чим у прокурора була відсутня потреба залучати спеціаліста для проведення зазначеної слідчої дії.

Прокурором, у відповідності до вимог ч. 3 ст. 104 КПК України, в протоколі огляду від 13.12.2015 вказано про застосування технічних засобів фіксації, а саме: робочого комп`ютера та мобільного телефону з фотокамерою, із зазначенням про носії інформації. Крім цього, до протоколу огляду, у відповідності до ч. 2 ст. 105 КПК України, додано ілюстровану фототаблицю, яка в повному обсязі розкриває суть та зміст даної слідчої дії.

Не відповідають дійсності й доводи сторони захисту стосовно штучного створення органом досудового розслідування надісланих на телефони ОСОБА_1 та ОСОБА_2 повідомлень у програмному додатку «Viber», оскільки вказане спростовується протоколами огляду мобільних телефонів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 від 22.02.2016 та 02.03.2016, з яких вбачається що інформація на їхніх телефонах ідентична з тою, що міститься на телефоні ОСОБА_6 .

Як вбачається з протоколу затримання від 13 грудня 2015 року, обвинуваченого ОСОБА_1 затримано 13.12.2015 о 15:43 начальником слідчого відділу військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_24 безпосередньо після вчинення злочину, відповідно до вимог ст. 208 КПК України, в ході якого, із дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223, ст. 236 КПК України у присутності понятих, проведено особистий обшук затриманого.

Протокол про затримання підозрюваного складений із дотриманням вимог кримінального процесуального закону України та містить відомості про: місце, дату і точний час (година і хвилини) затримання підозрюваного, підстави затримання, результати особистого обшуку, перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого, осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії, інформацію про те, що він повідомлений про застосування технічних засобів фіксації та носій інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії. Також зазначено про проведені дії та отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для даного кримінального провадження, в тому числі виявлені речі. Протоколи підписані учасниками, що брали участь у проведенні процесуальних дій. Вилучені під час особистого обшуку речі ідентифіковані та належно запаковані.

Невірне зазначення детективом у вказаному протоколі прізвища особи від якої з підозрюваний ОСОБА_1 отримав неправомірну вигоду, а саме: « ОСОБА_25 », замість правильного « ОСОБА_6 не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а є лише опискою допущеною ОСОБА_24 .

Вилучені під час особистого обшуку ОСОБА_1 грошові кошти у вигляді п`яти окремих пачок, із зазначенням номерів першої та останньої купюри також належно опечатані та передані детективу Національного антикорупційного бюро України у непошкодженій упаковці, що підтверджується Актом про приймання-передачу від 11.02.2016. При цьому купюри, вказані в протоколі затримання збігаються як з тими, що зазначені у протоколі огляду та ідентифікації грошових коштів від 13.12.2015, так і в протоколі огляду від 15.02.2016.

Щодо незабезпечення участі захисника під час затримання підозрюваного, слід зазначити, що жодна норма КПК України не зобов`язує проводити затримання підозрюваного за участю захисника, а ст. 213 КПК України лише вказує на обов`язок повідомити про затримання установу, уповноважену законом на надання безоплатної правової допомоги, що слідчими і було виконано. Крім того, колегія суддів звертає увагу, що захисник Рейда М.І. був присутній під час складання протоколу затримання та не мав жодних зауважень, крім тих що стосуються порядку упакування речових доказів.

Також необґрунтованими є доводи захисту стосовно застосування для опечатування речових доказів, вилучених під час затримання у ОСОБА_1 , печатки, яка не належить Військовій прокуратурі Південного регіону України, оскільки вказаною печаткою лише засвідчувалась непорушність вмісту пакету, а не погоджували певний документ.

Неможливо погодитись й з доводами сторони захисту стосовно недопустимості як доказу протоколу обшуку у службовому приміщенні Управління Служби безпеки України в Одеській області № 246, яким користувався ОСОБА_1 від 18 грудня 2015 року, оскільки останні не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Як зазначає захист вказаний протокол складений з порушенням прав обвинуваченого, а обшук проведено з порушення процедури, в тому числі й щодо залучення у якості понятих неналежних осіб.

Однак, як вбачається з вказаного протоколу, 18.12.2015 органами досудового розслідування, на підставі ухвали слідчого судді, проведено обшук у приміщенні Управління Служби безпеки України в Одеській області - кабінету № 246, який використовувався ОСОБА_1 . В протоколі обшуку наявні всі необхідні дані про послідовність проведених дій, а саме: проведено обшук всього приміщення кабінету, робочій стіл, шафа, книжна полка, підсобна кімната, опечатаний металевий сейф, призначений для зберігання службових документів та речей, в тому числі й тих, що мають грифи обмеженого доступу. Всі вилучені речі та документи належним чином опечатані, що засвідчено підписами учасників слідчої дії. Протокол обшуку та додатки до нього підписані всіма учасниками, зауважень та клопотань до нього не надходило.

Дійсно, зазначений обшук проводився у присутності співробітників Управління Служби безпеки України в Одеській області, а саме: начальника головного відділу захисту національної державності Управління Служби безпеки України в Одеській області ОСОБА_27 , начальника та головного спеціаліста режимно-секретного відділу Управління Служби безпеки України в Одеській області ОСОБА_28 та ОСОБА_29 ; а також понятих: старшого інспектора 1 сектору режимно-секретного відділу Управління Служби безпеки України в Одеській області ОСОБА_30 та старшого інспектора сектора забезпечення спеціального оперативного обліку ОСОБА_31 . Управління Служби безпеки України в Одеській області.

Участь понятих є гарантією правильного безпосереднього сприйняття при провадженні слідчих дій обставин та фактів, що мають значення для кримінального провадження, їх належного фіксування у процесуальних документах. Понятий - це незаінтересована у результатах кримінального провадження особа, запрошена слідчим чи прокурором для посвідчення факту провадження слідчої дії, її ходу та результатів.

Мета участі понятих у проведенні слідчих дій - посвідчення факту провадження слідчої дії, її ходу та результатів. Під «незаінтересованістю» понятого слід розуміти відсутність його власного процесуального інтересу у кримінальному провадженні. Наявність такого інтересу є підставою для відмови у його залученні як понятого. Крім того, законом установлюється перелік осіб, які також не можуть бути залучені як поняті.

Відповідно до ч.7 ст. 223 КПК України, обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії, у зв`язку з чим прокурор, зважаючи на необхідність дослідження під час обшуку документів, що мають грифи обмеження доступу, залучив до вказаної слідчої дії працівників, що мають відповідний доступ до державної таємниці.

Тобто, залучення прокурором для проведення обшуку у кабінеті № 246, яким користувався ОСОБА_1 , саме працівників правоохоронного органу обґрунтовується наявністю у вказаному кабінеті речей та документів з обмеженим доступом. На переконання колегії суддів необхідність дотримання вимог Закону України «Про державну таємницю» та збереження такої превалює над положенням ч. 7 ст. 223 КПК України, стосовно неможливості залучення в якості понятих працівників правоохоронного органу.

Крім того, на законність залучення в якості понятих ОСОБА_30 та ОСОБА_31 , які приймали участь у проведенні обшуку, вказує те, що вони є працівниками Управління, які уклали трудовий контракт та не відносяться до кадрів Служби безпеки України, тобто не є особами, які здійснюють правозастосовні, а тим паче правоохоронні функції, що підтверджується повідомлення з Управління Служби безпеки України в Одеській області від 02.06.2017 за № 65/14/1-27 дск. Причин для обмови ОСОБА_1 у них не було, суду не представлено доказів, що співробітники Управління Служби безпеки України в Одеській області, в якому працював обвинувачений ОСОБА_1 , були зацікавлені в результатах досудового розслідування та не зазначено в чому саме полягав їхній особистий інтерес у даному кримінальному провадженні.

Необґрунтованими є й доводи захисту стосовно недопустимості як доказу протоколу огляду мобільних телефонів від 22 лютого 2016 року та протоколу огляду мобільних телефонів та диску від 02 березня 2016 року.

Так, сторона захисту зазначає, що вказаний протокол винесений із порушенням конституційних прав обвинувачених, тому що інформація, яка відображена в ньому отримана внаслідок порушення процедури її отримання, зокрема проведення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу.

Колегія суддів не може погодитись з такими доводами сторони захисту з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів провадження, 13 грудня 2015 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було затримано, в порядку ст. 208 КПК України, за підозрою у вчиненні злочину передбаченого ч. 4 ст. 368 КПК України, в ході чого під час особисто обшуку у ОСОБА_1 було вилучено мобільні телефони «Samsung Nexus S4G» та «Sigma», а у ОСОБА_2 «Samsung GT - s5250», «Nokia 105» та «iPhone 4».

У відповідності до ч.3 ст. 208 КПК України, уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу.

Згідно вимог ст. 168 КПК України, тимчасово вилучити майно може кожен, хто законно затримав особу в порядку, передбаченому статтями 207, 208 цього Кодексу

Таким чином можна дійти висновку, що вказані мобільні телефони були вилучені у обвинувачених на законних підставах, після чого на підставі ухвал Приморського районного суду міста Одеси від 15.12.2015 про накладення на них арешту зберігались у сторони обвинувачення.

Частиною 1 ст. 159 КПК України передбачено такий захід забезпечення кримінального провадження як тимчасовий доступ до речей і документів, який полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Згідно ч. 1 ст. 162 КПК України, до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, в тому числі належить особисте листування особи та інші записи особистого характеру; інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо.

Крім того статтею 162 КПК України також передбачений спеціальний порядок доступу до охоронюваних законом таємниць, шляхом отримання судового дозволу на підставі вмотивованого клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів.

При цьому слід зауважити, що тимчасовий доступ до речей і документів передбачає надання такого доступу іншою особою у володінні якої знаходяться такі речі і документи. Проте, станом на момент огляду телефонів вони зберігались при матеріалах кримінального провадження, тобто знаходились у володінні сторони обвинувачення. А тому, звернення до суду з клопотанням про тимчасовий доступ в даній ситуації було недоцільним.

Водночас, згідно ч. 1 ст. 166 КПК України, наслідком невиконання ухвали слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів може бути постановлення ухвалу про дозвіл на проведення обшуку з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів. Таким чином можна дійти висновку, що проведення обшуку надає стороні обвинувачення більш ширші повноваження для доступу до певних речей чи документів та інформації, яку вони містять. Також слід врахувати, що відповідно до ч. 2 ст. 100 КПК України, речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду.

Тобто, орган досудового розслідування вилучивши в ході проведення обшуку певне майно наділений повноваженнями для доступу до охоронюваних законом таємниць, які містяться в таких речах та документах, в тому числі передбачених п. п. 6, 7 ч. 1 ст. 162 КПК України.

При цьому, законність вилучення під час затримання у ОСОБА_1 та ОСОБА_2 мобільних телефонів перевірялась Приморським районним судом міста Одеси під час розгляду клопотання про арешт майна.

Разом з тим, слід відмежовувати тимчасовий доступ від зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та електронних інформаційних систем. Так, тимчасовий доступ надається до документів, які містять інформацію про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалість, зміст, маршрути передавання тощо. А зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та електронних інформаційних систем (ст. ст. 263, 264 КПК України) як негласні слідчі (розшукові) дії є різновидами втручання у приватне спілкування, оскільки здійснюється доступ до змісту повідомлень будь-якого виду та інформації, що передається особою під час зв`язку в режимі реального часу. Тобто, у ст. ст. 159-164 КПК України передбачено отримання інформації про зв`язок, що відбувся в минулому (постфактум), водночас визначені у ст. ст. 263, 264 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії передбачають втручання у приватне спілкування в режимі реального часу, тобто дає змогу отримати інформацію про зміст приватного спілкування на момент спостереження за ним, при цьому без відома її власника, володільця або утримувача.

Таким чином, твердження захисту про те, що під час досудового розслідування було здійснено незаконний (без постанови слідчого судді) доступ до відомостей з електронних інформаційних систем, який оформлено як протокол огляду телефонів, є безпідставними.

Інформації, яка була наявна в мобільних телефонах, вилучених у ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , була досліджена шляхом підключення мобільних телефонів до програмно-апаратного комплексу фірми «Cellebrite», UFED TOUCH, за допомогою якого було здійснено копіювання інформації, яка містилась всередині вказаних телефонів. Виявлені файли було записано на цифровий носій інформації - компакт-диск «Verbatim» DVD-R 4.7 GB № 2120505+R ЕВ28567, а згодом оглянуто.

Доступ до вказаної інформації не був пов`язаний із наданням володільцем відповідного серверу (оператором мобільного зв`язку) доступу до електронних інформаційних систем. В даному випадку орган досудового розслідування провів огляд телефонів та оформив його відповідним протоколом, який складений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. За таких обставин колегія суддів не вбачає жодних порушень вимог кримінального процесуального закону при здійсненні зазначеної процесуальної дії.

Така позиція узгоджується з позицією, висловленою в постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 09 квітня 2020 року у справі № 727/6578/17.

У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що питання про допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. Під час оцінки доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (див. рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 6 грудня 1998 року).

Критерії недопустимості доказів ЄСПЛ віддає на розсуд національному законодавцеві, утримуючись від пред`явлення конкретних вимог. Аналізуючи практику ЄСПЛ, можна зробити висновок, що при вирішенні питання про недопустимість доказів, національні суди повинні мати на увазі можливість обвинуваченого оскаржувати допустимість доказів, заперечувати проти них, а також обставини в процесі збирання доказів, що дозволяють їх вважати недопустимими (Постанови ЄСПЛ у справі «Ялло проти ФРН» від 11.07.2006 року, у справі «Биков проти РФ» від 10.03.2009 року). Більш того, при дослідженні і оцінці доказів суди повинні враховувати подані зауваження і доводи сторін по таким доказам. Тільки в такому випадку судовий розгляд на підставі п. 1 ст. 6 Конвенції 1950 р. можна вважати справедливим.

Як вбачається з рішення ЄСПЛ «Головко проти України» від 23.01.2020, якщо на стадії досудового слідства мали місце процесуальні недоліки, то головне завдання судів як першої, так і апеляційної інстанції полягає у забезпеченні загальної справедливості кримінального провадження.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами сторони захисту стосовно недопустимості як доказу протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22 лютого 2016 року, який, на думку захисту, отримано з порушенням процедури визначеної КПК України.

Так, під час надання показань в суді першої інстанції свідком ОСОБА_6 було зазначено, що перед пред`явленням особи для впізнання за фотознімками, яке відбулось 22 лютого 2016 року, йому працівниками правоохоронних органів вже пред`являвся фотознімок обвинуваченого ОСОБА_1 у формі працівника СБУ в день написання ним заяви про вчинення кримінального правопорушення, тобто 10 грудня 2015 року. При цьому, всупереч вимогам закону фотознімки інших осіб для проведення впізнання йому тоді пред`явлені не були. Вказані обставини в суді апеляційної інстанції прокурором не спростовувались.

Відповідно до вимог ч. 7 ст. 228 КПК України, фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

Таким чином, враховуючи допущене порушення вимог кримінального процесуального кодексу України, відомості, які містяться у вказаному протоколі необхідно визнати недопустимим доказом та виключити посилання на нього як на доказ із оскаржуваного судового рішення.

При цьому, колегія суддів приходить до висновку, що виключення протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22 лютого 2016 року, за участю свідка ОСОБА_6 , з доказової бази не впливає на переконливість сукупності інших доказів у провадженні щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України.

Інших порушень вимог кримінального процесуального закону, крім вказаного, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно й всебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у матеріалах провадження в межах апеляційного розгляду встановлено не було. Суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального закону, а вирок місцевого суду відповідає положенням статей 370, 374 КПК України.

Інші доводи апеляційних скарг також не спростовують висновків Київського районного суду міста Одеси.

Відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Ruiz Torija проти Іспанії» суд зазначив, що метою мотивування є показати сторонам, що їх почули і, таким чином, це сприятиме тому, щоб вони погодились із рішенням. Водночас це зобов`язує суддю обґрунтовувати свої міркування об`єктивними аргументами і дотримуватись прав сторони захисту. Проте, обсяг обов`язку мотивування може змінюватися залежно від характеру рішення і має аналізуватись у світлі обставин справи.

Суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання («Van de Hurk проти Нідерландів» §61), проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені у даній справі, були вивчені («Boldea проти Румунії» §30).

Призначаючи обвинуваченим покарання суд першої інстанції дотримався загальних засад, передбачених статтями 50, 65 КК України, врахував суспільну небезпечність, характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке законом віднесено до особливо тяжких, дані про особу обвинувачених, які вперше притягуються до кримінальної відповідальності та мають позитивну характеристику, а також наявність у ОСОБА_2 на утриманні двох малолітніх дітей. Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання обвинувачених, суд не встановив.

А тому, на думку колегії суддів твердження прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених через його надмірну м`якість є необґрунтованими. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що призначене ОСОБА_1 та ОСОБА_2 покарання є справедливим і таким, що відповідає принципу індивідуалізації призначеного покарання, яке є достатнім та необхідним для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Крім того, при ухвалені обвинувального вироку судом першої інстанції правильно взято до уваги, що розгляд вказаного кримінального провадження, викликав підвищений суспільний резонанс, підриває авторитет державних органів та довіру громадян до системи правоохоронних органів та їх працівників, якими на момент вчинення злочину були ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , котрі зобов`язані як військовослужбовці, бути зразком високої культури, скромності і витримки, берегти військову честь, захищати свою і поважати гідність інших людей, поводитися з гідністю і честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

На підставі вищевикладеного колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції заслухавши показання свідків, дослідивши матеріали кримінального провадження, оцінивши всі обставини у сукупності, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України, а саме: замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах, що підтверджується наявними у матеріалах провадження доказами, які є належними, допустимими та достовірними, а в сукупності достатніми та взаємопов`язаними для доведення їх винуватості.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 412, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурорап`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Висоцької Наталі Василівни залишити без задоволення.

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , захисників Голотової Маріанни Миколаївни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 , та ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду міста Одеси від 15 грудня 2017 року укримінальному провадженні № 42015160690000064 від 10 грудня 2015 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 змінити.

Виключити з вироку Київського районного суду міста Одеси від 15 грудня 2017 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 посилання на протокол пред`явлення особи для впізнання від 22 лютого 2016 року як на доказ.

У решті вирок Київського районного суду міста Одеси від 15 грудня 2017 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишити без зміни.

Скасувати застосований до ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді застави та повернути внесену суму застави в розмірі 136 000 гривень заставодавцю - ОСОБА_32 .

Скасувати застосований до ОСОБА_2 запобіжний захід у вигляді застави та повернути внесену суму застави в розмірі 128 000 гривень заставодавцю - ОСОБА_33 .

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Головуючий суддя: С.Б. Боднар

Судді: І.В. Панаід

В.І. Панкулич