- Presiding judge (HACC): Moisak S.M.
- Secretary : Zubritskoi A.M.
- Lawyer : Davydchenka A.V.
Справа № 991/5263/20
Провадження1-кс/991/5420/20
У Х В А Л А
08 липня 2020 року м.Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду Мойсак С.М., за участю секретаря судового засідання Зубріцької А.М., адвоката Давидченка А.В., детектива Соболя А.Г., розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду у м. Києві скаргу адвоката Давидченка Андрія Васильовича, який діє в інтересах ОСОБА_1 , на бездіяльність детектива Національного антикорупційного бюро України, яка полягає у неповернені вилученого майна по кримінальному провадженню № 520180000000001132 від 14.11.2018,
В С Т А Н О В И В:
До Вищого антикорупційного суду надійшли матеріали скарги адвоката Давидченка Андрія Васильовича, який діє в інтересах ОСОБА_1 по кримінальному провадженню № 520180000000001132 від 14.11.2018, у якій адвокат прохає зобов`язати детектива Національного антикорупційного бюро України, здійснюючого досудове розслідування у вищевказаному кримінальному провадженні повернути власникові вилучене майно.
В обґрунтування вимог скарги адвокат зазначає, що Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування, а Спеціалізованою антикорупційною прокуратурою Офісу Генерального прокурора - процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 52018000000001132 від 14.11.2018.
Під час здійснення досудового розсліду у даному кримінальному провадженні, 28.05.2020 детективами Національного бюро проведено обшук за місцем мешкання ОСОБА_1 , в ході якого детективам надано доступ до мобільного телефону останньою - Apple iPhone 11 Pro Mах, з можливістю проведення його огляду. За результатами проведеного обшуку, детективами було вилучено: мобільний телефон Apple iPhone 11 Pro Mах, ІМЕІ: НОМЕР_1 , sim-картку з абонентським номером НОМЕР_2 та чохол до мобільного телефону Apple iPhone 11 Pro Mах. Власницею вказаних речей є ОСОБА_1
05.07.2020, адвокатом, до Національного антикорупційного бюро України подано клопотання, в якому він просив повернути ОСОБА_1 усі вилучені під час проведення обшуку речі. 12.07.2020 детективом винесено постанову про відмову у задоволенні клопотання в частині повернення мобільного телефону, в іншій частині - клопотання було задоволено.
У зв`язку з тим, що вилучений мобільний телефон не є знаряддям вчинення злочину, не зберіг на собі його сліди та не містить жодних відомостей, які можуть бути використанні, як доказ факту чи обставин що встановлюються під час кримінального провадження, він не відповідає жодній з ознак ст. 98 КПК України, через що, не може бути визнаний речовим доказом, а отже його утримання стороною обвинувачення є незаконним.
Посилаючись на вищевикладене та практику Європейського суду з прав людини адвокат стверджує, що незаконне вилучення із вільного володіння ОСОБА_1 належного їй майна, порушує її права щодо мирного володіння ним, та мотивуючи свої вимоги п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України, яким передбачена можливість оскаржувати рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора під час досудового розслідування, прохає скасувати постанову детектива від 12.07.2020 в частині відмови у задоволенні клопотання щодо повернення мобільного телефону та зобов`язати детектива повернути власниці вилучений мобільний телефон.
Представник власника майна - адвокат Давидченко А.В. у судовому засіданні скаргу підтримав, пояснення надав аналогічні тексту скарги та просив задовольнити у повному обсязі. Додатково пояснив, що спочатку його клієнтка надала добровільно телефон та розблокувала його, щоб детективи його оглянули. Проте, коли спеціаліст НАБУ на виконання доручення детектива намагався скопіювати інформацію, що містилася у мобільному телефоні, ОСОБА_1 відмовилася розблоковувати телефон і надавати пароль доступу. Вважає, що такі дії по вилученню майна не відповідали нормам КПК України.
До початку судового засідання від детектива Кравчука І.І. надійшли письмові заперечення на скаргу адвоката Давидченка А.В., з яких вбачається, що під час проведення огляду мобільного телефону Apple iPhone 11 Pro Mах, на ньому виявлена інформація, що потребує додаткової перевірки, а також стосується предмету доказування у цьому кримінальному провадженні, а у зв`язку з тим, що стороною захисту не надано паролів для вільного доступу до вмісту телефону та можливості провести його копіювання, мобільний телефон було вилучено. На теперішній час мобільний телефон визнано речовим доказом. Також детектив зазначає, що вилучення мобільного телефону відповідало вимогам КПК України, оскільки право на його відшукання було надано в ухвалі слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку.
У судовому засіданні детектив Соболь А.Г. також заперечував проти задоволення скарги, пояснення надав аналогічні письмовим запереченням та додатково пояснив, що стороні захисту пропонувалося надати паролі доступу до мобільного телефону з метою здійснення копіювання наявної на телефоні інформації, що надало б змогу вирішити питання про його повернення. Однак, паролі надано не було. У зв`язку з тим, що проведення судової комп`ютерно-технічної експертизи для подолання систем логічного захисту дотепер є неможливим через технічні можливості експертних установ, вилучений на законних підставах мобільний телефон визнано речовим доказом та визначено його місце зберігання у Національному бюро, що забезпечить його схоронність та збереження на ньому виявленої інформації. У випадку, якщо заявниця надасть пароль доступу до телефону, інформація з телефону буде скопійована, а телефон буде повернуто власнику. До теперішнього часу повернення телефону без отримання інформації, що на ній міститься, може зашкодити досудовому розслідуванню.
Вивчивши матеріали скарги, вислухавши пояснення учасників судового провадження, дослідивши надані суду заперечення, слідчий суддя дійшов наступних висновків.
Як зазначається адвокатом у поданій до суду скарзі, на досудовому провадженні може бути оскаржена бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк (п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України).
Оскільки з тексту скарги вбачається, що адвокатом не порушуються питання щодо невнесення уповноваженими особами відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а також питання щодо нездійснення процесуальних дій у визначені строки, слідчий суддя приходить до висновку, що адвокатом оскаржується саме дії щодо неповернення вилученого під час проведення обшуку майна, повернення якого регулюється саме нормами ст. 169 КПК України - «припинення тимчасового вилучення майна».
З аналізу викладеного, слідчому судді під час розгляду скарги адвоката Давидченка А.В. слід встановити, чи відноситься вилучений мобільний телефон до тимчасово вилученого майна, чи ні.
Із матеріалів скарги та наданих у судовому засіданні пояснень учасників провадження встановлено, що детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному 14.11.2018 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52018000000001132, за фактом умисних дій службових осіб Держгеокадастру, які у змові із службовими особами Держгеонадр, ДНВП «Геоінформ України», Державної комісії України по запасах корисних копалин, діючи у змові з особами пов`язаними із ТОВ «Дісіжн», ТОВ «Стоун-Про» та іншими підприємствами, в інтересах таких підприємств та пов`язаних з ними фізичними та юридичними особа, використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, незаконно виділяли земельні ділянки для видобування корисних копалин та спецдозволи на використання надр, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам та інтересам ТОВ «Перспектива-Коростишів» і ДП «Головинський кар`єр», за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 364 КК України.
28.05.2020 детективами Національного бюро, на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 19.05.2020, проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_1 , за адресою: АДРЕСА_1 .
Як вбачається зі змісту скарги, адвокатом, який діє в інтересах ОСОБА_1 , оскаржується бездіяльність детектива Національного антикорупційного бюро України щодо неповернення вилученого, під час проведення обшуку, майна, а саме: мобільного телефону Apple iPhone 11 Pro Mах, ІМЕІ: НОМЕР_1 .
Частина 1 статті 234 КПК України зазначає, що обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.
Згідно з ч. 7 ст. 236 КПК України, при обшуку слідчий, прокурор має право, зокрема, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження.
Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Згідно ч. 1 ст. 167 КПК України, тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.
Відповідно до ч. 5 ст. 171 КПК України, клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.
У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.
З аналізу вищезазначених норм можна зробити висновок, що тимчасово вилученим є все майно, яке було вилучено під час проведення обшуку, окрім: 1) майна, дозвіл на відшукування якого прямо надано ухвалою слідчого судді та 2) майна, що відноситься до предметів, які вилучені законом з обігу.
Таким чином, якщо вилучене майно не відноситься до тимчасово вилученого, тобто дозвіл на його відшукування прямо надано ухвалою слідчого судді про обшук або воно відноситься до предметів, які вилучені законом з обігу, то кримінальний процесуальний кодекс України не зобов`язує слідчого (детектива) або прокурора звертатись до суду з клопотанням про накладення арешту на таке майно, як на тимчасово вилучене протягом 48 годин після вилучення.
Так, ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 19.05.2020, на підставі якої був проведений вищевказаний обшук, групі детективів Національного антикорупційного бюро України було надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , з метою відшукання, окрім іншого, мобільних телефонів за допомогою яких підтримувався зв`язок між ОСОБА_1 та іншими особами, які можуть бути причетні до кримінального правопорушення, носіїв інформації у вигляді предметів накопичення, зберігання та передачі електронної інформації, у т.ч. інших носіїв електронної інформації, на яких можуть міститися відомості про вчинене кримінальне правопорушення, або за допомогою яких через електронні пошти або програми через мережу Інтернет, соціальні мережі, могла передаватися інформація, яка стосується вчинення даного кримінального правопорушення.
Таким чином, слідчим суддею Вищого антикорупційного суду було прямо надано дозвіл на відшукання під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , речей та документів - мобільних телефонів, щодо якого ставиться питання про повернення, адже у відповідному судовому рішенні зазначені конкретні відомості, за якими їх можливо ідентифікувати.
Також, як встановлено у судовому засіданні із пояснень детектива та наданих матеріалів провадження, на вилученому мобільному телефоні виявлено: фото документа з відомостями щодо ТОВ «Стоун Про», а також інших підприємств, до діяльності яких ОСОБА_1 не має відношення, інформацію щодо геологів, які працювали на ТОВ «Дісіжн» та юридичних осіб, якими готувалася документація для отримання спеціальних дозволів на користування надрами. З урахуванням зазначеного, мобільний телефон Apple iPhone 11 Pro Mах, ІМЕІ: НОМЕР_1 , входив до переліку тих речей, дозвіл на відшукання яких було надано постановленою 19.05.2020 ухвалою суду, а отже він не має статусу тимчасово вилученої речі.
Одночасно з цим, слідчий суддя звертає увагу, що оскільки на мобільному телефоні міститься інформація, яка має значення для розслідування цього кримінального провадження та на ньому наявне програмне забезпечення, яке перешкоджає вільному доступу до інформації без подолання системи логічного захисту, а для більш ретельного дослідження вмісту такої інформації можливо призначення відповідних судових експертиз, суд вважає, що дії детектива з вилучення мобільного телефону, на який було надано дозвіл ухвалою суду від 19.05.2020 на відшукання, узгоджуються із приписами ч. 2 ст. 168 КПК України щодо їх вилучення.
Крім цього, слідчий суддя бере до уваги і ту обставину, що постановою від 29 травня 2020 року мобільний телефон Apple iPhone 11 Pro Mах, ІМЕІ: НОМЕР_1 визнано речовим доказом та визначено його місце зберігання. Слідчий суддя не враховує заперечення адвоката, що зазначений мобільний телефон не відповідає вимогам ст. 98 КПК України і через це має бути повернутим. Питання належності певних речей та документів до речових доказів відноситься до компетенції сторін кримінального провадження, а не слідчого судді. Враховуючи це, слідчий суддя при розгляді цієї скарги позбавлений процесуальної можливості визначити, що мобільний телефон не є речовим доказом.
Також суд зазначає, що вимога адвоката з приводу скасування постанови детектива від 12.07.2020, не може бути предметом розгляду слідчого судді під час досудового розслідування, оскільки не входить до вичерпного переліку рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, передбачених ст. 303 КК України, які можуть бути оскаржені на цій стадії досудового розслідування.
Враховуючи наведене, слідчим суддею не встановлено підстав для задоволення скарги адвоката Давидченка А.В., що є підставою для відмови у її задоволенні.
Керуючись ст.ст. 107, 110, 167-169, 170, 303, 307, 309 КПК України, слідчий суддя,
У Х В А Л И В:
У задоволенні скарги Давидченка Андрія Васильовича, який діє в інтересах ОСОБА_1 , на бездіяльність детектива Національного антикорупційного бюро України, яка полягає у неповернені вилученого майна по кримінальному провадженню № 520180000000001132 від 14.11.2018 - відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя С.М. Мойсак